136/2022 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 98/2022

Processo n.º 136/2022

Plenário

Relator: Conselheiro Lino Rodrigues Ribeiro

Acordam, em Plenário, no Tribunal Constitucional

I – Relatório

1. Nos presentes autos de recurso de atos de administração eleitoral vindos da Comissão Nacional de Eleições (CNE), em que é recorrente a Ordem dos Enfermeiros e recorrida a Comissão Nacional de Eleições (CNE), foi interposto recurso para o Tribunal Constitucional (TC), nos termos do n.º 1 do artigo 102.º-B da Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional (Lei n.º 28/82, de 15.11, na redação que lhe foi dada, por último, pela Lei Orgânica n.º 4/2019, de 13.09 - LTC), da deliberação da CNE tomada na reunião plenária de 27.01.2022, relativa ao Processo AR.P-PP/2022/63 – Cidadão/Ordem dos Enfermeiros/ Publicidade institucional (publicação no Facebook).

2. Na reunião n.º 132/CNE/XVI, realizada em 27.01.2022, a CNE, concordando com a proposta de deliberação que consta da Informação n.º I-CNE/2022/45, deliberou. por unanimidade, aprovar o seguinte:

«1. No âmbito do processo eleitoral relativo à eleição para a Assembleia da República, agendada para o próximo dia 30 de janeiro foi, por um cidadão, apresentada uma participação junto desta Comissão, contra a Ordem dos Enfermeiros por violação dos deveres de neutralidade e Imparcialidade (Publicação no Facebook e no sítio oficial).

2. Notificada para se pronunciar sobre o teor da participação apresentada, a Ordem dos Enfermeiros veio dizer em síntese que, se trata, apenas de "... partilha de um texto de opinião da Enf Ana Rita Cavaco, que não pretende ter qualquer natureza propagandística (...) e que vem na sequência da publicação de artigos de opinião que ocorre já há alguns anos para aquela publicação periódica.". Conclui, alegando que a Ordem dos Enfermeiros se limitou a partilhar uma posição pública da sua Bastonária, sem com isso fazer qualquer publicidade institucional.

2. A descrição dos fundamentos de facto, o apuramento dos seus concretos contornos e a verificação da publicação, constam do Anexo I à Informação.

3. Ordens Profissionais são associações profissionais de direito público e de reconhecida autonomia pela Constituição da República Portuguesa, criadas com o objetivo de promover a autorregulação e a descentralização administrativa, com respeito pelos princípios da harmonização e da transparência.

5. A autorregulação é um serviço público que o Estado delegou nas Ordens Profissionais, libertando-se desse ónus, tendo, para o efeito, estabelecido contratos que estão plasmados nos respetivos Estatutos que são Leis da República e, por essa razão, também tem de merecer a confiança pública.

6. Nos termos do previsto no artigo 4.º da Lei n.º 2/2013 de 10 de janeiro, estas associações públicas profissionais que têm a denominação de "ordens profissionais" (artigo 11.º) são definidas como "... pessoas coletivas de direito público e estão sujeitas a um regime de direito público no desempenho das suas atribuições.". As ordens profissionais são criadas por Lei, que fixa os seus fins e atribuições (artigo 7º) e, os seus estatutos são, igualmente, aprovados por Lei (artigo 8.º).

7. Do teor do artigo 57.º da Lei Eleitoral da Assembleia da República (LEAR), resulta o princípio da absoluta neutralidade e imparcialidade de todas as entidades públicas relativamente ao ato eleitoral em curso, em concretização do princípio da igualdade de oportunidades das candidaturas, plasmado na alínea b) do n.º 3 do artigo 113.º da Constituição.

8- Daí decorre que as entidades públicas estão sujeitas, no decurso do período eleitoral, a especiais deveres de neutralidade e imparcialidade, desde a publicação do decreto que marque a data da eleição. Nessa qualidade, devem os titulares dos órgãos de todas as entidades públicas observar rigorosa neutralidade perante as diversas candidaturas não podendo, nessa qualidade, intervir direta ou indiretamente em campanha eleitoral nem praticar quaisquer atos que favoreçam ou prejudiquem uma candidatura em detrimento ou vantagem das demais.

9. A Comissão Nacional de Eleições é, de harmonia com o estabelecido nos n.ºs 2 e 3 do artigo 1.º da Lei n.º 71/78, de 27 de dezembro, o órgão superior de administração eleitoral, colegial e independente, que exerce as suas competências relativamente a todos os atos de recenseamento de eleições para os órgãos de soberania, das regiões autónomas e do poder local-

10. Tendo presente o enquadramento legal aplicável à participação ora em análise, forçoso é concluir que, com as publicações disponibilizadas na página institucional da Ordem dos Enfermeiros no Facebook e, no sítio institucional daquela associação profissional na Internet, a Ordem dos Enfermeiros, representada perante os órgãos de soberania pela sua bastonária (artigo 30º, nº 1, alínea a) dos seus Estatutos, aprovados pela Lei n.º 156/2015, de 16 de setembro) interveio, diretamente, na campanha eleitoral (que nos termos da lei decorre entre 16 e 28 do corrente mês de janeiro), através da publicitação de conteúdos que prejudicam uma força política concorrente, com vantagem para as demais.

11. Mostram-se assim violados os deveres de neutralidade e de imparcialidade previstos no artigo 57.º da LEAR pela Bastonária da Ordem dos Enfermeiros uma vez que, com a sua conduta, infringiu a proibição de intervir diretamente na campanha eleitoral, fazendo publicar em meios de comunicação institucionais da Ordem dos enfermeiros (página no Facebook e sítio na Internet) conteúdos dos quais resulta a evidente intenção de prejudicar uma das forças concorrentes ao próximo ato eleitoral, assim concedendo vantagem às demais.

12. A violação dos deveres de neutralidade e imparcialidade é cominada com pena de prisão até 1 ano e multa de 5 000$00 (cinco mil escudos) a 20 000$00 (vinte mil escudos).

13. Face ao que antecede, a Comissão delibera:

a) Remeter o presente processo ao Ministério Público por existirem indícios, de violação dos deveres de neutralidade e imparcialidade impostos pelo artigo 57.º da LEAR, crime previsto e punido pelo artigo 129.º, também, da LEAR;

b) Ordenar à Bastonária da Ordem dos Enfermeiros, para que, sob pena de cometer o crime de desobediência previsto e punido pela alínea b) do nº 1 do artigo 348.º do Código Penal, retire, no prazo de 24 horas, as publicações em causa da página da Ordem no Facebook e do seu sítio na Internet;

c) Advertir para que, no decurso do presente período eleitoral e até à realização do ato eleitoral marcado para 30 de janeiro próximo, se abstenha de efetuar, por qualquer meio, todo e qualquer tipo violação dos deveres de neutralidade e de imparcialidade que sobre ela impendem, nos temos do previsto no artigo 57.º da LEAR.».

3. A Ordem dos Enfermeiros interpôs recurso dessa deliberação para o Tribunal Constitucional, com as seguintes alegações:

«A) Enquadramento

1. A Recorrente foi, na presente data, confrontada com o ato recorrido que muito a surpreendeu.

2. Com absoluta sinceridade, não é claro se o ato recorrido tem por objeto uma simples partilha, por parte de uma instituição, de um artigo publicado numa revista (naquilo que é um procedimento adotado pela ora recorrente há anos), ou se pretende sancionar a liberdade de expressão da Enf. Ana Rita Cavaco, Bastonária da Ordem dos Enfermeiros (caso em que a revista Sábado, eventualmente, também deveria ser interpelada para retirar o texto).

3. A surpresa resulta, igualmente, da circunstância de, não obstante ter dado 24 horas para a Recorrente exercer o direito ao contraditório, a Comissão Nacional de Eleições ter tardado uma semana (desde a alegada apresentação da queixa) para tomar uma decisão;

4. Sendo que quando a comunica percebe-se que, no seu entender, estaremos perante uma situação grave que pode indiciar a prática de um crime.

