252/2021 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 210/2022

Processo n.º 252/2021

3ª Secção

Relator: Conselheiro Afonso Patrão

Acordam na 3ª secção do Tribunal Constitucional

I. Relatório

1. Nos presentes autos, vindos do Tribunal da Relação de Lisboa, em que é recorrente A., SAD, e recorrido o Ministério Público, foi interposto o presente recurso, ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (Lei do Tribunal Constitucional, referida adiante pela sigla «LTC»), do acórdão daquele Tribunal, de 10 de dezembro de 2020.

2. A arguida, ora recorrente, invocou a invalidade das buscas e apreensões realizadas no seu Gabinete Jurídico. Por despacho do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa — Juízo de Instrução Criminal — Juiz 4, datado de 23 de março de 2020, foi a sua pretensão parcialmente indeferida.

Inconformada, a arguida interpôs recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa que, por acórdão datado de 10 de dezembro de 2020, decidiu não tomar conhecimento do recurso, nesta parte, por carecer a arguida de legitimidade para «alegar o que quer que seja relativamente às buscas e apreensões nas instalações do Gabinete Jurídico ora em apreço, porquanto o que ali está em causa são direitos e garantias que só pelos advogados que naquele desempenham funções podem ser exercidos e invocados».

Notificada desta decisão, invocou a recorrente a sua nulidade. Por acórdão datado de 11 de fevereiro de 2021, o Tribunal da Relação de Lisboa indeferiu integralmente a sua pretensão.

3. A recorrente interpôs então recurso de constitucionalidade, em requerimento formulado nos seguintes termos:

«A., SAD (doravante, "A., SAD"), Arguida e Recorrente nos autos supra indicados e neles melhor identificada, tendo sido notificada do Acórdão proferido nestes autos em 11.02.2021que julga improcedentes as invalidades por si arguidas relativamente ao Acórdão proferido em 10.12.2020 e com o mesmo não se conformando, vem, ao abrigo do disposto nos artigos 70.°, n.° 1, alínea b), e n.° 2, 72.°, n.° 1, alínea b), e n.° 2, 75.°, n.° 1, 75.°-A, n.ºs 1 e 2, 76.°, n.° 1, e 78.°, n.° 3, todos da Lei do Tribunal Constitucional, aprovada pela Lei n.° 28/82, de 15 de novembro (doravante, "LTC"), interpor

Recurso para o Tribunal Constitucional

com efeito suspensivo e subida em separado, o que faz nos seguintes termos:

§1.

Enquadramento prévio

1. No âmbito das diligências de investigação levadas a cabo na fase de inquérito dos presentes autos, foi a Recorrente alvo de duas buscas: uma delas aos escritórios da sua sede e a outra ao respetivo Gabinete Jurídico.

2. Por referência às buscas e apreensões realizadas no seu Gabinete Jurídico, apresentou a Recorrente requerimento, em 04.03.2020, perante a Mm.ª Juíza de Instrução Criminal, com vista à arguição da sua invalidade, com fundamento na inexistência, no mandado e no despacho que as determinaram, da necessária base indiciária imposta pelo artigo 174.°, n.° 2, do Código de Processo Penal ("CPP"), bem como na inexistência de uma fundamentação mínima para o efeito, e, ainda, com fundamento na violação do segredo profissional a que se encontravam submetidos os diversos materiais apreendidos (de onde se contavam contratos, minutas e correspondência vária).

3. A Recorrente reforçou mais tarde essa arguição de invalidade, por requerimento datado de 09.03.2020, aquando das buscas e apreensões informáticas nessa data realizadas, tendo aí arguido nova violação sido segredo profissional, desta feita por referência aos ficheiros informáticos apreendidos, além, da nulidade das próprias pesquisas e apreensões informáticas, com fundamento na sua realização no contexto de diligência presidida, não por juiz de instrução, nem sequer pelo Ministério Público, mas por mero órgão de polícia criminal.

4. Sobre tais requerimentos e arguições de invalidade veio a incidir o despacho datado de 23.03.2020, pelo qual, entre o mais, foram julgadas improcedentes as invalidades arguidas relativamente às buscas e apreensões (físicas e informáticas) realizadas no Gabinete Jurídico da Recorrente, com exceção apenas para a apreensão de ficheiros de correio eletrónico de advogado, que foi reconhecida como proibida, na medida em que nenhum dos advogados em causa se encontra constituído arguido nos presentes autos, tendo sido determinada a consequente devolução de tais ficheiros.

5. Em 02.07.2020, a Recorrente interpôs recurso da referida decisão para o Tribunal da Relação de Lisboa, o qual foi julgado improcedente por Acórdão proferido no passado dia 10.12.2020.

6. Em concreto, entendeu inovatoriamente o Tribunal da Relação de Lisboa que "a arguida e ora recorrente A. SAD carece de legitimidade para vir alegar o que quer que seja relativamente às buscas e apreensões nas instalações do Gabinete Jurídico ora em apreço, porquanto o que ali está em causa são direitos e garantias que só pelos advogados que naquele desempenham funções podem ser exercidos e invocados, pelo que, perante a mencionada falta de legitimidade, está vedado a este Tribunal da Relação conhecer das questões que vêm por aquela sociedade anónima desportiva suscitadas relativamente às buscas no referido Gabinete Jurídico e apreensões daí decorrentes"(pág. 54 do Acórdão).

7. Inconformada, a Recorrente apresentou requerimento, em 18.12.2020, arguindo diversas nulidades e irregularidades do aludido Acórdão, em particular relacionadas com o excerto transcrito,

8. Tendo suscitado a desconformidade com os artigos 20.°, 26.°, n.° 1, 32.°, n.° 1 e 8 e 34.°, n.° 1 da Constituição, da interpretação que foi feita pelo Tribunal a quo das normas contidas nos artigos 174.°, n.° 2, 177.°, n.° 5,180.°, n.° 1 e 2, e 268.°, n.° 1, alínea c), do CPP, 16.°, n.° 5 e 17.° da Lei do Cibercrime, e 75.°, n.° 1, 2 e 6, 76.°, 77.°, n.° 1, e 92.° do Estatuto da Ordem dos Advogados ("EOA"), nos termos que adiante se precisarão.

9. Por Acórdão proferido em 11.02.2021, o Tribunal da Relação de Lisboa julgou improcedentes as nulidades e irregularidades arguidas pela Recorrente, entendendo não ter sido cometida violação de quaisquer normas processuais penais, constitucionais ou preteridos princípios e direitos fundamentais,

10. Reiterando, no que às buscas e apreensões realizadas no Gabinete Jurídico da Recorrente concerne, que não apreciou as questões suscitadas em sede de recurso por entender "não serem passíveis de assuntar este tribunal ad quem, perante, não é demais repeti-lo, a falta de legitimidade da recorrente A. SAD para as suscitar, já que eram todas respeitantes a buscas e apreensões efetuadas em Gabinete Jurídico" (cfr. página 17 do aludido Acórdão).

11. Entende a Recorrente, tal como suscitado no seu requerimento de 18.12.2020, que a interpretação seguida pelo Tribunal a quo das normas supra elencadas é inconstitucional,

12. Inconstitucionalidade que pretende, através da presente interposição de recurso, que o Tribunal Constitucional aprecie.

13. Assim, o objeto do presente recurso versa sobre a inconstitucionalidade dos artigos 174.°, n.° 2, 177.°, n.° 5, 180.°, n.° 1 e 2, e 268.°, n.° 1, alínea c), do CPP, 16.°, n.°5 e 17.° da Lei do Cibercrime, e 75.°, n.° 1, 2 e 6, 76.°, 77.°, n.° 1, e 92.° do EOA, no sentido em que foram interpretados e aplicados pelo Tribunal a quo nos Acórdãos proferidos em 11.02.2021 e 10.12.2020.

§2.

Da Verificação dos Pressupostos Processuais do Recurso de

Constitucionalidade

14. Dispõe o artigo 280.°, n.° 1, alínea b), da Constituição, e, bem assim, o artigo 70.°, n.° 1, alínea b), da LTC, que cabe recurso para o Tribunal Constitucional de decisões dos tribunais "que apliquem norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo".

15. Por sua vez, densificando o regime de admissão dos referidos recursos por remissão da parte final do artigo 280.°, n.° 4, da Constituição, dispõe o artigo 70.°, n.° 2 da LTC que o recurso previsto na alínea b) do seu n.° 1 apenas cabe "de decisões que não admitam recurso ordinário, por a lei o não prever ou por já haverem sido esgotados todos os que no caso cabiam, salvo os destinados a uniformização de jurisprudência".

