363/2021 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 739/2021

Processo n.º 363/2021

1.ª Secção

Relator: Conselheiro José António Teles Pereira

Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Constitucional

I – A Causa

1. A., S.A. (que doravante será identificada neste Acórdão como a impugnante) impugnou, no Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada, atos de liquidação de Taxa de Ocupação do Subsolo praticados pelo Município de Palmela (o ora recorrente). O processo correu os seus termos naquele tribunal com o número 434/14.3BEALM.

1.1. Contestou o Município de Palmela, invocando, designadamente, o seguinte:

“[…]

18.º

Assim, fazendo uso de uma interpretação sistemática e teleológica do artigo 12.º do Contrato de Concessão visado, é manifesto que quer a renda devida quer as isenções concedidas se dirigem, apenas e só, à distribuição de energia elétrica em Baixa Tensão.

19.º

E não à distribuição em Média e Alta Tensão, como a Impugnante tenta alcançar ao transcrever extratos do Contrato de Concessão e do Decreto-Lei n.º 230/2008, de 27 de novembro, ambos com objeto expressamente definido e dirigido em exclusivo à distribuição de energia em Baixa Tensão.

20.º

Pelo que nenhum deles poderia dispor acerca de isenções em Média e Alta Tensão, e justificar, deste modo, uma pretenda isenção nas liquidações em crise.

21.º

Em contrapartida, e em coerência, a renda devida à Impugnante contém-se no âmbito da energia elétrica em Baixa Tensão e não em Média e Alta Tensão.

22.º

Acresce que, ainda que não se tratasse de energia em Baixa Tensão [o que não é o caso, insiste-se] nunca o Governo, por Decreto-Lei [Decreto-Lei n.º 230/2008], poderia conceder isenções dirigidas a bens do domínio público e privado do Município, sob pena de inconstitucionalidade.

23.º

Nos termos da Constituição, os municípios gozam de poder regulamentar e de poder tributário, em homenagem à sua autonomia administrativa e financeira, cfr. artigos 238.º e 241.º.

[…]

29.º

Donde, em matéria tributária local e para bens pertencentes ao domínio municipal, somente o Município detém atribuições e competências próprias quer para taxar quer para conceder isenções ou benefícios fiscais, conforme habilitações expressas nas seguintes disposições legais: artigo 3.º, nas alíneas g) e m), do artigo 10.º, na alínea d) do artigo 11.º, no n.º 2 do artigo 12.º e no n.º 1 do artigo 15.º, todos da Lei n.º 2/2007, de 15 de janeiro (Lei das Finanças Locais), e, ainda, no artigo 3.º, na alínea c) do n.º 1 do artigo 6.º e no n.º 1 do artigo 8.º, todos da Lei n.º 53-E/2006, de 29 de dezembro (Regime Geral das Taxas das Autarquias Locais).

30.º

Ao contrário do que a Impugnante pretende fazer crer na sua argumentação, em particular, nos artigos 8.º, 47.º e 48.º, que se impugnam, defendendo reiteradamente a atribuição de isenções para toda a Rede, seja em Baixa Média ou Alta Tensão, ao abrigo da celebração de um Contrato de Concessão com o Município para a distribuição de energia em Baixa Tensão.

31.º

Pelo que não se diga que o quadro legal descrito no n.º 3 do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 230/2008, de 27 de novembro, pode inverter o entendimento sustentado pelo impugnado, porquanto este diploma somente tem a virtualidade/habilitação de regular o regime de cálculo das rendas em Baixa Tensão, nos termos balizados pelo artigo 44.º do Decreto-Lei n.º 172/2006, de 23 de agosto, que, naturalmente, nunca se reporta nem prevê um direito universal das concessionárias a uma utilização gratuita dos bens.

32.º

A mera menção nesse articulado [n.º 4 do artigo 3.º supra identificado] a redes de Alta e Média Tensão contém uma justificação sistémica técnica já que todas as redes, em algum ponto, se encontrarão ligadas.

33.º

De facto, este diploma [Decreto-Lei n.º 230/2008J implica uma leitura articulada quer do sistema de distribuição de energia quer dos diplomas que o regulam quer, ainda, das atribuições e competências dos Municípios, cuja autonomia constitucional, legal e regulamentar não pode ser despicienda.

34.º

E de resto, tomando-se por suporte toda a legislação habilitante em matéria de distribuição de energia elétrica, é facilmente percetível a inexistência de previsão de obrigação de concessão de isenções na rede de Alta e Média Tensão para bens que se encontrem no domínio público municipal.

[…]

63.º

Face ao que fica dito, forçoso é concluir que as taxas liquidadas à Impugnante pela ocupação e utilização do domínio municipal estão conformes com a Constituição, com a lei e com o regulamento municipal face ao quadro legal e contratual aplicável ao caso concreto: não existe Contrato de Concessão celebrado entre as partes para a distribuição de energia em Média e Alta Tensão, pelo que não há qualquer obrigação contratual entre as partes, quer no que respeita a realização de obras, quer no que respeita ao pagamento de rendas, havendo lugar, sim, ao pagamento das respetivas taxas que se encontram legal e regularmente fixadas ao abrigo de competência própria do Município.

[…]” (sublinhados acrescentados).

1.1.1. Em primeira instância, por sentença datada de 22/05/2018, a impugnação foi julgada improcedente, considerando-se, em suma, que os atos impugnados continham fundamentação bastante e não incorriam em violação de Lei.

1.1.2. Desta decisão recorreu a impugnante para o Supremo Tribunal Administrativo (STA), invocando em seu favor, designadamente, a isenção expressamente prevista no artigo 3.º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 230/2008, de 27 de novembro (cfr. conclusões 4.ª a 7.ª).

1.1.3. Nesse quadro apresentou o Município de Palmela contra-alegações, das quais consta, designadamente, o seguinte: “[…] a perspetiva do Município aqui recorrido quanto ao enquadramento jurídico do conflito ‘sub judice’ ficou expressa na sua contestação, de modo que julga ser suficientemente esclarecedora do seu pensamento, pelo que nesta sede reafirma a argumentação de direito que então aduziu, cumprindo apenas precisar umas breves e sucintas notas sobre a alegada violação do disposto no artigo 3.º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 230/2008, de 27 de novembro […]”. Invocou, ainda, que este preceito se aplica apenas a contratos de concessão em baixa tensão e não em média e alta tensão e que “[…] nunca o Governo, por Decreto-Lei poderia conceder isenções dirigidas a bens do domínio público e privado do Município, sob pena de inconstitucionalidade […]”.

1.1.4. Por acórdão de 17/02/2021, o STA concedeu provimento ao recurso. Consta dos fundamentos da decisão, designadamente, o seguinte:

“[…]

A sentença alicerçou a legalidade da liquidação das taxas impugnadas na doutrina do já referido acórdão de 2 de Julho de 2017, proferido no processo com o n.º 614/16, que aplicou, mediante transposição, para a situação sub judice, com o fundamento de que quer na situação dos autos quer na situação tratada por aquele aresto se discutia a isenção de taxas de ocupação de taxas do subsolo em função de um contrato de concessão de serviço público celebrado com o município (afirma a sentença: «Tal como no caso do Acórdão supra transcrito, também aqui a Impugnante vem alegar que tendo celebrado um Contrato com o Município se encontra isenta do pagamento de taxa de ocupação do subsolo uma vez que já paga renda ao referido Município»).

No entanto, como salientaram a Recorrente e o Procurador-Geral-Adjunto neste Supremo Tribunal, naquele acórdão discutiu-se o direito à isenção de taxa municipal de ocupação do subsolo à luz da legislação aplicável às concessões de serviços públicos de distribuição de gás, motivo por que aí não foi apreciado, nem faria sentido que o fosse, o âmbito da aplicação e o alcance do art. 3.º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 230/2008, de 27 de novembro, que regula a renda devida aos municípios pela exploração da concessão de distribuição de eletricidade em baixa tensão.

Ou seja, a Impugnante não invocou que estivesse isenta das taxas de ocupação do espaço público municipal relativas a abertura de valas e colocação de cabos de distribuição de energia elétrica de média tensão em razão de um qualquer contrato celebrado com o Município, mas antes que a liquidação dessas taxas violava o disposto no regime jurídico aplicável à atividade de distribuição de energia, designadamente o disposto no n.º 4 do art. 3.º do Decreto-Lei n.º 230/2008, de 27 de novembro. Ora, como salientam a Recorrente e o Procurador-Geral-Adjunto, a sentença não apreciou a questão tal como conformada na petição inicial, pois não apreciou a legalidade da liquidação à luz do disposto no n.º 4 do art. 3.º do Decreto-Lei n.º 230/2008, de 27 de novembro.

