1123/2020 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 87/2022

Processo n.º 1123/2020

1ª Secção

Relator: Conselheiro José João Abrantes

Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Constitucional

I – A Causa

1. A., ora Recorrida, apresentou, junto do Juízo de Instrução Criminal de Sintra, ao abrigo do artigo 220.º, n.º 1, alíneas c) e d), do Código de Processo Penal, um pedido de habeas corpus, tendo em vista a sua restituição à liberdade, por se encontrar privada desta por imposição das autoridades de saúde, que lhe determinaram que se mantivesse em isolamento profilático, por um período de catorze (14) dias, por ser considerada contacto de alto risco com pessoa infetada com a doença Covid-19.

1.1.1. No requerimento da providência de habeas corpus, a Recorrida alegou o seguinte:

“[...]

Factos:

1 Em 21 de Novembro, a requerente foi notificada pela COLABORADORA DA SAÚDE PÚBLICA MAFRA, Dentista ACES OESTE SUL Dra B., das medidas de isolamento e quarentena:

Não pode sair de casa ATÉ DIA 27/11/2020, A AVALIAR CASO A CASO.

Os seus dados de identificação (nome, morada, contato telefónico, n° de identificação, telefone e data de início e fim de quarentena/isolamento) serão entregues diariamente às Forças de Segurança Pública. (documento 1)

2.A requerente encontra-se saudável e sem quaisquer sintomas de Covid 19, tendo mesmo realizado teste, tendo o resultado NÃO DETECTÁVEL (documento 2)

3.A requerente encontra-se, contra sua vontade, impedida de sair de casa.

4.A requerente encontra-se, contra sua vontade, impedida de exercer o direito ao trabalho.

Direito:

Resulta dos factos provados que a requerente se encontra privada da sua liberdade, sendo obrigada a permanecer na sua residência, sem poder sair, contra a sua vontade, por via de mera comunicação de um mero funcionário administrativo do Estado.

O direito à liberdade é um dos direitos fundamentais inalienáveis dos cidadãos, encontrando-se, desde logo, consagrado no artigo 27.º, n.º 1, da Constituição.

A nível internacional, encontramos a tutela do direito à liberdade no artigo 5.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, no artigo 9.º, n.º 1, do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos e no artigo 3.º da Declaração Universal dos Direitos do Homem.

Tratando-se de direito inalienável, não se reveste, porém, da natureza de absoluto, cedendo, portanto, face a determinados interesses da mesma ordem de grandeza constitucional, sendo forçoso, a este propósito, fazer menção à regra prevista no n.º 2 do artigo 27.º da Constituição, nos termos do qual "Ninguém pode ser total ou parcialmente privado da liberdade, anão ser em consequência de sentença judicial condenatória pela prática de ato punido por lei, cora pena de prisão ou de aplicação judicial de medida de segurança".

As exceções a esta regra encontram-se taxativamente elencadas nas alíneas a) a h) do n.º 3 do mesmo artigo, dizendo as mesmas, respeito ao processo criminal, ao processo disciplinar militar, à proteção de menores, a medidas de polícia e a questões de saúde mental, prevendo-se sempre uma intervenção jurisdicional.

Pelo contrário, e voltando ao caso que nos ocupa, estamos aqui perante uma autêntica privação da liberdade pessoal e física ordenada por funcionário administrativo do Estado, com a possibilidade de execução coerciva por agentes de polícia, à margem de qualquer respaldo constitucional e de qualquer intervenção jurisdicional.

O confinamento obrigatório tem vindo a ser previsto em dois tipos de diplomas, ora por resolução do Conselho de Ministros em sede de situação de alerta, contingência ou calamidade, ora por decreto do Conselho de Ministros regulamentador do estado de emergência.

Sucede, porém, que nem as matérias referentes ao estado de emergência e à proteção civil se encontram no catálogo de exceções constante do artigo 27.º, n.º 3, da Constituição, nem resoluções ou decretos do Conselho de Ministros podem regular sobre direitos, liberdades e garantias [artigos 165.°, n.° 1, alínea b), e 198.°, n.° 1, alínea b)]

Mostra-se, pois, evidente carecer em absoluto o funcionário administrativo que determinou o confinamento de qualquer competência ou legitimidade para o efeito, sendo certo tratar-se materialmente de uma detenção, e tampouco estar em causa qualquer facto que legalmente possa dar lugar a qualquer privação da liberdade.

Por consequência, estamos perante uma verdadeira detenção, ordenada por entidade incompetente e por facto por que a lei não admite a privação da liberdade de qualquer pessoa.

Dispõe o artigo 31.°, n.° 1, da Constituição, que "Haverá habeas corpus contra o abuso de poder, por virtude de prisão ou detenção ilegal, a requerer perante o tribunal competente.".

Regulando sobre o habeas corpus em virtude de detenção ilegal, dispõe, por sua vez, o artigo 220.°, n.° 1, do Código de Processo Penal, da seguinte forma:

"Os detidos à ordem de qualquer autoridade podem requerer ao juiz de instrução da área onde se encontrarem que ordene a sua imediata apresentação judicial, com algum dos seguintes fundamentos:

a) Estar excedido o prazo para entrega ao poder judicial;

b) Manter-se a detenção fora dos locais legalmente permitidos;

c) Ter sido a detenção efetuada ou ordenada por entidade incompetente;

d) Ser a detenção motivada ou ordenada por facto pelo qual a lei não permite."

Subsumindo-se o presente caso nas alíneas c) e d) acima transcritas, deve ser concedido o habeas corpus, sendo o requerente imediatamente devolvido à liberdade.

Termos em que requer a V. Exa. digne ordenar a sua imediata apresentação judicial, concedendo a final o habeas corpus, com a consequente devolução do requerente à liberdade.” (cfr. fls. 4 a 7).

1.1.2. Admitido liminarmente o requerimento, o Ministério Público respondeu nos seguintes termos:

“A questão que aqui se coloca, assente que a Requerente se encontra privada da sua liberdade (desde o passado dia 21 de novembro até à presente data), e, consequentemente, podendo socorrer-se do presente instituto do habeas corpus, reconduz-se a saber se existe ou não fundamento legal para esta privação da liberdade. Ora, a fim de não alongar a decisão a tomar sobre a situação em apreço, o Ministério Público, desde já, requer que se indefira o requerido tomando em consideração a legislação vigente, nomeadamente e desde logo, o Decreto do Presidente da República n.º 59A/2020 - Diário da República n.º 227/2020, 1.º Suplemento, Série I de 2020-11-20 e o Decreto n.º 9/2020 - Diário da República n.º 227-A/2020, Série I de 2020-11-21149103950 da PRESIDÊNCIA DO CONSELHO DE MINISTROS que regulamenta a aplicação do estado de emergência decretado pelo Presidente da República, no qual é disposto no Artigo 3.º, alínea b) (Confinamento obrigatório)

1 - Ficam em confinamento obrigatório, em estabelecimento de saúde, no domicílio ou, não sendo aí possível, noutro local definido pelas autoridades competentes:

a) Os doentes com Covid-19 e os infetados com SARS-Cov-2;

b) Os cidadãos relativamente a quem a autoridade de saúde ou outros profissionais de saúde tenham determinado a vigilância ativa.”

1.1.3. Notificada para o efeito, a autoridade de saúde não prestou qualquer informação.

1.1.4. Em 3/12/2020, foi proferida decisão (i) a rejeitar a aplicação do artigo 3.º do Decreto do Governo n.º 9/2020, de 21 de novembro, por sofrer de inconstitucionalidade orgânica, atenta a violação dos artigos 18.º, 19.º, n.º 7, 112.º, e 165.º, n.º 1, alínea b), da Constituição, e, em consequência, (ii) a conceder a providência requerida, ordenando a restituição da Recorrida à liberdade.

A aludida decisão estribou-se nos seguintes fundamentos de direito:

“[…]

No caso vertente vem A. requerer a sua libertação por ter sido obrigada a permanecer na sua residência, contra a sua vontade, na sequência da comunicação de uma profissional de saúde, com a advertência de que estaria sob vigilância das forças policiais. A questão a resolver consiste em saber se a requerente se encontra privada da liberdade e a confirmar-se, apreciar a legalidade dessa privação.

A resolução da questão convoca-nos, desde logo, para a Lei Fundamental e o primeiro dos seus preceitos que consagra a dignidade da pessoa humana como a referência axial de todo o sistema de direitos fundamentais: "Portugal é uma República soberana, baseada na dignidade da pessoa humana e na vontade popular e empenhada na construção de uma sociedade livre, justa e solidária. " (artigo 1.º).

A par deste, o artigo 27.º que sob a epígrafe "Direito à liberdade e à segurança" dispõe que:

1. Todos têm direito à liberdade e à segurança.

2. Ninguém pode ser total ou parcialmente privado da liberdade, a não ser em consequência de sentença judicial condenatória pela prática de ato punido por lei com pena de prisão ou de aplicação judicial de medida de segurança.

Excetuam-se deste princípio os casos de privação da liberdade determinada nas seguintes condições:

a) Detenção em flagrante delito;

b) Detenção ou prisão preventiva por fortes indícios de prática de crime doloso a que corresponda pena de prisão cujo limite máximo seja superior a três anos;

c) Prisão, detenção ou outra medida coativa sujeita a controlo judicial, de pessoa que tenha penetrado ou permaneça irregularmente no território nacional ou contra a qual esteja em curso processo de extradição ou de expulsão;

d) Prisão disciplinar imposta a militares, com garantia de recurso para o tribunal competente;

e) Sujeição de um menor a medidas de proteção, assistência ou educação em estabelecimento adequado, decretadas pelo tribunal judicial competente;

f) Detenção por decisão judicial em virtude de desobediência a decisão tomada por um tribunal ou para assegurar a comparência perante autoridade judiciária competente;

g) Detenção de suspeitos, para efeitos de identificação, nos casos e pelo tempo estritamente necessários;

h) Internamento de portador de anomalia psíquica em estabelecimento terapêutico adequado, decretado ou confirmado por autoridade judicial competente.

(…)

No caso vertente resulta provado que a requerente está impossibilitada de sair de casa e sujeita a vigilância policial sendo que não tem sintomas da doença Covid-19 e que apresentou resultado "Não detetável" quando sujeita a teste (Coronavírus SARS-CoV-2 e Sarbecovírus SARS-C0V)".