16. São, portanto, três os pressupostos de que depende o recurso de constitucionalidade previsto no artigo 70.°, n.° 1, alínea b), da LTC:

a) A invocação da inconstitucionalidade da(s) norma(s) em apreço durante o processo;

b) A efetiva aplicação dessa(s) norma(s) pelo Tribunal a quo;

c) A irrecorribilidade da decisão que haja aplicado a(s) norma(s) em causa.

17. Cumpre, então, aferir da verificação dos referidos pressupostos no presente processo.

A) DA INVOCAÇÃO TEMPESTIVA DA INCONSTITUCIONALIDADE DAS NORMAS EM APREÇO DURANTE O PROCESSO

18. Conforme se referiu a título de enquadramento, a Recorrente invocou a inconstitucionalidade das normas contidas nos artigos 174.°, n.° 2, 177.°, n.° 5, 180.°, n.° 1 e 2, e 268.°, n.° 1, alínea c), do CPP, 16.°, n.° 5 e 17.° da Lei do Cibercrime, e 75.°, n.° 1, 2 e 6, 76.°, 77.°, n.° 1, e 92.° do EOA, em requerimento de arguição de invalidades apresentado em 18.12.2020, na sequência da prolação de Acórdão pelo Tribunal a quo em 10.12.2020.

19. Fê-lo, mais exatamente, nos pontos 29., 30., 50., 51., 65. e 66. do seu requerimento de arguição de nulidades, nos termos que aqui se dão por reproduzidos.

20. O referido acórdão foi posteriormente confirmado por Acórdão do mesmo Tribunal da Relação de Lisboa datado de 11.02.2021, que indeferiu as arguidas invalidades e inconstitucionalidades.

21. Na medida em que o Acórdão proferido em 10.12.2020 era irrecorrível, nos termos do disposto no artigo 400.°, n.° 1, alínea c), do CPP, o modo de reação ao dispor da Recorrente era precisamente o requerimento de arguição de invalidades,

22. Não tendo podido, nessa fase, a Recorrente lançar mão do recurso de constitucionalidade que ora interpõe, porquanto não tinha ainda surgido a necessidade de arguir no processo a inconstitucionalidade das normas ora em apreço, conforme exigido pelo artigo 70.°, n.° 1, alínea b), da LTC, e artigo 280.°, n.° 1, alínea b), da Constituição.

23. Efetivamente, foi apenas com a prolação do Acórdão de 10.12.2020 que a Recorrente foi confrontada com a insólita interpretação inconstitucional das normas em apreço, por meio da qual o Tribunal a quo se recusou a conhecer das questões que lhe foram colocadas a propósito da invalidade das buscas e apreensões realizadas no Gabinete Jurídico da Recorrente, com base em fundamentação absolutamente distinta da que havia sido seguida pelo Tribunal de l.ª Instância, que naturalmente conheceu do mérito de tais questões, embora

em sentido desfavorável à Arguida, desse modo motivando a interposição do correspondente recurso.

24. Ora, como é sabido, apesar de, em regra, os incidentes pós decisórios não serem tidos como meios idóneos para levantar questões de constitucionalidade, "ressalvados ficam, porém, os casos em que o poder jurisdicional, por força de norma processual específica, se não esgota com a prolação da decisão recorrida e ainda alguma hipótese, de todo excepcional ou anómala, em que o interessado não dispõe de oportunidade processual para levantar a questão de inconstitucionalidade antes de proferida a decisão, casos em que lhe deve ser reconhecido o direito ao recurso"[destaques nossos],

25. A este propósito, tem o Tribunal Constitucional entendido que, "a orientação geral de que após a prolação da decisão já não é possível suscitar a questão de inconstitucionalidade não é de aplicar nos casos em que o recorrente é confrontado com uma situação de aplicação ou interpretação normativa de todo imprevista e inesperada feita pela decisão", tendo tal orientação sido seguida, designadamente, nos Acórdãos deste Tribunal n.° 188/93, 635/93, 353/94, 102/95, 569/95, 596/96, 499/97, 560/98, 642/99, 674/99, 124/00, 155/00, 192/00, 374/00, 79/02, 120/02, 130/09, 526/15 e 658/2019.

26. Esclarece CARLOS BLANCO DE MORAIS que "se o interessado for confrontado com decisões que impliquem uma interpretação normativa imprevisível, anómala, insólita (Ac. n.° 446/2000) ou objetivamente não exigível (Ac. n.° 605/95) por parte do tribunal recorrido, existirá uma causa de justificação para que se possa suscitar a inconstitucionalidade em incidente pós-decisório, dado que seria desrazoável exigir, sobretudo no primeiro caso, que o recorrente pudesse contar com essa mesma interpretação (Ac. n.° 113/2003)" [destaques e sublinhados nossos],

27. Ora, in casu, não existem dúvidas de que a interpretação normativa feita pelo Tribunal a quo, que motiva o presente recurso de constitucionalidade, era absolutamente imprevista, não encontrando qualquer respaldo na decisão proferida em l.ª Instância.

28. Como é evidente, implicando a interpretação do Tribunal a quo a negação ao arguido do seu direito de arguir nulidades e irregularidades quanto à prova produzida e respetivos métodos de obtenção utilizados - negação, essa, que, repita-se, não havia ainda sido aventada no processo (nem, em rigor, fora dele, designadamente na doutrina ou na jurisprudência que se conhecem...) - jamais teria sido possível (ou sequer exigível) à Recorrente antecipar semelhante desfecho, pois que não se está certamente perante uma "hipótese de interpretação razoável das normas em questão" (Ac. n.° 489/94).

29. Em face do exposto, conclui-se, pois, pela verificação do primeiro pressuposto de que depende a admissão do presente recurso de constitucionalidade.

B) DA EFETIVA APLICAÇÃO DAS NORMAS CUTA INCONSTITUCIONALIDADE SE SUSCITOU, POR PARTE DO TRIBUNAL A QUO

30. Conforme supra se referiu, nas alegações de recurso apresentadas em 02.07.2020, a Recorrente reagiu contra a decisão que indeferira as arguidas nulidades das buscas e apreensões (físicas e informáticas) efetuadas no seu Gabinete Jurídico, com fundamento na

inexistência de fundamentação e de base indiciária do despacho de autorização, na violação de segredo profissional a que se encontravam submetidos os diversos materiais apreendidos e, ainda, no que respeita aos atos de pesquisa e apreensão de ficheiros informáticos (de dados e de correio eletrónico) alojados no servidor do seu Gabinete Jurídico, com fundamento em tais diligências terem sido praticadas em ato não presidido por Juiz de Instrução Criminal, tudo em violação do disposto nos artigos 174.°/ n.° 2, 177°, n.° 5, 180.°/ n.° 1 e 2, e 268.°, n.° 1, alínea c), do CPP, 16.°/ n.° 5 e 17.° da Lei do Cibercrime, e 75.°, n.° 1, 2 e 6, 76.°/ 77.°/ n.° 1/ e 92.° do EOA.

31. Por Acórdão proferido em 10.12.2020, o Tribunal a quo - confrontado com as questões de inconstitucionalidade expressa e claramente alegadas pelo ora Recorrente no seu requerimento de arguição de nulidades - considerou estar- lhe vedado o conhecimento das questões suscitadas pela Recorrente por, na sua perspetiva, esta carecer de legitimidade para arguir invalidades e inconstitucionalidades quanto a buscas e apreensões realizadas no seu Gabinete Jurídico, entendendo este Tribunal que estavam em causa "direitos e garantias que só pelos advogados que naquele desempenham funções podem ser exercidos e invocados", tendo confirmado essa mesma interpretação no Acórdão proferido em 11.02.2021.

32. Por isso, o Tribunal a quo, na decisão que recaiu sobre a arguição de nulidades do Acórdão de 10.12.2020, interpretou e aplicou os artigos 174.°, n.° 2, 177.°, n.° 5, 180.°, n.° 1 e 2, e 268.°, n.° 1, alínea c), do CPP, 16.°, n.° 5 e 17.° da Lei do Cibercrime, e 75.°, n.° 1, 2 e 6, 76.°, 77.°, n.° 1, e 92.° do EOA, no sentido de que em caso de buscas e apreensões no gabinete jurídico de uma pessoa coletiva, apenas os advogados que o integram têm legitimidade para exercer os direitos previstos no Código de Processo Penal em matéria de buscas e apreensões em escritórios de advogados, e já não a pessoa coletiva visada e em que se integra esse gabinete jurídico, ademais desprovido de personalidade jurídica ou judiciária, designadamente o exercício do direito à arguição de nulidades ou irregularidades processuais por referência a tais diligências e aos despachos que as determinam ou autorizam, e, em particular, a arguição da nulidade da apreensão de documentos abrangidos pelo segredo profissional.