Vejamos:

O Decreto-Lei n.º 344-B/82, de 1 de setembro, «estabelece os princípios gerais da distribuição de energia elétrica em baixa tensão, bem como as condições a que devem obedecer os contratos de concessão a favor da A., quando a exploração seja feita nesse regime» (cfr. o preâmbulo do diploma).

Nos termos do art. 6.º, n.º 2, desse diploma legal, na redação que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 17/92, de 5 de fevereiro, «[o]s municípios que tenham celebrado, ou venham a celebrar, com a A. contrato de concessão de distribuição de energia elétrica em baixa tensão terão direito a receber desta uma renda, a fixar por portaria conjunta dos Ministros das Finanças, do Planeamento e da Administração do Território e da Indústria e Energia», rendas essas definidas por portaria, designadamente pela Portaria n.º 437/2001, de 28 de abril.

Mas, não se circunscrevendo a atividade da A. à distribuição de eletricidade em baixa tensão, a sua atividade como concessionária da distribuição de eletricidade vem regulada noutros diplomas legais, designadamente no Decreto-Lei n.º 172/2006, de 23 de agosto […], que desenvolve os princípios gerais relativos à organização e ao funcionamento do sistema elétrico nacional (SEN), aprovados pelo Decreto-Lei n.º 29/2006, de 15 de fevereiro […], regulamentando o regime jurídico aplicável ao exercício das atividades de produção, transporte, distribuição e comercialização de eletricidade e à organização dos mercados de eletricidade.

Dispõe o n.º 1 da Base XXV do Capítulo IV do Anexo III ao Decreto-Lei n.º 172/2006 (a que se refere o n.º 6 do art. 38.º), quanto aos direitos da concessionária à utilização do domínio público: «No estabelecimento de instalações da rede de distribuição ou de outras infraestruturas integrantes da concessão, a concessionária tem o direito de utilizar os bens do Estado e das autarquias locais, incluindo os do domínio público, nos termos da lei».

Por essa utilização dos bens do domínio público ou privado municipal, as autarquias têm direito a uma contrapartida, tal como previsto no art. 44.º do Decreto-Lei n.º 172/2006, de 23 de agosto, contrapartida que se traduz no pagamento da renda prevista no Decreto-Lei n.º 230/2008, de 27 de novembro.

Na verdade, dispõe o n.º 4 do art. 3.º desse diploma legal:

«A obrigação de pagamento da renda anual pelas concessionárias da atividade de distribuição de energia elétrica em baixa tensão fica sujeita à atribuição efetiva da utilização dos bens do domínio público municipal, nomeadamente do uso do subsolo e das vias públicas para estabelecimento e conservação de redes aéreas e subterrâneas de distribuição de eletricidade em alta, média e baixa tensão afetas ao Sistema Elétrico Nacional (SEN), com total isenção do pagamento de taxas pela utilização desses bens» (sublinhados nossos).

Assim, como ficou dito no recente acórdão deste Supremo Tribunal de 28 de outubro de 2020, proferido no processo com o n.º 902/13.4BEALM […], apesar de a questão aí discutida ser outra (nesse aresto estava em causa a legalidade de uma taxa por ocupação do denominado espaço aéreo municipal cobrada por um município à empresa transportadora de energia elétrica):

«Neste caso, como afirmam alguns autores, a posição jurídica de autoridade legitimada em que se encontra a concessionária da rede elétrica e a situação de sujeição ao pagamento de indemnização ou compensação pela afetação do espaço dominial, faz desaparecer qualquer contraprestação possível da estrutura de uma eventual taxa a esse título, impossibilitando uma tributação, cfr. Paulo Dias Neves, em https://www.e-publica.pt/volumes/v2n1a11.html.

Ou seja, as redes de energia elétrica de distribuição em MT e BT estão isentas de taxas de ocupação do subsolo por força do disposto no n.º 4 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 230/2008, de 27 de novembro».

Igualmente, na Portaria n.º 437/2001, de 28 de abril […], que regulamenta o Decreto-Lei n.º 344-B/82, de 1 de Setembro, se prevê expressamente no art. 11.º que «[a] obrigação do pagamento de renda pelo concessionário tem como condição necessária o direito deste à total isenção do pagamento de taxas pela utilização dos bens do domínio público municipal, nomeadamente pela ocupação das vias públicas com as redes de transporte e distribuição de energia elétrica».

Em conclusão, do n.º 3 do art. 4.º do Decreto-Lei n.º 230/2008, de 27 de novembro, decorre que o pagamento da renda efetuado ao abrigo de Contrato de Concessão de Distribuição de Energia Elétrica em Baixa Tensão desonera as respetivas concessionárias do pagamento de quaisquer taxas pela ocupação do espaço público municipal com as infraestruturas de distribuição de energia elétrica em baixa, média ou alta tensão.

Por outro lado, contrariando a argumentação do Recorrido, de que «[o] contrato de concessão em Baixa Tensão, celebrado entre o Município de Palmela e a A., excluiu expressamente as infraestruturas de Média Tensão e Alta Tensão», nada permite concluir que esse contrato restrinja a referida isenção à distribuição de energia elétrica em baixa tensão – admitindo, apenas para efeitos de exposição, que o pudesse fazer –, uma vez que o art. 4.º desse contrato limita-se a atribuir à A. ‘o direito de utilizar as vias públicas, bem como os respetivos subsolos, para o estabelecimento e conservação de obras e canalizações aéreas ou subterrâneas de baixa, média ou alta tensão, com o fim de prover ao fornecimento de energia elétrica’.

Note-se ainda que o facto de nos arts 6.º e 7.º do contrato de concessão celebrado entre a Recorrente e o Município se distinguir entre as ‘instalações abrangidas’ e as ‘não abrangidas pela concessão’ e se excluir da concessão as redes de média e alta tensão, tem como único propósito delimitar as instalações que, no final do contrato de concessão, irão reverter para o município, nos termos do art. 13.º do contrato de concessão e do art. 7.º do Decreto-Lei n.º 344-B/82, de 1 de setembro, dele não podendo retirar-se argumento algum em favor da tese do Recorrido, ao contrário do que este sustenta.

Concluímos, pois, que o legislador determinou de forma inequívoca, através do art. 3.º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 230/2008, de 27 de Novembro, que a utilização dos bens do domínio público municipal por parte das concessionárias da atividade de distribuição de energia elétrica, com infraestruturas e outro equipamento de alta, média e baixa tensão, é comutada pela renda anual paga nos termos do Contrato de Concessão de Distribuição de Energia Elétrica em Baixa Tensão, «com total isenção do pagamento de taxas pela utilização desses bens».

Nem se diga que a interpretação que ora subscrevemos viola a autonomia financeira e o poder tributário dos municípios, em violação dos princípios consagrados nos arts. 238.º e 241.º da CRP.

A este propósito, limitar-nos-emos a remeter para a jurisprudência do Tribunal Constitucional (vide os seguintes acórdãos do Tribunal Constitucional: – n.º 288/2004, de 27 de abril de 2004, proferido no processo com o n.º 803/03 […]; – n.º 285/2006, de 3 de maio de 2006, proferido no processo com o n.º 1020/04 […] ) que, no seu acórdão n.º 288/2004 – em que apreciou a norma que atribuía à concessionária de serviço público de telecomunicações o direito de ocupação e utilização de vias de comunicação do domínio público, com isenção total de taxas e quaisquer outros encargos, sempre que tal se mostre necessário à implantação das infraestruturas de telecomunicações ou para a passagem de diferentes partes da instalação ou equipamentos necessários à exploração do objeto da concessão –, concluiu que as isenções de taxas que venham a ser concedidas em benefício de um serviço público essencial não constituem uma violação do princípio da autonomia do poder local, em especial do princípio da autonomia financeira local.

Como refere o Tribunal Constitucional, da autonomia financeira e da disposição de património próprio das autarquias locais não pode resultar «uma garantia de todas e quaisquer posições patrimoniais contra a fixação, pelo Estado e na prossecução das suas incumbências próprias, do regime de utilização de bens como as vias públicas, tal como não pode resultar dessas garantias uma reserva de competência para todo o regime das taxas municipais. Ponto é que o conteúdo ou núcleo essencial da autonomia local não seja afetado»; o conteúdo ou núcleo da autonomia local são preservados face a isenção que apenas «afeta as autarquias na obtenção de receitas a partir de uma determinada utilização de certos objetos patrimoniais específicos: pela passagem de instalações […] pela via pública, mas ‘permanece em geral intocada a possibilidade de fruição económica do património da autarquia quanto a tudo o resto’, sem se afetar a ‘constituição financeira das autarquias’»; a isenção governamental que procura atender a interesses públicos constitucionais ultrapassa o âmbito das autarquias locais e, nesta medida, a dimensão da sua autonomia.

