166/2020 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 487/2021

Processo n.º 166/2020

2.ª Secção

Relator: Conselheiro Fernando Ventura

Acordam na 2ª Secção do Tribunal Constitucional

1. Nos presentes autos, vieram os arguidos A. e B., ao abrigo do disposto nas alíneas b) e g) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional (Lei n.º 28/82, de 15 de novembro, doravante LTC), interpor recurso para o Tribunal Constitucional do despacho proferido pela Conselheira Vice-Presidente do Supremo Tribunal de Justiça (STJ), em 22 de janeiro de 2020, que indeferiu o incidente de reclamação deduzido pelos aqui recorrentes ao abrigo do artigo 405.º do Código de Processo Penal (CPP).

2. O presente recurso de constitucionalidade é incidente de processo criminal, no âmbito do qual e no que ora releva, realizado julgamento, foram os ora recorrentes absolvidos da prática de um crime de exploração ilícita de jogo.

O Ministério Público recorreu dessa decisão para o Tribunal da Relação do Porto, o qual, por acórdão proferido em 10 de julho de 2019, julgou o recurso procedente e condenou os arguidos A. e B. pela prática de um crime de exploração ilícita de jogo, p. e p. pelo artigo 108.º, com referência aos artigos 1.º, 3.º e 4.º, n.º 1, alínea g), do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de dezembro (Lei do Jogo), sendo o primeiro na pena de 8 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 1 ano, e 80 dias de multa, à taxa diária de € 10,00, e o segundo na pena de 8 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 1 ano, e 80 dias de multa, à taxa diária de € 15,00.

Os arguidos invocaram a nulidade desse acórdão, incidente que foi julgado improcedente por acórdão proferido a 9 de outubro de 2019.

Os arguidos recorreram então do acórdão condenatório para o STJ, impulso que não lhes foi admitido, pelo relator no Tribunal da Relação do Porto, com fundamento em extemporaneidade.

Inconformados, os arguidos deduziram reclamação para o STJ, ao abrigo do artigo 405.º do CPP. Nesse âmbito, por despacho proferido pela Conselheira Vice-Presidente do STJ, foram os reclamantes notificados «para se pronunciarem (…) sobre a possibilidade de o recurso não ser admitido com base na alínea e) do n.º 1 do artigo 400º do Código de Processo Penal». Por decisão de 22 de janeiro de 2020, foi julgada a reclamação improcedente, por fundamento distinto do despacho reclamada, entendendo-se que o recurso interposto não era admissível, face ao disposto nos artigos 400.º, n.º 1, alínea e), e 432.º, nº 1, alínea b), ambos do CPP.

3. No requerimento de interposição do presente recurso, os recorrentes formulam a pretensão de ver apreciada a «inconstitucionalidade da norma resultante da conjugação dos artigos 432º, n.º 1. al. b) e 400º, n.º 1. al. e) ambos do C.P.Penal, na redação introduzida pela Lei n.º 20/2013, de 21 de Fevereiro, na interpretação segundo a qual não é admissível recurso, para o Supremo Tribunal de Justiça, de Acórdãos proferidos em Recurso, pelas Relações, que, inovatoriamente, condenem os Arguidos em pena de prisão suspensa na sua execução, quando a decisão proferida em sede de 1ª Instância havia sido integralmente absolutória, por violação do artigo 32º. n.º 1 da Constituição da República Portuguesa» e indicam «[n]o sentido da inconstitucionalidade normativa ora suscitada pelos Recorrentes, o recentíssimo douto Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 31/2020».

4. Admitido o recurso e remetidos os autos a este Tribunal, foi determinada a notificação dos recorrentes para alegações, «com a advertência de que o recurso ao abrigo da alínea g) do art. 70.º- 1 da LTC não deverá ser conhecido (o Ac. 31/2020 ainda não transitou em julgado e a norma sobre a qual se debruçou não é idêntica àquela que é sindicada nos presentes autos)».