33. Norma ou interpretação normativa que é inconstitucional, por violação dos artigos 20.°, 26.°, n.° 1, 32.°, n.° 1 e 8 e 34.°, n.° 1 da Constituição.

34. Sendo igualmente inconstitucional a norma (ou interpretação normativa) seguida e aplicada pelo Tribunal a quo dos artigos 174.°, n.° 2,177.°, n.° 5,180.°, n.° 1 e 2, e 268.°, n.° 1, alínea c), do CPP, 16.°, n.° 5 e 17.° da Lei do Cibercrime, e 75.°, n.° 1, 2 e 6, 76.°, 77.°, n.° 1, e 92.° do EOA, nos termos da qual apenas os advogados ou sociedades de advogados têm legitimidade para exercer os direitos previstos no Código de Processo Penal em matéria de buscas e apreensões em escritórios de advogados, e já não o arguido visado no processo à ordem do qual essas buscas e apreensões são executadas, designadamente o exercício do direito à arguição de nulidades ou irregularidades processuais por referência a tais diligências e aos despachos que as determinam ou autorizam, e, em particular, a arguição da nulidade da apreensão de documentos abrangidos pelo segredo profissional, por violação dos mesmos artigos 20.°, 26.°, n.° 1, 32.°, n.° 1 e 8 e 34.°, n.° 1 da Constituição.

35. Com efeito, a norma ou interpretação sufragada pelo Tribunal a quo na decisão recorrida implica que se considerem como destinatários e titulares do regime garantístico previstos naquelas normas, no que respeita ao modo de execução e concretização desses meios de obtenção de prova, apenas os advogados que integrem o escritório ou gabinete buscado (independentemente de estes serem ou não investigados no inquérito em causa),

36. E, nessa medida, que nem o arguido visado no processo à ordem do qual foram ordenadas essas buscas, nem a pessoa coletiva em que organicamente se insere o gabinete jurídico buscado (caso seja pessoa distinta), possam legitimamente invocar a ilegalidade desses meios de obtenção de prova e nulidade da prova por essa via obtida, por violação do regime processual imperativo resultante do CPP, da Lei do Cibercrime e do LOA, nos termos do disposto nos artigos 118.° a 123.° do CPP!

37. O que é particularmente grave no caso do arguido, uma vez que é este o sujeito processual em benefício do qual é consagrado o regime garantístico decorrente das normas em apreciação.

38. Efetivamente, estando em causa nulidades relativas à utilização de meios de obtenção de prova e, bem assim, ao aproveitamento e utilização de prova proibida, é naturalmente o arguido o prejudicado pela respetiva valoração, podendo ver-se, em última ratio, confrontado com provas cuja obtenção foi ilegítima e que, por isso, são proibidas (cfr. artigo 122.°, n.° 1, e 126.°, n.° 3, do CPP).

39. E, conforme se invocou em sede de requerimento de arguição de invalidades do passado dia 18.12.2020, a Recorrente - enquanto arguida constituída nos presentes autos e pessoa em que se integram (como elemento do seu substrato organizativo, e sem qualquer autonomia de facto ou de Direito) o gabinete buscado e os concretos advogados cujos documentos foram apreendidos - tem evidentemente interesse em arguir as invalidades das buscas, pesquisas e apreensões realizadas no seu Gabinete Jurídico, bem como a nulidade da prova assim obtida,

40. O que, nos termos do disposto nos artigos 120.°, n.° 1 (nulidades), e 123.°, n.° 1, do CPP (irregularidades), é naturalmente quanto basta para fundar a sua legitimidade para o fazer.

41. Em causa não estão, pois, como surpreendentemente se decidiu no acórdão da Relação de Lisboa, "direitos e garantias que só pelos advogados que naquele desempenham funções podem ser exercidos e invocados",

42. Mas antes "direitos e garantias" que podem, em primeiro lugar e antes de mais, ser "exercidos e invocados" por quem se veja afetado nas mesmas - maxime, no caso, a pessoa coletiva arguida em processo penal e alvo de buscas e apreensões realizadas sem respeito por alguns dos mais essenciais requisitos legais e constitucionais.

43. Nesse sentido, vide CONDE CORREIA, afirmando que «[à] imagem das nulidades dependentes de arguição (art. 120°), as irregularidades carecem de arguição do interessado. Isto é, o arguido, o assistente, as partes civis ou, ainda, qualquer outro participante processual, ainda que acidental, em benefício de quem a formalidade processual penal tenha sido estabelecida» [destaques e sublinhados nossos].

44. A interpretação seguida pelo Tribunal a quo implicaria, pois, que, em caso de busca a gabinete jurídico de pessoa coletiva, se porventura os advogados que nele laborem em regime de subordinação jurídica não forem constituídos arguidos, a utilização no processo em questão de prova proibida apreendida no decurso dessas buscas sempre seria considerada válida, uma vez que os arguidos prejudicados por essa prova estariam impedidos de fazer valer os seus direitos contra tal abuso.

45. Tal resultado não foi, manifestamente, o que se pretendeu alcançar com a consagração do regime garantístico decorrente dos artigos 174.°, n.° 2, 171.°, n.° 5, 180.°, n.° 1 e 2, e 268.°, n.° 1, alínea c), do CPP, 16.°, n.° 5 e 17.° da Lei do Cibercrime, e 75.°, n.° 1, 2 e 6, 76.°, 77.°, n.° 1, e 92.° do EOA.

46. Pois que, se o que se visasse tutelar com o aludido regime garantístico fosse a posição do advogado, independentemente de este ser ou não sujeito processual no âmbito de um processo-crime, e já não uma garantia processual dos intervenientes nesse processo-crime, seria suficiente e adequada a tutela desse interesse apenas no plano do EOA, não tendo sido essa a intenção do legislador.

47. Deste modo, a interpretação normativa efetuada pelo Tribunal a quo dos artigos 174.°, n.° 2, 177.°, n.° 5, 180.°, n.° 1 e 2, e 268.°, n.° 1, alínea c), do CPP, 16.°, n.° 5 e 17.° da Lei do Cibercrime, e 75°, n.° 1, 2 e 6, 76.°, 77.°, n.° 1, e 92.° do EOA, não tutela o princípio da tutela jurisdicional efetiva, contido no artigo 20.° da Constituição, nem o disposto no artigo 32.°, n.° 1, da Constituição, nos termos do qual "[o] processo criminal assegura todas as garantias de defesa, inchando o recurso".

48. E, do mesmo modo, a interpretação efetuada pelo Tribunal a quo dos artigos 174.°, n.° 2, 177.°, n.° 5, 180.°, n.° 1 e 2, e 268.°, n.° 1, alínea c), do CPP, 16.°, n.° 5 e 17.° da Lei do Cibercrime, e 75.°, n.° 1, 2 e 6, 76.°, 77.°, n.° 1, e 92.° do EOA, desconsidera que a tutela penal do segredo profissional de advogado, apesar de ter uma vertente institucional, visa igualmente a tutela da privacidade dos clientes.

49. Pelo que, também por essa razão, a prova obtida em escritório de advogados, em violação do disposto nos artigos 174.°, n.° 2, 177.°, n.° 5, 180.°, n.° 1 e 2, e 268.°, n.° 1, alínea c), do CPP, 16.°, n.° 5 e 17.° da Lei do Cibercrime, e 75.°, n.° 1, 2 e 6, 76.°, 77.°, n.° 1, e 92.° do EOA, coloca em crise os direitos à reserva da intimidade da vida privada e à inviolabilidade da correspondência, consagrados, respetivamente, nos artigos 26.°, n.° 1, e 34.°, n.° 1, da Constituição.

50. Sendo que, nos termos do disposto no artigo 126.°, n.° 3, do CPP, e 32.°, n.° 8, da Constituição, a prova obtida mediante abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações é nula, não podendo ser valorada.

51.Ao permitir que seja valorada prova obtida em violação dos direitos à reserva da intimidade da vida privada e à inviolabilidade da correspondência, a interpretação adotada pelo Tribunal a quo viola de forma ostensiva os artigos 26.°, n.° 1, 32.°, n.° 8, e 34.°, n.° 1, da Constituição.