Assim, e porque a criação de condições para a existência de um serviço público de distribuição de eletricidade constitui um modo de prosseguir objetivos com relevância constitucional, faz todo o sentido que o legislador pretenda isentar de determinados ónus as entidades que desempenham, ainda que em regime de concessão, uma atividade de primordial importância para a coletividade nacional e que teria, na sua falta, de ser assumida pelo próprio Estado.

Por tudo o que ficou dito, concluímos que os atos de liquidação das taxas municipais ora impugnados padecem do vício de violação de lei que lhe é assacado, motivo pelo qual a sentença recorrida, que assim não entendeu, incorreu em erro de julgamento e, nessa medida, merece a censura que lhe é feita pela Recorrente.

Consequentemente, o recurso será provido e, em consequência, será anulada a liquidação das taxas em causa.

[…]” (sublinhados acrescentados; este Acórdão está disponível na seguinte localização: http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/db71ba768e21f1a080258681005fbc60?OpenDocument&ExpandSection=1#_Section1).

1.2. O Município de Palmela (recorrido no STA) recorreu, então, para o Tribunal Constitucional, ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC – recurso que deu origem aos presentes autos –, nos termos seguintes:

“[…]

2. No seu âmbito, pretende o Recorrente ver apreciada a questão da inconstitucionalidade do artigo 3.º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 230/2008, de 27 de novembro.

3. A questão da inconstitucionalidade foi suscitada pelo Recorrente na sua contestação apresentada em sede da impugnação judicial (nos artigos 22.º, 23.º e 29.º da contestação), assim como reiterada nas contra-alegações de recurso dirigidas ao Supremo Tribunal Administrativo, de forma processualmente adequada, expressa, clara e percetível, tendo esse Douto Tribunal procedido à aplicação da norma cuja inconstitucionalidade se referiu e pretende ver apreciada.

4. Referiu o Recorrente (nos artigos 22.º, 23.º e 29.º da contestação):

‘(…) nunca o Governo, por Decreto-Lei [Decreto-Lei n.º 230/2008], poderia conceder isenções dirigidas a bens do domínio público e privado do Município, sob pena de inconstitucionalidade. Nos termos da Constituição, os municípios gozam de poder regulamentar e de poder tributário, em homenagem à sua autonomia administrativa e financeira, cfr. artigos 238.º e 241.º. (…) Neste enquadramento constitucional, do cruzamento do poder regulamentar com a autonomia financeira, surgem leis referentes às atribuições das autarquias locais e leis das finanças locais, que atribuem, precisamente aos municípios competência para aprovar regulamentos em matéria de taxas. Donde, em matéria tributária local e para bens pertencentes ao domínio municipal, somente o Município detém atribuições e competências próprias quer para taxas quer para conceder isenções ou benefícios fiscais, conforme habilitações expressas nas seguintes disposições legais: artigo 3º, nas alíneas g) e m) do artigo 10.º, na alínea d) do artigo 11.º, no n.º 2 do artigo 12.º e no n.º 1 do artigo 15.º, todos da Lei n.º 2/2007, de 15 de Janeiro (Lei das Finanças Locais), e ainda, no artigo 3.º, na alínea c) do n.º 1 do artigo 6.º e no n.º 1 do artigo 8.º, todos da Lei n.º 53-E/2006, de 29 de dezembro (Regime Geral das Taxas das Autarquias Locais) (...)’.

5. A norma em causa – artigo 3.º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 230/2008, de 27 de novembro – veio prescrever a isenção de taxa por ocupação e utilização de domínio municipal, leia-se a permissão de utilização gratuita, às redes elétricas em média e alta tensões, isenção que anteriormente não se encontrava prescrita.

6. Entende o Recorrente que a norma em causa – artigo 3.º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 230/2008, de 27 de novembro – é organicamente e materialmente inconstitucional, por violação dos artigos 165.º, n.º 1, alíneas i), q) e v), 84.º, n.º 2, 238.º, n.ºs 1, 3 e 4, e 241.º, todos da Constituição da República Portuguesa (“CRP”).

7. O Governo não pode desonerar integralmente, em Decreto-Lei não autorizado, a utilização do domínio público municipal, para finalidade que não a finalidade objeto da concessão municipal, atendendo à regra geral de que o direito de utilização privativa dominial implica o pagamento de taxa, inclusive por entidades públicas (artigo 7.º, n.º 3, do Regime Geral das Taxas das Autarquias Locais).

8. Considera o Recorrente que tal compressão da autonomia local não é adequada e proporcional e afigura-se uma ingerência arbitrária (violadora dos princípios da igualdade e proporcionalidade) pois condiciona inclusivamente a decisão municipal de concessionar a um determinado operador, na medida em que o município vê vedado o poder-dever de exigir compensação pelo uso privativo de bem dominial quando concessione a exploração àquele operador que detenha igualmente a concessão estatal da rede em média tensão (MT). A prescrição de isenção da norma governamental – artigo 3.º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 230/2008, de 27 de novembro – não está ligada à atividade/finalidade em abstrato, mas ao operador que cumule concessões municipal e estatal, daí desde logo a inadequação.

9. Um Decreto-Lei governamental não poderia, sem invadir a competência legislativa reservada da Assembleia da República e sem que violasse o regime de autonomia patrimonial, constitucionalmente consagrado, restringir o poder-dever dos municípios de exigir compensação pelo uso privativo de bem dominial.

10. Quanto à inconstitucionalidade invocada, em cumprimento do dever de pronúncia que sobre si impendia, esse Douto Tribunal considerou não existir violação dos princípios consagrados nos artigos 238.º e 241.º da CRP, evidência que o Recorrente suscitou adequadamente a inconstitucionalidade da norma em referência e, bem assim, que a decisão recorrida a aplicou.

11. Atento o disposto no artigo 78.º, n.º 3, da LOFPTC – «O recurso interposto de decisão proferida já em fase de recurso mantém os efeitos e o regime de subida do recurso anterior [...]» – e, por via disso, o preceituado nos artigos 281.º e 286.º, n.º 2, do Código de Procedimento e de Processo Tributário, o presente recurso é de subida imediata, nos próprios autos, e com efeito suspensivo.

12. Por fim, atento o disposto no artigo 70.º, n.º 2, da LOFPTC, é admissível o presente recurso de constitucionalidade por estarmos diante de decisão que não admite recurso ordinário.

[…]” (sublinhados acrescentados).

1.2.1. O recurso foi admitido no STA, com efeito devolutivo.

1.2.2. No Tribunal Constitucional, foi proferida a Decisão Sumária n.º 315/2021 (está disponível em http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/decsumarias/20210315.html), no sentido de não julgar inconstitucional a norma contida no artigo 3.º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 230/2008, de 27 de novembro, na interpretação segundo a qual o Governo pode conceder isenção do pagamento de taxas sobre a utilização dos bens ali prevista e, consequentemente, negar provimento ao recurso, confirmando a decisão recorrida no que respeita à questão de inconstitucionalidade.

Nesta decisão, partindo do Acórdão n.º 288/2004, que não julgou inconstitucional a “[…] norma do artigo 29.º, alínea e), do Decreto‑Lei n.º 40/95, de 15 de fevereiro […]”, que regulava os “direitos da concessionária” do serviço público de telecomunicações, incluindo o de “[…] ocupar e utilizar, nos termos fixados na lei, as ruas, praças, estradas, caminhos e cursos de água, bem como terrenos ao longo dos caminhos de ferro e de quaisquer vias de comunicação do domínio público, com isenção total de taxas e de quaisquer outros encargos, sempre que tal se mostre necessário à implantação das infraestruturas de telecomunicações ou para a passagem de diferentes partes da instalação ou equipamentos necessários à exploração do objeto da concessão”, considerou-se que a norma sub judice merecia igual juízo de não inconstitucionalidade, pelas seguintes razões:

“[…]

O entendimento definido no Acórdão n.º 288/2004 veio a ser sucessivamente reafirmado pelo Tribunal (Acórdãos n.os 396/2004, 406/2004, 407/2004, 408/2004, 409/2004, 426/2004, 430/2004, 431/2004 e 432/2004) e foi retomado, ainda, quanto a uma isenção a favor da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa, no Acórdão n.º 285/2006, integrando, também, o percurso argumentativo da fundamentação dos Acórdãos n.os 109/2015 e 420/2018.

2.2. A proximidade entre a norma que regula o caso dos autos e a que foi apreciada no Acórdão n.º 288/2004 – a cujos fundamentos, atrás reproduzidos, se adere – é manifesta.