5. Finalmente, a surpresa resulta, igualmente, de não ser claro do ato recorrido qual o comportamento em concreto é que violou o dever de neutralidade e independência.

6. Tudo isto será analisado com maior detalhe no presente recurso.

B) dos factos

7. A Enf. Ana Rita Cavaco não é candidata nas presentes eleições legislativas.

8. A Enf. Ana Rita Cavaco publica, periodicamente, artigos de opinião na revista Sábado.

9. Isso ocorre pelo menos desde janeiro de 2020 tendo sido publicados cerca de 50 artigos nesse período (cfr. impressão do site da revista sábado que se junta como Documento 1 e se considera para todos os efeitos aqui reproduzida).

10. Refira-se que todos esses artigos foram partilhados nas redes sociais da Ordem dos Enfermeiros, resultando em várias dezenas de posts nos últimos anos (cfr. impressão que se junta como Documento 2 e se considera para todos os efeitos aqui reproduzidos).

11. No seguimento desse compromisso, a Enf. Ana Rita Cavaco escreveu e publicou um artigo, no passado dia 17 de janeiro de 2022, intitulado "Já passaram seis anos" (artigo que se junta como Documento 3 e se considera para todos os efeitos aqui reproduzidos).

12. Por facilidade, a Recorrente transcreve aqui o referido artigo:

"Quem ouve António Costa falar fica convencido de que chegou há seis meses e não há seis anos. Por mais ginástica política que faça, a herança deste Primeiro-Ministro na saúde é a maior vaga de sempre de enfermeiros emigrados, profissionais exaustos e desmotivados, sucessivas demissões nas direções hospitalares e a total incapacidade para resolver os problemas de acesso das pessoas ao SNS.

Os números não dizem tudo, mas quase. Desde 2016, altura em que António Costa chegou ao poder, emigraram 12.272 enfermeiros. Um número que compara com os 9.953 que deixaram o País entre 2011 e 2015. Este Governo conseguiu o feito de ter superado os tempos duros da Troika. Nunca emigraram tantos enfermeiros. Só em 2019, emigraram 4.506 enfermeiros. As razões são claras e conhecidas por todos os responsáveis políticos. Somos dos mais mal pagos da Europa, a carreira tem contornos anedóticos e as condições de trabalho degradam-se de dia para dia.

António Costa não cumpriu as promessas que fez aos enfermeiros. No debate com Jerónimo de Sousa, o secretário-geral do PS chegou ao absurdo de prometer devolver os pontos que ele próprio nos tirou. A ideia parece ser, pasme-se, a de fazer agora aquilo que não foi capaz de concretizar em seis anos. Durante esse tempo, o Governo preferiu atacar os enfermeiros pelo direito à greve, questionar o direito de manifestação e mover uma sindicância à Ordem. É essa a memória que fica, a de quem preferiu criar o bode expiatório em vez de ir à raiz dos problemas.

Hoje, em plena campanha eleitoral, António Costa fala no reforço do SNS prometendo as mesmas não-soluções para atingirmos resultados diferentes. Este Governo perdeu uma oportunidade de ouro para reformar o SNS, valorizar os seus profissionais e garantir que o acesso dos portugueses à Saúde é, de facto, universal. Com a melhor conjuntura económica internacional dos últimos anos, António Costa não foi capaz de engrandecer o Serviço Nacional de Saúde. Em vez disso, preferiu salvar a TAP e distribuir cartões de embarque aos enfermeiros que não encontram neste País uma resposta à altura do seu profissionalismo. Resta-nos o reconhecimento de quem sabe que não os deixamos sozinhos, nunca".

13. No dia 18 de janeiro, a Ordem dos Enfermeiros partilhou nas redes sociais - no caso, no Facebook - o artigo publicado pela Enf. Ana Rita Cavaco:

14. Importa a este respeito referir que a Ordem dos Enfermeiros sempre partilhou os artigos publicados pela Enf. Ana Rita Cavaco porque os mesmos incidem sobre a enfermagem e os seus problemas.

15. Em data que não se consegue precisar, terá sido apresentada uma queixa por um cidadão que a Comissão Nacional de Eleições nunca identificou (e continua sem identificar), por alegada violação dos deveres de neutralidade e imparcialidade por parte da Recorrente.

16. Importa notar a este respeito que a Comissão Nacional de Eleições nunca deu conhecimento à Recorrente da identidade do queixoso nem da queixa (ainda que tenha transcrito o respetivo teor).

17. No dia 22 de janeiro, a ora recorrente foi notificada por email sendo-lhe concedido um dia (contínuo) para se pronunciar sobre a reclamação apresentada (cfr. email que se junta como Documento 4 e se considera para todos os efeitos aqui reproduzidos).

18. O teor da notificação é o que se transcreve de seguida

«Exma. Senhora Bastonária da Ordem dos Enfermeiros

Tendo sido apresentada nesta Comissão a participação que abaixo se reproduz, sobre o assunto em referência, fica V. Exa. notificado para se pronunciar sobre os factos nela descritos, devendo fazê-lo no prazo de 1 dia (contínuo).

Transcrição da participação:

«Exmos. Senhores da

CNE - Comissão Nacional de Eleições,

(...), vem, muito respeitosamente, ao abrigo do disposto no art. 52.º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa, em conexão com o art. 5º, nº 1, al. d) da Lei n.º 71/78, de 27/12 e com art. 16.º do Regimento da CNE, denunciar e requer o seguinte:

Dos factos

1) No dia 05.12.2021, foi publicado, em Diário da República, Série I, o Decreto do Presidente da República nº 91/2021 que dissolve a Assembleia da República, nos termos do art. 1º do referido decreto, e marca as Eleições Legislativas para o próximo dia 30.01.2021, nos termos do art. 2.º do mesmo decreto.

2) Acontece que, após essa data, a Ordem dos Enfermeiros promoveu as seguintes publicações:

2.1) No dia 18.01.2022, pelas 10:35h, publicação na rede social Facebook, com o seguinte teor: «"Este Governo conseguiu o feito de ter superado os tempos duros da Troika. Nunca emigraram tantos Enfermeiros. Só em 2019, emigraram 4506 enfermeiros. As razões são claras e conhecidas por todos os responsáveis políticos. Somos dos mais mal pagos da Europa, a carreira tem contornos anedóticos e as condições de trabalho degradam-se de dia para dia". Leia a opinião da Bastonária, Ana Rita Cavaco, na SÁBADO ordemenfermeirosninguémestasozinho»,disponívelem:https://www.facebook.com/ordemenfermeiros/posts/5182371205106506 (que se junta e se reproduz como Doc. 1 para os devidos efeitos legais).

2.2) No dia 18.01.2022, publicação no sítio oficial, com o título "JÁ SE PASSARAM SEIS ANOS", disponível em: anos/?fbclid=lwAROIIKiwdbcW0iPHtheGJuppsCn0O4JEiobiwNOs7_A5M637dWDr3kSxvT4 (que se junta e se reproduz como Doc. 2 para os devidos efeitos legais

3) A Ordem dos Enfermeiros integra Administração Pública Autónoma, sendo uma pessoa coletiva de direito público.

Enquadramento legal

8.1) Dos Princípios de Direito Administrativo e da publicidade institucional

4) A Administração Pública e, designadamente, as Autarquias Locais estão vinculadas, a todo o tempo, aos Princípios da Neutralidade e da Imparcialidade, nos termos dos art. 266.º, n.º 2 da Lei Fundamental, em conjugação com o art. 9º do Código do Procedimento Administrativo, o que implica, nomeadamente, uma atuação administrativa objetiva, abnegada e isenta, voltada única e exclusivamente para a prossecução do interesse público.

