916/2021 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO N.º 725/2021

Processo n.º 916/2021

Plenário

Relator: Conselheiro Gonçalo de Almeida Ribeiro

Acordam, em Plenário, no Tribunal Constitucional

I. Relatório

1. O Presidente da Câmara Municipal de Alcochete interpôs recurso para o Tribunal Constitucional, ao abrigo do disposto no artigo 102.º-B, n.º 1, da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (Lei do Tribunal Constitucional, referida adiante pela sigla «LTC»), da deliberação tomada pela Comissão Nacional de Eleições, de 7 de setembro de 2021.

2. Em 31 de agosto de 2021 foi apresentada, junto da Comissão Nacional de Eleições, participação relativa ao uso de meios de publicidade institucional pela Câmara Municipal de Alcochete e pelo seu Presidente, traduzidos na realização de um concerto musical e na distribuição de uma missiva do Presidente da Câmara aos trabalhadores da autarquia, requerendo a entidade participante que fosse impedida a realização do primeiro e que, no que ao segundo diz respeito, fosse analisado o procedimento.

3. Na sequência da mencionada participação e após instrução, a Comissão Nacional de Eleições deliberou, em 7 de setembro de 2021, remeter os elementos do processo ao Ministério Público, por considerar existirem indícios da prática do crime previsto no artigo 172.º da Lei Orgânica n.º 1/2001, de 14 de agosto (Lei Eleitoral dos Órgãos das Autarquias Locais, referida adiante pela sigla «LEOAL»).

Tal deliberação tem o seguinte teor:

«A Comissão deliberou, por unanimidade, aprovar a proposta constante da referida informação que, a seguir, se transcreve:

«1. No âmbito da eleição para os órgãos das autarquias locais, de 26 de setembro de 2021, vem a CDU apresentar duas denúncias contra a Câmara Municipal de Alcochete, alegando, em síntese o seguinte:

Concerto da artista Lena D'Água, agendado para o dia 3 de setembro, na freguesia do Samouco, em época de pré-campanha, situação ilegal e violadora dos deveres de neutralidade e imparcialidade.

Mensagem do Presidente da Câmara Municipal de Alcochete numa missiva que acompanhou os recibos de vencimento de agosto de todos os trabalhadores da autarquia, sendo um ato de propaganda eleitoral através dos meios próprios do município.

Em anexo juntou um documento do município onde consta a seguinte mensagem do

Presidente: "Caros colegas,

Estamos a encerrar um ciclo que marca definitivamente a minha vida. Não só pela oportunidade de servir a causa pública mas sobretudo pelo ensejo de trilhar este desafiante caminho ao vosso lado. Foi muito bom, aprendi imenso com todos e a todos estou grato por tudo o que em conjunto conseguimos concretizar no nosso Concelho.

Espero ter a oportunidade de continuar lado a lado convosco a servir Alcochete e a sua população.

Obrigado por tudo.

Fernando Pinto."

2. Notificado para se pronunciar, vem o Presidente da Câmara Municipal de Alcochete invocar, em síntese, que o concerto da artista Lena D'Água insere-se numa programação prevista há muito (tendo sido adiado no ano passado por força do contexto de pandemia) e que nada tem a ver com eleições. A lei não proíbe manifestações culturais pelo facto de estarmos em período eleitoral. "Aliás, este concerto está incluído na Operação Mural 18, que é uma candidatura conjunta da Área Metropolitana de Lisboa (AML) e dos seus 18 municípios, cofinanciada pelo FEDER

Em seguida descreve a oferta da programação cultural por todo o concelho até ao final de 2021. Sustenta também que sendo uma candidatura cofinanciada por fundos europeus, os seus beneficiários encontram-se obrigados ao cumprimento das regras comunitárias e nacionais, em matéria de informação e publicidade. De todo o modo, foi decidido agendá-lo para nova data, apesar dos inconvenientes do cancelamento no próprio dia".

