928/2021 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO N.º 748/2021

Processo n.º 928/2021

Plenário

Relator: Conselheiro Fernando Ventura

Acordam, em plenário, no Tribunal Constitucional

I. Relatório

1. Miguel Silva Gouveia, na qualidade de Presidente da Câmara Municipal do Funchal, veio, ao abrigo do n.º 1 do artigo 102.º-B da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional, doravante LTC), interpor recurso para o Tribunal Constitucional da deliberação tomada pela Comissão Nacional de Eleições (CNE), em 9 de setembro de 2021, que determinou a sua notificação para proceder à remoção de publicação no Facebook da Câmara Municipal do Funchal.

2. Releva para o presente recurso que, em 14 de agosto de 2021, pelas 11h45, foi recebida pela CNE mensagem de correio eletrónico contendo participação de Roberto Matos contra a Câmara Municipal do Funchal, dizendo que o município de Santa Cruz publicara nas suas redes sociais fotografias do candidato à Câmara e do candidato à Junta Freguesia de São Martinho, procedendo desse modo ao uso de meios municipais para a campanha eleitoral. A mensagem de correio eletrónico integra reprodução de página de internet da rede Facebook, indicando o respetivo endereço eletrónico.

No dia 27 de agosto, a CNE solicitou ao participante que esclarecesse qual a entidade visada, dada a alusão feita a dois municípios distintos, tendo aquele respondido, através de mensagem do mesmo dia, que incorrera em lapso na alusão ao município de Santa Cruz, pois a publicação dizia respeito apenas à Câmara Municipal do Funchal.

3. Notificado o participado, este admitiu a publicitação da obra de substituição da rede de águas no Bairro de Santo Amaro, alegando que assim foi feito com o sentido de informar a população do decorrer da obra e de que os caminhos referidos estavam condicionados, não podendo ser utilizados normalmente, assumindo, então, conteúdo exclusivamente informativo. Conclui pelo arquivamento da queixa, por desprovida de fundamento e suporte legal, considerando tratar-se apenas da prestação de informação sobre bens ou serviços disponibilizados pela Câmara Municipal do Funchal, imprescindível à sua fruição pelos cidadãos ou essencial à concretização das suas atribuições.

4. Nessa sequência, a CNE proferiu, em 9 de setembro de 2021, a deliberação impugnada, com o seguinte teor:

«1. No âmbito da eleição para os órgãos das autarquias locais, de 26 de setembro de 2021, vem um cidadão denunciar a existência de uma publicação na rede social Facebook, levada a efeito pela Câmara Municipal do Funchal.

2. Notificado para se pronunciar, o Presidente da Câmara do Municipal do Funchal veio alegar, em síntese, o seguinte:

- As publicações em causa são feitas de forma regular e de forma não patrocinada, meramente com o intuito de informar a população das normas [sic] ações decorrentes da atividade do executivo;

- Mais acrescenta que os deveres de neutralidade e imparcialidade nada impedem que as entidades públicas e os seus órgãos participem em atos públicos e divulguem as suas ações, além de considerar que a publicação em causa não se insere na publicidade institucional.

3. A publicação em causa insere-se na publicidade institucional, dado que consiste numa campanha de comunicação realizada por uma entidade pública, financiada por recursos públicos, que pretende atingir uma pluralidade de destinatários indeterminados, que tem como objetivo, direto ou indireto, promover a imagem, iniciativas ou atividades de entidade, órgão ou serviço público.

4. A proibição legal de publicidade institucional não impede também o cumprimento dos deveres de publicitação de informações impostos legalmente.

5. Tudo visto e tendo em conta o caráter de publicidade institucional que não corresponde a grave e urgente necessidade pública, nem a informação que seja relevante para a fruição de bens e serviços pelos munícipes, é, por isso, proibida pelo n.º 4 do artigo 10.º da Lei n.º 72-A/2015, de 23 de julho.