Vale a remissão para aquele acórdão, antes de mais, para sublinhar que nem todas as normas que delimitem possíveis fontes de receitas autárquicas, como as taxas, integram o “regime das finanças locais” integrante da reserva parlamentar.

Também no caso dos autos se pode afirmar que a norma contida no artigo 3.º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 230/2008, de 27 de novembro, não introduz alterações ao regime das finanças locais, mas apenas, para determinada situação, uma isenção para uma possível fonte de receitas dos municípios, com reflexos meramente indiretos naquele regime, a qual tem caráter funcional, ligado à qualidade de concessionário de distribuição de energia elétrica, resultando mais do regime jurídico do respetivo serviço público do que de uma regulação das finanças locais.

As razões que, no Acórdão n.º 288/2004, justificaram a conclusão no sentido de não ser violada a reserva de competência para a definição do regime dos bens do domínio público valem para a hipótese sub judice, sem reservas.

O mesmo se diga, mutatis mutandis, das violações da autonomia financeira das autarquias e da garantia de obtenção de receitas a partir do seu património, perante a prossecução de “uma indiscutível finalidade pública”, que transcende largamente o âmbito de atuação das autarquias locais, impondo-se a conclusão de que a norma não afeta o conteúdo ou núcleo essencial da autonomia local, tanto mais que incide apenas sobre uma hipótese muito específica e claramente delimitada da utilização dos bens, evidentemente conexionada com o âmbito e o exercício da concessão, e o município não fica, sequer, absolutamente privado de receita nesse quadro referencial, visto que recebe uma renda pela parte da concessão em baixa tensão (cfr. artigos 1.º e 2.º do Decreto-Lei n.º 230/2008, de 27 de novembro; é irrelevante para a questão de inconstitucionalidade que a renda não diga respeito à concessão em média e alta tensão – aliás, o juízo de não inconstitucionalidade manter-se-ia, pelas razões atrás descritas, ainda que a contrapartida não existisse de todo).

Em suma, por remissão para os fundamentos do Acórdão n.º 288/2004, que se têm por plenamente aplicáveis à hipótese dos autos, por identidade de razão, resulta afastada a invocada violação do disposto nos artigos 84.º, n.º 2, 165.º, n.º 1, alíneas i), q) e v), e 238.º, n.os 1, 3 e 4 da Constituição.

Quanto ao parâmetro previsto no artigo 241.º da Constituição – que prevê o poder regulamentar das autarquias – basta notar que se trata de uma norma que estabelece um poder regulamentar geral, cuja violação autónoma não se prefigura, desde logo, por não se considerar afetado o poder regulamentar específico em matéria de receitas municipais, incluindo taxas pela utilização de bens do domínio público municipal.

2.3. Resulta do exposto que não merece censura a decisão recorrida, ao considerar que a norma contida no artigo 3.º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 230/2008, de 27 de novembro, na interpretação segundo a qual o Governo pode conceder isenção do pagamento de taxas sobre a utilização dos bens ali prevista não padece de inconstitucionalidade.

Improcede, pois, o recurso.

[…]” (sublinhados acrescentados).

1.2.3. Inconformado com esta decisão, dela reclamou o recorrente para a conferência, assim concluindo:

“[…]

A) A jurisprudência do Tribunal Constitucional proferida no Acórdão n.º 288/2004, de 27 de abril de 2004, não é transponível para a situação vertente pelas seguintes razões. Aí se cuidou de analisar uma isenção de taxa estabelecida em função da necessidade para o serviço público. Não é o caso da situação sub judice. Todas as redes elétricas, as necessárias à RESP e as demais, estão isentas, pois todas são afetas ao SEN;

B) Tanto pode existir isenção como pode não existir isenção para o mesmo facto tributário – abertura de vala para instalação de cabo de média tensão –, com puro arbítrio, e isto sucede porque a isenção é erigida como uma condição adicional da concessão municipal (de distribuição de energia elétrica em BT), condicionalismo esse que só opera na situação em que a A., além de deter a concessão estadual exclusiva da rede MT e AT, cumule a detenção de concessão municipal;

C) O Decreto-Lei não aponta uma isenção objetiva para a situação estritamente delimitada, prevê uma isenção a operar somente quando intervenha como sujeito passivo a A.;

D) A previsão da isenção de taxas de ocupação do espaço público municipal é estabelecida em razão da mera existência de contrato de concessão e da qualidade de concessionária, mas sem subordinação à necessidade para o âmbito da concessão (nem à concessão municipal BT, nem à concessão estadual AT e MT);

E) Diferentemente da situação analisada na jurisprudência anterior, há uma interferência da previsão normativa do diploma do Governo com as próprias atribuições municipais;

F) Não existem razões extrafiscais a justificar a isenção;

G) Face à redação da norma sub judice, por oposição à redação da norma analisada no Acórdão n.º 288/2004, a isenção não opera apenas em situações em que esteja em causa a satisfação estrita de necessidades coletivas. Tanto poderá estar em causa uma expansão/manutenção de rede, uma ligação entre redes, uma ligação ao utente/produtor que comparticipa ou financia o encargo de construção da rede, uma componente de uso partilhado ou de uso exclusivo de certos e determinados utentes;

H) A faculdade em si mesma de utilização dos bens não resulta da aprovação municipal, pelo que a imposição de utilização gratuita, em cumulação, é gravosa e verifica-se, em substância, uma alteração do estatuto jurídico do bem dominial público;

I) Poderia, com proporcionalidade, ser acautelado o interesse de autonomia local. Por exemplo, o Governo poderia ter finalmente aprovado a regulamentação que lhe permitiria cobrar uma taxa ao concessionário em MT e AT e, nesse âmbito, atribuir subsequentemente uma afetação/atribuição, parcial, municipal. Poderia, alternativamente, com facilidade, prever um pagamento de renda aos concessionários de distribuição de energia elétrica, uniformemente aplicável, que abrangesse as atividades de distribuição de energia em AT e MT, desonerando integralmente do pagamento de quaisquer taxas;

J) A restrição às legítimas atribuições tributárias municipais só deveria ocorrer em função de uma circunstância objetiva, generalizada (o que implicaria inserir uma isenção no próprio regime de distribuição de eletricidade em MT e AT e não noutro lugar avulso);

K) Tanto constitui uma restrição inadmissível aquela que ocorre de forma isolada como aquela que é generalizada, desde que não se observe a ponderação entre os interesses conflituantes.

[…]”.

1.2.4. A recorrida respondeu à reclamação, apresentando as seguintes conclusões:

“[…]

1.ª – O legislador determinou de forma inequívoca, através do artigo 3.º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 230/2008, de 27 de novembro, que a utilização dos bens do domínio público municipal com infraestruturas e outro equipamento de baixa, média e alta, é comutada pela renda paga no âmbito da concessão de distribuição de energia elétrica em baixa tensão.

2.ª – Neste sentido, do artigo 3.º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 230/2008, de 27 de novembro, não sobressai a atribuição de uma isenção à concessionária de distribuição de energia elétrica em baixa tensão (isto é, da referida norma legal não sobressaí uma regra negativa de incidência das taxas de utilização do espaço público municipal, nem tão pouco a gratuitidade dessa utilização), sendo, por conseguinte, a utilização dos bens do domínio público municipal com infraestruturas e outro equipamento de baixa, média e alta tensão, de caráter oneroso.

3.ª – Sem prejuízo do que vem exposto, é indubitável que a forma encontrada pelo Governo, através do artigo 3.º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 230/2008, de 27 de novembro, para compensar a ocupação dos espaços públicos municipais com equipamentos afetos à distribuição de eletricidade em baixa, média e alta tensão, tem por finalidade a manutenção das condições de existência do serviço público de distribuição de energia elétrica.

4.ª – Significa isto, por conseguinte, que, tal como vem observado na decisão sumária recorrida, a «proximidade entre a norma que regula o caso dos autos [artigo 3.º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 230/2008, de 27 de novembro] e a que foi apreciada no Acórdão n.º 288/2004 (...) é manifesta», estando em causa, aqui como ali, a prossecução de uma indiscutível finalidade pública.

5.ª – Por conseguinte, vertendo a anterior jurisprudência do Tribunal Constitucional para o caso sob apreciação, em especial a constante do Acórdão n.º 288/2004, de 27 de abril, impõe-se concluir que o artigo 3.º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 230/2008, de 27 de novembro – interpretado no sentido de que o pagamento da renda efetuado ao abrigo do contrato de concessão de distribuição de energia elétrica em baixa tensão desonera a Recorrida do pagamento de quaisquer taxas pela ocupação do espaço público municipal com as infraestruturas de distribuição de energia elétrica em baixa, média ou alta tensão – não padece dos vícios de inconstitucionalidade que vêm apontados pelo Recorrente, devendo, em consequência, a presente reclamação para a conferência ser totalmente indeferida.