No que diz respeito à mensagem do Presidente da Câmara Municipal de Alcochete, "refere que se trata de mais uma das usuais comunicações daquele aos trabalhadores do Município, como sucedeu em várias outras ocasiões (...). Alega que é também inserida uma informação relativa ao horário flexível, relativa apenas ao universo dos trabalhadores, sendo certo que muitos deles nem são eleitores no concelho. Além do mais, a referida mensagem manifestamente não favorece a candidatura nem prejudica qualquer outra, não sendo referido qualquer cargo mas apenas o nome.

3. No que respeita ao conjunto de iniciativas culturais, organizadas no âmbito da candidatura da Autoridade Metropolitana de Lisboa ao FEDER e previamente agendadas para 2020, e adiado para o início de 2020/2021, no dizer do visado, atento o novo surto epidémico que então se verificou, parece justificável o seu adiamento, muito embora o agendamento de novas datas não devesse ignorar o calendário eleitoral.

4. Quanto ao invocado plano de comunicação e divulgação e decorrendo a sua concretização posteriormente à marcação da eleição, ele deve respeitar a proibição de publicidade institucional estabelecida pelo n.° A do artigo 10.° da Lei n.° 72-A/2015, de 23 de julho, e enquadrar-se nas exceções que a referida norma prevê ou outras que a CNE admite e atempadamente transmitiu.

Assim, apenas podem ser transmitidas as informações imprescindíveis ao conhecimento pelo público destinatário dos eventos a realizar e mais as que a lei o determine, como é o caso das referências ao financiamento comunitário.

5 Por fim, o facto de alguns dos trabalhadores do município não serem eleitores do concelho, não retira "à mensagem do Senhor Presidente", alegadamente distribuída com os recibos de vencimento, a qualidade que tem de intervenção quase direta na campanha eleitoral, em benefício próprio e da sua candidatura, sobretudo quando manifesta a esperança de "ter a oportunidade de continuar lado a lado convosco a servir Alcochete e a sua população", sendo suscetível de ser percecionado como um ato de propaganda a favor da sua candidatura, violadora dos especiais deveres de neutralidade a que os titulares de entidades públicas, nessa qualidade, estão obrigados a respeitar.

6. Do presente processo faz parte a Informação n.° l-CNE/2021/232 de 06-09-2021, que se dá aqui por integralmente reproduzida e do qual faz parte integrante.

7. Tudo visto e ponderado, por existirem indícios da prática do crime previsto e punido pelo artigo 172.°, delibera-se o envio do processo ao Ministério Público.»

4. Notificado de tal decisão, o Presidente da Câmara Municipal de Alcochete interpôs o presente recurso, através de peça processual onde se pode ler o seguinte:

«Presidente da Câmara Municipal de Alcochete, notificado que foi da deliberação da CNE tomada em reunião plenária de 7 de setembro de 2021, e não podendo conformar-se com ela, vem, ao abrigo do disposto no art.º 1 02.º-B da Lei n.º 28/82 de 15 de novembro, interpor recurso contencioso da mesma para o Tribunal Constitucional, para o que requer sejam emitidas certidões a anexar ao recurso das duas denúncias apresentadas contra si, da pronúncia por si apresentada na sequência da notificação a tanto dirigida, da informação no 1-CNE/2021 /232 de 06-09-2021 e da deliberação tomada pela CNE, nos termos da qual foi deliberado dar conhecimento ao Ministério Público do processo, por considerarem existirem indícios da prática do crime previsto e punido pelo artigo 172.º da Lei Orgânica 1/2001 de 14 de agosto, que aprova a lei eleitoral dos órgãos das autarquias locais.

O recorrente tem legitimidade e está em tempo, uma vez que apenas teve conhecimento da deliberação que agora impugna da CNE no dia de hoje, 13 de setembro de 2021. A deliberação foi endereçada para o endereço de e-mail do gabinete da Presidência e do geral do Município, na sexta-feira, dia 1 0 de setembro, já fora do horário de expediente, pelas 18h29m, apenas tendo sido lidos nesta data.