5) As ordens profissionais são pessoas coletivas de direito público, de tipo associativo, e destinam-se a assegurar autonomamente a prossecução dos interesses públicos dos profissionais que a elas se sujeitam, nos termos do art. 2.º da Lei n.º 2/2013, de 10/01.

6) A Ordem dos Enfermeiros é uma associação pública profissional representativa dos profissionais que exercem a profissão de enfermeiro, nos termos da Lei n.º 156/2015, de 16/09.

7) Nos períodos eleitorais, a vinculação dos agentes e órgãos da Administração Pública a tais princípios e deveres tem maior acuidade, nos termos dos art. 113.º, n.º 3, als. b) e c) da Constituição da República Portuguesa, em conjugação com o art. 57.º da Lei n.º 14/79, de 16/05 ("LEAR").

8) Por outro lado, estabelece o art. 10º, n.º.4da Lei n.º 72-A/2015, de 23/07, que é proibida a publicidade institucional, em período eleitoral, salvo nos casos de grave e urgente necessidade pública.

9) Neste sentido, escreve HONG CHENG LEONG, "Regulação de eleições políticas - em especial, a regulação da campanha eleitoral", in AAVV, Garantia de Direitos e Regulação: Perspetivas de Direito Administrativo, AAFDL, Lisboa, 2020, p. 282, que "[...] são proibidas, durante o período eleitoral, por um lado, a realização de qualquer iniciativa oficial pelas entidades públicas que promove a sua imagem ou que lhe concede «spotlight» no público e, quaisquer mensagens com expressões que abonem ou elogiem as atividades por si prosseguidas [...].

10) Porém, rido se nega o dever geral da Administração Pública informar os cidadãos, contudo o modo e a forma como o referido dever de informação é realizado, cabe, dentro dos limites da Constituição e da Lei, na esfera da discricionariedade da Administração Pública.

11) A este respeito ensina e explica PAULO OTERO, "A dimensão política da Administração Pública: a quebra do mito da separação de poderes entre política e administração", in AAVV, Estudos de Homenagem ao Prof Doutor Jorge Miranda, Vol. IV, Coimbra Editora, Coimbra, 2012, p. 730, que "[e] esta margem de liberdade decisória a cargo de certas estruturas da administração, quase sempre confundível com a discricionariedade administrativa, representa um plus, comportando uma liberdade primária de decisão que, envolvendo opções cujo conteúdo não é predeterminado pela Constituição ou pela lei, assume um sentido político dentro dos fins a cargo da entidade pública em causa [...]".

B.2) Do quadro sancionatório

10) No que diz respeito à prática de atos de publicidade institucional proibida, traduz na prática da contraordenação p. e p. pelo art. 12.º da Lei n.º 72-A/2015.

11) Por outra banda, as condutas passíveis de conduzir à violação de deveres de imparcialidade e neutralidade das entidades públicas patenteiam a prática do crime p. e p. pelo art. 129.º da LEAR.

12) Adicionalmente, no âmbito do exercício das atribuições e competências da CNE, pode esta douta Comissão formular uma cominação legal ao abrigo do art. 5º, n.º 1, al. d) da Lei n.º 71/78, de 27/12, de modo a que as entidades públicas adotem determinado comportamento, sob pena de incorrerem na prática de crime de desobediência, p. e p. pelo art. 348.º do Código Penal.

B.3) Das competências da CNE

13) A CNE, nos termos do no n.º 3, do art. 1.º da Lei n.º 71/78, de 27/12, "exerce a sua competência relativamente a todos os atos de recenseamento e de eleições para os órgãos de soberania, das regiões autónomas e do poder local".

14) Conforme salienta o. Acórdão do TC n.º 509/2019: "[a] CNE desempenha um papel central de 'guardião' da regularidade e legalidade democráticas dos procedimentos eleitorais da República Portuguesa".

15) Nesse sentido, a CNE poderá, por exemplo, manifestar recomendações ou advertências aos órgãos da Administração Pública, nos termos do art. 9.º do Regimento da CNE e demais legislação aplicável.

16) A este respeito, explica PEDRO GONÇALVES, "Advertências da Administração Pública", in AAVV, Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Rogério Soares, Coimbra Editora, Coimbra, 2001, p. 731 que "[...] a advertência não é uma declaração administrativa juridicamente imperativa (nada impõe ou proíbe), pelo que a eliminação da liberdade de escolha do destinatário deve ser entendida como resultante de uma pretensão de vinculação fáctica (diríamos, psicológica). Ou seja, a advertência, como outros atos de informação de natureza conformadora, é um instrumento administrativo de orientação indireta de comportamentos, já que, não excluindo a liberdade decisória do destinatário, deixa intacta a sua liberdade jurídica e procura apenas atuar sobre as suas motivações [...]".

Do caso concreto

17) Resulta da análise das publicações que não se alcança qualquer conteúdo meramente informativo e útil à fruição dos Cidadãos e dos Senhores Enfermeiros.

18) Sublinha-se que são tecidas críticas muito severas ao Governo, designadamente, ao Dr. António Costa, quer na qualidade de Primeiro-Ministro, quer na qualidade de Líder do PS.

19) Veja-se, no caso da publicação do sítio oficial: "já quem ouve António Costa falar fica convencido de que chegou há seis meses e não há seis anos. Por mais ginástica política que faça, a herança deste Primeiro-Ministro na saúde é a maior vaga de sempre de enfermeiros emigrados, profissionais exaustos e desmotivados [...] António Costa não cumpriu as promessas que fez aos enfermeiros. No debate com Jerónimo de Sousa, o secretário-geral do PS chegou ao absurdo de prometer devolver os pontos que ele próprio nos tirou. A ideia parece ser, pasme-se, a de fazer agora aquilo que não foi capaz de concretizar em seis anos. Durante esse tempo, o Governo preferiu atacar os enfermeiros pelo direito à greve, questionar o direito de manifestação e mover uma sindicância à Ordem. É essa a memória que fica, a de quem preferiu criar o bode expiatório em vez de ir à raiz dos problemas. Hoje, em plena campanha eleitoral, António costa fala no reforço do SNS prometendo as mesmas não-soluções para atingirmos resultados diferentes. Este Governo perdeu uma oportunidade de ouro para reformar o SNS, valorizar os seus profissionais e garantir que o acesso dos portugueses à Saúde é, de facto, universal. Com a melhor conjuntura económica internacional dos últimos anos, António Costa não foi capaz de engrandecer o Serviço Nacional de Saúde."

20) As publicações aqui em crise são aptas a interferir na campanha eleitoral, nomeadamente, nos eleitores que exercem a profissão de enfermeiro, desvalorizando as candidaturas apresentadas pelo PS.

21) Pelo que, salvo melhor opinião, consubstanciam publicidade institucional proibida, nos termos da legislação já citada.

22) Adicionalmente, também se alega sem conceder, que não se compreende, nem se alcança, qualquer urgente e necessidade pública, nem imperativo legal de publicação, que possa justificar a emissão dos posts aqui em crise.

23) De facto, os temas relacionados com o vírus COVID-19 e outros assuntos atinentes à saúde pública podem justificar a emissão de publicidade institucional, ao abrigo da norma excecional de urgência e necessidade pública.

24) Porém, feita a análise das publicações sub judice não há evidências de urgente e necessidade pública que justifiquem os conteúdos emitidos.

26) Pois o que os textos relevam são balanços e opiniões subjetivas da Bastonária da Ordem dos Enfermeiros sobre os sucessivos mandatos do Dr. António Costa, quer como Primeiro-Ministro, quer como Secretário-Geral do Partido Socialista.