6. Face ao que antecede, a Comissão delibera:

a) ordenar procedimento contraordenacional contra a Câmara Municipal do Funchal, por violação do n.º 4, do artigo 10.º, da Lei n.º 72-A/2015, de 23 de julho;

b) notificá-lo, no uso dos poderes que lhe são conferidos pelo n.º 1 do artigo 7.º da Lei n.º 71/78, de 27 de dezembro para, sob pena de cometer o crime de desobediência previsto e punido pela alínea b), do n.º 1 do artigo 348.º, do Código Penal, no prazo de 48 horas, proceder à remoção da publicação em causa no Facebook da Câmara Municipal do Funchal;

c) Advertir o Presidente da Câmara Municipal do Funchal para que, no decurso do período eleitoral e até à data da realização da eleição, se abstenha de efetuar, por qualquer meio, todo e qualquer tipo de publicidade institucional proibida;

Da alínea b) da presente deliberação cabe recurso para o Tribunal Constitucional, a interpor no prazo de um dia, nos termos do artigo 102.º-B da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro.»

5. O Presidente da Câmara Municipal do Funchal, notificado dessa deliberação em 15 de setembro de 2021, por mensagem de correio eletrónico enviada às 15h12, dela apresentou recurso no dia seguinte, igualmente através de mensagem de correio eletrónico, enviada às 10h12. Extraiu das alegações de recurso as seguintes conclusões:

«1. A deliberação em recurso foi tomada na sequência apresentada, por alegada publicidade institucional proibida.

2. Está em causa: uma publicação no Facebook do Município do Funchal sobre a repavimentação do Caminho do Poço Barral e do Caminho do Pinheiro das Voltas.

3. Face aos elementos dos autos e pese embora a resposta da Câmara Municipal do Funchal, a Comissão Nacional de Eleições entendeu que “Tudo visto e tendo em conta o caráter de publicidade institucional que não corresponde a grave e urgente necessidade pública, nem a informação que seja relevante para a fruição de bens e serviços pelos munícipes, é, por isso, proibida pelo n.º 4 do artigo 10.º da Lei n.º 72A/2015, de 23 de julho”, afirmação com a qual não se pode concordar.

4. A publicação aqui em causa não se subsume ao conceito de publicidade institucional, dado que contem, diferentemente, natureza estritamente informativa.

5. Se atentarmos nas frases ali expostas, verificamos que as publicações se limitam a referir factos, sendo utilizada uma linguagem que não transparece um conteúdo de promoção ou propaganda.

6. Independentemente disso, não é de prever que as publicações em causa influenciem o sentido de voto do eleitorado relativamente à eleição dos órgãos às autarquias locais no Município do Funchal.

7. Não sendo possível identificar ou associar, através das expressões ou frases utilizadas, uma candidatura aos órgãos do Município do Funchal.

8. Pelo que, da factualidade não pode resultar a violação do disposto no artigo 10.º da Lei n.º 72-A/2015, de 23 de julho.

9. A publicação em causa não contem elementos elogiosos ou de natureza promocional que permitam concluir que estamos perante publicidade institucional, sendo que, não se depreende, nem a deliberação da Comissão Nacional de Eleições o demonstra, de que forma ou por que razões o seu teor poderá objetivamente favorecer algumas candidaturas em detrimento de outras; delas resulte, para os eleitores, uma perceção positiva ou negativa da capacidade de ação de certa ou certas das candidaturas, (ou dos seus proponentes), em confronto nas próximas eleições autárquicas; tenham sido violados os deveres de neutralidade e de imparcialidade a que as entidades públicas se encontram sujeitas.

10. Pelo que a decisão em recurso fez uma errada interpretação da factualidade sub judice e, consequentemente, uma incorreta subsunção e aplicação da legislação aplicável, designadamente do disposto no artigo 10.º da Lei n.º 72-A/2015, de 23 de julho, devendo a mesma ser revogada, tudo com as legais consequências.»

Cumpre apreciar e decidir.