Na sequência da reunião ordinária da comissão plenária da CNE do dia 7 de setembro de 2021, foi tomada a deliberação que se reproduz infra:

(…)

Ora, o recorrente não pode deixar de discordar do entendimento perfilhado pela CNE quanto à interpretação conferida à mensagem que foi vertida nos recibos de vencimento dos trabalhadores do Município, em primeiro lugar, porque a mesma teve apenas o intuito de consubstanciar agradecimento ao desempenho de funções que os trabalhadores desenvolveram no decurso do mandato ainda em curso e, em segundo lugar, por se afigurar exagerado que o facto de o recorrente ter dito nos recibos que tinha a esperança de continuar a servir Alcochete ao lado dos trabalhadores do Município possa ser interpretado como configurando uma situação de publicidade institucional proibida, ao abrigo da Lei n.º 72-A/2015 de 23 de julho e, pior, que possa ser interpretado com podendo eventualmente integrar um ilícito penal, a saber, o que se encontra consagrado no art.º 172.º da Lei n.º 1/2001 de 14 de agosto.

Assim, nos termos do art.º 10.º, n.º 4 da Lei n.º 724/2015 de 23 de julho, estipula-se que "no período referido no n.º 1 é proibida a publicidade institucional por parte dos órgãos do Estado e da Administração Pública de atos, programas, obras ou serviços, salvo em caso de grave e urgente necessidade pública". Esta norma encontra-se vertida num dispositivo legal que tem por epígrafe "publicidade comercial", a qual, por seu turno, se insere no capítulo II, o qual tem por epígrafe "propaganda eleitoral através de meios de publicidade comercial".

Ora, considerando a natureza sancionatória associada à violação do n.º 4 do art.º 10.º em apreço, de natureza contraordenacional e criminal, a mensagem vertida nos recibos de vencimento dos trabalhadores não pode ter-se por inserida na norma correspondente ao n o 4 do art.º 10.º da Lei n.º 724/2015 de 23 de julho, sob pena de violação do princípio constitucional da tipicidade penal.

O artigo 10.º pretende referir-se à publicidade comercial e, tratando-se de uma norma com natureza sancionatória de cariz contraordenacional e penal, não pode a mesma ser objeto de interpretação extensiva ou mesmo analógica.

Nos termos do n.º 1 deste dispositivo, é proibida a propaganda política feita direta ou indiretamente através dos meios de publicidade comercial. Ora, ainda que se entenda que a CNE procura proteger o equilíbrio da propaganda eleitoral entre as várias candidaturas às eleições, não pode, com esse fundamento, ir muito além do que o legislador expressou no seu texto, mal ou bem, sob pena de violação do princípio constitucional da tipicidade penal.

O artigo 10.º proíbe, em certas circunstâncias, a propaganda eleitoral veiculada através de meios de publicidade comercial. Um recibo de vencimento não constitui um meio de publicidade comercial, mas um mero documento administrativo, de gestão de recursos humanos, que não integra a previsão legal referida. Assim sendo, deverão VV. Exas., com este fundamento, revogar a deliberação da CNE, considerando que a expressão utilizada pelo recorrente não integra a norma em causa.

Caso assim não seja entendido, e seja mantida a interpretação perfilhada pela CNE quanto ao texto utilizado num recibo de vencimento, requer-se seja declarada a inconstitucionalidade da norma constante do n.º 4 do art.º 10.º da Lei n.º 724/2015 de 23 de julho, por violação do princípio constitucional da tipicidade penal.

Caso VV. Exas. assim não o entendam, sempre se reputa de ilegal a decisão de comunicação ao Ministério Público para eventual apuramento da comissão da prática do crime previsto e púnico no art.º 172.º da Lei orgânica n.º 1/2001 de 14 de agosto.

De harmonia com esta norma, "quem, no exercício das suas funções, infringir os deveres de neutralidade ou imparcialidade a que esteja legalmente obrigado é punido com pena de prisão até 2 anos ou pena de multa até 240 dias".

A infração destes deveres, in casu, foi considerada pela CNE como tendo ocorrido no âmbito da violação do disposto no n.º 4 do art.º 10.º da Lei n.º 72-A/2015 de 23 de julho, que prevê no seu articulado, in fine, constituir a sua violação contraordenação.