Nestes termos e nos melhores de Direito que doutamente esta Comissão suprirá, requer- se, desde já, muito respeitosamente, que:

a) A Senhora Bastonária seja notificada para exercer o contraditório e que, ao abrigo do art. 5.º, n.º 1, al. d) da Lei n.º 71/78, de 27/12, seja notificada para remover as publicações denunciadas, sob pena de, eventualmente, poder incorrer na prática de crime de desobediência, p. e p. pelo art. 348.º do Código Penal;

B) Seja aberto procedimento de contraordenação, caso se verifiquem as suspeitas da prática de publicidade institucional proibida, nos termos do art. 12.º da Lei n.º 72-A/2015, ou, caso assim não entenda, que seja emitida a advertência para adoção de comportamento devido;

C) E tudo o mais na Lei»

19. Note-se que a notificação foi remetida num sábado, dia em que os serviços da Recorrente estão encerrados.

20. Por esse motivo, a notificação apenas foi visualizada pelos serviços da Ordem dos Enfermeiros no dia 24 de janeiro pelo que nesse dia mesmo apresentou a respetiva resposta (resposta que se junta como Documento 5 e se considera para todos os efeitos aqui reproduzida).

21. Note-se ainda que a Recorrente foi notificada para exercício do direito do contraditório, mas em momento algum foi aconselhada ou advertida a retirar a publicação em causa.

22. No dia 28 de janeiro de 2022, a Recorrente foi notificada do ato recorrido (notificação que se junta como Documento 6 e se considera para todos os efeitos aqui reproduzidos).

23. Nessa notificação referia-se o seguinte:

"Exma. Senhora

Bastonária da Ordem dos Enfermeiros,

Reportando-me ao assunto em referência e por delegação do Secretário da Comissão, comunico a V. Exa. que, na reunião plenária de 27 de janeiro p.p., desta Comissão, foi tomada a seguinte deliberação:

«1. No âmbito do processo eleitoral relativo à eleição para a Assembleia da República, agendada para o próximo dia 30 de janeiro foi, por um cidadão, apresentada uma participação junto desta Comissão, contra a Ordem dos Enfermeiros por violação dos deveres de neutralidade e Imparcialidade (Publicação no Facebook e no sítio oficial).

2. Notificada para se pronunciar sobre o teor da participação apresentada, a Ordem dos Enfermeiros veio dizer em síntese que, se trata, apenas de "... partilha de um texto de opinião da Enf Ana Rita Cavaco, que não pretende ter qualquer natureza propagandística (...) e que vem na sequência da publicação de artigos de opinião que ocorre já há alguns anos para aquela publicação periódica.". Conclui, alegando que a Ordem dos Enfermeiros se limitou a partilhar uma posição pública da sua Bastonária, sem com isso fazer qualquer publicidade institucional.

2. A descrição dos fundamentos de facto, o apuramento dos seus concretos contornos e a verificação da publicação, constam do Anexo I à Informação.

3. Ordens Profissionais são associações profissionais de direito público e de reconhecida autonomia pela Constituição da República Portuguesa, criadas com o objetivo de promover a autorregulação e a descentralização administrativa, com respeito pelos princípios da harmonização e da transparência.

5. A autorregulação é um serviço público que o Estado delegou nas Ordens Profissionais, libertando-se desse ónus, tendo, para o efeito, estabelecido contratos que estão plasmados nos respetivos Estatutos que são Leis da República e, por essa razão, também tem de merecer a confiança pública.

6. Nos termos do previsto no artigo 4.º da Lei n.º 2/2013 de 10 de janeiro, estas associações públicas profissionais que têm a denominação de "ordens profissionais" (artigo 11.º) são definidas como "... pessoas coletivas de direito público e estão sujeitas a um regime de direito público no desempenho das suas atribuições.". As ordens profissionais são criadas por Lei, que fixa os seus fins e atribuições (artigo 7º) e, os seus estatutos são, igualmente, aprovados por Lei (artigo 8.º).

7. Do teor do artigo 57.º da Lei Eleitoral da Assembleia da República (LEAR), resulta o princípio da absoluta neutralidade e imparcialidade de todas as entidades públicas relativamente ao ato eleitoral em curso, em concretização do princípio da igualdade de oportunidades das candidaturas, plasmado na alínea b) do n.º 3 do artigo 113.º da Constituição.

8- Daí decorre que as entidades públicas estão sujeitas, no decurso do período eleitoral, a especiais deveres de neutralidade e imparcialidade, desde a publicação do decreto que marque a data da eleição. Nessa qualidade, devem os titulares dos órgãos de todas as entidades públicas observar rigorosa neutralidade perante as diversas candidaturas não podendo, nessa qualidade, intervir direta ou indiretamente em campanha eleitoral nem praticar quaisquer atos que favoreçam ou prejudiquem uma candidatura em detrimento ou vantagem das demais.

9. A Comissão Nacional de Eleições é, de harmonia com o estabelecido nos n.ºs 2 e 3 do artigo 1.º da Lei n.º 71/78, de 27 de dezembro, o órgão superior de administração eleitoral, colegial e independente, que exerce as suas competências relativamente a todos os atos de recenseamento de eleições para os órgãos de soberania, das regiões autónomas e do poder local-

10. Tendo presente o enquadramento legal aplicável à participação ora em análise, forçoso é concluir que, com as publicações disponibilizadas na página institucional da Ordem dos Enfermeiros no Facebook e, no sítio institucional daquela associação profissional na Internet, a Ordem dos Enfermeiros, representada perante os órgãos de soberania pela sua bastonária (artigo 30º, nº 1, alínea a) dos seus Estatutos, aprovados pela Lei n.º 156/2015, de 16 de setembro) interveio, diretamente, na campanha eleitoral (que nos termos da lei decorre entre 16 e 28 do corrente mês de janeiro), através da publicitação de conteúdos que prejudicam uma força política concorrente, com vantagem para as demais.

11. Mostram-se assim violados os deveres de neutralidade e de imparcialidade previstos no artigo 57.º da LEAR pela Bastonária da Ordem dos Enfermeiros uma vez que, com a sua conduta, infringiu a proibição de intervir diretamente na campanha eleitoral, fazendo publicar em meios de comunicação institucionais da Ordem dos enfermeiros (página no Facebook e sítio na Internet) conteúdos dos quais resulta a evidente intenção de prejudicar uma das forças concorrentes ao próximo ato eleitoral, assim concedendo vantagem às demais.

12. A violação dos deveres de neutralidade e imparcialidade é cominada com pena de prisão até 1 ano e multa de 5 000$00 (cinco mil escudos) a 20 000$00 (vinte mil escudos).

13. Face ao que antecede, a Comissão delibera:

a) Remeter o presente processo ao Ministério Público por existirem indícios, de violação dos deveres de neutralidade e imparcialidade impostos pelo artigo 57.º da LEAR, crime previsto e punido pelo artigo 129.º, também, da LEAR;

b) Ordenar à Bastonária da Ordem dos Enfermeiros, para que, sob pena de cometer o crime de desobediência previsto e punido pela alínea b) do nº 1 do artigo 348.º do Código Penal, retire, no prazo de 24 horas, as publicações em causa da página da Ordem no Facebook e do seu sítio na Internet;

c) Advertir para que, no decurso do presente período eleitoral e até à realização do ato eleitoral marcado para 30 de janeiro próximo, se abstenha de efetuar, por qualquer meio, todo e qualquer tipo violação dos deveres de neutralidade e de imparcialidade que sobre ela impendem, nos temos do previsto no artigo 57.º da LEAR.».

Junto remeto a V. Exa. a Informação aprovada.

Com os melhores cumprimentos,"

C) do erro em que o ato recorrido incorre na interpretação e aplicação do direito

i. Considerações preliminares

24. Analisado o ato recorrido, verifica-se que o problema identificado, em princípio e aparentemente, estará relacionado com a partilha, na página de Facebook da Ordem dos Enfermeiros, de um artigo publicado na revista Sábado da autoria da Enf. Ana Rita Cavaco, Bastonária da Ordem dos Enfermeiros.

25. Ora o ato recorrido assaca a essa partilha uma violação da neutralidade e independência a que a Ordem dos Enfermeiros, enquanto pessoa coletiva pública, está sujeita.