5. Os recorrentes apresentaram alegações, concluindo pela procedência do recurso, com os seguintes fundamentos:

«A. Por Sentença Absolutória, foram os aqui Recorrentes absolvidos da prática de 1 (um) crime de exploração ilícita de jogo, p. e p. pelo artigo 108.º com referência aos artigos 1.º, 3.º e 4.º n.º 1, alínea g), todos do D.L. n.º 422/89, de 2 de dezembro, decisão revertida, posteriormente, pelo Venerando Tribunal da Relação do Porto, que condenou inovatoriamente aqueles nas penas, cada um deles de 8 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 1 ano, e 80 dias de multa.

B. Inconformados com um tal Acórdão inovatoriamente condenatório, interpuseram, os Arguidos ora Recorrentes, Recurso do mesmo, o qual foi rejeitado por Decisão do Venerando Supremo Tribunal de Justiça com fundamento no preceituado no artigo 4009, n.º 1, al. e) conjugado com o artigo 432.º n.º i a|. b) ambos do C.P.Penal.

C. A tal Decisão, reagem os aqui Recorrentes, interpondo recurso para o Tribunal Constitucional, o qual se funda na inconstitucionalidade da norma resultante da conjugação dos artigos 400.º , n.º 1, alínea e) e 432.º , n.º alínea b), ambos do C.P.Penal, segundo a qual não é admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, de Acórdãos proferidos em Recurso, pelos Tribunais da Relação, que, inovatoriamente, condenem os Arguidos em pena de prisão suspensa na sua execução, quando a decisão proferida em sede de 1.ª Instância havia sido integralmente absolutória, por violação do artigo 32.º , n.º 1 da Constituição da República Portuguesa.

D. Na verdade, a admitir-se um tal fundamento de irrecorribilidade, estar-se-á a violar a garantia de defesa dos ora Recorrentes, traduzida no seu direito ao recurso - ínsito no artigo 32.º, n.º l da Lei Fundamental - pois que, aos mesmos não é assegurado um duplo grau de jurisdição a propósito do juízo surpresa de culpabilidade operado no Acórdão condenatório proferido em 23 Instância.

E. Razão pela qual, deve ser considerada inconstitucional a norma supra referida, que determina a irrecorribilidade do Acórdão do Tribunal da Relação que, inovatoriamente face à absolvição ocorrida em 13 instância, condena os Arguidos ainda que em pena não privativa da liberdade, por violação dos artigos 18.º, n.º 2 e 32.º, n.º 2 da C.R.P..

F. O direito ao recurso, Garantia de Defesa característica num Estado de Direito, encontra o seu escopo na reação aos erros decisórios suscetíveis de serem cometidos pelo julgador, valendo, portanto, como crivo preventivo da consolidação de tais decisões erróneas que possam, porventura, surgir e cujos efeitos correspondam a uma privação ou restrição de direitos, liberdades e garantias; pelo que não pode aceitar-se uma configuração ideológica desta específica e fulcral garantia de defesa como uma faculdade de recorrer “cega”, mas antes numa perspetiva conciliadora do acesso efetivo a um grau de jurisdição fundado «(i) [n]a redução do risco de erro judiciário; (ii) [n]a garantia de melhor qualidade da decisão em virtude de esta vir a ser proferida por uma instância superior; e (iii) [n]uma nova oportunidade para a defesa dos direitos das partes» (Cfr. Ac. do Tribunal Constitucional n.º 49/2003).

G. Principalmente, quando o objeto do Recurso se identifica com a existência de uma disparidade total dos juízos de culpabilidade levados a cabo em decisões distintas, tomadas em sede de duas diferentes Instâncias, designadamente, quando o Tribunal de 2.ª Instância profere Acórdão condenatório, como o dos presentes autos, que decidiu pela condenação inovatória dos ora Recorrentes, em total arrepio da absolvição proferida em sede de 1.ª Instância.