A situação em que a requerente se encontra, desde 21 de novembro de 2020, impossibilitada de sair de sua casa e sob vigilância policial não difere da de um cidadão a quem tenha sido aplicada uma medida de coação de obrigação de permanência na habitação (artigo 201.º do C.P.P.) o que pressupõe, para além dos demais pressupostos de aplicação das medidas de coação, que sobre ele recaiam fortes indícios da prática de crime doloso, a que corresponda a pena de prisão de máximo superior a 3 anos.

Porém, diversamente do que aconteceria a quem fosse imposta tal medida de coação, à requerente não lhe foram dados a conhecer os motivos da ordem que a obrigou a permanecer em casa nem o seu fundamento legal, os direitos e deveres processuais que a lei lhe reconhece, designadamente o direito ao acesso ao direito e aos tribunais, para defesa dos seus direitos - com consagração constitucional (artigo 20.º) - nomeado defensor e sindicada a privação da liberdade por intervenção judicial, direitos que a lei reconhece a um arguido sobre quem recaem fortes suspeitas da prática de crime (cfr. artigos 58.º, 61.º, 63.º, 141.º n.º 4 e 201.º do Código de Processo Penal e 20.º da Constituição da República Portuguesa).

A factualidade provada permite concluir que a requerente que se encontra saudável, sem evidência científica de que seja portadora de doença contagiosa está impedida de sair de casa e sujeita a vigilância policial pelo que não subsistem dúvidas de que está privada da liberdade sem conhecer os fundamentos dessa decisão.

A decisão que a privou da liberdade não encontra apoio nas exceções previstas no n.º 3 do Artigo 27.º da Constituição pelo que facilmente se conclui que, em circunstâncias de normalidade a privação da liberdade com o fundamento e nos termos em que foi efetuada, seria ilegal por clara violação do princípio da tipicidade constitucional das medidas privativas da liberdade.

Acontece, porém, que não são tempos de normalidade aqueles em que vivemos.

Com efeito, face à crise epidemiológica e sua evolução o Presidente da República procedeu em 6 de novembro de 2020 à declaração do estado de emergência que veio a renovar em 20 de novembro pelo Decreto n.º 594/2020 em execução do qual foi publicado o Decreto do Governo n.º 9/2020, de 21 de novembro, publicado no Diário da República, 1.ª Série n.º 227-A, de 20 de novembro de 2020, que no seu artigo 3.º sob a epígrafe "Confinamento obrigatório" estipulou que:

"1- Ficam em confinamento obrigatório, em estabelecimento de saúde, no domicílio ou, não sendo aí possível, noutro local definido pelas autoridades competentes:

a) Os doentes com COVID-19 e os infetados com SARS-Cov-2;

b) Os cidadãos relativamente a quem a autoridade de saúde ou outros profissionais de saúde tenham determinado a vigilância ativa"

Numa primeira análise diríamos que restrição da liberdade em que se traduz o confinamento imposto à requerente estaria legitimada porque efetuada a coberto do artigo 3.º do Decreto do governo.

Vejamos se assim pode ser, tomando por referência, uma vez mais, a Lei Fundamental.

A restrição dos direitos, liberdades e garantias só pode ter lugar nos casos expressamente previstos na Constituição, em estado de sítio ou de emergência declarados na forma prevista na Constituição (artigo 18.º da CRP).

“O estado de sítio ou o estado de emergência só podem ser declarados, no todo ou em parte do território nacional, nos casos de agressão efetiva ou iminente por forças estrangeiras, de grave ameaça ou perturbação da ordem constitucional democrática ou de calamidade pública” - art. 19.º n.º 2

A declaração do estado de sítio ou do estado de emergência só pode alterar a normalidade constitucional nos termos previstos na Constituição e na lei, não podendo nomeadamente afetar a aplicação das regras constitucionais relativas à competência e ao funcionamento dos órgãos de soberania e de governo próprio das regiões autónomas ou os direitos e imunidades dos respetivos titulares (n.º 7).

Declarado que foi o estado de emergência e suspenso o exercício do direito à liberdade por decreto do Presidente poderia o Governo legislar sobre a matéria, como legislou só que o fez por decreto regulamentar n.º 9/2020 de 21 de novembro.

Pode o governo, nestas circunstâncias proceder à restrição de direitos fundamentais por ato normativo infra legislativo?

Suspensos os direitos fundamentais pelo Presidente da República poderia o governo mantendo-se dentro do quadro delimitado pelo decreto de suspensão restringir as possibilidades de acesso individual aos bens por eles protegidos. Contudo, atento o carácter restritivo da regulação, a importância da matéria, a relevância dos sacrifícios de liberdade, a controvérsia que os envolve e o carácter inovatório da normação deveria o governo recorrer à forma de ato legislativo e não a um decreto, simples ou regulamentar. Nem se diga que o governo se limitou a dar execução ao decreto do Presidente da República porque nessa circunstância o decreto presidencial deveria ter estabelecido o regime normativo da suspensão que o governo se limitaria a executar. Ora o Presidente da República optou por não definir no decreto presidencial os comandos normativos que os cidadãos deveriam observar, estabelecendo apenas os respetivos limites e sentido e remetendo a responsabilidade da sua aprovação e definição para a autoridade pública competente.

A título de exemplo, no capítulo dos direitos dos trabalhadores o decreto prevê no artigo 9.º n.º 5 a possibilidade de ser imposto aos trabalhadores o exercício de funções em local e horário diferentes dos habituais, imposição que não tem arrimo no decreto presidencial. No capítulo dos direitos relativos a "Iniciativa privada, social e cooperativa o decreto presidencial prevê "c) Pode ser determinado pelas autoridades públicas competentes o encerramento total ou parcial de estabelecimentos, serviços, empresas ou meios de produção e impostas alterações ao respetivo regime ou horário de funcionamento " o decreto do governo alonga-se em mais de uma dezena de artigos com vasta normação que não tem igualmente suporte no decreto presidencial.

Quando o Governo assume essa tarefa não está a executar ou a regulamentar, está a constituir o regime que os cidadãos devem observar, ainda que nos limites fixados pelo Presidente da República, está a definir primariamente o regime, a intensidade, a medida e o sentido da restrição. Isso não é regulamentar, é uma atuação primária, própria da função político-legislativa, exatamente da mesma forma e com a mesma natureza com que o legislador o faz quando aprova leis restritivas expressamente autorizadas pela Constituição.

Não é o facto de tais restrições estarem constitucionalmente autorizadas que dispensa o Governo ou a Assembleia da República de terem de recorrer a ato legislativo para restringir (cfr. Jorge Reis Novais - "DIREITOS FUNDAMENTAIS E ENCONSTITUCIONALIDADE EM SITUAÇÃO DE CRISE -A PROPÓSITO DA EPIDEMIA COVID-19" e-Pública vol. 7, no. 1, abril 2020 (078-117))

Em matéria de direitos liberdades e garantias a Constituição estabelece uma reserva relativa de competência legislativa em favor da Assembleia da República, al. b) do n.º 1 do art. 165.º da Constituição, que pode, em todo o caso, ser delegável no Governo, mediante autorização legislativa.

Sobre o alcance deste preceito constitucional, referiu-se no Acórdão n.º 424/2020 (acessível, a partir da ligação, h://www.tribunalconstitucional. t/tc/acórdãos)

«Esta previsão '[...] inclui seguramente a regulamentação de todos os direitos enunciados no Título II da Parte I da Constituição [contêm-se neste título os artigos 24.º a 57.º] A reserva de competência legislativa da AR nesta matéria vale não apenas para as restrições (art. 18.º), mas também para toda a intervenção legislativa no âmbito dos direitos, liberdades e garantias" [. . . ]

Trata-se de um entendimento pacificamente consolidado na jurisprudência constitucional, entendendo-se que "Todo o regime dos direitos, liberdades e garantias está englobado na reserva relativa de competência da Assembleia da República (art. 165.º, n.º 1, al. b), da CRP). Nestes termos, todas as normas disciplinadoras de um qualquer direito desta natureza carecem de uma autorização prévia da Assembleia da República. Esta exigência ganha particular relevância quando estão em causa compressões ou condicionamentos a um direito." (Acórdão n.º 362/2011)»

Considerando que de acordo com o artigo 19.º, n.º 7 da Constituição a declaração do estado de emergência não afeta a distribuição constitucional de competências pelos diferentes órgãos de soberania, a execução da declaração de estado de emergência e a suspensão do exercício de direitos fundamentais no que ora interessa, o direito à liberdade por meio de decreto regulamentar viola o limite do poder regulamentar constituído pela reserva de lei que a Constituição estabelece para a matéria dos direitos, liberdades e garantias, categoria em que se insere o direito à liberdade razão porque é organicamente inconstitucional – artigos 18.º, 19.º, n.º 7, 112.º n.º 1, artigo 165.º n.º 1 al. b) da Constituição.

Rejeitando o tribunal a aplicação da norma a coberto da qual a requerente foi privada da liberdade, prevista no artigo 3.º do decreto do Governo n.º 9/2020 de 21 de novembro, o confinamento/privação da liberdade a que a requerente foi sujeita é ilegal por não se encontrar contemplado entre as exceções previstas no n.º 3 do artigo 27.º da Constituição.

Considerando que inexiste um regime procedimental que permita a sindicabilidade da decisão de confinamento obrigatório por via judicial, quer de modo antecipado, quer em momento subsequente, por validação, justifica-se o recurso ao meio extraordinário do habeas corpus.

Em face do exposto, por ilegalidade da detenção decide-se julgar procedente o presente pedido de habeas corpus e, consequentemente, determino a restituição da requerente à liberdade.” (cfr. fls. 12 a 16).

1.1.5. Posteriormente, em 9/12/2021, foi junta ao processo documentação emitida pelo Agrupamento de Centros de Saúde Oeste Sul – Unidade de Saúde Pública Moinhos Polo Mafra, da qual resulta ter sido determinado o isolamento profilático da Recorrida por ser considerada contacto de alto risco com um caso positivo, segundo os critérios emitidos pela DGS (contacto com o doente nas 48 horas que antecederam o início dos sintomas, características desse contacto, a duração, o espaço, a utilização ou não de máscara, entre outras variáveis).

Em face disto, foi determinado o isolamento profilático da Recorrida, por um período de catorze (14) dias a contar da data do último contacto com o caso positivo, o que teria de ser cumprido, independentemente dos resultados de eventuais testes realizados durante esse isolamento, atenta a circunstância de existir, à data, evidência clínica de o período de incubação do vírus SARS-CoV-2 ser de catorze dias (cfr. fls. 21).