[…]”.

Na conferência, não tendo sido alcançada unanimidade quanto aos exatos termos da fundamentação, entendeu-se estar preenchida a facti species decorrente do trecho final do artigo 78.º-A, n.º 4, da LTC, passando a reportar-se a competência decisória ao pleno da secção, ao qual a reclamação é apresentada integrando já os elementos resultantes da discussão em conferência.

Em tal quadro cumpre, pois, apreciar e decidir a reclamação.

II – Fundamentação

2. Na decisão reclamada, decidiu-se não julgar inconstitucional a norma contida no artigo 3.º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 230/2008, de 27 de novembro, na interpretação segundo a qual o Governo pode conceder isenção do pagamento de taxas sobre a utilização dos bens ali prevista.

O Decreto-Lei n.º 230/2008, de 27 de novembro, estabelece a renda devida aos municípios pela exploração da concessão de distribuição de eletricidade em baixa tensão. Este diploma, na sua redação original (o artigo 1.º foi alterado pela Lei n.º 7-A/2016, de 30 de março, mas essa alteração mostra-se irrelevante para o caso presente, em que o ato de liquidação impugnado e os factos a que diz respeito remontam a 2013) prevê, designadamente, o seguinte:

Artigo 1.º

Rendas devidas ao concedente da atividade de distribuição de eletricidade em baixa tensão

1 – A concessão da atividade de distribuição de eletricidade em baixa tensão atribuída por um município, ou conjunto de municípios agrupados nos termos da legislação em vigor, situados no território continental de Portugal, é remunerada mediante uma renda anual devida pela respetiva concessionária nos termos do presente Decreto-Lei.

2 – Em conformidade com o disposto no n.º 2 do artigo 44.º do Decreto-Lei n.º 172/2006, de 23 de agosto, a renda anual, devida pela exploração de cada uma das concessões da atividade de distribuição de eletricidade em baixa tensão, é integralmente repercutida na tarifa de uso das redes de distribuição em baixa tensão, nos termos constantes do Regulamento Tarifário.

Artigo 2.º

Cálculo da renda anual

1 – O valor da renda anual a pagar pelas concessionárias relativamente a cada concessão da atividade de distribuição de energia elétrica em baixa tensão é determinado a partir de um valor de referência para 2007 calculado nos termos da fórmula constante do anexo I do presente Decreto-Lei, do qual faz parte integrante.

2 – O valor a que se refere o número anterior é atualizado, em cada ano, nos termos da fórmula constante do anexo II do presente Decreto-Lei, do qual faz parte integrante, de acordo com a variação do índice de preços no consumidor, com exclusão da habitação, publicado pelo Instituto Nacional de Estatística, I. P., e ponderado por um fator aplicado à variação do consumo de energia elétrica em baixa tensão verificado em cada município, em ambos os casos com base nos dados relativos ao ano anterior àquele em deve ocorrer o pagamento da renda.

Artigo 3.º

Regime de pagamento da renda anual

1 – A renda anual devida a cada município é paga pela respetiva concessionária da atividade de distribuição de energia elétrica em baixa tensão em quatro prestações iguais, que se vencem no último dia de cada trimestre.

2 – O valor da renda anual calculado nos termos do artigo anterior é devido a partir de 2009, inclusive.

3 – Para os anos de 2005 a 2008, o processo de cálculo das rendas é efetuado com base na Portaria n.º 437/2001, de 28 de abril, e tomando em consideração o volume de vendas de energia elétrica aos consumidores abastecidos à tarifa de venda a clientes finais em cada um desses anos, mantendo -se o valor pago no ano anterior quando, por diminuição das referidas vendas, se verifique uma redução do valor calculado.

4 – A obrigação de pagamento da renda anual pelas concessionárias da atividade de distribuição de energia elétrica em baixa tensão fica sujeita à atribuição efetiva da utilização dos bens do domínio público municipal, nomeadamente do uso do subsolo e das vias públicas para estabelecimento e conservação de redes aéreas e subterrâneas de distribuição de eletricidade em alta, média e baixa tensão afetas ao Sistema Elétrico Nacional (SEN), com total isenção do pagamento de taxas pela utilização desses bens.

O contexto deste regime é genericamente traçado no preâmbulo do diploma:

“[…]

O Decreto-Lei n.º 29/2006, de 15 de fevereiro, cujo regime foi desenvolvido pelo Decreto-Lei n.º 172/2006, de 23 de agosto, veio estabelecer uma nova estrutura organizativa do Sistema Elétrico Nacional (SEN), em que a atividade de distribuição de energia elétrica passou a ser exercida de forma independente em relação à sua comercialização, em obediência a princípios estabelecidos na Diretiva Comunitária n.º 2003/54/CE, do Parlamento e do Conselho, de 26 de Junho, que estabelece regras comuns para o mercado interno da eletricidade.

Neste contexto, a atividade de distribuição de energia elétrica em baixa tensão continua a ser desenvolvida ao abrigo de contratos de concessão outorgados pelos municípios, os quais implicam o pagamento ao respetivo município concedente de uma renda anual devida pela exploração da concessão. O artigo 44.º do Decreto-Lei n.º 172/2006, de 23 de agosto, determina, a este respeito, que a renda seja estabelecida em Decreto-Lei, ouvida a Associação Nacional de Municípios Portugueses.

Ainda de acordo com a mesma disposição, o valor da renda a pagar ao município deve ser incluído nas tarifas de uso das redes de distribuição em baixa tensão, nos termos previstos no Regulamento Tarifário, aprovado pela Entidade Reguladora dos Serviços Energéticos (ERSE).

No modelo anterior do SEN e na sequência do regime introduzido pelo Decreto-Lei n.º 344-B/82, de 1 de setembro, a concessionária das redes de distribuição em baixa tensão estava já sujeita, como contrapartida da atribuição da respetiva concessão, ao dever de pagamento de uma renda ao município concedente, nos termos que vieram a ser fixados pela Portaria n.º 90-B/92, de 10 de fevereiro, e, posteriormente, pela Portaria n.º 437/2001, de 28 de abril.

[…]” (sublinhado acrescentado).

Do Decreto-Lei n.º 172/2006, de 23 de agosto (na redação introduzida pelo Decreto-Lei n.º 215-B/2012, de 8 de outubro) – diploma que desenvolve os princípios gerais relativos à organização e ao funcionamento do sistema elétrico nacional, aprovados pelo Decreto-Lei n.º 29/2006, de 15 de fevereiro, e regulamenta o regime jurídico aplicável ao exercício das atividades de produção, transporte, distribuição e comercialização de eletricidade e à organização dos mercados de eletricidade – resulta, ainda, o seguinte:

Artigo 38.º

Regime de exercício da RND

1 – A concessão para a exploração da RND, que integra a rede de AT e MT, é atribuída mediante contrato de concessão, no qual outorga, em representação do Estado, o membro do Governo responsável pela área da energia, na sequência de realização de concurso público.

2 – A concessão é exercida em regime de serviço público, sendo as suas atividades e as instalações que a integram consideradas, para todos os efeitos, de utilidade pública.

3 – …………………………………………………………………………

4 – …………………………………………………………………………

5 – …………………………………………………………………………

6 – As bases da concessão da RND constam do Anexo IV do presente Decreto-Lei, que dele faz parte integrante.

7 – …………………………………………………………………………

Artigo 42.º

Regime das concessões de distribuição de eletricidade em BT

1 – As concessões de distribuição de eletricidade em BT correspondem a concessões dos municípios atribuídas pelos órgãos competentes de cada município ou de associações de municípios na sequência da realização de concurso público.

2 – A concessão é exercida em regime de serviço público, sendo as suas atividades e as instalações que a integram consideradas, para todos os efeitos, de utilidade pública.

3 – …………………………………………………………………………

4 – …………………………………………………………………………

5 – As bases das concessões das redes de distribuição de eletricidade em BT constam do Anexo V do presente Decreto-Lei, que dele faz parte integrante.

Artigo 44.º

Pagamento aos municípios

1 – Os municípios têm direito a uma renda, devida pela exploração da concessão, nos termos a estabelecer em decreto-lei, ouvida a Associação Nacional de Municípios Portugueses.

2 – A renda prevista no número anterior é incluída nas tarifas de uso das redes de distribuição em BT nos termos previstos no Regulamento Tarifário.

3 – A renda referida nos números anteriores pode ser substituída por outros mecanismos que não penalizem os direitos dos municípios, após audição da Associação Nacional de Municípios Portugueses e da ERSE.