52. Pelo que os artigos 174.°, n.° 2, 177.°, n.° 5, 180.°, n.° 1 e 2, e 268.°, n.° 1, alínea ç), do CPP, 16.°, n.° 5 e 17.° da Lei do Cibercrime, e 75.°, n.° 1, 2 e 6, 76.°, 77°, n.° 1, e 92.° do EOA foram, pois, efetivamente aplicados pelo Tribunal a quo, em interpretação normativa que exclui a pessoa coletiva arguida do leque de titulares dos direitos e garantias processuais neles previstos, e, por isso, violadora do disposto nos artigos 20.°, 26.°, n.° 1, 32.°, n.° 1 e 8 e 34.°, n.° 1 da Constituição.

Por fim,

C) DA IRRECORRIBILIDADE DA DECISÃO QUE APLICOU AS NORMAS CUJA INCONSTITUCIONALIDADE SE SUSCITOU

53. Nos termos do disposto no artigo 400.°, n.° 1, alínea c), do CPP, "não é admissível recurso de acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações que não conheçam, afinal, do objeto do processo".

54. Estando em causa Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa, em recurso, que decide sobre a invalidade das buscas e apreensões realizadas na fase de inquérito do processo, não conhecendo a final do objeto do mesmo, tem-se a decisão do Tribunal a quo por insuscetível de recurso ordinário, para os efeitos do disposto na alínea b) do número 1 do artigo 70.° da LTC.

§3.

CONCLUSÃO

i) « Da norma extraída pelo Tribunal a quo dos artigos 174.°, n.° 2, 177.°, n.° 5, 180.°, n.° 1 e 2, e 268.º, n.° 1, alínea c), do CPP, 16.°, n.° 5 e 17.° da Lei do Cibercrime, e 75.°, n.° 1, 2 e 6, 76.°, 77.°, n.° 1, e 92.° do EOA, no sentido de que, em caso de buscas e apreensões no gabinete jurídico de uma pessoa coletiva, apenas os advogados têm legitimidade para exercer os direitos previstos no Código de Processo Penal em matéria de buscas e apreensões em escritórios de advogados, e já não a pessoa coletiva visada e em que se integra esse gabinete jurídico, ademais desprovido de personalidade jurídica ou judiciária, designadamente o exercício do direito à arguição de nulidades ou irregularidades processuais por referência a tais diligências e aos despachos que as determinam ou autorizam, e, em particular, a arguição da nulidade da apreensão de documentos abrangidos pelo segredo profissional, por violação dos artigos 20.º, 26.º, n.º 1, 32.º, n.º 1 e 8 e 34.º, n.° 1 da Constituição;

ii) Da norma extraída pelo Tribunal a quo dos artigos 174.°, n.º 2, 177.°, n.º 5, 180.º, n.º 1 e 2, e 268.º, n.º 1, alínea c), do CPP, 16.º, n.º 5 e 17.° da Lei do Cibercrime, e 75.º, n.º 1, 2 e 6, 76.º, 77.º, n.º 1, e 92.º do EOA, no sentido de que apenas os advogados ou sociedades de advogados têm legitimidade para exercer os direitos previstos no Código de Processo Penal em matéria de buscas e apreensões em escritórios de advogados, e já não o arguido visado no processo à ordem do qual essas buscas e apreensões são executadas, designadamente o exercício do direito à arguição de nulidades ou irregularidades processuais por referência a tais diligências e aos despachos que as determinam ou autorizam, e, em particular, a arguição da nulidade da apreensão de documentos abrangidos pelo segredo profissional, por violação dos artigos 20.°, 26.°, n.° 1, 32.°, n.° 1 e 8 e 34.°, n.° 1 da Constituição».

4. Por despacho da Relatora datado de 12 de outubro de 2021, foram as partes notificadas para apresentar alegações com a advertência de que as questões poderiam não ser conhecidas por este Tribunal em virtude de «i) não versarem sobre normas ou interpretações normativas realmente extraídas dos preceitos legais citados, que possam constituir objeto idóneo do recurso de constitucionalidade; ii) de não ter sido observado o ónus de suscitação prévia e adequada das questões de constitucionalidade a apreciar (cf. o n.º 2 do artigo 72.º da LTC); e iii) de não se verificar uma exata coincidência entre as normas invocadas e o arco normativo efetivamente aplicado como ratio decidendi dos acórdãos recorridos».

5. A recorrente apresentou alegações, de que se extraem as seguintes conclusões:

«1.ª A prova obtida em escritório de advogados, em violação do disposto nos artigos 174.°, n.° 2, 177.°, n.° 5, 180.°, n.° 1 e 2, e 268.°, n.° 1, alínea c), do CPP, 16.°, n.° 5 e 17.° da Lei do Cibercrime, e 75.°, n.° 1, 2 e 6, 76.°, 77, , n.° 1, e 92,° do EOA, é nula, nos termos do artigo 32.°, n.° 8, da Constituição, por violar os direitos fundamentais à reserva da intimidade da vida privada e à inviolabilidade da correspondência, consagrados, respetivamente, nos artigos 26.°, n.° 1, e 34.°, n.° 1, da Constituição.

2.ª Os artigos 174.°, n.º 2, 177.°, n.° 5, 180.°, n.° 1 e 2, e 268.°, n.° 1, alínea c), do CPP, 16.°, n.° 5 e 17.° da Lei do Cibercrime, e 75.°, n.° 1, 2 e 6, 76.°, 77.°, n.° 1, e 92.° do EOA foram aplicados pelo Tribunal a quo, em interpretação normativa que exclui a pessoa coletiva arguida do leque de titulares dos direitos e garantias processuais neles previstos, e, por isso, violadora do disposto nos artigos 20.°, 26.°, n.° 1, 32.°, n.° 1 e 8 e 34.°, n.° 1 da Constituição.

3.ª A interpretação normativa efetuada pelo Tribunal da Relação de Lisboa dos artigos 174.°, n.° 2, 177.°, n.° 5, 180.°, n.° 1 e 2, e 268.°, n.° 1, alínea c), do CPP, 16.°, n.° 5 e 17.° da Lei do Cibercrime, e 75.°, n.° 1, 2 e 6, 76.°, 77.°, n.° 1, e 92.° do EOA, viola o princípio da tutela jurisdicional efetiva, contido no artigo 20.° da Constituição, e, bem assim, o disposto no artigo 32.°, n.° 1, da Constituição, nos termos do qual "[o] processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso".

4.ª A interpretação efetuada pelo Tribunal da Relação de Lisboa dos artigos 174°, n.° 2, 177.°, n.° 5, 180.°, n ° 1 e 2, e 268.°, n.° 1, alínea c), do CPP, 16.°, n.° 5 e 17.° da Lei do Cibercrime, e 75.°, n.° 1, 2 e 6, 76.°, 77°, n.° 1, e 92.° do EOA, ao desconsiderar que a tutela constitucional do segredo profissional de advogado, apesar de ter uma vertente institucional, visa de igual modo - ou mesmo a título principal - a tutela da privacidade dos clientes, viola os artigos 26.°, n.° 1, e 34.°, n.° 1, da Constituição.

5.ª Pelo que deverá o presente Tribunal declarar a inconstitucionalidade material:

i) Dos artigos 174.°, n.° 2, 177.°, n.° 5, 180.°, n.° 1 e 2, e 268.°, n.° 1, alínea c), do CPP, 16.°, n.° 5 e 17.° da Lei do Cibercrime, e 75.°, n.° 1, 2 e 6, 76.°, 77.°, n.° 1, e 92.° do EOA, quando interpretados no sentido de que em caso de buscas e apreensões no gabinete jurídico de uma pessoa coletiva, apenas os advogados que individualmente integram esse gabinete têm legitimidade para exercer os direitos previstos no Código de Processo Penal em matéria de buscas e apreensões em escritórios de advogados, e já não a pessoa coletiva em que se integra o gabinete jurídico, designadamente o exercício do direito à arguição de nulidades ou irregularidades processuais por referência a tais diligências e aos despachos que as determinam ou autorizam e, em particular, a arguição da nulidade da apreensão de documentos abrangidos pelo segredo profissional, por violação dos artigos 20.°, 26.°, n.° 1, 32.°, n.° 1 e 8 e 34.°, n.° 1 da Constituição;

ii) Dos artigos 174.°, n.° 2, 177.°, n.° 5, 180.°, n.° 1 e 2, e 268.°, n.° 1, alínea c), do CPP, 16.°, n.° 5 e 17.° da Lei do Cibercrime, e 75.°, n.° 1, 2 e 6, 76.°, 77.°, n.° 1, e 92.° do EOA, quando interpretados no sentido de que apenas os advogados ou sociedades de advogados têm legitimidade para exercer os direitos previstos no Código de Processo Penal em matéria de buscas e apreensões em escritórios dc advogados, c já não o arguido visado no processo à ordem do qual essas buscas e apreensões são executadas, designadamente o exercício do direito à arguição de nulidades ou irregularidades processuais por referência a tais diligências e aos despachos que as determinam ou autorizam e, em particular, a arguição da

nulidade da apreensão de documentos abrangidos pelo segredo profissional, por violação dos artigos 20.°, 26.°, n.° 1, 32.°, n.° 1 e 8 e 34.°, n.° 1 da Constituição».