1.2. O Ministério Público interpôs recurso da decisão de deferimento da providência de habeas corpus (cfr. ponto 1.1.4. supra) para o Tribunal Constitucional, ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC (cfr. fls. 22).

1.2.1. Por despacho de 11/12/2020, o recurso foi admitido (cfr. fls. 24).

1.2.2. No Tribunal Constitucional, o relator proferiu despacho a determinar a notificação das partes para alegações (cfr. fls. 28).

1.2.3. O Ministério Público apresentou alegações, pugnando, em primeiro lugar, pelo não conhecimento do objeto do recurso, ou, caso assim não se entendesse, pelo julgamento no sentido da não inconstitucionalidade da norma ínsita no artigo 3.º, n.º 1, alínea b), do Decreto n.º 9/2020, de 21 de novembro, da Presidência do Conselho de Ministros, concedendo-se, assim, provimento ao presente recurso (cfr. fls. 30 a 72).

O Ministério Público extraiu das respetivas alegações de recursivas as seguintes conclusões:

“VI – Conclusões

76. O Ministério Público interpôs, em 4 de Dezembro de 2020, a fls. 22 dos autos supra-epigrafados, recurso obrigatório, para este Tribunal Constitucional, do teor da douta decisão judicial de fls. 12 a 16 v.º, proferida pelo Juízo de Instrução Criminal de Sintra – Juiz 2, do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa Oeste - Processo n.º 16204/20.0T8SNT, “(…) em conformidade com o disposto no artigo 280º, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa e nos termos dos artigos 70.º, n.º 1, al. a), 72.º, n.º 1, al. a) e n.º 3 e 75.º-A, n.º 1 da Lei 28/82 de 15/11”.

77. Este recurso tem como objeto, se atentarmos no teor da douta decisão recorrida, a “(…) norma a coberto da qual a requerente foi privada da liberdade, prevista no artigo 3.º do decreto do Governo n.º 9/2020 de 21 de novembro (…)”.

78. Os parâmetros de constitucionalidade cuja violação se invoca são, também de acordo com o teor da douta decisão impugnada, as constantes dos “(…) artigos 18.º, 19.º, n.º 7, 112.º n.º 1, artigo 165.º n.º 1 al b) da Constituição”, no que concerne à invocada inconstitucionalidade orgânica, bem como o “confinamento/privação da liberdade (...) não se encontrar contemplado entre as exceções previstas no n.º 3 do artigo 27.º da Constituição”, no que respeita à desconformidade material.

79. Conforme resulta, inequivocamente, do teor da douta sentença recorrida, acabada, nas partes relevantes, de transcrever, decidiu a Mm.ª Juíza “a quo” que - para além de julgar inconstitucional a “norma a coberto da qual a requerente foi privada da liberdade, prevista no artigo 3.º do decreto do Governo n.º 9/2020 de 21 de novembro”, nos termos acima transcritos - à requerente de habeas corpus “não lhe foram dados a conhecer os motivos da ordem que a obrigou a permanecer em casa nem o seu fundamento legal, os direitos e deveres processuais que a lei lhe reconhece, designadamente o direito ao acesso ao direito e aos tribunais, para defesa dos seus direitos – com consagração constitucional (artigo 20.º) – nomeado defensor e sindicada a privação da liberdade por intervenção judicial, direitos que a lei reconhece a um arguido sobre quem recaem fortes suspeitas da prática de crime (cfr. artigos 58.º, 61.º, 63.º 141.º n.º 4 e 201.º do Código de Processo Penal e 20.º da Constituição da República Portuguesa)”, concluindo que “não subsistem dúvidas de que está privada da liberdade sem conhecer os fundamentos dessa decisão”, motivos que, só por si, parecem implicar, no seu entendimento, o óbvio deferimento da pretensão jurídica formulada pela impetrante.

80. Ou seja, se atentarmos na economia da decisão impugnada, podemos concluir que, independentemente do juízo formulável sobre a inconstitucionalidade orgânica, formal ou mesmo material da interpretação normativa desaplicada pela Mm.ª decisora “a quo” - a emergente do prescrito no artigo 3.º, n.º 1, do Decreto 9/2020, de 21 de Novembro - o resultado processual final permaneceria inalterado, mantendo-se o veredicto no sentido da verificação da ilegalidade da detenção e a consequente determinação de restituição da requerente à liberdade.

81. Consequentemente verifica-se a ocorrência, na douta sentença recorrida, de uma fundamentação alternativa ao julgamento de inconstitucionalidade, suscetível de sustentar um resultado idêntico ao verificado, independentemente de qualquer juízo sobre a compatibilidade constitucional da norma efetivamente desaplicada.

82. Por força do exposto, não poderemos deixar de concluir que, no caso vertente, não deverá o Tribunal Constitucional conhecer do objeto do presente recurso, uma vez que, verificando-se a ocorrência de uma fundamentação alternativa, a sua apreciação se revela inútil, na medida em que o resultado processual se manteria inalterado.

83. Dito isto, começaremos por apreciar a desconformidade constitucional expressamente invocada pela Mm. ª Juíza recorrida no bloco decisório, a saber, a de génese orgânica, resultante da alegada violação do disposto nos “artigos 18.º, 19.º n.º 7, 112.º n.º 1, artigo 165.º n.º 1 al b) da Constituição”.

84. Na verdade, em coerência com o que temos sustentado noutros recursos que correm termos neste Tribunal, constatamos que a questão jurídico-constitucional substantiva suscitada pelo tribunal “a quo” na douta decisão recorrida, e que agora é trazida perante o Tribunal Constitucional, decorre da ponderação de uma das inúmeras vertentes do quadro normativo que emergiu da necessidade de combater a pandemia de COVID-19 causada pelo novo Coronavírus, SARS-CoV-2.

85. Perante um novo agravamento da pandemia, ocorrido em outubro/novembro de 2020, voltou o Exm.º Sr. Presidente da República a recorrer, em 6 de novembro de 2020, por via do Decreto do Presidente da República n.º 51-U/2020, e pelo período de quinze dias, à declaração do estado de emergência.

86. Este decreto veio a ser regulamentado, à semelhança do que ocorrera com os anteriores decretos do Presidente da República que declararam o estado de emergência, pelo Decreto n.º 8/2020, de 8 de novembro.

87. Tal estado de emergência veio a ser prorrogado por meio da prolação do Decreto do Presidente da República n.º 59-A/2020, de 20 de novembro, tendo a sua aplicação sido regulamentada pelo Decreto n.º 9/2020, de 21 de novembro, da Presidência do Conselho de Ministros.

88. É, por conseguinte, neste último decreto que se encontra sediada a norma cuja aplicação foi recusada pelo douto tribunal “a quo”, a saber, a ínsita na disposição do artigo 3.º, do Decreto n.º 9/2020, de 21 de novembro, da Presidência do Conselho de Ministros (rigorosa e congruentemente com a fundamentação do decidido, a que emana exclusivamente da alínea b), do n.º 1, do referido artigo 3.º), “a coberto da qual a requerente foi privada da liberdade”.

89. Acontece que, conforme observámos anteriormente, a douta decisão recorrida sustenta o seu juízo de inconstitucionalidade orgânica sobre a norma plasmada no artigo 3.º, n.º 1, alínea b), do Decreto n.º 9/2020, de 21 de Novembro, essencialmente, na alegada violação do disposto no artigo 165.º, n.º 1, alínea b), da Constituição da República Portuguesa, por considerar que o Governo, ao estipular sobre restrições ao direito à liberdade consagrado no artigo 27.º do Texto Fundamental, legislou sobre matéria de direitos, liberdades e garantias, a qual se integra na reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República sem, para tal, ter obtido autorização parlamentar.

90. Todavia, não o esqueçamos, o diploma emanado do Conselho de Ministros, e que contém a norma desaplicada, é-o num contexto de estado de exceção constitucional – estado de emergência – mas, para além disso, não se assume como inovatório mas como simples decreto regulamentador da prorrogação do estado de emergência efetuada pelo Decreto do Presidente da República n.º 59-A/2020, de 20 de Novembro, um mero regulamento executivo.

91. Na verdade, o poder discricionário (necessariamente temperado pelo princípio da proporcionalidade) de declarar o estado de emergência, com a consequente faculdade de suspensão de direitos, liberdades e garantias, cabe ao Presidente da República, dependente da audição do Governo e mediante autorização da Assembleia da República, nos termos do disposto no n.º 1, do artigo 10.º da Lei n.º 44/86, de 30 de Setembro (Regime do estado de sítio e do estado de emergência), competindo apenas ao Governo a execução de tal declaração, por força do prescrito no artigo 17.º do mesmo diploma.

92. Ora, voltando à concreta questão que nos ocupa, apuramos que a tese sustentada pela Mm.ª decisora “a quo” se procura legitimar na convicção de que o Governo, ao decretar o confinamento obrigatório dos “cidadãos relativamente a quem a autoridade de saúde ou outros profissionais de saúde tenham determinado a vigilância ativa”, estaria a restringir inconstitucionalmente o exercício do direito à liberdade, proclamado no artigo 27.º, da Constituição da República Portuguesa, ao usurpar uma competência legislativa da Assembleia da República, consagrada no artigo 165.º, n.º 1, alínea b), do Texto Fundamental.

93. Acolhendo o supra-exposto e procurando aprofundar a essência da temática, notaremos que, na verdade, o comando contido na alínea b), do n.º 1, do artigo 3.º, do Decreto n.º 9/2020, de 21 de Novembro, ao permitir que seja imposto o confinamento obrigatório a cidadãos relativamente aos quais a autoridade de saúde ou outros profissionais de saúde tenham determinado a vigilância ativa, obrigando-os a permanecer, ainda que contra vontade, em estabelecimento de saúde, no domicílio ou noutro local definido pelas autoridades competentes, lesa, indubitavelmente, o conteúdo nuclear do direito à liberdade, consagrado no artigo 27.º, da Constituição da República Portuguesa.

94. Todavia, não o esqueçamos, o Decreto n.º 9/2020, de 21 de Novembro, é o diploma que, num contexto de estado constitucional de exceção, regulamenta a aplicação do estado de emergência declarado pelo Presidente da República através do já referido Decreto n.º 59-A/2020, o qual, para além de tal declaração, estatuiu, no seu artigo 4.º, suspender parcialmente, nos estritos termos nele previstos, durante o período situado entre as 00h00 do dia 24 de Novembro de 2020 e as 23h59 do dia 8 de Dezembro de 2020, os direitos à liberdade e de deslocação.