[Observa-se que, na sua redação atual, o artigo 44.º contém, ainda, um número 4, com a seguinte redação: “[os] municípios das regiões autónomas têm direito a uma contrapartida ou remuneração calculada e tratada de modo equivalente ao previsto nos n.os 1 e 2, pela utilização dos bens do domínio público ou privado municipal no âmbito da exploração da concessão ou do desenvolvimento da atividade do transporte e distribuição de eletricidade, adaptando-se para esse efeito, se e quando necessário, os respetivos contratos de concessão atribuídos pelos governos regionais.”. Este número foi aditado pela Lei n.º 7-A/2016, de 30 de março, não vigorando à data dos factos relevantes para a presente decisão.]

Anexo IV

(a que se refere o n.º 6 do artigo 38.º)

Bases da concessão da Rede Nacional de Distribuição de Eletricidade em Média e Alta Tensão

Capítulo I

Disposições e princípios gerais

Base I

Objeto da concessão

1 – A concessão tem por objeto o estabelecimento e a exploração da Rede Nacional de Distribuição de Eletricidade em AT e MT (RND) em regime de serviço público, em exclusivo.

2 – Mediante autorização do membro do Governo responsável pela área da energia, solicitada caso a caso, a concessionária pode exercer outras atividades com fundamento no proveito daí resultante para o interesse da concessão.

Base II

Âmbito da concessão

1 – A concessão da RND abrange a exploração das infraestruturas das redes de distribuição de eletricidade em AT e MT, compreendendo o exercício das seguintes atividades:

a) Distribuição de eletricidade;

b) Comercialização das redes.

2 – As atividades previstas no número anterior e as funções que as integram são exercidas nos termos estabelecidos no Regulamento de Relações Comerciais.

3 – A área da concessão abrange todo o território do continente.

Base III

Prazo da concessão

1 – A concessão tem a duração de 35 anos, contados a partir da data da celebração do respetivo contrato.

2 – A concessão pode ser renovada se o interesse público o justificar.

3 – A intenção de renovação da concessão deve ser comunicada à concessionária, pelo concedente, através da DGGE, com a antecedência mínima de dois anos relativamente ao termo do prazo da concessão.

4 – O disposto no número anterior não impede que o concedente e a concessionária acordem, até ao termo do respetivo prazo, na renovação da concessão.

Base IV

Serviço público

1 – A concessão é exercida em regime de serviço público, sendo as suas atividades consideradas, para todos os efeitos, de utilidade pública.

2 – No âmbito da concessão, a concessionária deve desempenhar as atividades de acordo com as exigências de um regular, contínuo e eficiente funcionamento do serviço, devendo adotar, para o efeito, os melhores meios e tecnologias geralmente utilizados no sector elétrico.

3 – A concessão é atribuída mediante contrato de concessão, no qual outorga o membro do Governo responsável pela área da energia, em representação do Estado.

Base XXV

Utilização do domínio público

1 – No estabelecimento de instalações da rede de distribuição ou de outras infraestruturas integrantes da concessão, a concessionária tem o direito de utilizar os bens do Estado e das autarquias locais, incluindo os do domínio público, nos termos da lei.

2 – A faculdade de utilização dos bens referidos no número anterior resulta da aprovação dos respetivos projetos ou de despacho ministerial, sem prejuízo da formalização da respetiva cedência nos termos da lei.

Anexo V

(a que se refere o n.º 5 do artigo 42.º)

Bases das concessões da rede de distribuição de eletricidade em baixa tensão

Base I

Objeto da concessão

1 – A concessão tem por objeto o estabelecimento e a exploração da rede municipal de distribuição de eletricidade em BT em regime de serviço público, em exclusivo.

2 – Mediante autorização da câmara municipal, solicitada caso a caso, a concessionária pode exercer outras atividades com fundamento no proveito daí resultante para o interesse da concessão.

Base II

Âmbito da concessão

1 – A concessão da rede municipal de distribuição de eletricidade em BT integra a operação da respetiva rede e compreende:

a) A exploração e a manutenção da rede de distribuição;

b) A gestão dos fluxos de eletricidade na rede;

c) O planeamento, a construção e a gestão técnica da rede.

2 – A área da concessão não pode ser superior à área de um município ou de um grupo de municípios agrupados nos termos da legislação em vigor.

Base III

Prazo da concessão

1 – A concessão tem a duração de 20 anos contados a partir da data da celebração do respetivo contrato.

2 – O prazo de concessão é estabelecido no caderno de encargos do concurso para a atribuição da respetiva concessão.

Base IV

Serviço público

1 – A concessão é exercida em regime de serviço público, sendo as suas atividades consideradas, para todos os efeitos, de utilidade pública.

2 – No âmbito da concessão, a concessionária deve desempenhar as atividades de acordo com as exigências de um regular, contínuo e eficiente funcionamento do serviço, devendo adotar, para o efeito, os melhores meios e tecnologias geralmente utilizados no sector elétrico.

Base VI

Contrato de concessão

1 – A concessão é atribuída mediante contrato de concessão celebrado entre o município concedente, outorgado pela respetiva câmara municipal, e a entidade adjudicatária selecionada na sequência da realização de concurso público.

2 – O contrato de concessão tem por base um contrato tipo aprovado por portaria dos Ministros da Economia e da Inovação, das Finanças e da Administração Interna, ouvida a Associação Nacional dos Municípios Portugueses e a ERSE.

Base VII

Remuneração das concessões

Os municípios concedentes têm direito, de acordo com os termos previstos no artigo 44.º do corpo do presente decreto-lei, a receber das concessionárias o pagamento de uma remuneração anual.

2.1. O recorrente entende que a decisão reclamada não ajuizou corretamente no sentido de considerar aplicáveis ao caso dos autos as razões em que assentou o Acórdão n.º 288/2004. Sublinhou, a título principal, que não está em causa (ou, pelo menos, não está necessariamente em causa) a prossecução do interesse público pelo concessionário que beneficia da isenção (v.g., pontos 3. a 8. e 11. a 14. da reclamação) e que a norma afeta substancialmente a posição do município, no que toca ao respetivo domínio público e finanças (v.g., pontos 9., 10., 15., 18., 20. e 21. da reclamação).

As coordenadas essenciais do problema jurídico-constitucional são aquelas que resultam do Acórdão n.º 288/2004: existência ou não de uma finalidade pública que transcenda o âmbito da atuação das autarquias e que possa justificar a isenção; não afetação substancial do domínio público e das finanças locais autárquicos. Não se discute, pois – como, por vezes (embora, reconheça-se, apenas pontualmente), ocorre na reclamação – a bondade ou a “melhor racionalidade” das opções legislativas.

2.2. A jurisprudência constitucional tem vindo a sublinhar que os espaços de intervenção do Estado e das autarquias locais no exercício da função administrativa não são estanques, podendo existir áreas de tendencial sobreposição, que o legislador pode regular com razoável margem de liberdade. Como se pode ler no Acórdão n.º 296/2013:

“[…]

[Na] área das relações entre Estado e autarquias locais (…) não existe uma separação constitucionalmente estabelecida, estanque e inflexível de atribuições do Estado e das autarquias, fundada numa distinção material rígida entre assuntos locais – que competiriam inteiramente e em exclusivo às autarquias – e assuntos nacionais. Significa isto que «a separação nítida entre a zona dos interesses nacionais e a zona dos interesses locais, como se de dois compartimentos estanques se tratasse, já só subsiste em alguns casos. É errado dizer que desapareceu por completo; mas deixou de corresponder à grande maioria dos casos» (Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, I, 2006, p. 491). Assim, a atual “miscigenação” de interesses implica «uma indispensável divisão de trabalho entre o Estado e as coletividades locais» (J. C. Vieira de Andrade, “Distribuição pelos municípios da energia elétrica de baixa tensão”, CJ, ano XIV/I, 1989, pp. 15 e seguintes, em especial, p. 19).

A jurisprudência do Tribunal Constitucional tem considerado que existem domínios que não podem pertencer em exclusivo aos municípios, já que incidem sobre matérias que têm de ser vistas e prosseguidas em conexão com o todo nacional, pelo que devem estar abertas à intervenção concorrente das autarquias e do Estado (Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 674/95; cfr. ainda Acórdãos deste Tribunal n.os 432/93, 674/95, 379/96, 548/97, 329/99, 517/99 e 560/99).

A autonomia local é, assim, em larga medida, uma autonomia sub legem – o que tem importantes consequências no que respeita à definição e à densificação das atribuições e das competências administrativas das autarquias locais. O âmbito da autonomia administrativa varia em função das opções do legislador democrático, permitindo o acolhimento de diversas formas de articulação entre Estado e autarquias.