6. O Ministério Público contra-alegou, concluindo do seguinte modo:

1. «A recorrente alega ter-lhe sido inviável antecipar a decisão, ora recorrida, de 10-12-2020, do Tribunal da Relação de Lisboa, razão pela qual só após a sua notificação pôde reagir através do requerimento de arguição de nulidades do acórdão.

2. É certo que no recurso da decisão de 23-03-2020 da M.ma juíza de instrução, a recorrente já suscitara outras inconstitucionalidades (cfr. pontos L.40. e YY. da sua motivação de recurso), que não contendem com as ora sujeitas a apreciação, versando matérias e contextos diversos.

3. Não suscitou, porém, as que agora pretende que este Tribunal aprecie. Como escreve C. LOPES DO REGO:

“De salientar que a jurisprudência constitucional vem fazendo uma interpretação assaz exigente desta exceção ao princípio de que a suscitação da questão de inconstitucionalidade deve preceder a prolação da decisão recorrida, só a admitindo nos casos – absolutamente ‘excecionais’ ou ‘anómalos’ – em que o recorrente é efetivamente confrontado com uma concreta aplicação ou interpretação de todo imprevisível e inesperada (…) objetivamente surpreendente. Não preenchem (…) obviamente tal situação os casos em que a norma ou interpretação normativa questionada pelo recorrente já foi anteriormente aplicada, em precedentes decisões (cfr., v. g., acórdão n.º 192/00) ou, v. g., acolhida em parecer exarado nos autos pelo representante do Ministério Público (…) devidamente notificado ao recorrente, que deixou de suscitar a questão de constitucionalidade (…)”

e ainda,

“(…) recai sobre as partes o ónus de analisarem as diversas possibilidades interpretativas, suscetíveis de virem a ser seguidas e utilizadas na decisão, cumprindo-lhes adotar as necessárias e indispensáveis precauções, em conformidade com um dever de litigância diligente e de prudência técnica, ponderando a estratégia e orientação processuais mais adequada à salvaguarda dos seus direitos e interesses”.

prosseguindo:

“Cabe, pois, às partes a formulação de um juízo de prognose, analisando e ponderando antecipadamente as várias hipóteses de enquadramento normativo do pleito e da interpretação razoável das normas convocáveis para a sua dirimição, de modo a confrontarem atempadamente o tribunal com as inconstitucionalidades que – na sua ótica – não bastando obviamente a invocação da mera “surpresa subjetiva” da parte com a aplicação normativa realizada nos autos (…)”.

E concluindo

“(…) mesmo nos casos em que a norma seja passível de várias interpretações plausíveis, cabe às partes o ónus de preverem a admitirem que a decisão a proferir possa, porventura, inclinar-se para a interpretação normativa menos favorável aos seus interesses, suscitando então a respetiva inconstitucionalidade antes de o juiz proferir decisão sobre o pleito (…)”. (Os Recursos de Fiscalização Concreta na Lei e na Jurisprudência do Tribunal Constitucional, Almedina, Coimbra, 2010, pp. 81 e 82).

4. Assim, não basta que a recorrente alegue, no seu recurso interposto para o Tribunal Constitucional, que não antecipou a interpretação normativa que o tribunal a quo realizou, para que se demonstre que não podia ter observado o ónus de suscitação prévia.

5. O facto é que não suscitou as questões de constitucionalidade normativa agora trazidas em recurso para este Tribunal Constitucional – tendo-o feito relativamente a outras – sendo certo que a interpretação normativa do tribunal a quo não é, de todo em todo, imprevisível, nem inesperada.

6. Tal défice acarretará, como anunciado no despacho da Ex.ma Senhora Conselheira então relatora, o não conhecimento do objeto do recurso.

7. Mesmo admitindo a não verificação do vício de não suscitação prévia da questão normativa, por apenas com o acórdão de 10-12-2020 a recorrente se ter confrontado com interpretação normativa surgida de forma “inovadora” – o que poderia não fazer precludir o conhecimento do objeto do seu recurso – cabe fazer notar que, em rigor, o objeto do recurso da arguida A., SAD não versa sobre objeto coincidente com o arco normativo efetivamente aplicado como ratio decidendi pelas decisões ora recorridas, os acórdãos de 10-12-2020 e de 11-02-2021.

8. Na verdade, as decisões recorridas não se pronunciam sobre a dimensão normativa que a recorrente aponta como afrontando a Constituição: a primeira delas – o acórdão de 10-12-2020 –, como a própria recorrente admite, não versou sobre qualquer questão de constitucionalidade, limitando-se a fazer aplicação de direito infraconstitucional e a considerar não ter a recorrente legitimidade para vir autonomamente questionar matéria sujeita a segredo profissional de advogado, alegadamente para ver fulminada com os vícios de «nulidade» de prova (ou prova proibida), elementos probatórios apreendidos em buscas em escritórios de advogados, sendo certo que tais elementos podem interferir com a sua posição processual e qualidade de arguida e com os seus direitos de defesa; a segunda – o acórdão de 11-02-2021 –, não sendo já propriamente a decisão principal, limitando-se a apreciar um requerimento de arguição de nulidades, irregularidades, omissão e excesso de pronúncia, contradição insanável na fundamentação e em que se suscitava a inconstitucionalidade de interpretação normativa alegadamente feita pelo tribunal a quo (no acórdão de 10-12-2020).

9. Neste acórdão de 11-02-2021 dispõe-se, de forma conclusiva, que «Dir-se-á, finalmente e a concluir, que não vemos tenha este coletivo ad quem, no acórdão em apreço, desrespeitado quaisquer regras do Código de Processo Penal, nem que neste tenham sido preteridos princípios e direitos fundamentais da recorrente e ora requerente A. SAD ou ainda que tenha havido, como esta invoca, violação dos artigos 8.º, 20.º, 26.º, n.º 1, 32.º, n.º 1 e 8 e 34.º, n.º 1 da CRP, ou outras normas constitucionais ou do preceituado em instrumentos internacionais de que Portugal seja signatário, bem como padeça de contradição na sua fundamentação, de falta de fundamentação, de crassa omissão de pronúncia ou indevido excesso de pronúncia, que levem à sua nulidade, irregularidade ou outra situação que a invalide.»

10. O entendimento normativo do acórdão do TRL de 10-12-2020 emerge da interpretação de um complexo de normas infraconstitucionais, de índole processual, versando o regime de buscas em escritório de advogados. Mas não encerra qualquer ponderação ou juízo sobre a conformidade constitucional do complexo normativo ora sugerido pela recorrente, i. e, o emergente dos artigos 174.°, n.° 2, 177.°, n.° 5, 180.°, n.° 1 e 2, e 268.°, n.° 1, alínea c), do CPP, 16.°, n.° 5 e 17.° da Lei n.º 109/2009, de 15-09 (Lei do Cibercrime), e 75.°, n.°s 1, 2 e 6, 76.°, 77.°, n.° 1, e 92.° do EOA.

11. Tais decisões não aplicaram, pois, qualquer norma ou interpretação normativa – concretamente as que a recorrente pretende ver escrutinadas no presente recurso – cuja constitucionalidade tivesse sido, ou possa ser, validamente questionada.

12. Pelas razões expostas, se afigura que não deve o Tribunal Constitucional conhecer do objeto do recurso.

Todavia, para a eventualidade hipotética de assim não vir a ser entendido, apreciaremos o mérito do recurso interposto nos seguintes termos.

13. Para o que ora releva, no dia 4 de março de 2020 e no âmbito do processo de inquérito n.º 3/17.6IFLSB (do DCIAP) foram executadas, entre outras, as seguintes buscas no complexo do Estádio José de Alvalade:

- uma ao Gabinete Jurídico da ora arguida e recorrente A. SAD, ordenada por mandado de Juíza de Instrução Criminal, sob promoção do Ministério Público, em despacho judicial proferido a 18 de fevereiro de 2020, busca essa presidida pela M.ma Juíza de instrução;

- outra, às demais instalações da ora arguida e recorrente A.SAD, ordenada por mandado do Ministério Público, em despacho proferido com data do próprio dia 4 de março de 2020.