95. Isto é, limitou-se o Governo, ao editar a norma regulamentar desaplicada pela douta decisão recorrida, no âmbito do seu poder de execução da declaração do estado de emergência, a reproduzir, sem qualquer intervenção inovatória, no essencial, a norma suspensiva enunciada pelo Presidente da República na mencionada alínea b), do n.º 1, do artigo 4.º, do Decreto n.º 59-A/2020, de 20 de Novembro, aditando ainda, nos números 2 e 3 do referido artigo 3.º, do Decreto n.º 9/2020, de 21 de Novembro, outras medidas densificadoras daquela norma suspensiva de direitos fundamentais.

96. Ou seja, encontrando-se o direito fundamental à liberdade suspenso em conformidade com a Constituição e com a lei (uma vez que, para além do mais, foi ouvido o Governo e obtida a necessária autorização da Assembleia da República), encontrava-se a sua regulação temporariamente excluída da competência legislativa da Assembleia da República, na medida em que, por força do teor do estatuído na declaração presidencial do estado de emergência, tal direito viu-se degradado, cessando, embora efemeramente, a produção de efeitos jurídicos, deixando, igualmente, o seu âmbito de proteção ou domínio normativo de constituir campo da reserva relativa de competência do órgão parlamentar.

97. Consequentemente, as normas restritivas do princípio da liberdade, designadamente a ínsita na alínea b), do n.º 1, do artigo 3.º, do Decreto n.º 9/2020, de 21 de Novembro, emitidas pelo Governo no âmbito dos seus poderes de execução da declaração do estado de emergência, mais especificamente do disposto no artigo 4.º, n.º 1, do Decreto do Presidente da República n.º 59-A/2020, de 20 de Novembro, revelam-se, neste particular, insuscetíveis de violarem organicamente a Constituição, uma vez que aquele âmbito normativo de proteção se encontrava, à data, e temporariamente, excluído do domínio da reserva de competência da Assembleia da República.

98. Sintetizando, devemos concluir que o Governo, ao restringir o exercício do direito à liberdade, no âmbito da estrita execução do bloco normativo estabelecido pelo Presidente da República na sua declaração do estado de emergência, não exorbitou as suas competências constitucionais nem usurpou quaisquer competências legislativas que, no quadro do referido estado de exceção constitucional, estivessem contidas na esfera da reserva da Assembleia da República e, por consequência, não se revela a norma aqui escrutinada, a ínsita no artigo 3.º, n.º 1, alínea b), do Decreto n.º 9/2020, de 21 de Novembro, da Presidência do Conselho de Ministros, por não lesar quaisquer princípios ou regras de competência, organicamente inconstitucional.

99. Dito isto, e aproveitando, em parte, o acabado de expor, procuraremos apurar se a norma suspeita se revela, ainda assim, formalmente desconforme com quaisquer princípios ou regras constitucionais, atento o alvitre deixado pela Mm.ª Juíza “a quo”.

100. A eventual inconstitucionalidade formal da norma desaplicada nos autos radicaria, admissivelmente, na sua inserção num mero decreto emitido pelo Governo (formalmente pelo Conselho de Ministros) e não num decreto-lei, sujeito, para além do mais, a promulgação, dada a sua suposta natureza inovatória.

101. Ora, conforme observámos acima, a norma ínsita no artigo 3.º, n.º 1, alínea b), do Decreto n.º 9/2020, de 21 de novembro, da Presidência do Conselho de Ministros, é uma mera norma regulamentar, de execução, sem carácter inovatório, que, no essencial, reproduz a norma contida no artigo 4.º, n.º 1, alínea b), do Decreto do Presidente da República n.º 59-A/2020, de 20 de novembro, que disciplina a suspensão parcial do direito à liberdade.

102. Assim sendo, enquanto norma de execução do comando presidencial, sem natureza inovatória, aquela norma não carecia de integração num diploma distinto do decreto da Presidência do Conselho de Ministros que a publicitou.

103. Por fim, resta-nos apurar se a mesma norma, “a coberto da qual a requerente foi privada da liberdade”, conforme parece resultar do teor da douta decisão impugnada, poderá violar materialmente a Constituição, “por não se encontrar contemplado entre as exceções previstas no n.º 3 do artigo 27.º da Constituição”.

104. Ora, aproveitando, uma vez mais, a argumentação anteriormente expendida, e apesar de devermos reconhecer que a norma contida no artigo 3.º, n.º 1, alínea b), do Decreto n.º 9/2020, de 21 de Novembro, da Presidência do Conselho de Ministros, se revela desconforme com o prescrito no artigo 27.º da Constituição da República Portuguesa, na medida em que a restrição ao direito à liberdade nela estatuída não se inscreve em qualquer das exceções previstas no n.º 3 deste normativo, não podemos deixar de concluir, ainda assim, que a compressão cominada, porque decretada num contexto de estado de exceção constitucional e escorada numa válida e eficaz declaração de suspensão do direito fundamental proclamada pelo Presidente da República, se demonstra compatível com o Texto Fundamental.

105. Com efeito, apesar de a restrição agora estatuída não constar do rol de exceções enumeradas no n.º 3 do artigo 27.º da Constituição da República Portuguesa, a sua prescrição, por decreto do Conselho de Ministros, compatibiliza-se materialmente com o Texto Fundamental por força da ponderação conjugada do disposto nos artigos 19.º, n.ºs 1, 5 e 7; e 27.º, da Constituição, e do decretamento da suspensão do direito à liberdade estipulado pelo Presidente da República, em conformidade com o plasmado na Lei n.º 44/86, de 30 de Dezembro (Regime do Estado de Sítio e do Estado de Emergência), os quais «autorizam» o Governo a executar a declaração do estado de emergência, restringindo aquele direito fundamental com base em pressupostos distintos dos expressamente elencados no mencionado n.º 3 do artigo 27.º da Constituição.

106. Por força do exposto, por ter sido emanada num estado de excecionalidade constitucional declarado nos termos do previsto na Constituição e na Lei, a norma restritiva do direito fundamental à liberdade contida no artigo 3.º, n.º 1, alínea b), do Decreto n.º 9/2020, de 21 de Novembro, da Presidência do Conselho de Ministros, também porque orgânica e formalmente constitucional, não ofende materialmente o Texto Fundamental, nomeadamente o prescrito no seu artigo 27.º, não violando o referido direito às liberdade.

107. Assim, atento tudo o explanado, entende o recorrente Ministério Público não poder deixar de concluir que a norma contida no artigo 3.º, n.º 1, alínea b), do Decreto n.º 9/2020, de 21 de novembro, da Presidência do Conselho de Ministros, não se revela violadora da Constituição da República Portuguesa, orgânica, formal ou materialmente, designadamente do prescrito nos seus “artigos 18.º, 19.º, n.º 7, 112.º n.º 1, artigo 165.º n.º 1 al b)”.

108. Por força do exposto, deverá o Tribunal Constitucional decidir não tomar conhecimento do objeto do presente recurso ou, caso assim não o venha a entender, tomar decisão no sentido de não julgar orgânica, formal e materialmente inconstitucional a norma ínsita no artigo 3.º, n.º 1, alínea b), do Decreto n.º 9/2020, de 21 de novembro, da Presidência do Conselho de Ministros, concedendo, assim, provimento ao presente recurso.”

1.2.4. A Recorrida não contra-alegou.

Cumpre, pois, apreciar e decidir.

II – Fundamentação

2. O thema decidendum do presente recurso consiste na apreciação da constitucionalidade da norma inscrita no artigo 3.º, n.º 1, alínea b), do Decreto n.º 9/2020, de 21 de novembro, da Presidência do Conselho de Ministros, cuja aplicação foi recusada pelo Tribunal a quo e que serviu de esteio à decisão recorrida ao conceder provimento à providência de habeas corpus requerida pela Recorrida, que se encontrava, à data, em isolamento profilático, no respetivo domicílio, por imposição das autoridades de saúde.

II.I. Da questão prévia ao conhecimento do mérito do recurso

2.1. Preliminarmente, importa averiguar o preenchimento dos pressupostos de admissibilidade do presente recurso, uma vez que o Ministério Público, nas suas alegações, invocou poder inferir-se da economia da decisão recorrida um fundamento alternativo ao julgamento de inconstitucionalidade que sempre conduziria ao desfecho alcançado, i.e., ao deferimento da providência da habeas corpus. Tal circunstância, umbilicalmente ligada à exigência de a norma recusada em razão do juízo de inconstitucionalidade ter de constituir a ratio decidendi da decisão, colide, na ótica do Recorrente, com a inerente utilidade assacada ao recurso de fiscalização da constitucionalidade.

Contudo, ponderada a respetiva argumentação, cremos não assistir razão ao Recorrente, neste particular.

Vejamos.

2.1.1. É comummente reconhecido que o sistema português de controlo da constitucionalidade detém natureza estritamente normativa e, contrariamente a outros sistemas que preveem o controlo jurisdicional dirigido às decisões dos tribunais inferiores, no sistema português, a fiscalização da constitucionalidade incide, exclusivamente, sobre normas.

Na modalidade de recurso da constitucionalidade interposto ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, para além da verificação de uma efetiva recusa de aplicação de certa norma ou interpretação normativa relevante para a dirimição do litígio, com fundamento num juízo de inconstitucionalidade, é necessário que essa norma constitua a verdadeira e efetiva ratio decidendi da decisão. Como tal, não são suscetíveis de recurso para o Tribunal Constitucional as desaplicações normativas, fundadas em alegada inconstitucionalidade, que surjam, na fundamentação do decidido, em termos claramente desfocados relativamente à verdadeira “ratio decidendi”, ou que versem sobre normas que só hipoteticamente seriam convocáveis e aplicáveis à dirimição do caso – afastando cabalmente, porém, o tribunal “a quo”, no exercício dos seus poderes de determinação e interpretação do direito infraconstitucional aplicável, a relevância de tais normas para a composição da lide (cfr. Acórdãos n.ºs 216/91, 341/87 e 419/89) – cfr. Lopes do Rego, “Os Recursos de Fiscalização Concreta na Lei e na Jurisprudência do Tribunal Constitucional”, Almedina, Coimbra, 2010, pág. 67.