26. Salvo o devido respeito, o ato recorrido padece de várias e notórias invalidades.

Senão vejamos:

ii. Invalidade do ato recorrido por ausência de definição do comportamento alegadamente ilícito

27. Conforme referimos supra, a Comissão Nacional de Eleições notificou a Ordem dos Enfermeiros para exercer o direito ao contraditório contra uma alegada "prática de publicidade institucional proibida, nos termos do art. 12.º da Lei n.º 72-A/2015" consubstanciada nas partilhas pela Ordem dos enfermeiros, no dia 18/01/2022 do texto publicado pela Enf. Ana Rita Cavaco.

28. Contudo, o ato recorrido identifica os seguintes factos como sendo alegadamente ilegítimos:

"10. Tendo presente o enquadramento legal aplicável à participação ora em análise, forçoso é concluir que, com as publicações disponibilizadas na página institucional da Ordem dos Enfermeiros no Facebook e, no sítio institucional daquela associação profissional na Internet, a Ordem dos Enfermeiros, representada perante os órgãos de soberania pela sua bastonária (artigo 30. n.º 1, alínea a) dos seus Estatutos, aprovados pela Lei n.º 156/2015, de 16 de setembro) interveio, diretamente, na campanha eleitoral (que nos termos da lei decorre entre 16 e 28 do corrente mês de janeiro), através da publicitação de conteúdos que prejudicam uma força política concorrente, com vantagem para as demais.

11. Mostram-se assim violados os deveres de neutralidade e de imparcialidade previstos no artigo 57.º da LEAR pela Bastonária da Ordem dos Enfermeiros uma vez que, com a sua conduta, infringiu a proibição de intervir diretamente na campanha eleitoral, fazendo publicar em meios de comunicação institucionais da Ordem dos enfermeiros (página no Facebook e sítio na Internet) conteúdos dos quais resulta a evidente intenção de prejudicar uma das forças concorrentes ao próximo ato eleitoral, assim concedendo vantagem às demais.

29. Assim, no ato recorrido parece pretender referir-se que a conduta alegadamente ilegítima já teria que ver com a opinião expressa pela Enf. Ana Rita Cavaco, que é atualmente Bastonária da Ordem dos Enfermeiros, no artigo de opinião.

30. Desta forma, verifica-se que, num primeiro momento, o comportamento alegadamente ilícito é o da partilha de artigos pela Ordem dos Enfermeiros e, num segundo momento, que é a própria emissão de um juízo crítico por parte da Enf. Ana Rita Cavaco que seria ilegítimo.

31. Esta obscuridade do ato recorrido impede que a Recorrente apreenda convenientemente o conteúdo do ato recorrido.

32. Em face do exposto, o ato recorrido, por não identificar concretamente qual o comportamento alegadamente ilícito (ou pelo menos por ser contraditório sobre essa matéria), é nulo, nos termos e para os efeitos do artigo 161.º, n.º 2, al. c), do CPA, ou, caso assim se não entenda - o que se admite, sem conceder, por mera cautela de patrocínio - anulável nos termos e para os efeitos do artigo 163º, n.º 1, do CPA, o que se requer seja declarado pelo douto Tribunal Constitucional.

Caso assim se não entenda, o que se admite, sem conceder, por mera cautela de patrocínio:

iii. Invalidade do ato recorrido por ausência de definição do autor do comportamento alegadamente ilícito

33. Voltemos novamente à notificação recebida pela recorrente e ao ato recorrido.

34. A Comissão Nacional de Eleições notificou a Ordem dos Enfermeiros para exercer o direito ao contraditório contra uma alegada "prática de publicidade institucional proibida, nos termos do art. 12.º da Lei n.º 72-A/2015" consubstanciada nas partilhas pela Ordem dos Enfermeiros, no dia 18/01/2022 do texto publicado pela Enf. Ana Rita Cavaco.

35. Contudo, o ato recorrido identifica os seguintes factos como sendo alegadamente ilegítimos:

"10. Tendo presente o enquadramento legal aplicável à participação ora em análise, forçoso é concluir que, com as publicações disponibilizadas na página institucional da Ordem dos Enfermeiros no Facebook e, no sítio institucional daquela associação profissional na Internet, a Ordem dos Enfermeiros, representada perante os órgãos de soberania pela sua bastonária (artigo 30.º, n.º1, alínea a) dos seus Estatutos, aprovados pela Lei n.º 156/2015, de 16 de setembro) interveio, diretamente, na campanha eleitoral (que nos termos da lei decorre entre 16 e 28 do corrente mês de janeiro), através da publicitação de conteúdos que prejudicam uma força política concorrente, com vantagem para as demais.

11. Mostram-se assim violados os deveres de neutralidade e de imparcialidade previstos no artigo 57.º da LEAR pela Bastonária da Ordem dos Enfermeiros uma vez que, com a sua conduta, infringiu a proibição de intervir diretamente na campanha eleitoral, fazendo publicar em meios de comunicação institucionais da Ordem dos enfermeiros (página no Facebook e sítio na Internet) conteúdos dos quais resulta a evidente intenção de prejudicar uma das forças concorrentes ao próximo ato eleitoral, assim concedendo vantagem às demais.

36. Assim, no ato recorrido parece pretender referir-se que a conduta alegadamente ilegítima é imputável à Bastonária da Ordem dos Enfermeiros e não à Ordem dos Enfermeiros.

37. Desta forma, verifica-se que, num primeiro momento, o comportamento alegadamente ilícito é da autoria da Ordem dos Enfermeiros e, num segundo momento, que é da Bastonária da Ordem dos Enfermeiros.

38. Esta confusão, e esta excessiva pessoalização na Bastonária da Ordem dos Enfermeiros, não encontra respaldo no Estatuto da Ordem dos Enfermeiros.

39. De facto, de acordo com o artigo 17.º, dos Estatutos da Ordem dos Enfermeiros, a Recorrente é constituída pelos seguintes órgãos nacionais:*

a) A assembleia geral;

b) O conselho diretivo;

c) O bastonário;

d) O conselho jurisdicional;

e) O conselho fiscal;

f) O conselho de enfermagem;

g) Os colégios das especialidades;

h) A comissão de atribuição de títulos.

40. Não obstante a Bastonária da Ordem dos Enfermeiros ter a competência de representar a Recorrente em juízo e fora dele, é ao conselho diretivo que cabe dirigir a atividade nacional da Ordem e definir a posição desta perante os órgãos de soberania e da Administração Pública.

41. Assim, a excessiva pessoalização do ato recorrido na Bastonária da Ordem dos Enfermeiros apesar da existência de outros órgãos na Ordem dos Enfermeiros, suscita maiores dúvidas na Recorrente sobre se a conduta alegadamente ilegítima é imputável à Bastonária da Ordem dos Enfermeiros e não à Ordem dos Enfermeiros.

42. Em face do exposto, o ato recorrido, por não identificar concretamente qual o autor do comportamento alegadamente ilícito (ou pelo menos por ser contraditório sobre essa matéria), é nulo, nos termos e para os efeitos do artigo 161.º, n.º 2, al. c), do CPA, ou, caso assim se não entenda - o que se admite, sem conceder, por mera cautela de patrocínio - anulável nos termos e para os efeitos do artigo 163.º, n.º 1, do CPA, o que se requer seja declarado pelo douto Tribunal Constitucional.

Caso assim se não entenda, o que se admite, sem conceder, por mera cautela de patrocínio:

iv. Invalidade do ato recorrido por violação do direito ao contraditório

43. Na notificação para exercício do direito do contraditório, a Recorrente foi convidada a pronunciar-se sobre a alegada violação da proibição de publicidade institucional.

44. Contudo, no ato recorrido já não é imputado à Recorrente a violação dessa proibição de publicidade institucional, mas sim a violação, em geral, da neutralidade e imparcialidade das entidades públicas.