14. Está, preponderantemente, em causa nos presentes autos a conformidade constitucional da interpretação normativa da decisão recorrida, o acórdão de 10-12-2020, relativamente à primeira dessas diligências; como neste foi entendido:

«Assim sendo, perante a mencionada falta de legitimidade da arguida e ora recorrente A. SAD está vedado a este Tribunal da Relação apreciar todas as questões que vêm por esta suscitadas relativamente às buscas no referido Gabinete Jurídico e apreensões daí decorrentes. Aliás, foi por o que se passou em sede de buscas e apreensões naquele Gabinete Jurídico ser apenas matéria conexa com os direitos e garantias dos advogados que aí exercem funções – sendo a SAD entidade estranha – que a Mmª JIC ordenou, visto o disposto no art. 76.º do EOA, a devolução da correspondência eletrónica apreendida naquela diligência de busca aos advogados que integram aquele gabinete jurídico (cfr. fls. 1569 a 1570), decidindo, no despacho de 23 de março de 2020, que acima, em 2.1., deixámos transcrito, “Devolver o suporte que contenha a correspondência eletrónica de todos os Srs. Advogados. Para tal, deverão todos os Srs. Advogados elementos do departamento jurídico da requerente outorgar procuração a um, para que logo que o presente despacho se mostrar transitado, se possa fazer a entrega do suporte eletrónico.”».

15. A consideração do regime de segredo profissional do Advogado está em estreita conexão com os princípios de lealdade e de confiança devidos ao cliente e também aos Colegas, mas cruza-se igualmente, com especialíssimos e relevantes deveres profissionais que contendem com o funcionamento e realização da justiça, de que os advogados são peça essencial e como tal reconhecidos pelo Estado, materializada essa preocupação na transferência de poderes públicos de auto-organização e de autorregulação para a Associação pública que os representa.

16. O Advogado, no exercício da sua relação profissional, é o depositário de muitas re(ve)lações confidenciais. O segredo profissional é, assim, a “regra de ouro” da profissão de Advogado.

17. A obrigação do Advogado de guardar segredo profissional visa garantir razões de interesse público, nomeadamente a administração da justiça e a defesa dos interesses dos clientes. Consequentemente, esta obrigação deve beneficiar de uma proteção

18. especial por parte do Estado (cfr. Ponto 2.3 – 1 do Código Deontológico dos Advogados Europeus).

19. O segredo profissional goza da proteção constitucional do Estado, que teve o cuidado de regular a sua salvaguarda na Lei Fundamental: «A lei assegura aos Advogados as imunidades necessárias ao exercício do mandato e regula o patrocínio forense como elemento essencial à administração da Justiça» - Art. 208.º da CRP (Patrocínio forense).

20. A regra do segredo profissional está consagrada na cláusula geral do n.º 1 do art. 92.º do EOA.

21. O segredo profissional do advogado, sendo uma obrigação legal que vincula o advogado mesmo contra a vontade e interesse do seu cliente tem o seu fundamento ético-jurídico não só no princípio da confiança e na natureza social da função forense, mas sobretudo no manifesto interesse público que constitui a função do Advogado com servidor da Justiça, sendo por isso, inegavelmente, um interesse de elevada relevância pública que só deve ser quebrado em casos muito excecionais como resulta, aliás, do disposto no n.º 4 do art.º 87.º do EOA.

22. Ao sigilo profissional está, pois, intimamente ligada a relação de confiança que o Advogado deve criar no cliente e na sociedade em geral e que constitui também outro pilar dessa diferenciação que torna a advocacia uma profissão diferente e uma actividade de características únicas e de natureza incomparável.

23. Num processo penal de estrutura acusatória como é o nosso, a intervenção do juiz de instrução no inquérito, enquanto garante dos direitos liberdades e garantias, tem assim plena justificação no que respeita às buscas e apreensões a escritório de advogado, por forma a que nas mesmas – no decurso da sua execução – não seja posto em causa o segredo profissional.

24. Daí que a exigência da presidência do juiz tenha como fundamento uma mais qualificada garantia de legalidade dos termos em que o ato é executado pois que, estando presente aquele magistrado, não só controla a forma como é executada a busca como resolve, de imediato, os incidentes que surgirem no seu decurso.

25. Por isso, a exigência da presidência pessoal do juiz não tem o alcance literal de ter de ser o juiz quem, pessoalmente, percorre todas as divisões do escritório e quem materialmente procede à apreensão do que se lhe afigurar de relevo em função da finalidade da busca, não sendo estritamente necessário que o juiz mantenha contacto visual com cada um dos elementos policiais que o coadjuvam e realizam a busca, designadamente quando esteja presente o próprio buscado, seu representante e um representante da Ordem dos Advogados.

26. Constituem pressupostos gerais de admissibilidade dos meios de obtenção de prova, nomeadamente, a sua permissão constitucional, a sua legalidade ‘stricto sensu’ (existência de lei habilitante), a sua concreta necessidade (insubstituibilidade ou essencialidade) para a salvaguarda de um direito constitucionalmente protegido e a sua proporcionalidade para o efeito pretendido.

27. Como requisitos específicos da busca, aponta-se ainda a necessidade da existência de indícios do crime e de que o arguido, outra pessoa que deva ser detida, quaisquer objetos relacionados com o crime ou que possam servir de prova se encontram em lugar reservado ou não livremente acessível ao público.

28. Acrescem, finalmente, como requisitos especialíssimos da busca em escritório de advogado, os decorrentes do disposto nos artigos 180.º e 177.º, n.º 5, do Código de Processo Penal e 75.º a 77.º do atual Estatuto da Ordem dos Advogados (Lei n.º 145/2015, de 09-09).

29. Numa busca a escritório de advogados, há, todavia, momentos da investigação e recolha de indícios que são distintos e subsequentes. Um, que é o prévio, consiste na recolha de elementos de prova; outro, subsequente, que é o da revelação da prova.

30. Só neste momento o perigo de violação do segredo ou sigilo profissional se colocará. E, se pensarmos que o Juiz de Instrução é o guardião de todos os segredos da investigação e é ele quem faz a triagem do que pode ser revelado e do que não deve ser revelado, apreende-se o que o titular do inquérito, o Ministério Público, entende como importante para prosseguir e assegurar a investigação, e fica a constar da mesma apenas o que não viola o sigilo profissional (cfr., neste sentido, Ac RL de 31-05-2017; P. 246/14.4TELSB-A.L1-3).

31. Note-se, todavia, que o segredo profissional de advogado, para além de estar «blindado» nos termos supra expostos, não é absoluto, podendo ser derrogado, com a finalidade de se conhecerem factos relevantes para a demonstração de um crime, através do mecanismo de dispensa ou de quebra do dever de segredo, nos termos dos 135.º, n.º 1 e 182.º do Código de Processo Penal.

32. O tribunal superior àquele onde o incidente tiver sido suscitado, ou, no caso de o incidente ter sido suscitado perante o Supremo Tribunal de Justiça, o pleno das secções criminais, ouvida a Ordem dos Advogados, pode decidir da prestação de testemunho com quebra do segredo profissional sempre que esta se mostre justificada, segundo o princípio da prevalência do interesse preponderante, nomeadamente tendo em conta a imprescindibilidade do depoimento para a descoberta da verdade, a gravidade do crime e a necessidade de proteção de bens jurídicos.

33. Tais interesses são, por um lado, o interesse do Estado na realização da justiça, especificamente, na realização da justiça penal, e por outro, o interesse tutelado com o estabelecimento do segredo profissional na Advocacia ou seja, a tutela da relação de confiança entre o advogado e o cliente e da dignidade do exercício da profissão que a Lei Fundamental considera elemento essencial à administração da justiça (art. 208.º da Constituição da República Portuguesa).

34. No confronto entre dever de cooperação com a justiça e dever de segredo foi intenção da lei, como nota Costa Andrade, sujeitar o tribunal a padrões objetivos e controláveis, admitindo a justificação da violação do segredo desde que esteja em causa a dimensão repressiva da justiça penal relativamente aos crimes mais graves, aos que provocam maior alarme social, mas apenas quando o sujeito ao segredo é chamado ao processo penal na qualidade de testemunha.

35. Esta configuração do segredo profissional do Advogado implica a improcedência da alegação da recorrente, de inconstitucionalidade do questionado entendimento do tribunal recorrido, como faz, igualmente, distanciar o perigo de lesão dos direitos fundamentais invocados pela recorrente, relativamente ao momento da busca em apreço.