Este requisito emana, como já se fez referência, da intrínseca natureza instrumental reconhecida ao recurso de constitucionalidade, uma vez que só se prefigura um interesse processual na apreciação da questão de constitucionalidade convocada se a mesma for suscetível de se projetar ou repercutir, de modo útil e eficaz, na decisão recorrida, ou seja, na solução jurídica acolhida no caso concreto, acarretando a necessária reponderação pelo Tribunal a quo. Como refere Victor Calvete, ao discutir e desenvolver a similitude entre as noções de interesse processual, de relevância da questão de constitucionalidade, de instrumentalidade e de utilidade do recurso de constitucionalidade – que são intermutáveis na jurisprudência constitucional, tanto na sua origem, como na sua aplicação –, “a instrumentalidade agora unanimemente reconhecida ao recurso de constitucionalidade pode ser vista como a causa e o requisito que a exprime como consequência” (cfr. “Interesse e Relevância da Questão de Constitucionalidade” in Estudos em Homenagem aos Conselheiro José Manuel Cardoso da Costa, Coimbra Editora, págs. 422 e 423).

Por conseguinte, na senda da jurisprudência constitucional, quer nos casos em que a norma objeto de recurso apareça como mero obiter dictum, quer nas situações em que a decisão recorrida radique numa efetiva e suficiente fundamentação alternativa, a intervenção do Tribunal Constitucional revelar-se-ia manifestamente inútil, por não ter qualquer consequência no decidido.

Segundo o Acórdão n.º 389/00, “encontrando-se na decisão recorrida outro fundamento, para além da aplicação da norma impugnada, só por si suficiente para chegar a tal decisão, não existe, pois, interesse processual que justifique o conhecimento da questão pelo Tribunal Constitucional – seja qual for o sentido da decisão que recaia sobre a questão, manter-se-á inalterado o decidido pelo tribunal recorrido” (disponível para consulta em https://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20000389.html).

Muito embora as decisões de não conhecimento do recurso de constitucionalidade em razão da verificação de uma fundamentação alternativa tenham evoluído no campo dos recursos interpostos ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, tal fundamento tem sido mobilizado pela jurisprudência constitucional, igualmente, nos recursos obrigatórios da alínea a).

Como se refere no Acórdão n.º 152/2009 (disponível para consulta em https://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20090152.html):

“Reconhece-se que, na sua grande maioria, as decisões de não conhecimento do recurso de constitucionalidade por existência de fundamentos alternativos na decisão recorrida surgem em re­cursos interpostos ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, nos quais, por força da regra da prévia exaustão dos recursos ordinários, a decisão recorrida para o Tribunal Constitucional coincide com a decisão final da causa na ordem jurisdicional respetiva, e, por isso, o eventual provimento do recurso de constitucionalidade se apresenta como insuscetível de afetar, mais do que o sentido da decisão recorrida, o próprio desfe­cho da causa. Mas também assim tem vindo a ser maioritariamente decidido em recursos interpostos, como o presente, ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC (Em sentidos divergentes, acórdão n.º 113/2006 e acórdão n.º 256/2004, ambos disponíveis em www.tribunalconstitucional.pt, cfr. também, a jurisprudência citada por Victor Calvete, “Interesse e Relevância da Questão de Constitucionalidade e Utilidade do Recurso de Constitucionalidade - Quatro Faces de uma mesma Moeda”, Estudos em Homenagem ao Conselheiro José Manuel Cardoso da Costa, 404). Com efeito, se a sentença vier a ser confirmada quanto ao fundamento que consiste na interpretação e aplicação do direito ordinário que na decisão se propugna, nunca a apreciação da questão de constitucionalidade se revestirá de interesse para a decisão da causa (Aliás, o mesmo parece suceder se a decisão for revogada mas com fundamento na preclusão da questão relativa à forma do processo por não ter sido impugnada pelos sujeitos processuais a decisão do TPIC – cfr. acórdãos do Tribunal da Relação de Lisboa de 11/9/2008, 6/10/2008, 23/10/2008 e 15/1/2009, em processos 6376/2008-9, 6653/2008-5, 6354/2008-9 e 10999/2008-5, respetivamente). E se, nesse especto, a decisão vier a ser revogada terá, então, de ser enfrentada a questão de constitucionalidade das normas aplicadas e bem pode suceder que o tribunal superior não confirme o juízo de inconstitucionalidade.

Assim, o conhecimento imediato da questão de constitucionalidade suscitada não se reveste da utilidade inerente à função instrumental do recurso de fiscalização concreta de constitucionalidade: a suscetibilidade de repercussão no sentido da decisão da questão em que se enxerta, no momento de proceder à reforma da decisão recorrida de acordo com o julgamento sobre a questão de constitucionalidade.”

Ora, analisando o excurso argumentativo trilhado pela decisão recorrida, muito embora seja feita uma breve referência ao facto de à Recorrida não ter sido dado a conhecer os motivos e os fundamentos da privação da sua liberdade, nem dos direitos e dos deveres processuais que a lei lhe reconhece, o Tribunal a quo não inferiu desse circunstancialismo qualquer consequência jurídica, nem enunciou qual o vício que decorreria de tal “incumprimento”. Pelo que da fundamentação da decisão recorrida não é possível afirmar com segurança que a omissão desse formalismo acarretaria, de forma autónoma e efetiva, a ilegalidade da “detenção”.

O Ministério Público deslinda esse pretenso fundamento alternativo, na seguinte passagem que aqui se transcreve:

“A situação em que a requerente se encontra, desde 21 de novembro de 2020, impossibilitada de sair de sua casa e sob vigilância policial não difere da de um cidadão a quem tenha sido aplicada uma medida de coação de obrigação de permanência na habitação (artigo 201.º do C.P.P.) o que pressupõe, para além dos demais pressupostos de aplicação das medidas de coação, que sobre ele recaiam fortes indícios da prática de crime doloso, a que corresponda a pena de prisão de máximo superior a 3 anos.

Porém, diversamente do que aconteceria a quem fosse imposta tal medida de coação, à requerente não lhe foram dados a conhecer os motivos da ordem que a obrigou a permanecer em casa nem o seu fundamento legal, os direitos e deveres processuais que a lei lhe reconhece, designadamente o direito ao acesso ao direito e aos tribunais, para defesa dos seus direitos - com consagração constitucional (artigo 20.º) - nomeado defensor e sindicada a privação da liberdade por intervenção judicial, direitos que a lei reconhece a um arguido sobre quem recaem fortes suspeitas da prática de crime (cfr. artigos 58.º, 61.º, 63.º, 141.º n.º 4 e 201.º do Código de Processo Penal e 20.º da Constituição da República Portuguesa).

A factualidade provada permite concluir que a requerente que se encontra saudável, sem evidência científica de que seja portadora de doença contagiosa está impedida de sair de casa e sujeita a vigilância policial pelo que não subsistem dúvidas de que está privada da liberdade sem conhecer os fundamentos dessa decisão.

A decisão que a privou da liberdade não encontra apoio nas exceções previstas no n.º 3 do Artigo 27.º da Constituição pelo que facilmente se conclui que, em circunstâncias de normalidade a privação da liberdade com o fundamento e nos termos em que foi efetuada, seria ilegal por clara violação do princípio da tipicidade constitucional das medidas privativas da liberdade.”

(cfr. ponto 1.1.4. supra)

Se é verdade que neste trecho o Tribunal a quo parece defender que a situação em que se encontra a Recorrida, equivalente à de uma “detenção”, ou de sujeição à medida de coação de obrigação de permanência na habitação, foi concretizada sem que tivesse sido respeitado o formalismo legal necessário, em nenhum momento é referido que o incumprimento desse circunstancialismo cominaria com a ilegalidade a situação de privação de liberdade em que a Recorrida se encontrava, nos termos do artigo 221.º do CPP. Este argumento é, portanto, meramente hipotético e não alcança um limiar de autonomia e de certeza que nos permita concluir, com segurança, que a decisão de procedência do habeas corpus sempre decorreria desse fundamento jurídico alternativo.

Aliás, o mesmo argumento é desmentido na frase imediatamente seguinte ao trecho acima transcrito (cfr., de novo, o ponto 1.1.4. supra):

«Acontece, porém, que não são tempos de normalidade aqueles em que vivemos.

Com efeito, face à crise epidemiológica e sua evolução o Presidente da República procedeu em 6 de novembro de 2020 à declaração do estado de emergência que veio a renovar em 20 de novembro pelo Decreto n.º 594/2020 em execução do qual foi publicado o Decreto do Governo n.º 9/2020, de 21 de novembro, publicado no Diário da República, 1.ª Série n.º 227-A, de 20 de novembro de 2020, que no seu artigo 3.º sob a epígrafe "Confinamento obrigatório" estipulou que:

"1- Ficam em confinamento obrigatório, em estabelecimento de saúde, no domicílio ou, não sendo aí possível, noutro local definido pelas autoridades competentes:

a) Os doentes com COVID-19 e os infetados com SARS-Cov-2;

b) Os cidadãos relativamente a quem a autoridade de saúde ou outros profissionais de saúde tenham determinado a vigilância ativa"».

Na verdade, após essa referência ao procedimento que antecedeu a situação de “detenção” da Recorrida, o Tribunal a quo foca a sua atenção e argumentação jurídica apenas na inconstitucionalidade do artigo 3.º, n.º 1, do Decreto n.º 9/2020, de 21 de novembro, elevando-a a fundamento exclusivo da procedência da providência de habeas corpus.

Assim, não sendo possível deslindar do teor da decisão recorrida qualquer fundamento jurídico autónomo e efetivo que conduzisse ao mesmo desfecho, em alternativa à desaplicação da norma em virtude do juízo de inconstitucionalidade, não é possível afirmar com segurança a verificação de um fundamento alternativo obstativo ao conhecimento do mérito do recurso.

Improcedendo a questão prévia invocada pelo Recorrente é, pois, chegado o momento de apreciar o mérito do recurso.

II.II. Do mérito do recurso

2.2. Como já tivemos a oportunidade de evidenciar, o objeto do presente recurso consiste na apreciação da constitucionalidade da norma inscrita no artigo 3.º, n.º 1, alínea b), do Decreto n.º 9/2020, de 21 de novembro, da Presidência do Conselho de Ministros, que regulamenta a aplicação do estado de emergência decretado pelo Presidente da República, através do Decreto do Presidente da República n.º 59-A/2020, e que estabelece o seguinte:

Artigo 3.º

Confinamento obrigatório

1 — Ficam em confinamento obrigatório, em estabelecimento de saúde, no domicílio ou, não sendo aí possível, noutro local definido pelas autoridades competentes:

a) …

b) Os cidadãos relativamente a quem a autoridade de saúde ou outros profissionais de saúde tenham determinado a vigilância ativa.