II. Fundamentação

6. Mostram-se assentes, com interesse para a decisão, os seguintes factos, documentalmente comprovados e não impugnados pelo recorrente:

6.1. Pelo Decreto n.º 18-A/2021, de 7 de julho, publicado no Diário da República n.º 130/2021, 1ª série, de 7 de julho de 2021, as próximas eleições gerais para os órgãos representativos das autarquias locais foram marcadas para o dia 26 de setembro de 2021;

6.2. A Câmara Municipal do Funchal assegura a gestão de página da rede Facebook, na qual, em 14 de agosto de 2021, pelas 9h45, fez publicar texto onde se lê «CMF Investe 52 mil euros na repavimentação do Caminho do Poço Barral e do Caminho do Pinheiro das Voltas»; «A Câmara Municipal do Funchal está a concluir os trabalhos de repavimentação do Caminho do Poço Barral e do Caminho do Pinheiro das Voltas, nomeadamente no troço compreendido entre a Travessa do Tanque e o cruzamento da Rua de Santa Rita, numa intervenção que abrange as freguesias de Santo António e de São Martinho»; «Mais informação em https://bit.ly/3yLzSOL».

6.3. Segue-se a esse texto, na mesma página de internet, a exibição de quatro fotografias, nas quais são visíveis troços de via pública com pavimento recém colocado ou em colocação e, também, em fotografia de topo e com maiores dimensões, diversos indivíduos a caminhar na via, entre os quais candidato às próximas eleições para a Câmara Municipal do Funchal e candidato às próximas eleições para a Assembleia de Freguesia de São Martinho.

7. Nos termos do artigo 102.º-B da LTC, o Tribunal Constitucional é competente para julgar a impugnação judicial de atos de administração eleitoral praticados pela CNE ou por outros órgãos da administração eleitoral. A jurisprudência deste Tribunal tem sido constante na consideração de que o conceito de ato de administração eleitoral subjacente ao artigo 102.º-B da LTC abrange uma pluralidade de atos que antecedem e sucedem o ato eleitoral em si, e não apenas o ato eleitoral em sentido estrito, incluindo as deliberações da CNE sobre os atos de publicidade institucional relacionados com a realização de um dado ato eleitoral, independentemente de serem ou não praticados no período de campanha eleitoral definido por lei.

O ato aqui impugnado foi praticado pela CNE, na sequência de participação de cidadão, incidente sobre a violação dos deveres de neutralidade e imparcialidade de entidades públicas durante período eleitoral. Na parte em que ordena ao Presidente da Câmara do Funchal que proceda à remoção, no prazo de 48 horas, de publicação da rede social Facebook, a deliberação em causa configura um ato de administração eleitoral impugnável contenciosamente nos termos da alínea f) do artigo 8.º e do artigo 102.º-B, ambos da LTC. Está, pois, em causa um ato impositivo: a constituição de uma entidade pública no dever de pôr cobro a uma sua atuação ilegal, porque proibida pelos artigos 41.º e 172.º da Lei Eleitoral dos Órgãos das Autarquias Locais (Lei Orgânica n.º 1/2001, de 14 de agosto, doravante LEOAL) e pelo artigo 10.º da Lei n.º 72-A/2015, de 23 de julho.

Assim, é de considerar que o ato impugnado foi praticado pela CNE enquanto órgão de administração eleitoral, ao abrigo da alínea d) do n.º 1 do artigo 5.º da Lei n.º 71/78, de 27 de dezembro, sendo um ato de administração eleitoral suscetível de ser objeto de recurso, nos termos da alínea f) do artigo 8.º e do artigo 102.º-B, ambos da LTC.

O recurso mostra-se tempestivo, nada obstando ao seu conhecimento.

8. Na peça apresentada, o recorrente aceita expressamente a publicação de texto em página da rede de Facebook gerida pela Câmara Municipal do Funchal, alusivo a obra de repavimentação do Caminho do Poço do Barral e do Caminho do Pinheiro das Voltas, sem disputar que dessa publicação constam igualmente fotografias onde surgem candidatos ao próximo ato eleitoral autárquico.

Sustenta, contudo, que a publicação em questão não é subsumível ao conceito de publicidade institucional, tratando apenas da divulgação de factos de interesse público, inidóneos a influenciar o sentido de voto dos eleitores. Considera, então, que não foram violados os deveres de neutralidade e de imparcialidade a que se encontra adstrito, nem infringido o disposto no artigo 10.º da Lei n.º 72-A/2015.