H. Ainda que, in casu, estejam em causa penas não privativas da liberdade, a verdade é que se afigura como cenário possível a conversão das mesmas em penas de prisão efetiva, sendo certo que, aquando de uma eventual discussão futura dessa mesma conversão, estarão já impedidos os ora Recorrentes de suscitar não só a questão da natureza e medida das penas aplicadas pelo Tribunal da Relação, mas também do juízo de culpabilidade que presidiu à aplicação das mesmas; aliás, em abono da verdade, jamais teriam em todo o deambular processual, pois que foram confrontados com um tal fundamento condenatória única e exclusivamente em sede da 2.ª Instância.

I. Enquanto garantia de defesa, o direito ao recurso sempre dependerá da verificação de um duplo grau de jurisdição traduzido, não na intervenção de dois graus jurisdicionais, mas na efetiva possibilidade de reapreciação jurisdicional de questões novas, nunca julgadas anteriormente, relativas à culpabilidade dos Recorrentes e às consequentes sanções criminais a aplicar aos mesmos, revelando-se indiferente que tais questões surjam primeiramente na 1.ª ou na 2.ª Instâncias.

J. Pelo que, “não buscam” os aqui Recorrentes uma terceira intervenção, de um Tribunal de um grau superior, antes tão só a reapreciação jurisdicional a propósito do inovatório juízo de culpabilidade e da natureza e medida das penas aplicadas, aos quais nunca puderam os Recorrentes reagir com um qualquer meio adequado processual.

K. Ademais, prevalecendo o entendimento de que não assiste aos Arguidos, absolvidos em 1.ª Instância, a possibilidade de recorrer de uma decisão ora condenatória, proferida em sede de 2.ª Instância, estar-se-ia a admitir que apenas quem acusa (MP e/ou Assistente) teria, em todo o processo criminal, o poder de suscitar uma reapreciação jurisdicional em grau distinto e em desfavor dos Arguidos, pois que, tendo a 1.ª Instância proferido Decisão absolutória, nunca poderiam os ora Recorrente suscitar uma qualquer reapreciação da causa penal; o que equivaleria a uma clara deturpação do Princípio do processo equitativo e do direito ao recurso enquanto garantia de defesa de decisões lesivas dos direitos, liberdade e garantias.

L. Termos em que, jamais pode aceitar-se que uma norma possa originar o desequilíbrio do sistema processual, em favor de quem acusa e à custa das garantias de defesa dos Arguidos, em nada relevando que, em sede de Recurso, haja sido conferido a estes o direito ao contraditório, nomeadamente, o direito a apresentarem contra-alegações, pronunciando-se quanto às alegações que motivaram a interposição de um tal Recurso,

M. Na medida em que os fundamentos que motivaram a reversão do anterior resultado decisório de absolvição necessariamente serão distintos daqueles que, porventura, tenham sustentado o processo decisório efetivado em 2ª Instância, nomeadamente, quanto ao inovatório juízo de culpabilidade, à motivação da convicção na prova produzida e ainda à alteração do acervo fáctico dado previamente dado como provado e não provado; dos quais tomaram os Arguidos conhecimento, apenas e tão só, através do Acórdão condenatório inovatoriamente proferido em 2.ª Instância.

N. De modo que, não pode aceitar-se o entendimento segundo o qual, tendo sido conferida aos Arguidos a possibilidade de contra-alegarem em sede de Recurso, interposto pelo Ministério Público, da decisão absolutória proferida pela U Instância, foi-lhes, dessa forma, facultada a oportunidade de conhecerem e reagiram contra os fundamentos da sua posterior e inovatória condenação.

O. Ora, tal como sucede aquando da dedução da acusação e da apresentação da respetiva contestação criminal, também em sede de recurso, só no momento em que é proferida a decisão final é que podem os Arguidos tomar conhecimento dos concretos fundamentos da sua eventual condenação, sendo certo que, em ambas as fases, pela similitude de circunstâncias, não deverão levantar-se objeções quanto à possibilidade de suscitar, pelo menos uma vez, uma reapreciação de tais fundamentos - ao que corresponde, e apenas assim, o “duplo grau de jurisdição” - sob pena de atingir-se o núcleo fundamental do direito à defesa plena e efetiva traduzido no direito ao recurso.