Na origem do presente recurso de constitucionalidade está, como já frisamos, a recusa de aplicação desse preceito pelo Tribunal a quo, com fundamento na respetiva inconstitucionalidade que deu origem ao deferimento da providência de habeas corpus da Recorrida a quem foi determinado que permanecesse em isolamento profilático, no respetivo domicílio, pelas autoridades de saúde competentes.

Da fundamentação erigida na decisão recorrida, em particular dos parágrafos que antecedem o dispositivo, resulta que o Tribunal a quo formulou um juízo de inconstitucionalidade orgânica baseado, por um lado, na violação da reserva de lei da Assembleia da República (artigo 165.º, n.º 1, alínea b), da CRP), assente que o estado de emergência não poderia afetar a distribuição constitucional de competências pelos diferentes órgãos de soberania (artigo 19.º, n.º 7, da CRP), e, por outro, na circunstância de tal norma constar de Decreto simples da Presidência do Conselho de Ministros, quando deveria constar, na ótica do Tribunal a quo, de ato normativo do Governo (cfr. ponto 1.1.4. supra).

A qualificação como orgânica da inconstitucionalidade, de que pretensamente padece a norma cuja aplicação foi recusada, desdobra-se em duas linhas de argumentação: uma primeira que se reconduz à reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República (artigo 165.º, n.º 1, alínea b), da CRP), fazendo alusão ao Acórdão n.º 424/2020 deste Tribunal; e uma segunda dirigida estritamente à forma do diploma eleito para aprovação da norma. Ou seja, ao propugnar que o Governo só estava habilitado, nos termos da Constituição, a regular sobre a restrição ao direito à liberdade (artigo 27.º da CRP), sob forma de ato legislativo - e não por meio de decreto simples -, o Tribunal a quo imputou, implicitamente, um vício formal à norma em causa.

Isso é particularmente enfatizado na seguinte parte da fundamentação da decisão recorrida:

“Pode o governo, nestas circunstâncias proceder à restrição de direitos fundamentais por ato normativo infra legislativo?

Suspensos os direitos fundamentais pelo Presidente da República poderia o governo mantendo-se dentro do quadro delimitado pelo decreto de suspensão restringir as possibilidades de acesso individual aos bens por eles protegidos. Contudo, atento o carácter restritivo da regulação, a importância da matéria, a relevância dos sacrifícios de liberdade, a controvérsia que os envolve e o carácter inovatório da normação deveria o governo recorrer à forma de ato legislativo e não a um decreto, simples ou regulamentar. Nem se diga que o governo se limitou a dar execução ao decreto do Presidente da República porque nessa circunstância o decreto presidencial deveria ter estabelecido o regime normativo da suspensão que o governo se limitaria a executar. Ora o Presidente da República optou por não definir no decreto presidencial os comandos normativos que os cidadãos deveriam observar, estabelecendo apenas os respetivos limites e sentido e remetendo a responsabilidade da sua aprovação e definição para a autoridade pública competente.

(…)

Não é o facto de tais restrições estarem constitucionalmente autorizadas que dispensa o Governo ou a Assembleia da República de terem de recorrer a ato legislativo para restringir (cfr. Jorge Reis Novais - "DIREITOS FUNDAMENTAIS E ENCONSTITUCIONALIDADE EM SITUAÇÃO DE CRISE -A PROPÓSITO DA EPIDEMIA COVID-19" e-Pública vol. 7, no. 1, abril 2020 (078-117))

Se logramos deslindar da decisão recorrida que o desvio de competência importa, na ótica do Tribunal a quo, um vício relativo ao órgão competente para aprovar a norma, atenta a violação da reserva de competência relativa da Assembleia da República, o que se subsume doutrinariamente à modalidade de inconstitucionalidade orgânica, de outros segmentos da sua fundamentação é igualmente possível colher que a desconformidade com a Constituição também resulta imputada à forma do ato escolhido, como forma de exteriorização do mesmo, o que nos poderá então remeter para o vício de inconstitucionalidade formal (ainda que tal categorização/qualificação possa igualmente surgir como aproximada da orgânica - cfr. Miranda, Jorge, “Manual de Direito Constitucional Tomo VI Inconstitucionalidade e Garantia da Constituição”, Coimbra Editora, 2001, págs. 34 e 35; e Canotilho, J.J. Gomes, “Direito Constitucional e Teoria da Constituição”, 6.ª ed., Almedina, Coimbra, pág. 951).

Em face disto, na senda das alegações produzidas pelo Ministério Público, abordaremos, num primeiro momento, a questão da inconstitucionalidade orgânica e, num segundo momento, a inconstitucionalidade formal stricto sensu.

2.2.1. A norma objeto do presente recurso insere-se no Decreto da Presidência do Conselho de Ministros n.º 9/2020, de 21 de novembro, que regulamenta a aplicação do estado de emergência renovado pelo Presidente da República, através do Decreto do Presidente da República n.º 59-A/2020, de 20 de novembro.

Estes diplomas inserem-se na comummente designada legislação Covid aprovada na sequência da declaração do segundo estado de emergência, mediante Decreto do Presidente da República n.º 51-U/2020, de 6 de novembro.

Em razão “(d)a evolução da pandemia COVID -19, assim como (d)as lições dela retiradas”, que “justificam garantias reforçadas da segurança jurídica de medidas adotadas ou a adotar pelas autoridades competentes para a correspondente prevenção e resposta, em domínios como os da convocação de recursos humanos para rastreio, do controlo do estado de saúde das pessoas, da liberdade de deslocação e da utilização de meios do setor privado e social ou cooperativo”, foi decretado o estado de emergência através do Decreto do Presidente da República n.º 51-U/2020, de 6 de novembro, com duração de quinze (15) dias, desde o dia 9 até ao dia 23 de novembro de 2020. Essa declaração veio a ser renovada pelo Decreto do Presidente da República n.º 59-A/2020, de 20 de novembro, que determinou a permanência do estado de emergência desde o dia 24 de novembro de 2020 até ao dia 8 de dezembro de 2020.

O Decreto da Presidência do Conselho de Ministros n.º 9/2020, de 21 de novembro, em que se insere a norma objeto de presente recurso, visou regulamentar essa renovação do estado de emergência, respondendo à necessidade de integrar toda a regulamentação indispensável à execução da declaração do estado de emergência e ao combate à pandemia da doença COVID-19, diminuindo a dispersão legislativa a regulamentar, de forma a assegurar maior clareza e sentido de unidade de informação e do quadro jurídico vigente.

2.2.2. Impõe-se delinear, brevemente, o quadro jurídico em que nos movemos com respeito ao estado de emergência, previsto no artigo 19.º da CRP e regulado na Lei n.º 44/86, de 30 de setembro, que aprova o regime do estado de sítio e do estado de emergência (doravante designada por “LOESEE”).

Inserindo-se na denominada tipologia de estados de necessidade ou estados de exceção consagrados na CRP, o estado de emergência, como o estado de sítio, constitui um estado de anormalidade constitucionalmente previsto, que pressupõe a possibilidade de restrições mais intensas dos direitos fundamentais do que aquelas que constitucionalmente são admitidas em circunstâncias de normalidade, autorizando a suspensão coletiva de direitos (cfr. Canotilho, J.J. Gomes, “Direito Constitucional e Teoria da Constituição”, 6.ª ed., Almedina, 2002, Coimbra, págs. 1085 e 1091).

Previsto no artigo 19.º da CRP, e regulamentado na LOESEE, o estado de emergência é uma espécie de pré-estádio, parcialmente coincidente com o estado de prevenção, e que não sendo suscetível de precisão normativa, aponta fundamentalmente para a ideia de uma situação de crise que sendo já um ameaça não constitui ainda perigo iminente, que pode ser declarado em casos de (i) grave ameaça ou perturbação da ordem constitucional democrática; e de (ii) calamidade pública. Do texto constitucional infere-se uma “menor intensidade da crise” do estado de emergência face ao estado de sítio, uma vez que neste último é admitida a suspensão total de direitos, liberdades e garantias, ao passo que naquele apenas é permitida a sua suspensão parcial (artigo 9.º, n.º 2, da LOESEE).

O modelo de organização do poder de emergência assenta numa separação entre o poder de declaração e o poder de execução, verificando-se uma verdadeira repartição e interdependência de competências, que requer a participação conjunta e conjugada dos órgãos de soberania com atribuições políticas. De um lado, a declaração do estado de emergência é da competência do Presidente da República – tratando-se de um ato próprio (artigo 134.º, alínea d), da CRP) –, mediante decreto presidencial, e depende da prévia autorização da Assembleia da República (artigos 138.º, n.º 1, 161.º, alínea l), e 179.º, n.º 3, alínea f), da CRP) e da prévia audição do Governo (artigos 138.º, n.º 1, e 197.º, alínea f), da CRP, e artigos 10.º a 16.º da LOESEE). Do outro, a respetiva execução é atribuída ao Governo, que deverá manter informado o Presidente da República e a Assembleia da República (artigo 19.º, n.º 8, da CRP, e artigo 17.º da LOESEE).

Pautado e orientado pelo princípio da proporcionalidade, cingindo-se ao estritamente necessário com vista à reposição da normalidade constitucional, é ao Presidente da República que compete, no respetivo decreto, (i) fundamentar a opção pelo estado de emergência, por referência a uma das causas constitucionalmente reconhecidas, (ii) fixar o âmbito territorial e temporal dos seus efeitos; e (iii) especificar quais os direitos, liberdades e garantias cujo exercício fica suspenso ou restringido durante a vigência do estado de exceção (artigo 19.º, n.ºs 4 e 5, da CRP, e artigo 14.º da LOESEE).

Sobre o Governo impende a função de adotar as medidas adequadas, necessárias e proporcionais com vista à execução do estado de emergência, que se encontram subordinadas à fiscalização da Assembleia da República (artigo 19.º, n.º 8, da CRP, e artigo 17.º da LOESEE).

2.2.3. Durante o primeiro período de vigência do estado de emergência, com fundamento na verificação de uma situação de calamidade pública – primeiramente declarado por Decreto do Presidente da República n.º 14-A/2020, de 18 de março, com efeitos entre 19/03/2020 e 02/04/2020, que veio a ser sucessivamente renovado, entre 03/04/2020 e 17/04/2020, pelo Decreto do Presidente da República n.º 17-A/2020, de 2 de abril, e entre 18/04/2020 e 02/05/2020, pelo Decreto do Presidente da República n.º 20-A/2020, de 17 de abril –, ganhou eco a discussão doutrinária acerca da conformidade constitucional das medidas aprovadas pelo Governo, no âmbito dos respetivos poderes de execução do estado de emergência, que impunham obrigações de confinamento obrigatório a doentes e não doentes Covid19, de isolamento profilático, bem como de internamento hospitalar.

