1106/2021 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 115/2022 Processo n.º 1106/2021 3.ª Secção Relator: Conselheiro Gonçalo de Almeida Ribeiro Acordam, em conferência, na 3.ª secção do Tribunal Constitucional I. Relatório 1. Nos presentes autos, vindos do Tribunal da Relação de Lisboa, em que é recorrente A. e recorrido o Centro Hospitalar de Lisboa Central, E. P. E, foi interposto o presente recurso, ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (Lei do Tribunal Constitucional, referida adiante pela sigla «LTC»), do acórdão daquele Tribunal, de 13 de outubro de 2021. 2. Pela Decisão Sumária n.º 727/2021, decidiu-se, ao abrigo do disposto no artigo 78.º-A, n.º 1, da LTC, não tomar conhecimento do objeto do recurso interposto. Tal decisão tem a seguinte fundamentação: «4. O presente recurso incide sobre o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 13 de outubro de 2021, que negou provimento ao recurso de apelação interposto pelo autor, confirmando o despacho saneador-sentença do Tribunal de 1.ª instância que julgou a ação improcedente, absolvendo o réu do pedido. O recorrente pretende a apreciação da constitucionalidade «[d]a norma do artigo 13.º do Decreto-Lei n.° 247/2009, de 22 de setembro, na interpretação e aplicação que dela foi feita». Não obstante a norma em causa não se encontrar adequadamente enunciada no requerimento de interposição do recurso de constitucionalidade – o recorrente menciona a interpretação e aplicação que foi feita do artigo 13.º do Decreto-Lei n.º 247/2009, de 22 de setembro, mas não enuncia que interpretação terá sido essa ––, não se justifica lançar mão do convite ao aperfeiçoamento do requerimento previsto no artigo 75.º-A, n.º 6, da LTC, na medida em que se verifica a falta de um pressuposto do próprio recurso de constitucionalidade, por natureza insanável. O convite previsto no n.º 6 do artigo 75.º-A da LTC «só é possível se a omissão for sanável, ou seja, se consistir numa falta do próprio requerimento, não tendo cabimento para o suprimento de falta de pressupostos de admissibilidade do recurso que seja insanável» (Acórdão n.º 99/2000). De facto, nas conclusões da alegação do recurso de apelação para o Tribunal da Relação de Lisboa, o recorrente não suscitou, de forma processualmente adequada, a inconstitucionalidade de nenhuma norma, designadamente reportada ao citado artigo 13.º do Decreto-Lei n.º 247/2009, de 22 de setembro, sendo certo que tinha o ónus de o fazer, segundo o disposto no n.º 2 do artigo 72.º da LTC. Em tal peça processual, designadamente na alínea 2.4 das conclusões, o recorrente limitou-se a invocar que o preceito em questão, «se entendido como caucionando a diferenciação de remuneração, é materialmente inconstitucional». Ora, esta formulação é manifestamente inidónea para satisfazer o ónus de suscitação prévia e processualmente adequada de uma questão de inconstitucionalidade normativa. Dizer que determinada interpretação do artigo 13.º cauciona uma «diferenciação de remuneração» nada nos diz sobre o conteúdo dessa diferenciação, relativamente a quem ou o quê se verifica e qual o termo de comparação relevante para a aferir. Tal concretização é de particular acuidade tendo em conta que o preceito legal em causa dispõe apenas que «[a]s posições remuneratórias e as remunerações dos trabalhadores integrados na carreira de enfermagem são fixadas em instrumento de regulamentação coletiva de trabalho». Suscitar a inconstitucionalidade de uma determinada norma, extraída de um ou vários preceitos legais, de forma idónea e processualmente adequada ao preenchimento do requisito previsto no artigo 72.º, n.º 2, da LTC, não consiste na explicitação das razões pelas quais se considera a mesma inconstitucional, nem em enunciar a correta interpretação de um dado preceito legal, segundo os parâmetros constitucionais considerados pertinentes. Antes é fazê-lo de modo tal que o tribunal perante o qual a questão é colocada saiba que tem uma questão de constitucionalidade determinada para decidir, o que implica que se enuncie o conteúdo da norma sindicada, viabilizando ao julgador, «no caso de julgar inconstitucional tal norma, a poder enunciar na decisão, de modo a que os destinatários dela e os operadores do direito em geral fiquem a saber que esses preceitos legais não podem ser aplicados com um tal sentido» (Acórdão n.