Como já vai dito, a frase utilizada pelo recorrente não foi vertida em qualquer meio de publicidade comercial, mas num recibo de vencimento, além de não ter tido o intuito de promover a campanha eleitoral do recorrente, mas apenas de agradecimento aos trabalhadores da autarquia, pelo privilégio de terem dado ao recorrente a possibilidade de trabalhar com os mesmos em prol do concelho e de muito ter aprendido com os trabalhadores do Município. Pretendeu ser um exercício de humildade, reconhecimento e gratidão e não qualquer aproveitamento político, que nem faria qualquer sentido.

Considera o recorrente que não pode ser considerada violada a norma do n.º 4 do art.º 10.º já referido, nem, muito menos, pode ser equacionada a possibilidade da prática do crime previsto e punido no art.º 172.º da Lei orgânica n.º 1/2001, pelas razões aduzidas supra.

Ainda: a CNE faz a apreciação de uma frase retirada do contexto do texto completo que constou dos recibos de vencimento, lavrando em erro quanto à sua interpretação.

O que foi vertido nos recibos de vencimento foi: "Estamos a encerrar um ciclo que marca definitivamente a minha vida. Não só pela oportunidade de servir a causa pública mas sobretudo pelo ensejo de trilhar este desafiante caminho ao vosso lado. Foi muito bom, aprendi imenso com todos e a todos estou grato por tudo o que em conjunto conseguimos concretizar no nosso Concelho. Espero ter a oportunidade de continuar lado a lado convosco a servir Alcochete e a sua população. Obrigado por tudo.”

O diploma correspondente à Lei n.º 72-A/2015 pretendeu regular a cobertura jornalística em período eleitoral pelos órgãos de comunicação social e, por outro lado, regular a propaganda eleitoral através de meios de publicidade comercial, com a finalidade última de salvaguardar o tratamento igualitário das candidaturas, através do respeito pelos deveres da neutralidade e imparcialidade.

Face a isto, questiona o recorrente em que medida pode o agradecimento aos seus trabalhadores, feito sem qualquer publicidade externa e sem se enquadrar na propaganda eleitoral do recorrente na sua qualidade de candidato, violar tais deveres.

A interpretação que vem sendo conferida pela CNE à norma em causa é de tal forma restritiva quanto ao que pode ser feito pelos candidatos às eleições que sejam, nesse momento, autarcas, que quase se aproxima de uma verdadeira suspensão do exercício de funções no período pré-eleitoral e da campanha eleitoral, sendo certo que os órgãos da administração autárquica não podem renunciar ao desempenho das suas atribuições e competências legais, sob pena de ilegalidade.

Uma coisa é a salvaguarda do equilíbrio entre candidaturas, e outra, muito distinta, é a repressão da liberdade de expressão que assiste a qualquer cidadão, bem como a qualquer órgão, in casu, do poder local, em que o recorrente se encontra investido.

Por fim, lavra a decisão da CNE em ilegalidade por falta de fundamentação, de facto e de direito, porquanto, ao ter deliberado a remessa do processo para o Ministério Público para apreciação de eventual prática de crime, não indica a CNE a que diploma se refere quando invoca o art.º 172.º . Além disso, tratando-se de uma entidade sujeita ao cumprimento das regras do Código do Procedimento Administrativo, a deliberação tomada e notificada ao recorrente não permite a uni destinatário normal perceber quais os factos que estão associados à eventual prática de crime e quais os factos que estão associados à violação do disposto no n.º 4 do art.º 10.º da Lei n.º 724/2015, ou se todos respeitam a qualquer das normas em apreço. A deliberação recorrida apenas permite ao recorrente presumir que a interpretação perfilhada por aquele órgão foi aquela que se assumiu supra, mas sem que isso resulte de forma clara da deliberação impugnada.

Razão pela qual vai alegado o pedido de anulação da deliberação recorrida, com fundamento em vício de violação de lei e em falta de fundamentação.