No âmago desse debate estava a resposta à questão de saber se a imposição de confinamento e de outras medidas buliam com o direito à liberdade individual, previsto no artigo 27.º, n.º 1, ou com o direito à deslocação, consagrado no artigo 44.º, ambos da CRP, assente, por um lado, (i) que o Decreto do Presidente da República n.º 14-A/2020, de 18 de março, não previa, no catálogo dos direitos fundamentais parcialmente suspensos, o direito à liberdade pessoal, limitando-se a suspender o direito de deslocação e de fixação em qualquer parte do território nacional (artigo 4.º, alínea a)); e, por outro, (ii) que a Assembleia da República não autorizou o Governo a suspender ou restringir esse direito fundamental (artigo 27.º da CRP), nos termos do artigo 165.º, n.º 1, alínea b), da CRP (cfr. sobre este tema, Jorge Reis Novais, “Direitos Fundamentais e inconstitucionalidade em situação de crise – a propósito da epidemia COVID-19”, in e-Pública, Vol. 7, No. 1, abril 2020, 078-117, especialmente pp. 95 e ss. e p. 99, disponível no sítio https://www.e-publica.pt/volumes/v7n1a05.html, e “Estado de Emergência – Quatro notas jurídico-constitucionais sobre o Decreto Presidencial”, disponível em no sítio https://observatorio.almedina.net/;

José de Melo Alexandrino, “Devia o direito à liberdade ser suspenso? – Resposta a Jorge Reis Novais”, disponível no sítio https://observatorio.almedina.net/; Miguel Nogueira de Brito, “Pensar no estado da exceção na sua exigência”, disponível no sítio https://observatorio.almedina.net/; e Rúben Ramião, “O Direito à Liberdade e o Estado de Emergência numa Releitura de Alf Ross (2.ª Resposta a Jorge Reis Novais)” e “Lendo a Constituição em Estado de Emergência (3.ª Resposta a Jorge Reis Novais)”, disponíveis no sítio http://www.icjp.pt/publicacoes/papers/4).

In casu, como decorre da fundamentação da decisão recorrida, o Tribunal a quo parte da conceção de que qualquer restrição ao direito à liberdade pessoal, mesmo na vigência de um quadro de exceção constitucional, dependeria da prévia autorização parlamentar concedida ao Governo para legislar sobre direitos, liberdades e garantias, por se tratar de matéria da reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República (artigo 165.º, n.º 1, alínea b), da CRP). Em face disso, inexistindo tal autorização da Assembleia da República, o artigo 3.º, n.º 1, alínea b), do Decreto n.º 9/2020, de 21 de novembro, seria desconforme com a Constituição, sofrendo de inconstitucionalidade orgânica, o que conduziu à consideração da situação de confinamento profilático da Recorrente como “detenção ilegal”. Para sustentar o seu juízo de inconstitucionalidade, o Tribunal a quo lançou mão, por um lado, da opinião de Jorge Reis Novais, plasmada no estudo acima identificado, e por outro, do Acórdão n.º 424/2020 da 1.ª Secção deste Tribunal, que julgou inconstitucionais as normas contidas nos pontos 1 a 4 e 7 da Resolução do Conselho do Governo n.º 77/2020 e nos pontos 3, alínea e), e 11 da Resolução do Conselho do Governo n.º 123/2020, nos termos das quais se impõe o confinamento obrigatório, por 14 dias, dos passageiros que aterrem na Região Autónoma dos Açores, por violação do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 165.º, por referência ao artigo 27.º, da Constituição da República Portuguesa.

Contudo, tais elementos, quer doutrinário, quer jurisprudencial, não depõem a favor da tese do Tribunal a quo, não constituindo elemento convocável, nos termos firmados na decisão recorrida, a favor da tese da inconstitucionalidade orgânica.

Senão vejamos.

Muito embora o Acórdão n.º 424/2020 também tenha sido proferido no âmbito de uma providência de habeas corpus, cujo deferimento radicou na recusa de aplicação de normas em razão do julgamento da inconstitucionalidade orgânica, as similitudes com o caso vertente são meramente aparentes e ficam-se pela circunstância de ao ali recorrente também ter sido determinada uma situação de confinamento, ainda que com outros contornos. Ora, o objeto daquele recurso respeitava a normas aprovadas por Resolução do Governo Regional dos Açores, que impunham o confinamento obrigatório, por 14 dias, aos passageiros que aterrassem nessa região autónoma, quando já não vigorava a declaração do estado de emergência, que cessou em 2/05/2020 (cfr. Decreto do Presidente da República n.º 20-A/2020, de 17 de abril), mas sim a situação de calamidade declarada pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 33-A/2020.

Como se lê no ponto 2.2. do aludido acórdão:

“São inequívocos os dados de facto relevantes para tal afirmação: o requerente da providência de habeas corpus foi sujeito a confinamento obrigatório em 10/05/2020, altura em que já não vigorava a declaração do estado de emergência (declarado inicialmente pelo Decreto do Presidente da República n.º 14-A/2020, de 18 de março, entre 19/03/2020 e 02/04/2020, renovado pelo Decreto do Presidente da República n.º 17-A/2020, de 2 de abril, entre 03/04/2020 e 17/04/2020, e novamente renovado pelo Decreto do Presidente da República n.º 20-A/2020, de 17 de abril, entre 18/04/2020 e 02/05/2020, após o que vigorou a situação de calamidade declarada pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 33-A/2020).

Assim, não concorrem para o enquadramento jurídico-constitucional do caso dos autos as normas relativas ao estado de emergência. Por outro lado, a “situação de calamidade” não tem relevância constitucional para efeitos de suspensão de direitos, liberdades e garantias, relevando para esse efeito apenas a “calamidade” que funda a declaração do estado de emergência (artigo 19.º, n.º 2, da Constituição) – “[o] estado de emergência constitucional é declarado com o objetivo de promover o regresso à normalidade da situação de calamidade administrativa visa o mesmo objetivo, mas, em vez de atuar por via da suspensão dos direitos fundamentais, persegue-o no âmbito de um quadro legislativo que envolve restrições específicas e predefinidas desses mesmos direitos” (Miguel Nogueira de Brito, Modelos de emergência no direito constitucional, revista e-Pública, vol. 7, n.º 1, abril de 2020, disponível em www.e-publica.pt, p. 8; sobre alguns problemas normativos em estado de emergência, v., ainda, Pedro Lomba, Constituição, estado de emergência e administração sanitária: alguns problemas, revista e-Pública, cit., pp. 28/43, e Catarina Santos Botelho, “Estados de exceção constitucional: estado de sítio e estado de emergência”, in Carla Amado Gomes e Ricardo Pedro (eds.), Direito Administrativo de Necessidade e de Exceção, AAFDL, Lisboa, 2020, pp. 9/57, disponível em https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3619217).”

Como se vê, a discussão ali esgrimida em torno da competência para legislar acerca de matéria de direitos, liberdades e garantias, teve por premissa o facto de as normas objeto de recurso terem sido aprovadas em situação de “calamidade pública” e não durante a vigência do estado de emergência, isto é, durante um quadro que não detém qualquer relevância constitucional para efeitos de suspensão de direitos, liberdades e garantias, ao contrário do estado de exceção constitucional. Ficam, assim, patentes as dissonâncias entre as circunstâncias de facto daquele recurso e do presente processo, o que obsta, por isso, à transposição dos fundamentos esgrimidos por este Tribunal a favor do julgamento de inconstitucionalidade para o presente caso.

No que concerne à opinião de Jorge Reis Novais, documentada no estudo acima citado, importa reter que a mesma visou a apreciação jurídica de diplomas aprovados pelo Governo, como acima se referiu, durante o primeiro estado de emergência que vigorou no país, entre março e maio de 2020, no pressuposto de que o Decreto do Presidente da República n.º 14-A/2020, de 18 de março, e subsequentes renovações eram omissos quanto à suspensão do direito à liberdade individual, autorizando a suspensão do direito à deslocação.

É possível deslindar da tese construída por esse autor que, perante a ausência do direito à liberdade individual (artigo 27.º, n.º 1, da CRP) do catálogo de direitos fundamentais suspensos por via de decreto presidencial, até mesmo num quadro de estado de emergência, o Governo carecia de autorização parlamentar para regulamentar acerca de restrições a esse direito, designadamente, para aprovar medidas de confinamento ou isolamento de pessoas não doentes e medidas de internamento de doentes com Covid-19, concluindo que o executivo estava apenas habilitado a tal caso dispusesse de autorização da Assembleia da República, por se tratar de matéria de reserva relativa de competência legislativa desta (artigo 165.º, n.º 1, alínea b), da CRP).

Foi esta a linha de pensamento prosseguida na decisão recorrida, ao invocar como comandos constitucionais pretensamente violados os artigos 19.º, n.º 7, 165.º, n.º 1, alínea b), da CRP.

Sucede, porém, que o quadro normativo do estado de emergência declarado em novembro de 2020 acomodou alterações significativas face à legislação de emergência anteriormente vigente, não sendo rigorosamente enquadrável naquelas premissas. Na verdade, quer no Decreto do Presidente da República n.º 51-A/2020, de 6 de novembro, quer no subsequente Decreto do Presidente da República n.º 59-A/2020, de 20 de novembro, passou a estar consagrada a suspensão parcial do direito à liberdade (artigo 27.º da CRP).

Para o que nos interessa, o artigo 4.º do Decreto do Presidente da República n.º 59-A/2020 estatui o seguinte:

“4.º

Durante todo o período referido no artigo anterior, fica parcialmente suspenso o exercício dos seguintes direitos, nos estritos termos seguidamente previstos:

1) Direitos à liberdade e de deslocação:

a) (…);

b) Na medida do estritamente necessário e de forma proporcional, pode ser imposto o confinamento compulsivo em estabelecimento de saúde, no domicílio ou, não sendo aí possível, noutro local definido pelas autoridades competentes, de pessoas portadoras do vírus SARS -CoV -2, ou em vigilância ativa;

c) (…).

(…)” (sublinhado nosso).