Mas não lhe assiste razão.

9. Durante o período eleitoral, são aplicáveis às entidades públicas específicos deveres de imparcialidade e neutralidade, como emerge do artigo 41.º da LEOAL:

«Artigo 41.º

Neutralidade e imparcialidade das entidades públicas

1 — Os órgãos do Estado, das Regiões Autónomas e das autarquias locais, das demais pessoas coletivas de direito público, das sociedades de capitais públicos ou de economia mista e das sociedades concessionárias de serviços públicos, de bens do domínio público ou de obras públicas, bem como, nessa qualidade, os respetivos titulares, não podem intervir direta ou indiretamente na campanha eleitoral nem praticar atos que de algum modo favoreçam ou prejudiquem uma candidatura ou uma entidade proponente em detrimento ou vantagem de outra, devendo assegurar a igualdade de tratamento e a imparcialidade em qualquer intervenção nos procedimentos eleitorais.

2 — Os funcionários e agentes das entidades previstas no número anterior observam, no exercício das suas funções, rigorosa neutralidade perante as diversas candidaturas e respetivas entidades proponentes.

3 — É vedada a exibição de símbolos, siglas, autocolantes ou outros elementos de propaganda por titulares dos órgãos, funcionários e agentes das entidades referidas no n.º 1 durante o exercício das suas funções».

Por seu turno, o artigo 10.º da Lei n.º 72-A/2015, estabelece o seguinte:

«Artigo 10.º

Publicidade comercial

1 – A partir da publicação do decreto que marque a data da eleição ou do referendo é proibida a propaganda política feita direta ou indiretamente através dos meios de publicidade comercial.

2 – Excluem-se da proibição prevista no número anterior os anúncios publicitários, como tal identificados, em publicações periódicas desde que se limitem a utilizar a denominação, símbolo e sigla do partido, coligação ou grupo de cidadãos e as informações referentes à realização de um determinado evento.

3 – Excluem-se igualmente da proibição prevista no n.º 1, nos mesmos termos do número anterior, anúncios publicitários nas estações de radiodifusão e bem assim nas redes sociais e demais meios de expressão através da Internet.

4 – No período referido no n.º 1 é proibida a publicidade institucional por parte dos órgãos do Estado e da Administração Pública de atos, programas, obras ou serviços, salvo em caso de grave e urgente necessidade pública.»

Sobre o alcance do preceituado no n.º 4 do artigo 10.º da Lei n.º 72-A/2015, diz-se no Acórdão n.º 461/2017, que «estão inseridos no âmbito da publicidade institucional, para efeitos da sua proibição, todos os serviços ou meios que, habitualmente, são adquiridos para publicidade, mesmo que já façam parte do património da entidade pública (como outdoors, etc.) ou que sejam realizados por serviços da entidade pública (como imprensas municipais ou departamentos internos de comunicação)».

No mesmo sentido, depõe o Acórdão n.º 545/2017:

«A proibição de publicidade institucional que recai sobre os órgãos do Estado e da Administração Pública visa impedir que, em período eleitoral, a promoção por tais entidades de uma atitude dinâmica favorável quanto ao modo como prosseguiram ou prosseguem as suas competências e atribuições, coexista no espaço público e comunicacional com as mensagens de propaganda das candidaturas eleitorais, as quais podem, por essa via, objetivamente, favorecer ou prejudicar. Por assim ser, entendeu o legislador que, para o funcionamento do princípio da igualdade de oportunidade e de tratamento das diversas candidaturas (artigo 113.º, n.º 3, al. b), da Constituição), as prerrogativas de divulgação institucional das entidades, órgãos ou serviços públicos deveriam ceder no período eleitoral, salvo em casos de necessidade pública urgente. Nesta ótica, no âmbito de proteção da norma não se encontram compreendidas meras comunicações informativas e sem caráter promocional, como sejam, por exemplo avisos e anúncios sobre condicionamentos ou alterações de trânsito e atos similares, ou com indicações sobre alterações de funcionamento de serviços, mas inscrevem-se seguramente todas os atos de comunicação que visem, direta ou indiretamente, promover junto de uma pluralidade de destinatários indeterminados, iniciativas, atividades ou a imagem de entidade, órgão ou serviço público.»