36. Enquanto arguida no processo, a recorrente A., SAD sempre poderá sindicar oportunamente e com toda a legitimidade, a validade da prova que contra si venha a ser produzida através da “revelação” de elementos documentais apreendidos no escritório dos advogados, rectius, no gabinete jurídico (que se equipara a escritório de advogados) da sociedade desportiva.

37. Não pode é, num primeiro momento – o da apreensão –, questionar e impedir a validade de tal apreensão numa diligência de busca num gabinete jurídico que congrega vários advogados que para si trabalhem, se tal diligência foi regularmente ordenada e executada.

38. Assim, num contexto processual em que aos advogados de um determinado gabinete jurídico (equiparado a escritório de advogados) é permitido invocarem nulidades, apresentarem reclamações, nos termos do art. 77.º do EOA, e os mesmos não o fazem, parece que será, desde logo – enquanto os elementos probatórios documentais não forem “revelados” –, lícito a terceiros, ainda que arguidos no processo, e clientes desses advogados, obstarem à produção dos efeitos probatórios, mesmo antes da produção dos efeitos probatórios, a que os próprios advogados não se opuseram.

39. Não se crê que tal constitua uma inadmissível e desproporcionada limitação das garantias e do direito de defesa, nem do direito à reserva da vida privada e da inviolabilidade da correspondência, nem da tutela jurisdicional efetiva.

40. E, com base em tal parâmetro, se crê como constitucionalmente admissível a interpretação eminentemente adjetiva – de considerar não ter a recorrente, enquanto arguida, legitimidade para suscitar invalidades da ordem e execução de uma diligência de busca em gabinete jurídico (equiparado a escritório de advogados) – empreendida nas decisões recorridas do TRL.

41. É por isso que nos parece ser, definitivamente, improcedente a invocada vulneração dos princípios da tutela jurisdicional efetiva (art. 20.º da CRP), bem como o disposto no artigo 32.°, n.° 1, da Constituição, do direito constitucional à reserva da vida privada e à inviolabilidade da correspondência (artigos 26.°, n,° 1, e 34.°, n.° 1, da CRP) e das garantias de defesa do arguido (artigo 32.°, n.° 1 e 8, da CRP)».

7. Sobreveio, entretanto, a cessação de funções da Relatora originária, pelo que foram os autos (re)distribuídos ao ora relator.

Cumpre apreciar e decidir.

II. Fundamentação

8. No requerimento de interposição do recurso, peça processual que fixa o seu objeto (n.º 1 do artigo 75.º-A da LTC), a recorrente identifica duas questões de constitucionalidade (ponto 55):

« i) « Da norma extraída pelo Tribunal a quo dos artigos 174.°, n.° 2, 177.°, n.° 5, 180.°, n.° 1 e 2, e 268.º, n.° 1, alínea c), do CPP, 16.°, n.° 5 e 17.° da Lei do Cibercrime, e 75.°, n.° 1, 2 e 6, 76.°, 77.°, n.° 1, e 92.° do EOA, no sentido de que, em caso de buscas e apreensões no gabinete jurídico de uma pessoa coletiva, apenas os advogados têm legitimidade para exercer os direitos previstos no Código de Processo Penal em matéria de buscas e apreensões em escritórios de advogados, e já não a pessoa coletiva visada e em que se integra esse gabinete jurídico, ademais desprovido de personalidade jurídica ou judiciária, designadamente o exercício do direito à arguição de nulidades ou irregularidades processuais por referência a tais diligências e aos despachos que as determinam ou autorizam, e, em particular, a arguição da nulidade da apreensão de documentos abrangidos pelo segredo profissional, por violação dos artigos 20.º, 26.º, n.º 1, 32.º, n.º 1 e 8 e 34.º, n.° 1 da Constituição;

ii) Da norma extraída pelo Tribunal a quo dos artigos 174.°, n.º 2, 177.°, n.º 5, 180.º, n.º 1 e 2, e 268.º, n.º 1, alínea c), do CPP, 16.º, n.º 5 e 17.° da Lei do Cibercrime, e 75.º, n.º 1, 2 e 6, 76.º, 77.º, n.º 1, e 92.º do EOA, no sentido de que apenas os advogados ou sociedades de advogados têm legitimidade para exercer os direitos previstos no Código de Processo Penal em matéria de buscas e apreensões em escritórios de advogados, e já não o arguido visado no processo à ordem do qual essas buscas e apreensões são executadas, designadamente o exercício do direito à arguição de nulidades ou irregularidades processuais por referência a tais diligências e aos despachos que as determinam ou autorizam, e, em particular, a arguição da nulidade da apreensão de documentos abrangidos pelo segredo profissional, por violação dos artigos 20.°, 26.°, n.° 1, 32.°, n.° 1 e 8 e 34.°, n.° 1 da Constituição».

Uma vez que a decisão que admitiu este recurso não vincula este Tribunal, importa começar por determinar se é possível conhecer do seu objeto.

No sistema jurídico-constitucional nacional, os recursos de fiscalização concreta da constitucionali­dade, pese embora incidam sobre decisões dos tribunais, conformam-se como recursos normativos, ou seja, visam a apreciação da conformidade constitucional de normas ou interpretações normativas, e não das decisões judiciais em si mesmas consideradas. Como é amiúde salientado, não cabe ao Tribunal Constitucional apreciar os factos materiais da causa, definir a correta conformação da lide ou determinar a melhor interpretação do direito ordinário, sendo a sua cognição limitada à questão jurídico-constitucional que lhe é posta. Assim, por imperativo do artigo 280.º da Constituição, o objeto do recurso circunscreve-se exclusiva e necessariamente a normas jurídicas, tomadas com o sentido que a decisão recorrida lhes tenha conferido enquanto ratio decidendi, sem que caiba ao Tribunal Constitucional sindicar a atuação dos demais tribunais, a partir da direta imputação de violação da Constituição — mormente no plano dos direitos fundamentais — por tais decisões.

Tratando-se de recurso interposto ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, é necessário que as normas ou interpretações normativas questionadas hajam sido efetivamente aplicadas como fundamento jurídico da decisão recorrida, integrando a respetiva ratio decidendi (artigo 79.º-C da LTC). O que se compreende, pois de outra forma o eventual juízo de desconformidade constitucional ficaria desprovido de utilidade (n.º 2 do artigo 80.º da LTC), já que não seria apto a determinar a reforma da decisão recorrida, por se manter intocado o efetivo fundamento em que assenta.

9. Este Tribunal tem constantemente entendido que, nos termos do n.º 1 do artigo 75.º-A da LTC, recai sobre o recorrente o ónus de identificar, de forma clara e precisa, a norma ou interpretação normativa cuja inconstitucionalidade ou ilegalidade pretende ver apreciada. O cumprimento integral desse ónus pressupõe a identificação, por um lado, do preceito, ou conjugação de preceitos, de que é extraída a norma a apreciar por este Tribunal; e, por outro, do concreto sentido ou conteúdo normativo com que os preceitos identificados vieram a integrar a ratio decidendi da decisão recorrida.

Nos presentes autos, a recorrente identifica duas normas que atribui às disposições do n.º 2 do artigo 174.º, n.º 5 do artigo 177.º, n.ºs 1 e 2 do artigo 180.º e alínea c) do n.º 1 do artigo 268.º do Código de Processo Penal (CPP); do n.º 5 do artigo 16.º e do artigo 17.º da Lei do Cibercrime; e dos n.ºs 1, 2 e 6 do artigo 75.°, artigo 76.°, n.º 1 do artigo 77.° e artigo 92. do Estatuto da Ordem dos Advogados [EOA], segundo as quais não tem a pessoa coletiva visada (primeira norma) nem o arguido (segunda norma) legitimidade para invocar nulidades e irregularidades de buscas e apreensões — quer relativas às diligências, quer aos despachos que as ordenaram — ocorridas em escritórios de advogados.

Considerando o número de disposições citadas pela recorrente, cujo teor não permite apreender nitidamente o sentido normativo que lhes pretende atribuir, mostra-se claro que o objeto do recurso não é idóneo a controlo concreto da constitucionalidade ou da legalidade, pois não versa sobre interpretações normativas realmente extraíveis dos preceitos legais identificados pela recorrente.