P. Não obstante haver sido conferido aos Arguidos o direito ao contraditório por meio da possibilidade de deduzirem as suas contra-alegações, a verdade é que as mesmas não podem conter uma defesa quanto aos fundamentos do resultado decisório, pois que surgiram estes apenas em momento posterior àquelas.

Q. Na verdade, ao negar-se aos Arguidos a possibilidade de recorrem do Acórdão Condenatória proferido pelo Tribunal de 2.ª Instância, estrar-se-á a vedar aos mesmos o acesso ao único meio legal de reação adequada a uma decisão inovatória, motivada por juízos nunca antes suscetíveis de escrutínio, e cujos efeitos se inserem no âmbito da mais grave e invasiva intervenção punitiva, a tutela penal, da qual a lesão de direitos inerente é também das mais acentuadas; efeitos correspondentes não só à sanção propriamente dita, como também efeitos civis e repercussões nos domínios social e profissional dos Arguidos.

R. Termos em que, a norma constante do artigo 400.º n.º 1 alínea e) do C.P.Penal ao determinar a irrecorribilidade do acórdão inovatório que aplica pena lesiva de direitos fundamentais - independentemente da qualificação como pena privativa da liberdade ou pena não privativa da liberdade -, desconsidera inteiramente o direito fundamental ao recurso, enquanto meio adequado para reagir a uma decisão que tenha condenado inovatoriamente os mesmos.

S. Neste prisma, atente-se a declaração de voto do Excelentíssimo Juiz Conselheiro Manuel da Costa Andrade, Juiz Presidente do Tribunal Constitucional, no Ac. do Tribunal Constitucional 595/2018, onde refere “Considero, porém, que, do lado da fundamentação, se adscreve um peso porventura excessivo ao problema de determinação da sanção. Isto à custa de uma relativa subvalorização do direito fundamental ao recurso, consignado no n.º 1 do artigo 32.º da Lei Fundamental, precisamente o comando constitucional que oferece o parâmetro ao juízo de inconstitucionalidade. Nesta linha e vistas as coisas à luz do direito ao recurso - sc. posta em parênteses a questão lógica e normologicamente posterior da determinação da sanção -, não me parece que haja uma diferença decisiva ditada pela natureza da pena, em definitivo aplicada. Do ponto de vista teleológico e politico-criminal, em matéria de recurso há uma grande comunicabilidade entre a condenação em prisão efetiva e, por exemplo, a condenação em multa. O que me leva a acreditar - e esperar - que em ulteriores pronunciamentos, o Tribunal Constitucional reequacione o alargamento do alcance do seu exame e dos seus juízos na direção que fica sugerida. Pelo menos, na direção da multa aplicada a pessoa singular.” (sublinhado e negrito nossos).

T. De modo que, atento tudo o exposto, requer-se seja apreciada e decidida, por este Egrégio Tribunal Constitucional, a inconstitucionalidade da norma resultante da conjugação dos artigos 432.º , n.º 1, alínea b) e 400.º , n.º 1, al. e), ambos do C.P.Penal, na redação introduzida pela Lei n.º 20/2013, de 21 de Fevereiro, na interpretação segundo a qual não é admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça de Acórdãos proferidos em Recurso, pelos Tribunais da Relação, que, inovatoriamente, condenem os Arguidos em pena de prisão suspensa na sua execução, quando a decisão proferida em sede de 1.ª Instância havia sido integralmente absolutória, por violação do artigo 32.º , n.º 1 da Constituição da República Portuguesa.

U. Pois que, uma tal interpretação é claramente inconstitucional por violação princípios, direitos e garantias fundamentais ínsitos nos artigos 13.º, 18.º, 20.º e 32.º da Constituição da República Portuguesa.»