[…]”.

Tal não significa, todavia, que a intervenção das autarquias esteja à total mercê do legislador, apresentando-se sempre um espaço de autonomia do poder local que a Constituição assegura. Pode ler-se, a este propósito, no Acórdão n.º 432/93, o seguinte:

“[…]

1.2. As autarquias locais concorrem, pela própria existência, para a organização democrática do Estado. Justificadas que são pelos valores da liberdade e da participação, as autarquias conformam um “âmbito de democracia” (Ruiz Miguel), num sistema que conta precisamente com o princípio básico de que toda a pessoa tem direito de participar na adoção das decisões coletivas que a afetam.

A Constituição define-as como ‘pessoas coletivas territoriais dotadas de órgãos representativos, que visam a prossecução de interesses próprios das populações respetivas” (cf. C.R.P., artigo 237.º). Não lhes traça um figurino de mera administração autónoma do Estado. Deixa claro o ‘sentido político que adquire o exercício das suas funções’ (Jorge Miranda), que as autarquias ‘constituem também uma estrutura do poder político’ (Gomes Canotilho e Vital Moreira). No programa constitucional (cf. C.R.P., Princípios Fundamentais, artigo 6º, e Título VII, Poder Local), as normas que organizam o poder autárquico assumem uma justificação eminentemente democrática.

O poder autárquico funda-se numa ideia de consideração e representação aproximada de interesses. Como explica Ruiz Miguel, na justificação democrática da autonomia não é só o fator geográfico que está em causa. Trata-se também da razão política de fomentar as decisões suscetíveis de maior preferência e de maior controlabilidade pelos interessados.

Neste ‘espaço de participação’ (Baptista Machado), o elemento ordenador é o conjunto dos interesses específicos das comunidades locais. Esses interesses justificam a autonomia e porque a justificam delimitam-lhe o conteúdo essencial. Eles entranham as razões de proximidade, responsabilidade e controlabilidade que proporcionam a auto-organização.

O espaço incomprimível da autonomia é, pois, o dos assuntos próprios do círculo local, e ‘assuntos próprios do círculo local são apenas aquelas tarefas que têm a sua raiz na comunidade local ou que têm uma relação específica com a comunidade local e que por esta comunidade podem ser tratados de modo autónomo e com responsabilidade própria (...und von dieser örtlichen Gemeinschaft eigenverantwortlich und selbständig bewältigt werden können)’ (Sentença do Tribunal Constitucional alemão n.º 15, de 30 de julho de 1958, in Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, 8.º volume, pág. 134; cf., no mesmo sentido, Parecer nº 3/82 da Comissão Constitucional in Pareceres da Comissão Constitucional, 18º volume, pág. 151).

1.3 - Isso não implica que as autarquias não possam ou não devam ser chamadas a uma atuação concorrente com a do Estado na realização daquelas tarefas. O ‘paradigma social do Direito’ (Habermas) aponta mesmo para uma política de cooperação e de intervenção de todas as instâncias com imediata possibilidade de realizarem as imposições constitucionais.

A determinação contida no artigo 65.º, n.º 4, demonstra precisamente a legitimidade dessa atuação concorrente das autarquias na realização de tarefas constitucionais. Mas aqui já não está presente aquela ideia de responsabilidade autónoma na gestão de um universo de interesses próprios que tem que ver com a essencialidade da autonomia.

[…]” (sublinhado acrescentado).

Ou, olhando por outra perspetiva, nas palavras de José Carlos Vieira de Andrade [“Distribuição pelos Municípios da energia elétrica em baixa tensão”, in Colectânea de Jurisprudência, ano XIV (1989), tomo I, pp. 16 e ss., sendo o excerto citado da p. 25):

“[…]

há um conjunto de matérias que faz seguramente parte do estatuto [das autarquias locais]: além do regime das finanças locais, a concretização das normas constitucionais relativas à organização interna, à estrutura dos serviços e às bases do regime dos funcionários, bem como a definição das atribuições próprias e de um conjunto de competências(exclusivas) básicas dos seus órgãos. Isto, além de matérias que são reservadas à Assembleia por força de outros preceitos constitucionais, como a relativa a eleições e referendo local, ao regime de criação, extinção e modificação das autarquias [...] ou ao regime geral de elaboração do orçamento [...]. Dentro destas balizas, devem considerar-se estatutárias as regras que concretizam a instituição autárquica constitucionalmente delineada; isto é, as regras que constituem a base essencial e caracterizadora do «status» da autarquia e definam o regime comum da sua atuação. É esse o conjunto de regras que é reservado pela Constituição ao Parlamento, embora esse possa autorizar o Governo a legislar sobre essas matérias.

Fora desse campo estatutário por natureza ficam, portanto, as normas que não regulam diretamente matérias de interesse próprio ou exclusivo, mas, sim, setores de atividade administrativa em que se lhes reconhece uma maior ou menor intervenção – porque não são essenciais – sobretudo na medida em que estabeleçam aspetos essenciais ou particulares do regime da sua atuação – porque não visam definir o regime comum –, desde que, em qualquer caso, não afetem traços fisionómicos decisivos – desde que não sejam (des)caracterizadores.

[…]”.

2.3. À luz do exposto, não se afigura válida a conclusão do recorrente, no sentido de não se verificar o requisito da prossecução do interesse público no desenvolvimento da atividade do concessionário, mais propriamente um interesse situado num plano supramunicipal, posicionamento que, como se verá, decorre mais das especificidades do setor em causa do que, propriamente, de um princípio geral.

Note-se que a concessão está legalmente qualificada como sendo de exercício “[…] em regime de serviço público, sendo as suas atividades e as instalações que a integram consideradas, para todos os efeitos, de utilidade pública” (artigo 38.º, n.º 2, e n.º 1 da base IV do anexo IV ao Decreto-Lei n.º 172/2006, de 23 de agosto). Acresce que a distribuição de energia elétrica em alta tensão e média tensão, com o que nela vai implicado – receber a eletricidade produzida pelos produtores ligados à Rede Nacional de Distribuição de Eletricidade em Alta e Média Tensão (RND) e a entregá-la aos distribuidores em Baixa Tensão (BT) e aos clientes ligados à RND nas condições estabelecidas no Decreto-Lei n.º 172/2006, de 23 de agosto, no contrato de concessão, no Regulamento Tarifário, no Regulamento de Relações Comerciais e no Regulamento da Qualidade de Serviço, continuamente (base XIII do anexo IV ao Decreto-Lei n.º 172/2006, de 23 de agosto) – constitui, manifestamente, atividade de interesse público, destinada a assegurar mínimos de qualidade de vida e bem-estar com evidente relevância constitucional.

Por outro lado, como sublinhou José Carlos Vieira de Andrade (loc. cit., p. 22):

“[…]

[Embora] se reconheça que a distribuição de energia elétrica em baixa tensão toca interesses específicos das comunidades locais, no sentido de que são sentidos predominantemente pelos residentes em cada circunscrição, não se pode, de modo algum, afirmar que se trata de matéria de exclusivo interesse local, daquelas que pela sua natureza têm de ser reservadas aos eleitos locais.

Não podemos esquecer que está em causa a exploração de um serviço de fornecimento que, quando não é objeto de concessão, é cometido a organizações empresariais no âmbito do município ou de uma associação de ou federação de municípios – e não uma matéria em que se tomem decisões substanciais importantes para a vida em comum; nem que esse serviço satisfaz simultaneamente interesses nacionais relevantes, quer os interesses do ordenamento económico, que justificam, por exemplo, a intervenção do Governo (precisamente)na fixação das tarifas de venda, quer os interesses dos consumidores enquanto tais, que não se identificam com os interesses do município, já que se trata da satisfação de uma necessidade básica que representa também uma tarefa fundamental do Estado (artigo 9.º, al. d)) e corresponde a uma competência própria do Governo (artigo 202.º, al. g) [atual artigo 199.º]).

[…]”.

O recorrente não contesta, diretamente, este enquadramento, mas aponta que “[…] a isenção não faz parte do regime de serviço público de distribuição de energia elétrica em AT e MT e, por isso, tanto pode existir isenção como pode não existir isenção para o mesmo facto tributário”, porque “se assim fosse, aplicar-se-ia tal isenção generalizadamente no território do país, i.e., em todo e qualquer município, independentemente de qual seja o concreto concessionário municipal de distribuição em BT ou de sequer existir uma concessão a esse nível ou existir gestão direta do município”, ficando tal isenção “depende de uma coincidência (frequente face ao quase monopólio, que aliás sai reforçado) de o ORD a quem o Governo outorgou a exploração da rede MT e AT, também ser o contraente num qualquer contrato de concessão municipal que tenha sido celebrado”.