O Decreto da Presidência do Conselho de Ministros n.º 9/2020, de 21 de novembro, onde se sedia a norma objeto deste recurso, regulamentou o estado de emergência declarado/renovado por este último decreto presidencial, sendo certo que a circunstância de o direito à liberdade ter sido suspenso por via do decreto presidencial imprime uma variável distinta com consequências lógicas na forma como se perspetiva, do ponto de vista constitucional, a conjugação dos poderes e competências dos órgãos de soberania típicas do estado de emergência. Por conseguinte, é ao Presidente da República que compete a declaração do estado de emergência e a especificação dos direitos, liberdades e garantias cujo exercício fica suspenso durante a sua vigência - efeito material do estado de exceção constitucional -, o que implica um corte ou recorte do escopo normativo tutelado por essas garantias, meramente temporário, que vigorarão enquanto se mantiver o estado de emergência.

Com efeito, a norma inscrita na alínea b) do n.º 1 do artigo 3.º do Decreto n.º 9/2020, de 21 de novembro, que reproduz o teor da alínea b) do n.º 1 do artigo 4.º do Decreto do Presidente da República n.º 59-A/2020, inscreve-se no âmbito normativo da suspensão de direitos estabelecida pelo Presidente da República, e veio tão só clarificar que a determinação, quer do local alternativo para confinamento, quer do núcleo de cidadãos em vigilância ativa incumbe às autoridades de saúde e outros profissionais de saúde.

Neste enquadramento jurídico, não se descortina qualquer desconformidade com a Constituição, em particular com o artigo 19.º, n.º 7, na medida em que o artigo 3.º, n.º 1, alínea b), do Decreto do Presidência do Conselho de Ministros n.º 9/2020, de 21 de novembro, se inscreve dentro dos limites delineados no sobredito decreto presidencial.

2.2.4. Debrucemo-nos, agora, sobre o apontado vício de inconstitucionalidade formal aflorado na decisão recorrida. A este respeito, considerou o Tribunal a quo que, ainda que se mantivesse no âmbito da suspensão do direito à liberdade definida no decreto presidencial, o Governo apenas poderia dispor sobre o mesmo através de ato legislativo – decreto-lei – e não por decreto simples (artigo 112.º, n.º 1, da CRP), i.e., na medida em que o conteúdo da alínea b) do n.º 1 do artigo 3.º se traduz numa restrição ao direito à liberdade individual: mesmo que dentro dos limites definidos pelo Presidente da República, trata-se de uma atuação primária, própria da função político-legislativa, e em face disso só poderia ter assento em ato legislativo. O Tribunal a quo justifica tal exigência de ato legislativo fazendo apelo ao “carácter restritivo da regulação”, “a importância da matéria”, “a relevância dos sacrifícios de liberdade”, “a controvérsia que os envolve e o carácter inovatório da normação”, lançando mão, mais uma vez, da tese defendida por Jorge Reis Novais (cfr. Ob. Cit. pág. 115).

Nesta senda, impõe-se reiterar o que já acima se disse sobre a aludida tese, pois a mesma assentou na análise dos diplomas aprovados pelo Governo para execução da primeira declaração de estado de emergência, em março de 2020, e subsequentes renovações. Tal opinião dirigiu-se aos diplomas aprovados pelo Governo, durante o primeiro período (março a maio de 2020), não sendo, por isso, transponível, em toda a sua extensão e com a abrangência de pressupostos em que se alicerça, para a legislação sobre que agora nos pronunciamos.

Vejamos.

Em primeira linha, importa destacar um argumento de ordem literal, que consiste na ausência de qualquer referência na lei a um requisito de lei formal. Com efeito, nem o artigo 19.º, n.º 8, da Constituição, nem o artigo 17.º da LOESEE preveem qual a forma dos atos a adotar pelo Governo no âmbito dos seus poderes de execução do estado de emergência. Uma vez que tal atribuição do Governo se dirige à execução administrativa do estado de emergência, e face ao silêncio da lei quanto à exigência de forma, será pacífico considerar que a resolução do Conselho da Ministros ou até um decreto aprovado pelo Governo corresponderão a formas de atos jurídico-públicos de emanação de medidas aprovadas pelo Governo no contexto em causa.

Contudo, o cerne da questão centra-se a montante, em saber se a norma em causa detém conteúdo restritivo de direito fundamental sujeita a reserva de lei (artigos 18.º, n.ºs 2 e 3, 112.º, n.º 1, da CRP), impondo-se, nesta esteira, averiguar do conteúdo da norma sindicada e aferir se o mesmo extravasa o escopo executivo e regulamentar das competências do Governo ou se insere, ao invés, na função político-legislativa.

Como ensina Blanco de Morais, a noção de reserva geral de lei ou de reserva de lei em sentido amplo compreende o domínio material necessário de legalidade, que implica (i) uma prioridade exclusiva de regulação primária de determinadas matérias previstas na Constituição por parte de atos legislativos que resulta no domínio material necessário de norma legal inovadora e razoavelmente densa, não sendo, por isso, consentidos regulamentos independentes, mas apenas normas administrativas de execução que concretizem ou complementem as normas legais; (ii) a interdição de deslegalizações na esfera das matérias que a Constituição atribui à lei; (iii) uma supremacia da lei sobre o regulamento, a qual se traduz, seja no imperativo de este ser interpretado em conformidade com a lei e observar o conteúdo e fins da lei que executa sob pena de ilegalidade, seja na faculdade de a lei poder revogar normas regulamentares por força da sua superioridade hierárquica (cfr. “Curso de Direito Constitucional Funções do Estado e o Poder Legislativo no Ordenamento Português”, Tomo I, 3.ª ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2015, págs. 198 a 200).

Enquanto decorrência do princípio da separação de poderes (artigo 111.º, n.º 1, da CRP), a reserva de lei proíbe que atos de funções subordinadas do Estado incidam de forma inovatória em matérias qualificadas, cuja regulação seja exclusivamente cometida à lei, como norma típica da função política caracterizada pelo seu caráter primário e dominante (cfr. Carlos Blanco de Morais, Ob. Cit., pág. 200).

Dentro das reservas específicas da lei, a Constituição estabelece uma exigência de reserva de lei geral e abstrata, no tocante a leis restritivas de direitos, liberdades e garantias, em razão da matéria ou conteúdo em causa, como resulta do artigo 18.º, n.º 3, da CRP (cfr. Andrade, José Carlos Vieira de, “Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976”, Almedina, 2012, Coimbra, 5.ª ed., págs. 289 e seguintes).

Este Tribunal tem-se pronunciado com frequência sobre esta matéria nomeadamente, e entre outros, nos Acórdãos n.ºs 187/2012, 89/2012, 621/2013, 143/2015 (cfr. https://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/).

Ora, o artigo 3.º, n.º 1, alíneas a) e b), do Decreto n.º 9/2020, prevê que “ficam em confinamento obrigatório, em estabelecimento de saúde, no domicílio ou, não sendo aí possível, noutro local definido pelas autoridades competentes a) Os doentes com COVID -19 e os infetados com SARS -CoV -2; b) Os cidadãos relativamente a quem a autoridade de saúde ou outros profissionais de saúde tenham determinado a vigilância ativa”. O seu conteúdo visa regulamentar a norma estabelecida no Decreto do Presidente da República n.º 59-A/2020 sediada no artigo 4.º, n.º 1, alínea b), que consagrou no elenco de direitos fundamentais suspensos, durante a vigência do estado de emergência, o direito à liberdade individual, autorizando o seguinte:

Artigo 4.º

1 - Durante todo o período referido no artigo anterior, fica parcialmente suspenso o exercício dos seguintes direitos, nos estritos termos seguidamente previstos:

1) Direitos à liberdade e de deslocação:

a) (…)

b) Na medida do estritamente necessário e de forma proporcional, pode ser imposto o confinamento compulsivo em estabelecimento de saúde, no domicílio ou, não sendo aí possível, noutro local definido pelas autoridades competentes, de pessoas portadoras do vírus SARS -CoV -2, ou em vigilância ativa;

Como se constata da análise e conjugação dos elementos constitutivos de cada uma das normas inscritas nas alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 3.º do Decreto n.º 9/2020, aqueles reproduzem o teor do artigo 4.º, n.º 1, alínea b), do Decreto do Presidente da República n.º 59-A/2020, clarificando que a determinação quer de local alternativo para confinamento quer do núcleo de cidadãos em vigilância ativa incumbe às autoridades de saúde ou outros profissionais de saúde.

A norma da alínea b) do n.º 1 do artigo 3.º do Decreto n.º 9/2020 apenas concretiza que a situação de vigilância ativa é definida pelas autoridades de saúde e outros profissionais. Tal densificação não introduz qualquer pressuposto material e original definidor do conteúdo da suspensão ao direito fundamental, nada acrescentando de materialmente inovatório à disciplina definida no decreto presidencial. Ou seja, não se deslinda dos pressupostos consagrados naquela norma uma incidência no regime da suspensão fixado pelo decreto presidencial, porque o âmbito primário desse regime não é atingido, i.e., o disposto no artigo 3.º, n.º 1, alínea b), do Decreto n.º 9/2020 não incide na intensidade da medida ou no sentido da possibilidade de limitação ou privação da liberdade física já permitidas pelo Decreto do Presidente da República n.º 59-A/2020.

Relegar para as “autoridades competentes”, nomeadamente, para as autoridades de saúde, a seleção do núcleo de cidadãos que devem permanecer em vigilância ativa, para efeitos de determinação do respetivo confinamento, é apenas regulamentar e executar o teor da suspensão primária que consta do decreto presidencial, o que se circunscreve no âmbito dos poderes de execução conferido ao Governo em estado de emergência.

Tanto basta para infirmar o juízo de inconstitucionalidade sustentado na decisão recorrida.

III – Decisão

3. Face ao exposto, o Tribunal Constitucional decide:

a) Não julgar inconstitucional a norma ínsita no artigo 3.º, n.º 1, alínea b), do Decreto n.º 9/2020, de 21 de novembro, da Presidência do Conselho de Ministros, nos termos da qual se impõe o confinamento obrigatório, em estabelecimento de saúde, no domicílio ou, não sendo aí possível, noutro local definido pelas autoridades competentes aos cidadãos relativamente a quem a autoridade de saúde ou outros profissionais de saúde tenham determinado a vigilância ativa;

b) Conceder provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público.

Sem custas.

Lisboa, 1 de fevereiro de 2022 - José João Abrantes - José Teles Pereira - Maria Benedita Urbano - Pedro Machete - João Pedro Caupers