6. O Ministério Público apresentou contra-alegações, concluindo pelo não conhecimento do recurso e, se assim não se entender, pelo julgamento de não inconstitucionalidade, nos seguintes termos:

«1 – O recurso para o Tribunal Constitucional foi interposto ao abrigo do artigo 70.º, n.º 1, alínea b) da LTC, pretendendo os recorrentes ver apreciada a seguinte questão de constitucionalidade:

“(…) inconstitucionalidade da norma resultante da conjugação dos artigos 432º, n.º 1, al. b) e 400º, n.º 1, al. e), ambos do C.P.Penal, na redação introduzida pela Lei n.º 20/2013, de 21 de Fevereiro, na interpretação segundo a qual não é admissível recurso, para o Supremo Tribunal de Justiça, de Acórdãos proferidos em Recurso, pelas Relações, que, inovatoriamente, condenem os Arguidos em pena de prisão suspensa na sua execução, quando a decisão proferida em sede de 1ª Instância havia sido integralmente absolutória, por violação do artigo 32º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa.”

2 – Tendo em atenção a modalidade do recurso invocado, um dos requisitos de admissibilidade consiste na suscitação adequada, durante o processo, da questão de constitucionalidade que posteriormente, perante o Tribunal Constitucional, se identifica como devendo constituir objeto do recurso.

3 – Apesar de terem disposto de oportunidade processual para essa suscitação, os recorrentes não o fizeram adequadamente, pois não se pode considerar como tal as afirmações que constam da peça apresentada na sequência do convite endereçado pela Exma. Senhora Vice-Presidente do Supremo Tribunal de Justiça, para se pronunciarem sobre a “possibilidade de o recurso não ser admitido com base na e) do n.º 1 do artigo 400.º do Código de Processo Penal”.

4 – A constitucionalidade que constitui objeto do recurso já foi apreciada pelo Tribunal Constitucional, pelo Acórdão n.º 243/20, que proferiu um juízo de não inconstitucionalidade, tendo o Ministério Público nas contra-alegações então apresentadas sustentado também a não inconstitucionalidade.

5 – Assim, remetendo-se para a fundamentação constante daquele Acórdão, não deve ser julgada inconstitucional a norma resultante da conjugação dos artigos 432º, n.º 1, al. b) e 400º, n.º 1, al. e), ambos do C.P.P., na redação introduzida pela Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro, na interpretação referida na conclusão 1., devendo, consequentemente, negar-se provimento ao recurso.»

7. O Relator determinou a notificação dos recorrentes para se pronunciarem, querendo, relativamente à questão de não conhecimento do recurso na via prevista na alínea b) do artigo 70.º, n.º 1, da LTC, suscitada pelo Ministério Público nas suas contra-alegações. Em resposta, disseram os recorrentes:

«Quanto ao primeiro requisito, reportado ao ónus de suscitação prévia, inegável é que a douta Decisão de indeferimento da Reclamação (do despacho que não admitiu o recurso interposto para o Egrégio Supremo Tribunal de Justiça) apresentada junto daquele Egrégio Supremo Tribunal, se apresenta como a primeira decisão judicial, na aceção e para os efeitos previstos no art. 70.º, n.º 1 da LTC, que aplica, no presente processo, a norma suscetível de se encontrar ferida de inconstitucionalidade nos termos sindicados nos presentes Autos de Recurso, pelo que, o objeto em causa nos presentes autos reportar-se-á à inconstitucionalidade da dimensão normativa aduzida naquele concreto douto Despacho, pois que, foi, apenas e tão-só, nesse momento que se invocou o art. 432.º, n.º 1, al. b), conjugado como o art. 400.º, n.º l, al. e), ambos do C.P.Penal, como fundamento da rejeição do Recurso interposto pelos ora Recorrentes para o Egrégio Supremo Tribunal de Justiça.