45. Ora, a Recorrente não ignora que a proibição da publicidade institucional é uma concretização do princípio da neutralidade e imparcialidade das entidades públicas.

46. Contudo, é diferente a Recorrente pronunciar-se sobre a violação de um vetor específico do princípio da neutralidade e imparcialidade das entidades públicas ou da violação do princípio na sua dimensão genérica.

47- Em qualquer caso, a Recorrente não ignora que, dos artigos 16.º, n.º 1, e 17.º, n.º 2, do Regimento da Comissão Nacional de Eleições, poderia resultar que o contraditório é exercido simplesmente através de ser dado conhecimento à ora Recorrente do teor da queixa

48. No entanto, o direito ao contraditório não se pode bastar com isso.

Senão vejamos:

49. Em primeiro lugar, o direito de uma entidade se pronunciar sobre um ato que limite a sua atuação previamente a este ser adotado tem fundamento constitucional.

50. Ora, esse direito não se encontra plenamente satisfeito quando a entidade é convidada para se pronunciar sobre o enquadramento de um determinado comportamento e depois se verifica que o ato final praticado assume enquadramento distinto.

51. A Recorrente não ignora que o artigo 17.9, do Regimento da Comissão Nacional de Eleições refere que não existe lugar a audiência dos interessados e sim apenas ao contraditório.

52. Mas o contraditório só pode ser exercido se a entidade visada se puder pronunciar sobre os efetivos comportamentos - e enquadramento - de que é acusada.

53. Acresce que o exercício pleno do contraditório implica que a entidade visada tenha conhecimento dos elementos essenciais da queixa, designadamente de quem foi o seu autor.

54. Contudo, e por motivos que a Recorrente desconhece, a Comissão Nacional de Eleições não deu a conhecer à ora Recorrente a identidade de quem apesentou a mesma.

55. Finalmente, não se diga que a concessão de prazo para a ora Recorrente exercer o direito ao contraditório sobre todos os elementos relevantes - designadamente o enquadramento que a Comissão Nacional de Eleições entendeu dar ao comportamento visado - coloca em causa a eficácia da decisão.

56. De facto, tendo a Comissão Nacional de Eleições demorado uma semana a avaliar a queixa, entende-se que, nessa semana, ter sido concedido um dia à Recorrente, não colocaria em causa essa eficácia.

57. Em face do exposto, o ato recorrido, ao condenar a Recorrente por algo distinto daquilo que sujeitou ao direito do contraditório, comprimiu ilegitimamente os direitos da Recorrente sendo por isso nulo, nos termos e para os efeitos do artigo 161.º, n.º 2, al. d), do CPA, ou, caso assim se não entenda - o que se admite, sem conceder, por mera cautela de patrocínio - anulável nos termos e para os efeitos do artigo 163.º, n.º 1, do CPA,.

Caso assim se não entenda, o que se admite, sem conceder, por mera cautela de patrocínio:

v. Erro do ato recorrido na interpretação e aplicação do artigo 57.9 da LEAR

58. Esclarecidos os pontos prévios supramencionados - e que por si determinam a invalidade do ato recorrido - importa então analisar a questão substantiva suscitada pelo ato sub judice.

59. Para o efeito, recorde-se, novamente, o teor do ato recorrido:

"10. Tendo presente o enquadramento legal aplicável à participação ora em análise, forçoso é concluir que, com as publicações disponibilizadas na página institucional da Ordem dos Enfermeiros no Facebook e, no sítio institucional daquela associação profissional na Internet, a Ordem dos Enfermeiros, representada perante os órgãos de soberania pela sua bastonária (artigo 30.º n.º 1, alínea a) dos seus Estatutos, aprovados pela Lei n.º 156/2015, de 16 de setembro) interveio, diretamente, na campanha eleitoral (que nos termos da lei decorre entre 16 e 28 do corrente mês de janeiro), através da publicitação de conteúdos que prejudicam uma força política concorrente, com vantagem para as demais.

11. Mostram-se assim violados os deveres de neutralidade e de imparcialidade previstos no artigo 57.º da LEAR pela Bastonária da Ordem dos Enfermeiros uma vez que, com a sua conduta, infringiu a proibição de intervir diretamente na campanha eleitoral, fazendo publicar em meios de comunicação institucionais da Ordem dos enfermeiros (página no Facebook e sítio na Internet) conteúdos dos quais resulta a evidente intenção de prejudicar uma das forças concorrentes ao próximo ato eleitoral, assim concedendo vantagem às demais.

60. Em anotação a este artigo, referem Jorge Miguéis, Carla Luís, João Almeida, André Lucas, Ilda Rodrigues e Márcio Almeida o seguinte:

"O cumprimento dos deveres de neutralidade e imparcialidade por parte das entidades abrangidas significa:

- atuar com total objetividade, sem se deixar influenciar por considerações de ordem subjetiva pessoal ou interesses estranhos ao interesse público;

- Prosseguir em exclusivo o interesse público, estando impedida a prossecução de outros interesses que não sejam os interesses postos por lei a seu cargo;

- Total isenção na prossecução do interesse público de forma a garantir o exercício desinteressado das respetivas funções;

- Independência perante as forças partidárias e interesses das candidaturas, bem como de outros grupos de pressão ou interesses privados".

(AAVV- Lei eleitoral da Assembleia da República. Lisboa: INCM, 2015, página 178)

61. Ora, se analisarmos a situação objeto dos presentes autos à luz destes ensinamentos, verificamos - mesmo admitindo o que se faz, sem conceder, por mera cautela de patrocínio, que a norma é aplicável a associações profissionais - que a Recorrente não violou os deveres de neutralidade e de imparcialidade previstos no artigo 57.º da LEAR.

Senão vejamos:

62. A Recorrente limitou-se a partilhar - como fez dezenas de vezes antes - um artigo da autoria da sua Bastonária.

63. E fê-lo com tanta objetividade, isenção e independência que não elaborou qualquer comentário.

64. Limitou-se a partilhar...

65. Muito menos se verificou a violação do subprincípio da proibição de publicidade institucional.

66. Como refere a Comissão Nacional de Eleições:

"Entende-se que a «publicidade institucional» de entidades públicas integra os seguintes elementos:

a. Consiste em campanhas de comunicação ou em atos isolados, como anúncios únicos;

b. É realizada por entidades públicas;

c. É financiada por recursos públicos;

d. Pretende atingir uma pluralidade de destinatários indeterminados;

e. Tem o objetivo, direto ou indireto, de promover a imagem, iniciativas ou atividades de entidade, órgão ou serviço público;

f. Utiliza linguagem identificada com a atividade propagandística;

g. Pode ser concretizada tanto mediante a aquisição onerosa de espaços publicitários ou em órgãos de comunicação social escrita, de radiodifusão e de radiotelevisão, como através de meios próprios" (ver, entre outras, a decisão AL/2021, de 13 de julho).

67. Ora, no caso objeto da queixa a que se responde, nada disto está em causa.

68. De facto, é apenas a partilha de um texto de opinião da Enf. Ana Rita Cavaco, que não pretende ter qualquer natureza propagandística - apenas realçar alguns factos que se tornam relevantes por ter terminado um ano civil -, e que vem na sequência da publicação de artigos de opinião que ocorre já há alguns anos para aquela publicação periódica.

69. De facto, já há cerca de um ano, a Enf. Ana Rita Cavaco publicou um texto, igualmente partilhado pela requerente nas suas redes sociais, em que alertava precisamente para o mesmo problema, isto é, para a emigração de enfermeiros (https://www.sabado.pt/opiniao/convidados/ana-rita-cavaco/detalhe/nao-temos-mais-enfermeiros).

70. Por outro lado, a Ordem dos Enfermeiros, ora Requerente, limitou-se a partilhar uma posição pública da sua Bastonária, sem com isso fazer qualquer publicidade institucional.