Não colhe, todavia, desde logo, o argumento da subjectivização do benefício – ainda que exista apenas uma concessionária da rede de média tensão e alta tensão (opção que não está em causa por via da norma sub judice, relevando apenas a partir do contexto da sua aplicação), a isenção está configurada em razão da sua atividade enquanto concessionária e da relevância das suas obrigações no âmbito da concessão e do resultado do respetivo cumprimento enquanto satisfação de um interesse coletivo. Contra esta conclusão não pode esgrimir-se a possibilidade – que é residual – de estarem em causa outras atividades (pontos 8. e 11. a 14. da reclamação), desde logo porque não se perde a conexão fortemente prevalecente com a atividade de interesse público, cuja afirmação (pressuposta na opção do legislador) é racionalmente justificada e razoável.

Assiste, pois, razão à recorrida, quando afirma que “[…] o legislador consagrou, em prol do – e em obediência ao – interesse geral da comunidade constituída em Estado, as apontadas regras gerais de fixação da compensação pela ocupação do espaço público municipal com equipamentos da rede em alta, média e baixa tensão, evitando, assim, os problemas advenientes do estabelecimento de condições diferenciadas de exploração em cada autarquia e, nessa medida, garantindo a uniformidade tarifária, a estabilidade da atividade de distribuição de energia elétrica, a proteção dos consumidores de energia elétrica e o equilíbrio económico-financeiro das respetivas concessões, ou seja, as condições de existência de um serviço público de distribuição de energia elétrica”.

Tendo presente que a atividade de distribuição da energia em Baixa Tensão não se insere no espaço irredutível da autonomia local, há um aspeto decisivo que leva ao reconhecimento da legitimidade de intervenção legislativa, por referência à norma sub judice – trata-se de um setor fortemente regulado (constituindo os diplomas supra citados apenas uma parte da respetiva teia legislativa), sujeito ao apertado controlo de entidade administrativa independente (a ERSE), tendo em vista assegurar interesses que em muito transcendem o plano municipal, designadamente, a necessidade de existir uniformidade tarifária (note-se que o artigo 5.º, alínea b), do Regulamento Tarifário em vigor à data da prática do ato impugnado estabelecia a sujeição do sistema tarifário ao princípio da “[…] uniformidade tarifária, de modo que, em cada momento, o sistema tarifário em vigor se aplique universalmente a todos os clientes finais dos comercializadores de último recurso de Portugal continental, da concessionária do transporte e distribuição da RAA e da concessionária do transporte e distribuidor vinculado da RAM […]”) – à qual não são alheias razões de coesão territorial e igualdade no acesso a um bem essencial, o que, por sua vez, obriga, por exemplo, ao estabelecimento de condições aos operadores que possibilitem que exista interesse comercial na atividade não só nas regiões densamente povoadas, como também de menor densidade populacional –, a qualidade geral do serviço a nível nacional e os direitos dos consumidores. Neste contexto, não é razoável – nem sequer possível – destacar a atividade de distribuição de energia elétrica em baixa tensão desligando-a da rede de interesses interdependentes, como se correspondesse unicamente, ou sequer principalmente, a um interesse local.

Por fim, não releva, para os efeitos pretendidos de descaracterização da prossecução do interesse público, a invocada “desigualdade” entre as situações de coincidência entre o concessionário de alta e média tensão e o concessionário municipal de baixa tensão e as situações de falta dessa coincidência, visto que a posição de um e outro são diferentes, pela diferença de obrigações assumidas nas diferentes categorias de concessão.

Em suma, tem-se por válida a conclusão alcançada na decisão reclamada, no sentido da afirmação de um interesse público supramunicipal relevante justificativo da isenção prevista na norma sub judice.

2.4. Quanto à afetação substancial da posição do município, seja no plano das receitas, seja no plano do respetivo domínio público, os argumentos avançados pelo recorrente – sejam quanto ao “desequilíbrio entre as partes”, seja quanto à excessiva ingerência na atividade municipal – não se apresentam determinantes.

A dita “ingerência” não se mostra excessiva, pois não condiciona intensamente qualquer das vertentes (financeira e dominial) em causa. É certo que “[…] a faculdade em si mesma de utilização dos bens já não resulta da aprovação municipal […]” e que a esta se vem somar uma isenção. No entanto, globalmente perspetivada (como deve sê-lo), nem o domínio público municipal, nem as suas finanças, se reduzem ou encontram principal expressão na parte do subsolo que seja afeta às infraestruturas da rede ou nos potenciais proveitos daí resultantes, não se afigurando arbitrário ou especialmente oneroso que os municípios sejam chamados a participar, nessa pequena parcela, num plano mais geral, de âmbito nacional, de distribuição da energia elétrica, que igualmente os beneficia, bem como aos respetivos munícipes.

Tal conclusão não resulta abalada pela norma do n.º 3 do artigo 7.º do Regime Geral das Taxas das Autarquias Locais [(RGTAL) – v. ponto 21. da reclamação]. A contrariedade à regra geral da incidência subjetiva das taxas (que inclui o Estado, as Regiões Autónomas, as autarquias locais, os fundos e serviços autónomos e as entidades que integram o sector empresarial do Estado, das Regiões Autónomas e das autarquias locais) só poderia indiciar um desequilíbrio censurável no plano jurídico-constitucional se não se contivesse nos limites atrás definidos ou não encontrasse a justificação no plano do interesse público nacional.

Todavia, e acima de tudo, a argumentação do recorrente ignora – ou, pelo menos, não considera com o seu justo peso – a circunstância de a isenção em causa ser indissociável da renda suportada, num inequívoco efeito jurídico de compensação. Trata-se de uma comutação que impede que se perspetive a isenção como imposição de uso gratuito – ela é onerosa, simplesmente na renda vai já incluída a parcela que, em outras hipóteses, corresponderia a taxas – e não perde a sua relevância face à sua repercussão sobre o consumidor final, que é questão alheia à esfera de interesses do município, que não deixa de receber a renda devida.

Ademais, nos termos do artigo 6.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 344-B/82, de 1 de setembro, “[…] a concessão da distribuição de energia elétrica em baixa tensão, prevista na alínea a) do n.º 3 do artigo 1.º, não envolve a alienação dos patrimónios próprios dos municípios concedentes, os quais se conservarão na propriedade destes, sem prejuízo da sua afetação à exploração pela A., a quem caberá o encargo da sua manutenção e reintegração”.

Em síntese, a decisão reclamada merece confirmação no segmento em que considerou não ter sido substancialmente afetada a posição do município recorrente, nos planos financeiro e dominial.

2.5. Reservam-se duas palavras finais para salientar que: (a) a circunstância de se poderem conceber modelos alternativos (cfr. ponto 17. da reclamação) não demonstra, só por si, a inconstitucionalidade da norma em causa, se ela se contiver – como contém – dentro dos limites da não inconstitucionalidade, situando-se as alternativas no âmbito da liberdade de definição do modelo aplicável do legislador e do executivo; e (b) nem está em causa, sequer indiretamente, a inconstitucionalidade da norma (pretérita) que previa a exclusividade da concessão em baixa tensão, nem as eventuais razões da sua inconstitucionalidade, a serem validadas (o que não cumpre aqui apreciar), se repercutiriam, sem mais, na hipótese dos autos.

Vale o exposto por dizer que subsistem razões válidas para considerar aplicável à hipótese dos autos o juízo de não inconstitucionalidade afirmando no Acórdão n.º 288/2004, como justamente se concluiu na decisão reclamada.

2.6. Resulta do exposto que a reclamação improcede, mantendo-se o juízo de não inconstitucionalidade da norma contida no artigo 3.º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 230/2008, de 27 de novembro, na interpretação segundo a qual o Governo pode conceder isenção do pagamento de taxas sobre a utilização dos bens ali prevista.

É o que resta o Tribunal afirmar.

III – Decisão

3. Face ao exposto, decide-se indeferir a reclamação deduzida pelo recorrente Município de Palmela, mantendo-se a decisão reclamada, que não julgou inconstitucional a norma contida no artigo 3.º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 230/2008, de 27 de novembro, na interpretação segundo a qual o Governo pode conceder isenção do pagamento de taxas sobre a utilização dos bens ali prevista.

3.1. Custas pelo recorrente, ora reclamante, fixando-se a taxa de justiça em 20 unidades de conta, tendo em atenção os critérios definidos no artigo 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro (cfr. artigo 7.º do mesmo diploma).

Lisboa, 22 de setembro de 2021 - José Teles Pereira - Pedro Machete - Maria de Fátima Mata-Mouros - José João Abrantes - João Pedro Caupers