Na verdade, confrontados que foram, inovadoramente, com um tal fundamento de rejeição aposto na douta Decisão Judicial (de indeferimento), reagiram os Recorrentes, interpondo então Recurso dessa Decisão para o Tribunal Constitucional, e nessa sede suscitando a questão da inconstitucionalidade da norma resultante da conjugação dos artigos 432.º, n.º 1, al. b) e 400.º, n.º l, e), ambos do C.P.Penal, na redação introduzida pela Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro, na interpretação segundo a qual não é admissível recurso, para o Supremo Tribunal de Justiça, de Acórdãos proferidos em Recurso, pelas Relações, que, inovatoriamente, condenem os Arguidos em pena de prisão suspensa na sua execução, quando a decisão proferida em sede de 1ª Instância havia sido integralmente absolutória, por violação do artigo 32.º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa (CRP).

Não obstante, e em bom rigor, uma tal questão havia já sido anteriormente e expressamente suscitada pelos ora Recorrentes, na medida em que, haviam tomado posição quanto à questão (com que então foram “confrontados” pelo S.T.J.) da suscetibilidade de um tal fundamento de rejeição comportar uma compressão do direito fundamental ao recurso em termos constitucionalmente inadmissíveis, nomeadamente, em resposta ao douto Despacho proferido pela Excelentíssima Senhora Conselheira Vice-Presidente do Egrégio Supremo Tribunal de Justiça, pelo qual se convidou os Reclamantes, ora Recorrentes, a pronunciarem-se sobre a possibilidade de o recurso então não ser admitido (não com base numa qualquer intempestividade, que havia fundado a decisão originária de inadmissibilidade do mesmo, mas sim) com base na al. e) do art. 400º, n.º 1 do C.P.Penal. Perante tal, suscitaram os Recorrentes a questão da inconstitucionalidade da dimensão normativa objeto dos presentes Autos de Recurso, perante o tribunal que viria a proferir a decisão recorrida, in casu, o Egrégio Supremo Tribunal de Justiça, tendo então aquele Egrégio Tribunal a “possibilidade” de se pronunciar/decidir quanto a uma tal questão de inconstitucionalidade normativa.

De modo que, cumpridas se mostram efetivamente as exigências respeitantes à adequação processual do modo pela qual foi invocada a inconstitucionalidade e à suscitação perante o tribunal que proferiu a decisão recorrida, no caso o S.T.J.. Se dúvida alguma persistisse, dissipá-la-ia a douta Decisão (de indeferimento da Reclamação apresentada pelos Recorrentes) proferida pela Excelentíssima Senhora Conselheira Vice-Presidente do Supremo Tribunal de Justiça, na qual, expressamente, se refere «suscitam também a inconstitucionalidade do acórdão proferido em 2.ª instância que decidiu pela condenação dos arguidos em oposição à decisão absolutória proferida em 1.ª instância» (sublinhado e negrito nossos).

Neste sentido, jamais se poderá afirmar que não foi a questão da inconstitucionalidade da norma sindicada nos presentes Autos de Recurso, invocada de modo processualmente adequado e perante o tribunal que proferiu a decisão recorrida, pois que, é o próprio tribunal, o Egrégio Supremo Tribunal de Justiça, que clara e expressamente explicita terem os aqui Recorrentes invocado a questão em termos tão nítidos, adequados e autónomos a ponto de ser objeto de juízo de apreciação (ainda que a mesma tenha soçobrado).»

8. Em virtude de o primitivo Relator ter sido eleito Vice-Presidente do Tribunal Constitucional, passando a presidir a esta 2.ª Secção, foram os autos objeto de redistribuição.

Cumpre apreciar e decidir.

II. Fundamentação

Recurso interposto ao abrigo da alínea g) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC

9. Como relatado, os recorrentes mobilizam em paralelo duas vias de recurso para o Tribunal Constitucional, previstas nas alíneas b) e g) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC.

No que concerne à via de recurso acolhida na alínea g) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, advertidos da possibilidade do recurso não ser conhecido nessa parte, os recorrentes, nas alegações que apresentaram, não fazem qualquer referência a decisão deste Tribunal que tenha precedentemente julgado inconstitucional a norma aplicada pela decisão recorrida e que pretendem ver apreciada. Assim, tendo os recorrentes desistido em alegações da via de recurso prevista na alínea g) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, não há que conhecer do recurso nessa parte.