Em síntese, não foi intenção do recorrente a de violar os deveres de neutralidade e de imparcialidade que recaem sobre os candidatos às eleições autárquicas, quando se encontrem no desempenho das suas funções. Não foi feita qualquer apologia a obras realizadas, serviços prestados ou mesmo a decisões que tivessem sido tomadas em benefício dos trabalhadores da autarquia. Tratou-se de um mero agradecimento e reconhecimento do trabalho desenvolvido, sem mais. Não foi de igual modo, feita qualquer referência a outras candidaturas, ou a candidatos de outras candidaturas, ou sequer ao programa eleitoral de uns e ou de outros.

Termos em que, se requer a VV. Exas., com o fundamento de um recibo de vencimento não constituir um meio de publicidade comercial, mas um mero documento administrativo, de gestão de recursos humanos, que não integra a previsão legal do art.º 10.º, n.º 4, da Lei n.º 72-A/2015, a revogação da deliberação da CNE, considerando que a expressão utilizada pelo recorrente não integra a norma em causa.

Caso assim não seja entendido, e seja mantida a interpretação perfilhada pela CNE quanto ao texto utilizado num recibo de vencimento, requer-se seja declarada a inconstitucionalidade da norma constante do n.º 4 do art.º 10.ºda Lei n.º 724/2015 de 23 de julho, por violação do princípio constitucional da tipicidade penal.

Requerendo-se ainda que a deliberação recorrida seja anulada, com fundamento em vício de violação de lei e em falta de fundamentação.»

Cumpre apreciar e decidir.

II. Fundamentação

5. O presente recurso é interposto ao abrigo do disposto no artigo 102.º-B, n.º 1, da LTC, nos termos do qual «[a] interposição de recurso contencioso de deliberações da Comissão Nacional de Eleições faz-se por meio de requerimento apresentado nessa Comissão, contendo a alegação do recorrente e a indicação das peças de que pretende certidão». Rege a este respeito o disposto na alínea f) do artigo 8.º da LTC, segundo o qual compete ao Tribunal Constitucional «[j]ulgar os recursos contenciosos interpostos de actos administrativos definitivos e executórios praticados pela Comissão Nacional de Eleições ou por outros órgãos da administração eleitoral». Daqui decorre que nem todas as decisões tomadas pela Comissão Nacional de Eleições em contexto eleitoral constituem objeto idóneo do recurso previsto no artigo 102.º-B, n.º 1, da LTC, mas apenas aquelas que consubstanciem ato administrativo «cuja produção dos seus efeitos jurídicos se reflita na resolução de uma situação individual e concreta, exigindo-se, pois, que comporte conteúdo decisório» (Acórdão n.º 582/2017, n.º 8).

Vejamos se é esse o caso da deliberação da CNE impugnada nos presentes autos.

6. Os factos relevantes para a apreciação do recurso são os seguintes:

a) Pelo Decreto n.º 18-A/2021, de 7 de julho, as próximas eleições gerais para os órgãos representativos das autarquias locais foram marcadas para o dia 26 de setembro de 2021.

b) A Câmara Municipal de Alcochete divulgou que estava agendado para o dia 3 de setembro de 2021 um concerto da artista Lena D’Água na freguesia do Samouco.

c) Juntamente com os recibos de vencimento do mês de agosto de 2021, os trabalhadores da autarquia receberam uma mensagem subscrita pelo Presidente da Câmara Municipal de Alcochete, com o seguinte teor:

«Caros colegas,

Estamos a encerrar um ciclo que marca definitivamente a minha vida. Não só pela oportunidade de servir a causa pública mas sobretudo pelo ensejo de trilhar este desafiante caminho ao vosso lado. Foi muito bom, aprendi imenso com todos e a todos estou grato por tudo o que em conjunto conseguimos concretizar no nosso Concelho.

Espero ter a oportunidade de continuar lado a lado convosco a servir Alcochete e a sua população.

Obrigado por tudo.

Fernando Pinto.»

d) Em 31 de agosto de 2021 a Coligação Democrática Unitária apresentou junto da Comissão Nacional de Eleições participação relativa ao uso de meios de publicidade institucional, consubstanciada nos factos enunciadas em b) e c).

e) Em 7 de Setembro de 2021 a Comissão Nacional de Eleições deliberou o seguinte: «Tudo visto e ponderado, por existirem indícios da prática do crime previsto e punido pelo artigo 172.º, delibera-se o envio do processo ao Ministério Público».