º 21/2006). Não tendo o recorrente observado o ónus de suscitação prévia e processualmente adequada de uma questão de inconstitucionalidade normativa, não se pode tomar conhecimento do objeto do recurso, justificando-se decisão sumária.» 3. Da Decisão Sumária vem agora o recorrente reclamar para a conferência, ao abrigo do disposto no n.º 3 do artigo 78.º-A da LTC, o que fez nos seguintes termos: «1- Com todo o respeito: a questão da inconstitucionalidade material do art.º 13.° do Decreto-Lei n.° 243/2009, de 22 de setembro, foi suscitada no recurso jurisdicional para o Tribunal da Relação de Lisboa de modo processualmente adequado e foi expressamente conhecida no douto acórdão recorrido. 2- Com efeito, no argumentório jurídico o (então) Recorrente Jurisdicional, no que ora importa, disse: "18. O thema decidendum nuclear dos presentes autos é a diferenciação remuneratória negativa do pessoal de enfermagem no regime do contrato de trabalho próprio das entidades públicas empresariais do sector da saúde (no caso, o Centro Hospitalar Lisboa Central, E.P.E.) relativamente ao pessoal de enfermagem no regime do contrato de trabalho em funções públicas. 19. O A., ora Recorrente Jurisdicional, é titular de contrato de trabalho no regime próprio da entidade pública empresarial do sector da saúde (o Réu, ora Recorrido Jurisdicional, Centro Hospitalar de Lisboa Central, E.P.E.) e a douta sentença deu como provado que "O autor exerce funções de enfermagem em cuidados diretos aos doentes exatamente iguais às que são desempenhadas, também para o réu, pelos enfermeiros com contrato em funções públicas". 20. Porém, e apesar do dado como provado, a douta sentença recorrida julgou improcedente a ação intentada pelo A., ora Recorrente Jurisdicional, assentando o seu discurso jurídico fundamentador em vector segundo o qual a diferenciação de regimes jurídicos justificam a diferença de remuneração (bem como a diferença de número de horas semanais de trabalho). 21. Em termos materiais não há clivagem, constitucionalmente acomodável, entre o contrato de trabalho próprio das entidades públicas empresariais do sector da saúde e o contrato de trabalho em funções públicas: as situações não são objetivamente desiguais, impostas pela diversidade das circunstâncias ou pela natureza das coisas resultando, sim, de criação e manutenção artificial pelo legislador. Com efeito, 22. O contrato de trabalho próprio das entidades públicas empresariais do sector da saúde é distinto do regime comum do contrato individual de trabalho e as entidades públicas empresariais do sector da saúde não são um empregador como qualquer outro. 23. O sector empresarial público engloba empresas públicas e entidades públicas empresariais [art.º 13.°, n.° 1, b), e 56.° do Decreto-Lei n.° 133/2013, de 3 de outubro] e aos trabalhadores das empresas públicas aplica-se o regime jurídico do contrato individual de trabalho [art.º 17.°., n.° 1, do Decreto-Lei n.° 133/2013, de 3 de outubro]. 24. Mas, as entidades públicas empresariais do sector da saúde têm um lugar próprio e especifico no Decreto-Lei n.° 133/2013, de 3 de Outubro: o seu art.º 70.° que afirma ter natureza subsidiária face a elas, atento o carácter especial do Decreto-Lei n.° 233/2005, de 29 de dezembro (hoje revogado e substituído pelo Decreto-Lei n.° 18/2017, de 10 de fevereiro), no que respeita às entidades públicas empresariais do sector da saúde. 25. O Decreto-Lei n.° 18/2017, de 10 de fevereiro, concentra num único diploma o regime jurídico das entidades que integram o Serviço Nacional de Saúde afetas à rede de prestação de cuidados de saúde e aprova as especificidades estatutárias daquelas entidades (cf. Preâmbulo). 