71. Salvo o devido respeito, não se compreende como é que a partilha de um artigo de opinião da Enf. Ana Rita Cavaco é suscetível de colocar em causa "a igualdade de oportunidades de ação e propaganda das candidaturas durante as campanhas eleitorais", em especial quando a mesma não é candidata nas presentes eleições.

72. Acresce que a igual conclusão chegamos se atentarmos especificamente no próprio texto da Enf. Ana Rita Cavaco.

73. Se recordarmos novamente os ensinamentos de Jorge Miguéis, Carla Luís, João Almeida, André Lucas, Ilda Rodrigues e Márcio Almeida, verificamos que estes Autores referem o seguinte:

"A propósito dos processos eleitorais da AR, a CNE, em deliberação datada de 9 de novembro de 1980, acentuou que tal princípio não significa que o cidadão investido de poder público, funcionário ou agente do Estado, incluindo qualquer membro do Governo, não possa, no exercício das suas funções, fazer as declarações que entender convenientes sobre a atuação governativa. No entanto terá de o fazer objetivamente e de modo a não se servir dessas funções públicas para constranger ou induzir os eleitores a votar em determinadas listas ou abster-se de votar noutras" (AAVV- Lei eleitoral da Assembleia da República. Lisboa: INCM, 2015, página 180).

74. Ora, a pronúncia da Enf. Ana Rita Cavaco no seu artigo de opinião foi totalmente objetiva, fundada em números oficiais.

75. Acresce que a mesma não é suscetível de constranger ou induzir os eleitores a votar em determinadas listas.

76. É verdade que o texto em causa apresenta uma visão crítica sobre as opções adotadas quanto aos Enfermeiros, e que salienta negativamente a existência de uma emigração de Enfermeiros excessiva.

77. Contudo, em momento algum no texto se faz qualquer apelo ao voto num determinado candidato.

78. Simplesmente, a Enf. Ana Rita Cavaco expôs números oficiais e fez uma apreciação - repete-se, objetiva - desses números.

79. Aliás, se notarmos no artigo publicado em novembro de 2021, ou seja, há cerca de dois meses, a Enf. Ana Rita Cavaco referia o seguinte:

"O mesmo se passa com o maior partido da oposição. O PSD descobriu nas últimas semanas que a gestão socialista do SNS tem sido desastrosa. Bem-vindos ao debate. Portugal ficou a saber que o PSD quer mudar o modelo de gestão e financiamento do SNS, valorizar o mérito e a excelência, concretizar medidas de emergência para reduzir as listas de espera e dignificar as carreiras dos profissionais de saúde. Caso para perguntar, onde é que andou o PSD nos últimos seis anos?" (cfr. artigo que se junta como Documento 7 e se considera para todos os efeitos aqui reproduzido)

80. Note-se que a existência de um período eleitoral não tem - nem pode ter - como efeito retirar qualquer direito de liberdade de expressão aos cidadãos.

81. Em face do exposto, o ato recorrido interpreta e aplica incorretamente o artigo 57.º, da LEAR, sendo por isso anulável nos termos e para os efeitos do artigo 163.º, n.º 1, do CPA.

Cumpre apreciar e decidir.

II – Fundamentação

4. A deliberação da CNE, acima transcrita, contém três segmentos:

a) remete o processo ao Ministério Público, por existirem indícios de violação dos deveres de neutralidade e imparcialidade impostos pelo artigo 57.º da LEAR, crime previsto e punido pelo artigo 129.º da LEAR;

b) ordena à Bastonária da Ordem dos Enfermeiros que, sob pena de cometer o crime de desobediência previsto e punido pela alínea b) do n.º 1 do artigo 348.º do Código Penal, retire, no prazo de 24 horas, as publicações em causa da página da Ordem no Facebook e do seu sítio na Internet;

c) adverte a Ordem dos Enfermeiros para que, no decurso do período eleitoral e até à sua realização, marcado para 30 de janeiro, se abstenha de efetuar, por qualquer meio, todo e qualquer tipo violação dos deveres de neutralidade e de imparcialidade que sobre ela impendem, nos temos do previsto no artigo 57.º da LEAR.

5. Cumpre, antes demais, analisar se estão verificados todos os pressupostos processuais para se conhecer do mérito do recurso.

No que concerne à competência deste Tribunal para conhecer do presente recurso, da leitura conjugada da alínea f) do artigo 8.º e dos n.os 1 e 5 do artigo 102.º-B, ambos da LTC, resulta que o Plenário do Tribunal Constitucional é competente para decidir dos recursos contenciosos de deliberações da Comissão Nacional de Eleições.

O prazo para a sua interposição é de um dia, a contar da data do conhecimento pelo recorrente da deliberação que se impugna, conforme disposto no n.º 2 do artigo 102.º-B da LTC. Tendo a deliberação sido notificada em 28 de janeiro de 2022 e o recurso entrado em 29 de janeiro de 2020, verifica-se que é tempestivo.

O ato impugnado foi praticado pela CNE ao abrigo da competência que lhe é conferida pelo artigo 5.º, n.º 1, al. d), da Lei n.º 71/72, de 27.12 (com as alterações introduzidas, por último, pela Lei n.º 72-A/2015, de 23.07), conjugado este preceito com o n.º 4 do artigo 10.º do mesmo diploma, o artigo 57.º da LEAR e o artigo 113.º, n.º 3, alínea b), da CRP. Nos termos do disposto no artigo 7.º, n.º 1, da mesma lei, a CNE “tem sobre os órgãos e agentes da Administração os poderes necessários ao cumprimento das suas funções”. Todavia, da leitura conjugada da alínea f) do artigo 8.º e do artigo 102.º-B da LTC, decorre que apenas os atos da CNE qualificáveis como atos administrativos são impugnáveis junto do TC.

É, pois, necessário saber se a deliberação da CNE objeto do presente recurso corresponde a um ato de administração eleitoral impugnável, nos termos conjugados da alínea f), do artigo 8.º e do artigo 102.º-B, ambos da LTC.

6. Ora, quanto ao segmento da deliberação referido em a) - ordem de remessa ao Ministério Público dos elementos relativos a publicidade institucional alegadamente proibida - conforme tem sido entendimento deste tribunal, o ato que determina a remessa dos elementos ao Ministério Público não corresponde a um ato de administração eleitoral, impugnável nos termos conjugados da alínea f), do artigo 8.º e do artigo 102.º-B, ambos da LTC.

Assim, no recente Acórdão n.º 725/2021, refere-se o seguinte:

«7. A deliberação impugnada pelo aqui recorrente constitui uma denúncia ao Ministério Público com vista à eventual instauração de procedimento criminal, baseando-se no entendimento da Comissão Nacional de Eleições de que se estava perante indícios da prática do crime previsto e punido pelo artigo 172.º da LEOAL. Tal denúncia é obrigatória, nos termos da alínea b) do artigo 242.º do Código de Processo Penal, sendo manifesto que não se subsume no conceito de ato administrativo, pois não visa produzir quaisquer efeitos jurídicos externos numa situação individual e concreta (v. os artigos 148.º do Código de Procedimento Administrativo e 51.º, n.º 1, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos). Com efeito, a deliberação impugnada, não obstante considerar que os eventos enunciados em b) e c) consubstanciam publicidade institucional proibida, segundo o disposto no artigo 10.º da Lei n.º 72-A/2015, de 23 de julho, nada determina a esse respeito. E bem se compreende que assim seja, uma vez que a deliberação foi tomada após a consumação dos factos (a mensagem que acompanhava os recibos de vencimento já havia sido distribuída aos destinatários; o concerto já teria tido lugar, caso de facto tenha ocorrido), os quais são naturalmente irreversíveis. Cabe agora ao Ministério Público, enquanto titular da ação penal, avaliar se os factos descritos na deliberação de 7 de setembro de 2021 são suscetíveis de configurar a prática do crime previsto e punido pelo artigo 172.º da LEOAL ou de qualquer outro facto punível e, em função desse juízo, decidir da instauração de um procedimento criminal.