10. Embora o recorrente pareça, a certo ponto, colocar em crise a qualificação de uma publicação digital como meio de publicidade institucional, para os efeitos do artigo 10.º da Lei n.º 72-A/2015, aludindo à página de Facebook em pauta como «mera atividade informática», não podem subsistir dúvidas a esse propósito.

Trata-se, do mesmo modo que uma publicação em órgão de imprensa em papel ou a colocação de cartazes, de um meio de exibição e difusão de mensagens, mormente de mensagens de índole promocional e publicitária, a que recorrem crescentemente as entidades públicas na sua relação com o público em geral, incluindo, naturalmente, os órgãos autárquicos. Assim decorre, a uma voz, das decisões proferidas pelo Tribunal em sede de contencioso eleitoral que versaram, justamente, publicações de acesso livre na rede Facebook (a título de exemplo, dentre a jurisprudência mais recentes, cfr. Acórdãos n.ºs 591/2017, 100/2019, 681/2021, 683/2021, 684/2021, 691/2021, 696/2021 e 726/2021).

Aliás, na sua pronúncia inicial sobre o teor da participação, o recorrente reconhece expressamente que o Facebook constitui um dos «canais» através dos quais a Câmara Municipal do Funchal «publicita» a sua atividade (cfr. ponto 2 da peça).

11. Importa, então, atentar no teor da publicação em causa, referido supra (pontos 6.2. e 6.3.).

Ora, ao contrário do defendido pelo recorrente, a comunicação em questão extravasa em muito o mero caráter informativo, votado unicamente a dar a conhecer aos munícipes utilizadores da rede Facebook a realização de trabalhos viários ou de saneamento e consequentes impedimentos ou condicionamentos ao trânsito de veículos e/ou peões pelos dois caminhos mencionados.

Com efeito, a mensagem não se destina a informar a data de início ou a prevista para finalização da obra – indicações omitidas no texto, aludindo-se em termos temporalmente imprecisos a que a Câmara Municipal do Funchal «está a concluir os trabalhos» -, surgindo destacada a indicação do montante investido, a que se associa, por via da inserção de fotografias, um conjunto de pessoas, com a condição de candidatos ao ato eleitoral.

Não colhe, assim, a alegação de que as «expressões ou frases utilizadas não são identificáveis como relativas a uma candidatura», porquanto a promoção institucional e pessoal não decorre unicamente do enunciado textual, antes da conjugação significativa e comunicacional que se estabelece entre o texto e as imagens, idónea a induzir o leitor a uma perceção positiva sobre a atuação e empenho dos órgãos autárquicos e de tais sujeitos-candidatos no âmbito dos trabalhos versados na publicação.

Estamos, por tal razão, perante um verdadeiro ato de publicidade emitido por um ente público, e não de simples informação, subsumível à proibição geral de publicidade institucional, decorrente do n.º 4 do artigo 10.º da Lei n.º 72-A/2015 e do artigo 41.º da LEOAL.

Nesse quadro, apenas em caso de grave e urgente necessidade pública, nos termos da parte final do n.º 4 do artigo 10.º da Lei n.º 72-A/2015, ou de cumprimento de obrigação legal, poderia ter-se como justificado o ato, condições que o recorrente não invoca, nem se perfilam como verificadas no caso vertente.

12. Nestes termos, o recurso improcede, visto que a deliberação recorrida não padece de qualquer ilegalidade.

III. Dispositivo

Pelo exposto, decide-se negar provimento ao recurso.

Lisboa, 23 de setembro de 2021 – Fernando Vaz Ventura – Pedro Machete – Mariana Canotilho – Maria de Fátima Mata-Mouros – José João Abrantes – Joana Fernandes Costa – Maria José Rangel de Mesquita – Assunção Raimundo - Gonçalo de Almeida Ribeiro – João Pedro Caupers

O relator atesta o voto de conformidade dos Senhores Conselheiros Lino Ribeiro e José Teles Pereira, que intervieram por meios telemáticos.

Fernando Vaz Ventura