26. O art.º 28.° do Decreto-Lei n.° 18/2017, de 10 de fevereiro, é dedicado aos processos de recrutamento e de harmonia com o seu n°. 1 os processos de recrutamento devem assentar na adequação dos profissionais às funções a desenvolver e assegurar os princípios da igualdade de oportunidades, da imparcialidade, da boa-fé e da não discriminação, bem como da publicidade, exceto em casos de manifesta urgência devidamente fundamentada. 27. O que mostra que não estamos no domínio da autonomia da vontade de entidade empregadora (típica do regime comum do contrato individual de trabalho), mas sim no domínio da sua submissão ao princípio da legalidade (art.º 266.°, n.° 2, da Constituição) - o que claramente evidencia que as entidades públicas empresariais do sector da saúde não são um empregador como outro qualquer. 28. O art.º 27.° do Decreto-Lei n.° 18/2017, de 10 de Fevereiro, é dedicado aos trabalhadores e de harmonia com o seu n.° 1 os trabalhadores das E.P.E. integrados no SNS estão sujeitos ao regime do contrato de trabalho, nos termos do Código do Trabalho, bom como: a) ao regime constante dos diplomas que definem o regime legal de carreiras de profissões da saúde - no caso, o Decreto-Lei n.° 247/2009, de 22 de setembro (republicado em anexo ao Decreto-Lei n.° 71/2019, de 27 de Maio); b) demais legislação laboral - o que, menos, permite a convocação de princípios consignados na Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (aprovada pela Lei n.° 35/2014, de 26 de Junho) e, necessariamente, a disciplina legal do Exercício Profissional dos Enfermeiros (Decreto-Lei n.° 161/96, de 4 de setembro); c) normas imperativas sobre títulos profissionais - desde logo, o Estatuto da Ordem dos Enfermeiros. 29. Sendo certo que tratando-se de trabalhadores de pessoa coletiva pública integrada no Serviço Nacional de Saúde estes estão exclusivamente ao serviço do interesse público (art.º 269.°, n.° 1, da Constituição da República Portuguesa) - e, portanto, funcionalizados ao interesse público cuja prossecução está legalmente posta a cargo da entidade pública empresarial do sector da saúde: a prestação de cuidados de saúde, a todos os cidadãos em geral, designadamente aos utentes do Serviço Nacional de Saúde. 30. Assim o contrato de trabalho próprio das entidades públicas empresariais do sector da saúde é distinto do regime comum do contrato individual de trabalho - e, por isso, estamos no domínio da função pública, enquanto atividade administrativa, e as entidades públicas empresariais do sector da saúde não são um empregador como qualquer outro. 31. Por outro lado, à face do Constituição da República Portuguesa todos os cidadãos têm direito à proteção da Saúde o qual é garantido por um Serviço Nacional de Saúde. O que, 32. Mostra bem que o Serviço Nacional de Saúde é garantia institucional da realização do direito de todos os cidadãos à proteção da saúde. 33. Assim, as pessoas coletivas públicas integradas na rede de prestação de cuidados de saúde do Serviço Nacional de Saúde têm legalmente a seu cargo a prossecução do mesmo interesse público: a prestação de cuidados de saúde a todos os cidadãos. E, 33.1. Necessariamente, qualquer que seja a figura jurídica das pessoas coletivas públicas integradas na rede de prestação de cuidados de saúde do Serviço Nacional de Saúde: isto é, tenham, ou não, gestão empresarial (é mesmo de gestão que se trata e não de empresarialização: a ideia de interesse público é exceto em casos de manifesta urgência devidamente fundamentada (art.º 28.°, n.° 1, do Decreto-Lei n.° 18/2017, de 10 de fevereiro), o que evidencia que as entidades empregadoras do sector da saúde não são um empregador como qualquer outro: falta-lhes a autonomia da vontade típica do regime comum do contrato individual de trabalho e estão subordinadas ao princípio da legalidade. 