Como se lê, a este respeito, no Acórdão n.º 499/2009:

«Embora a questão de constitucionalidade passível de sujeição ao Tribunal em fiscalização concreta possa respeitar à interpretação ou sentido extraído pelo tribunal da

causa de uma dada norma ou, até, de um “bloco legal” constituído por vários preceitos ou normas textuais, incumbe sempre ao recorrente indicar esse sentido normativo, enunciando o seu conteúdo e identificando os referentes textuais de que é extraído, de tal modo que o Tribunal, se o recurso vier a ser provido, possa enunciá‑lo na sua decisão em ordem a permitir ao tribunal a quo proceder à reforma da decisão recorrida em conformidade (exemplificativamente, acórdão nº 178/95 Acórdãos do Tribunal Constitucional, 30º vol., p.1118.). O objeto do recurso tem de ser definido pelo recorrente com clareza e precisão. É imposição que serve não só preocupações de racionalidade processual e do trabalho jurisdicional, mas também preocupações com a observância dos limites que da Constituição decorrem quanto à intervenção do Tribunal Constitucional que correria o risco de agir ultra vires se a questão de constitucionalidade lhe pudesse ser apresentada de modo vago. Não é um modo preciso de colocar a questão de constitucionalidade em recurso de fiscalização concreta, maxime quando o pretenso vício seja de inconstitucionalidade material, a indicação como inconstitucionais de todas as normas de um diploma legal ou de um seu capítulo relativamente extenso (cfr., por exemplo, Acórdãos n.ºs 266/00 e 377/00, in www.tribunalconstitucional.pt)»

Assim, e atentos os termos em que foi enunciado o objeto do presente recurso, não pode este Tribunal, assumindo o ónus que a lei faz recair sobre o recorrente, fazer o exercício de analisar o conteúdo de todos os preceitos invocados e da decisão recorrida, de modo a estabelecer o necessário nexo entre os artigos citados e as normas cuja inconstitucionalidade é suscitada. Neste caso, como no apreciado no Acórdão n.º 768/2020, tal «exceder[ia] largamente o horizonte de uma atuação judicial pro actione, colocando o juiz na posição de definir o objeto do recurso, manifestamente incompatível com os princípios do pedido e da imparcialidade e com as regras legais relativas aos ónus processuais.»

10. A recorrente foi, aliás, chamada a pronunciar-se sobre a possibilidade de o presente recurso não ser conhecido por não versar «sobre normas ou interpretações normativas realmente extraídas dos preceitos legais citados, que possam constituir objeto idóneo do recurso de constitucionalidade», nada tendo acrescentado a este respeito. Nas alegações apresentadas, limitou-se a reafirmar que «as normas cuja inconstitucionalidade foi invocada pela Recorrente constituem ou integram a ratio decidendi das aludidas decisões (…) por constituírem inequivocamente o fundamento legal dos segmentos decisórioes ora postos em crise.»

Não é, no entanto, «inequívoco» que os preceitos legais invocados pela recorrente tenham constituído o «fundamento legal dos segmentos decisórios ora postos em crise». O tribunal a quo não baseia a conclusão de ilegitimidade em quaisquer normas arrimadas no n.º 2 do artigo 174.º, n.º 5 do artigo

177.º, n.ºs 1 e 2 do artigo 180.º e alínea c) do n.º 1 do artigo 268.º do CPP; do n.º 5 do artigo 16.º e do artigo 17.º da Lei do Cibercrime; e dos n.ºs 1, 2 e 6 do artigo 75.°, artigo 76.°, n.º 1 do artigo 77.° e artigo 92. do EOA.

Com efeito, dirigindo-se o recurso ao acórdão proferido em 10 de dezembro de 2020 — tal como se identifica no requerimento de interposição de recurso e única decisão judicial que concluiu pela ilegitimidade da recorrente para arguir irregularidades e nulidades nas buscas, pesquisas e apreensões — verifica-se que o tribunal a quo se limitou a mobilizar o quadro normativo em matéria processual e a concluir pela ilegitimidade da recorrente em invocar tais nulidades:

«Assim sendo, afigura-se-nos carecer a arguida e ora recorrente A. SAD de legitimidade para vir alegar o que quer que seja relativamente às buscas e apreensões nas instalações do Gabinete Jurídico com base em direitos que só pelos advogados que ali exercem funções podem ser exercidos e invocados.

Permiti-lo seria o mesmo que possibilitar a senhorios de imóveis arrendados para aí funcionarem escritórios de advogados ou mesmo a simples cedentes, a título oneroso ou gratuito, de espaços onde existam gabinetes de advogados, que viessem impugnar ou suscitar quaisquer questões relativas a buscas judiciais que aí tivessem tido lugar. A situação seria por demais absurda, como qualquer homem médio se daria conta, e isto, mesmo admitindo que advogado(s) de tal escritório patrocionasse(m), representasse(m) ou fosse(m) mandatário(s), forense(s) ou não, em exclusividade ou não, do senhorio, já que as situações de inquilino e de patrono não são juridicamente assimiláveis ou osmóticas mantendo-se em planos autónomos e distintos».

(…)

Pelo exposto, atenta a assinalada falta de legitimidade da arguida e ora recorrente A. SAD para vir alegar o que quer que seja relativamente às buscas e apreensões nas instalações do Gabinete Jurídico ora em apreço, porquanto o que ali está em causa são direitos e garantias que só pelos advogados que ali desempenham funções podem ser exercidos e invocados.

Assim sendo, perante a mencionada falta de legitimidade da arguida e ora recorrente A. SAD está vedado a este Tribunal da Relação apreciar todas as questões que vêm por esta suscitadas relativamente às buscas no referido Gabinete Jurídico e apreensões daí decorrentes».

Como é sabido, o Tribunal Constitucional não tem competência para sindicar o mérito ou a bondade das próprias decisões recorridas, nomeadamente quanto à discussão jurídica em matéria de direito e à melhor interpretação a dar às normas legais ordinárias, sendo essa matéria reservada aos outros tribunais. Nos processos de fiscalização concreta, o juízo do Tribunal incide antes sobre normas jurídicas que hajam sido ratio decidendi daquele aresto, «identificando-se assim, o conceito de norma jurídica como elemento definidor do objeto do recurso de constitucionalidade, pelo que apenas as normas e não já as decisões judiciais podem constituir objeto de tal recurso» (Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 361/98)

sem que lhe caiba o papel de apurar a conformidade da decisão judicial com os preceitos da Constituição.

Ora, independentemente da bondade da conclusão a que se chegou, certo é que tal decisão não se baseou em interpretação normativa arrimada no disposto nos «artigos 174.°, n.° 2, 177.°, n.° 5, 180.°, n.° 1 e 2, e 268.°, n.° 1, alínea c), do CPP, 16.°, n.° 5 e 17.° da Lei do Cibercrime, e 75.°, n.° 1, 2 e 6, 76.°, 77.°, n.° 1, e 92.° do EOA». Em momento algum há qualquer menção, na decisão recorrida, a uma norma que se possa inferir daquelas disposições legais. Preceitos que, de resto, versam sobre os termos de realização de buscas, pesquisas e apreensões e sobre o âmbito do segredo profissional do advogado; e não sobre a legitimidade para invocar nulidades ou irregularidades de meios de obtenção de prova.

Ao invés, a conclusão do tribunal a quo assentará na mobilização das normas sobre legitimidade para arguir nulidades e irregularidades — inferíveis, inter alia, do disposto nos artigos 120.º e 123.º do CPP (que, de resto, foram expressamente invocados pela recorrente quanto interpôs recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa) — e das regras relativas à independência dos advogados, que se estende à defesa dos direitos de que sejam titulares (tendo o acórdão recorrido expressamente citado, para reforçar esta ideia, o artigo 89.º do Estatuto da Ordem dos Advogados).

Nessa medida, o presente recurso não pode ser admitido, nos termos do disposto no artigo 79.º-C da LTC, por não se basear a decisão recorrida em normas extraíveis dos preceitos dos «artigos 174.°, n.° 2, 177.°, n.° 5, 180.°, n.° 1 e 2, e 268.°, n.° 1, alínea c), do CPP, 16.°, n.° 5 e 17.° da Lei do Cibercrime, e 75.°, n.° 1, 2 e 6, 76.°, 77.°, n.° 1, e 92.° do EOA».

III. Decisão

Pelo exposto, decide-se não tomar conhecimento do objeto do recurso.

Custas pela recorrente, que se fixam em 10 UCs nos termos do artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro, ponderados os critérios fixados no respetivo artigo 9.º, sem prejuízo do apoio judiciário de que eventualmente beneficie.

Lisboa, 31 de março de 2022 - Afonso Patrão - Joana Fernandes Costa - Gonçalo Almeida Ribeiro - João Pedro Caupers

O relator atesta o voto de conformidade do Senhor Juiz Conselheiro Lino Rodrigues Ribeiro, que participou por meios telemáticos.

Afonso Patrão