8. O Acórdão n.º 460/2017, posteriormente reiterado pelo Acórdão n.º 582/2017, incide sobre uma situação idêntica à que se verifica nos presentes autos, discorrendo sobre a matéria nos seguintes termos:

«(…) [Cumpre analisar a questão de saber se tal deliberação corresponde a um ato de administração eleitoral, impugnável nos termos conjugados da alínea f) do artigo 8.º e do artigo 102.º-B, ambos da LTC.

Da leitura conjugada de tais preceitos resulta que apenas os atos da CNE, qualificáveis como atos administrativos, são impugnáveis junto do Tribunal Constitucional.

No caso, a deliberação impugnada resume-se, quanto ao seu efeito útil, a uma determinação de remessa dos elementos do processo aos serviços competentes do Ministério Público.

Nestes termos, não partilha das referidas características dos atos administrativos, não constituindo um ato decisório definidor de uma situação jurídica, mas o resultado de um mero juízo indiciário de uma infração criminal, cuja competência de investigação se encontra legalmente cometida ao Ministério Público, que, como titular da ação penal e magistratura autónoma, não se mostra vinculada ou restringida, no seu dever funcional de averiguação, por qualquer apreciação prévia da relevância criminal efetuada pela CNE ou outra entidade.

Pelo exposto, conclui-se que o ato determinativo de remessa dos elementos ao Ministério Público não constitui um ato impugnável, nos termos do artigo 102.º-B, da LTC.».

Reiterando este entendimento, importa concluir que a deliberação da Comissão Nacional de Eleições, neste segmento, não é um ato de administração eleitoral, não sendo por isso objeto idóneo de impugnação ao abrigo da alínea f) do artigo 8.º e do artigo 102.º-B, n.º 1, da LTC.

7. Quanto ao segmento c) da deliberação – que adverte a recorrente para não repetir publicações institucionais na página que detém no Facebook – também o Tribunal já se prenunciou no sentido da inimpugnabilidade.

No recente Acórdão n.º 82/2022, referiu-se o seguinte:

«Este segmento limita-se a conter uma mera exortação para cumprimento da lei eleitoral num determinado período temporal – aspeto já assinalado por este Tribunal no mencionado Acórdão n.º 762/2021, em que foi dito o seguinte:

“9. Contudo, a deliberação em causa já não satisfaz a primeira condição referida. Ou seja, não constitui um ato recorrível ou impugnável, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 8.º, alínea f), e 102.º-B, da LTC.

É certo que a jurisprudência deste Tribunal tem reiteradamente considerado que o conceito de ato de administração eleitoral subjacente ao artigo 102.º-B da LTC abrange uma pluralidade de atos que antecedem e sucedem o ato eleitoral em si (não apenas o ato eleitoral em sentido estrito) e bem assim que nessa pluralidade de atos se incluem as deliberações da CNE sobre os atos de propaganda política diretamente relacionados com a realização de um dado ato eleitoral, independentemente de serem ou não praticados no período de campanha eleitoral definido por lei (cf. v.g. os Acórdãos n.º 471/2008, n.º 209/2009, n.º 475/2013, n.º 409/2014, n.º 585/2017 e n.º 678/2021).

Porém, para que os atos praticados pela CNE (ou outro órgão da administração eleitoral) sejam impugnáveis é necessário, nos termos do disposto expressamente no artigo 8.º, alínea f), da LTC, que constituam «atos administrativos definitivos e executórios». Daqui decorre que não constituem objeto idóneo do recurso previsto no n.º 1 do artigo 102.º-B da LTC todas as decisões tomadas pela Comissão Nacional de Eleições em contexto eleitoral, mas apenas aquelas que se traduzam num ato administrativo «cuja produção dos seus efeitos jurídicos se reflita na resolução de uma situação individual e concreta, exigindo-se, pois, que comporte conteúdo decisório»: cf. o Acórdão n.º 582/2017, ainda recentemente convocado no Acórdão n.º 749/2021. Neste último Acórdão decidiu-se que, dos vários atos que integram a deliberação cuja impugnação aí se conhecia, apenas poderiam ter-se como impugnáveis as injunções de remoção e de cessação da divulgação de conteúdos constitutivos de publicidade institucional proibida, pois «apenas estas impõem ao recorrente a adoção imediata de determinadas condutas». Pelo contrário, consideraram-se inimpugnáveis atos idênticos aos que estão em causa nestes autos, mais especificamente: (i) o de ordenar procedimento contraordenacional por violação do n.º 4 do artigo 10.º da Lei n.º 72-A/2015, de 23 de julho; e (ii) o de advertir o sujeito visado no sentido de se abster, no decurso do período eleitoral, de efetuar, por qualquer meio, todo e qualquer tipo de publicidade institucional.

Nos presentes autos, a advertência feita ao Presidente da Câmara Municipal do Porto e ao Vereador do Pelouro da Educação foi no sentido de que, «no decurso do período eleitoral e até à data da realização da eleição, se abstenham de efetuar, por qualquer meio, todo e qualquer tipo de publicidade institucional proibida». Uma advertência com este conteúdo – que se limita a alertar os seus destinatários para a imperatividade de observar uma proibição que decorre já imediatamente da lei e que a deliberação da CNE não intensifica nem por qualquer outra forma modifica –, não apresenta, desde logo, a característica da executoriedade necessária para que o ato fosse conhecido por este Tribunal”.

Também no já citado Acórdão n.º 749/2021 foi considerado que a ‘advertência’ em análise (“d) Advertir que se abstenha, no decurso do período eleitoral, até à realização do ato eleitoral marcado para 26 de setembro próximo, de efetuar, por qualquer meio, todo e qualquer tipo de publicidade institucional”) não constitui objeto idóneo do recurso consagrado no artigo 102.º-B, n.º 1, da LTC (“No caso vertente, apenas as injunções enunciadas na alínea c) do dispositivo da deliberação impugnada estão nestas condições, na medida em que impõem ao recorrente a adoção imediata de determinadas condutas”)»

Não se vê motivo para afastar estas orientações adotadas nos acórdãos mencionados, pelo que, também neste segmento, o ato é inimpugnável.

8. Por fim, no que respeita ao segmento b) da deliberação – que ordenou a retirada de publicidade institucional da página do Facebook - visto que o presente recurso tem por objeto uma deliberação da Comissão Nacional de Eleições relativa à proibição de publicidade institucional (artigo 10.º, n.ºs 1 e 4, da Lei n.º 72-A/2015, de 23 de julho), no período que medeia entre a publicação do Decreto do Presidente da República n.º 91/2021, publicado no Diário da República, Série I, no dia 5 de dezembro de 2021, e o concreto ato eleitoral, e tendo este último ocorrido no passado dia 30 de janeiro 2022, a tomada de decisão no presente recurso já não tem qualquer utilidade, o que determina a inutilidade superveniente da lide (cfr. Acórdãos do TC n.ºs 599/17, 606/2017 e 607/2007).

III. Decisão

9. Pelo exposto, decide-se:

a) Não conhecer o presente recurso, quanto aos segmentos a) e c) da deliberação, por serem dirigidos a decisão inimpugnável;

b) Julgar a instância extinta, quanto ao segmento b) da deliberação, por inutilidade superveniente da lide.

Lisboa, 2 de fevereiro de 2022 - Lino Rodrigues Ribeiro

O Relator atesta o voto de conformidade dos Senhores Juízes Conselheiros Presidente João Caupers, Vice-Presidente Pedro Machete, Gonçalo de Almeida Ribeiro, Afonso Patrão, José João Abrantes, José António Teles Pereira, Mariana Canotilho, Maria Benedita Urbano, António Ascensão Ramos, José Eduardo Figueiredo Dias e Joana Fernandes Costa.

Lino Rodrigues Ribeiro