1.3- As entidades empregadoras do sector da saúde estão integradas na rede de prestação de cuidados de saúde do Serviço Nacional de Saúde e os trabalhadores ao seu serviço estão sujeitos ao regime do contrato de trabalho, nos termos do Código do Trabalho, bom como (isto é: da mesma maneira): a) ao regime constante dos diploma que definem o regime legal de carreiras de profissões da saúde; b) demais legislação laboral; c) normas imperativas sobra títulos profissionais (art.º 27.°, n.° 1, do Decreto-Lei n.° 18/2017, de 10 de fevereiro). 1.4- Sendo trabalhadores de pessoa coletiva pública, e estando integrada na rede de prestação de cuidados de saúde do Serviço Nacional de Saúde, encontrando-se exclusivamente ao serviço do interesse público (art.º 269.°, n.° 1, da CRP) e, portanto, funcionalizados às finalidades de interesse público cuja prossecução está legalmente a cargo da pessoa coletiva pública. 1.5- Assim, e repetindo, o contrato de trabalho próprio das entidades públicas empresariais do sector da saúde é distinto do regime comum do contrato individual de trabalho, e por isso, estamos no domínio da função pública, enquanto atividade administrativa, e as entidades públicas empresariais do sector da saúde não são um empregador como qualquer outro. 2- A diferenciação de regime de contratação do pessoal de enfermagem não permite a diferenciação de retribuição: a) Em ambos os regimes [carreira especial de enfermagem e carreira de enfermagem] as regras legais de exercício profissional são as mesmas [art.°s 1.°, 2.°, n.° 1, e 3.° do Decreto-Lein.°161/96, de 4 de setembro]; b) Em ambos os regimes a estruturação das carreiras e o conteúdo funcional da(s) categoria(s) é igual; c) Em ambos os regimes os deveres funcionais são iguais, bom como iguais são as áreas de exercício profissional, as condições de admissão, a natureza do nível habilitacional, a qualificação de enfermagem, a utilização do título, o reconhecimento de títulos e categorias. 2.1- As entidades empregadoras [pessoas coletivas públicas, sem ou com gestão empresarial (i. é: entidades públicas empresariais do sector da saúde) ] estão integradas na rede de prestação de cuidados de saúde do Serviço Nacional de Saúde, o qual é garantia institucional da realização do direito à proteção da saúde de todos os cidadãos. 2.2- Em ambos os regimes de contratação os enfermeiros estão funcionalizados ao mesmo interesse público cuja prossecução está legalmente a cargo das suas entidades empregadoras: a prestação de cuidados de saúde gerais, universais e tendencialmente gratuitos . 2.3- Assim, e salvo o merecido respeito, a diferenciação de regimes (aqui o de retribuição) não é imposto pela diversidade das circunstâncias ou pela natureza das coisas - resulta, sim, de criação e manutenção artificial (pelo legislador) e não de objetiva desigualdade das situações. 2.4- A esta luz, o art.º 13.° do Decreto-Lei n.° 247/2009, de 22 de setembro, se entendido como caucionando a diferenciação de remuneração, é materialmente inconstitucional, por estar em colisão direta com o princípio da igualdade constitucionalmente consagrado. 2.5- A fundamentalidade do princípio da igualdade [aplicação direta e imediata (isto é, sem necessidade de mediação legislativa concretizadora] determina que ele seja aplicável sem lei, contra a lei ou contra determinada interpretação da lei. O que, 2.6- Deste modo, conduz à interpretação do art.º13.° do Decreto-Lei n.° 247/2009, de 22 de setembro, conforme à Constituição e aos princípios nela consignados, desde logo, portanto, o princípio da igualdade. Sendo que, 2.7- O princípio da igualdade postula a obrigatoriedade de tratamento diferente para o que é diferente, mas apenas na medida da diferença e, como já antes se mostrou, a diferença de regime de contratação em nada interfere com a atividade profissional, que é materialmente igual." 4- O douto acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, que dá base ao presente recurso de constitucionalidade, inscreveu no seu objeto: "se a interpretação perfilhada pela sentença recorrida do art.º 13.º do Decreto-Lei n.º 247/2009, de 22 de setembro, é inconstitucional". 