7. A deliberação impugnada pelo aqui recorrente constitui uma denúncia ao Ministério Público com vista à eventual instauração de procedimento criminal, baseando-se no entendimento da Comissão Nacional de Eleições de que se estava perante indícios da prática do crime previsto e punido pelo artigo 172.º da LEOAL. Tal denúncia é obrigatória, nos termos da alínea b) do artigo 242.º do Código de Processo Penal, sendo manifesto que não se subsume no conceito de ato administrativo, pois não visa produzir quaisquer efeitos jurídicos externos numa situação individual e concreta (v. os artigos 148.º do Código de Procedimento Administrativo e 51.º, n.º 1, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos). Com efeito, a deliberação impugnada, não obstante considerar que os eventos enunciados em b) e c) consubstanciam publicidade institucional proibida, segundo o disposto no artigo 10.º da Lei n.º 72-A/2015, de 23 de julho, nada determina a esse respeito. E bem se compreende que assim seja, uma vez que a deliberação foi tomada após a consumação dos factos (a mensagem que acompanhava os recibos de vencimento já havia sido distribuída aos destinatários; o concerto já teria tido lugar, caso de facto tenha ocorrido), os quais são naturalmente irreversíveis. Cabe agora ao Ministério Público, enquanto titular da ação penal, avaliar se os factos descritos na deliberação de 7 de setembro de 2021 são suscetíveis de configurar a prática do crime previsto e punido pelo artigo 172.º da LEOAL ou de qualquer outro facto punível e, em função desse juízo, decidir da instauração de um procedimento criminal.

8. O Acórdão n.º 460/2017, posteriormente reiterado pelo Acórdão n.º 582/2017, incide sobre uma situação idêntica à que se verifica nos presentes autos, discorrendo sobre a matéria nos seguintes termos:

«(…) [C]umpre analisar a questão de saber se tal deliberação corresponde a um ato de administração eleitoral, impugnável nos termos conjugados da alínea f) do artigo 8.º e do artigo 102.º-B, ambos da LTC.

Da leitura conjugada de tais preceitos resulta que apenas os atos da CNE, qualificáveis como atos administrativos, são impugnáveis junto do Tribunal Constitucional.

No caso, a deliberação impugnada resume-se, quanto ao seu efeito útil, a uma determinação de remessa dos elementos do processo aos serviços competentes do Ministério Público.

Nestes termos, não partilha das referidas características dos atos administrativos, não constituindo um ato decisório definidor de uma situação jurídica, mas o resultado de um mero juízo indiciário de uma infração criminal, cuja competência de investigação se encontra legalmente cometida ao Ministério Público, que, como titular da ação penal e magistratura autónoma, não se mostra vinculada ou restringida, no seu dever funcional de averiguação, por qualquer apreciação prévia da relevância criminal efetuada pela CNE ou outra entidade.

Pelo exposto, conclui-se que o ato determinativo de remessa dos elementos ao Ministério Público não constitui um ato impugnável, nos termos do artigo 102.º-B, da LTC.»

Reiterando este entendimento, importa concluir que a deliberação da Comissão Nacional de Eleições, constituindo mera notitia criminis, não é um ato de administração eleitoral, não sendo por isso objeto idóneo de impugnação ao abrigo da alínea f) do artigo 8.º e do artigo 102.º-B, n.º 1, da LTC.

III. Decisão

Pelo exposto, decide-se não admitir o recurso.

Lisboa, 17de setembro de 2021 – Gonçalo de Almeida Ribeiro – Fernando Vaz Ventura – Pedro Machete – Maria de Fátima Mata-Mouros - José João Abrantes - Joana Fernandes Costa - Maria José Rangel de Mesquita - Assunção Raimundo - João Pedro Caupers

Atesto o voto de conformidade dos Senhores Conselheiros Teles Pereira, Mariana Canotilho e Lino Ribeiro, que não assinaram porque participaram na sessão através de videoconferência cia

Gonçalo de Almeida Ribeiro