4.1- E no seu discurso jurídico fundamentador o douto acórdão recorrido convoca acórdão anterior "acerca da matéria similar à dos presentes autos", passou "(...) a reproduzir tal decisão, que tem adequação ao presente caso", concordou "inteiramente" com a sua "fundamentação e decisão ", isto é, integrou em si mesmo que: "Atentas as especificidades do estatuto dos enfermeiros com contrato de trabalho em funções públicas em contraposição com o estatuto dos enfermeiros com contrato de trabalho individual, entendemos que o art.º 13.º do DL n.º 247/2009 não está ferido de inconstitucionalidade. Em síntese: Não ocorre violação do princípio da igualdade, designadamente em matéria salarial, porque, não obstante a tendência para a harmonização de ambos os regimes, estamos perante situações diversas e com origem diversa". 5- Sendo assim, e repetindo com todo o respeito, a questão da inconstitucionalidade material do art.º 13.° do Decreto-Lei n.° 247/2009, de 22 de setembro, foi suscitada no recurso jurisdicional para o Tribunal da relação de Lisboa de modo processualmente adequado e foi expressamente conhecida no douto acórdão recorrido.» 4. Não foi apresentada resposta. Cumpre apreciar e decidir. II. Fundamentação 5. Nos presentes autos foi proferida decisão de não conhecimento do objecto do recurso, por não se verificar o pressuposto da suscitação de forma processualmente adequada de uma questão de constitucionalidade a respeito da norma sindicada. Entendeu-se que, apesar da indefinição da norma visada no requerimento de interposição do recurso de constitucionalidade, não se justificava formular convite ao aperfeiçoamento, nos termos do artigo 75.º-A, n.º 6, da LTC, dado que também nas conclusões da alegação do recurso de apelação interposto para o Tribunal da Relação de Lisboa o recorrente não havia suscitado, de forma processualmente adequada, a inconstitucionalidade de qualquer norma. Não obstante aí ter invocado que o artigo 13.º do Decreto-Lei n.º 247/2009, de 22 de setembro, «se entendido como caucionando a diferenciação de remuneração, é materialmente inconstitucional», entendeu-se que tal formulação era manifestamente inidónea para satisfazer o ónus de suscitação prévia e processualmente adequada de uma questão de inconstitucionalidade normativa, pois dizer que determinada interpretação do citado artigo 13.º cauciona uma «diferenciação de remuneração» nada esclarece sobre o conteúdo dessa diferenciação, relativamente a quem ou o quê se verifica e qual o termo de comparação relevante para a aferir. Na reclamação agora apresentada, argumenta o reclamante que a suscitação da inconstitucionalidade foi efetivamente feita na alegação do recurso de apelação, de forma processualmente adequada e como tal expressamente reconhecida pelo tribunal a quo. Para sustentar tais afirmações, o recorrente transcreve excertos do corpo da sua alegação de recurso e das conclusões que o encerram, bem como partes do aresto de 13 de outubro de 2021 que, no seu juízo, comprovam a adequação dessa suscitação. 6. Ora, a própria argumentação desenvolvida pelo recorrente mostra o carácter infundado da reclamação, visto que continua a confundir o que é suscitar a inconstitucionalidade de uma determinada norma, de forma processualmente adequada para as finalidades previstas no artigo 72.º, n.º 2, da LTC e inerentes a um recurso de fiscalização concreta da constitucionalidade, com a apresentação dos argumentos pelos quais se pretende mostrar que certa norma é inconstitucional. O recorrente centrou-se neste segundo aspeto, omitindo o primeiro. Na verdade, em nenhuma passagem da alegação de recurso de apelação, designadamente nas que o recorrente agora transcreve, se vislumbra que tenha sido invocada a inconstitucionalidade de uma concreta e precisa norma, extraída do artigo 13.º do Decreto-Lei n.º 247/2009, de 22 de setembro. A este propósito, cumpre sublinhar que o objeto material do recurso de constitucionalidade é constituído por normas legais e não por preceitos legais e que suscitar a inconstitucionalidade de uma determinada interpretação da lei, de forma idónea e processualmente adequada ao preenchimento do requisito previsto no artigo 72.º, n.º 2, da LTC, não consiste na explicitação das razões pelas quais se considera a mesma inconstitucional, nem se basta com a mera remissão para a interpretação que o tribunal recorrido tenha feito de da lei. É fazê-lo – como o Tribunal Constitucional vem afirmando reiteradamente − de modo tal que o tribunal perante o qual a questão é colocada saiba que tem uma questão de constitucionalidade determinada para decidir. Tal reclama que se enuncie explicitamente o conteúdo da norma (ou um segmento ou dimensão normativos) que (no entender de quem suscita a questão) viola a Constituição; e reclama, bem assim, que se indique a norma ou princípio constitucional que se supõe violado (Acórdão n.º 269/94). É o que não ocorreu no caso vertente. Em face de todo o exposto, resta apenas confirmar a decisão reclamada, no sentido da inadmissibilidade do recurso. 7. Também não assiste razão ao recorrente quando pretende fazer a contraprova do preenchimento do pressuposto previsto no artigo 72.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, mostrando que o Tribunal da Relação de Lisboa compreendeu e apreciou a questão de constitucionalidade. Dessa hipotética compreensão e apreciação pelo Tribunal da Relação de Lisboa não se pode validamente deduzir que o recorrente suscitou de forma processualmente adequada uma questão de inconstitucionalidade. Desde logo – e como já se salientou supra – a via do recurso de constitucionalidade apenas se abre ao recorrente quando haja suscitado previamente e de forma adequada uma questão de inconstitucionalidade normativa, nos termos do artigo 72.º, n.º 2, da LTC. Ainda que o tribunal recorrido tenha apreciado as questões de constitucionalidade que o recorrente pretendeu suscitar, tal não permite dar como verificado o requisito da suscitação prévia e de forma adequada. Tratando-se, como se trata, de um ónus processual que assegura a legitimidade para recorrer, não é «decisivo, para este efeito, que o acórdão recorrido haja conhecido da questão de constitucionalidade quando esta não tiver sido suscitada de modo processualmente adequado» (Acórdão n.º 96/2002; e, no mesmo sentido, v. os Acórdãos n.ºs 119/2002, 371/2005, 308/2007, 401/2007, 314/12). Acresce que, ao contrário do Tribunal Constitucional, cujos poderes cognitivos no âmbito da fiscalização concreta da constitucionalidade estão circunscritos à questão de inconstitucionalidade ou ilegalidade normativa, nos termos do artigo 280.º, n.º 6, da Constituição, os demais tribunais cumulam idêntica competência com a possibilidade de apreciar a desconformidade de decisões judiciais com a Constituição. Significa isto que a verificação de que os tribunais comuns conheceram de facto de questões de constitucionalidade em nada permite inferir que a parte suscitou, de forma prévia e processualmente adequada, uma qualquer questão de inconstitucionalidade normativa, única idónea a constituir objeto de recurso para a jurisdição constitucional. Em face do exposto, improcede a reclamação. 8. Por decair na presente reclamação, é o recorrente responsável pelo pagamento de custas, nos termos do artigo 84.º, n.º 4, segunda parte, da LTC. Ponderados os critérios referidos no artigo 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro, a prática do Tribunal em casos semelhantes e a moldura abstrata aplicável prevista no artigo 7.º do mesmo diploma legal, afigura-se adequado e proporcional fixar a taxa de justiça em 20 unidades de conta, III. Decisão Pelo exposto, decide-se: a) Indeferir a presente reclamação e, em consequência, confirmar a Decisão Sumária no sentido do não conhecimento do objeto do recurso. b) Condenar o reclamante em custas, fixando-se a taxa de justiça em 20 (vinte) unidades de conta. Lisboa, 3 de fevereiro de 2022 - Gonçalo Almeida Ribeiro - Joana Fernandes Costa - João Pedro Caupers