Mesmo que assim não fosse, sempre cumpriria afastar o conhecimento do recurso, por inverificação dos respetivos pressupostos, porquanto, para além de não existir identidade entre a questão enunciada e o critério normativo julgado inconstitucional pelo Acórdão n.º 31/2020, identificado pelos recorrentes no requerimento de interposição do recurso como acórdão-fundamento, esta decisão não transitou em julgado, encontrando-se pendente recurso interposto pelo Ministério Público, ao abrigo do artigo 79.º-D, n.º 1, da LTC.

10. Quanto ao recurso fundado na alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, o recorrido pronunciou-se nas suas contra-alegações no sentido da ilegitimidade dos recorrentes para a referida via de impugnação, por não terem suscitado perante o tribunal recorrido, de forma processualmente adequada, questão de inconstitucionalidade normativa, apesar de terem disposto de oportunidade processual para tal.

Em resposta, os recorrentes discordam desse entendimento, considerando que, embora não lhes fosse exigível o cumprimento do referido ónus por terem sido confrontados “inovadoramente” com a aplicação pelo tribunal recorrido da interpretação impugnada, suscitaram “a questão da inconstitucionalidade da dimensão normativa objeto dos presentes Autos de Recurso perante o tribunal que viria a proferir a decisão recorrida” ao pronunciarem-se sobre a possibilidade de o recurso não ser admitido com base na alínea e) do artigo 400.º, n.º 1, do CPP, e tanto assim foi que a questão foi “objeto de juízo de apreciação” pelo tribunal recorrido.

Como tem sido amiúde salientado pela jurisprudência constitucional, o recurso previsto na alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC - como todos os demais recursos de fiscalização concreta -, pese embora incida sobre decisões dos tribunais, conforma-se como contencioso estritamente normativo, ou seja, visa a apreciação da conformidade de normas ou interpretações normativas, e não das decisões judiciais, em si mesmas consideradas.

11. Por outro lado, a admissibilidade desta modalidade de recurso de constitucionalidade pressupõe, designadamente, que a questão de inconstitucionalidade a debater pela via da fiscalização concreta haja sido susci­tada “durante o pro­cesso” e “de modo processualmente adequado pe­rante o tribunal que pro­feriu a deci­são recorrida, em termos de este estar obrigado a dela conhecer” (artigo 72º, nº 2 da LTC).

Como vem sendo reiteradamente afirmado por este Tribunal, neste tipo de recurso, incide sobre o recorrente, para assegurar a sua legitimidade, um ónus de suscitação, em termos tempestivos e procedimentalmente adequados, da questão de inconstitucionalidade normativa, o que reclama a enunciação da questão normativa em momento em que o tribunal a quo ainda dela pudesse conhecer, ressalvadas as hipóteses de decisão de conteúdo insólito e imprevisível, e a identificação, de modo claro e percetível, da norma ou interpretação normativa pretendida controverter pela via da fiscalização concreta. Esta exigência apresenta-se como um corolário da natureza da intervenção do Tribunal Constitucional em via de recurso - para reapreciar uma questão que o tribunal a quo pudesse e devesse ter anteriormente apreciado e decidido, e não dirimir “questões novas”.

No caso, como bem refere o Sr. Procurador-Geral Adjunto, este pressuposto não se mostra verificado.

Não colhe a invocação do carácter de imprevisibilidade da interpretação impugnada por forma a poder dispensar-se os recorrentes do ónus de suscitar a questão de constitucionalidade que agora colocam ao Tribunal Constitucional. Com efeito, mesmo que admita não ser exigível a suscitação na peça de reclamação em atenção a que o fundamento de não admissão do recurso era diverso, dúvidas não poderia haver quanto à possibilidade de antecipar o indeferimento da reclamação por aplicação do critério normativo questionado, uma vez que os recorrentes foram expressa e claramente advertidos para essa eventualidade. Incumbia-lhes, então, para viabilizar o acesso ao recurso de constitucionalidade, problematizar a legitimidade constitucional do critério de inadmissibilidade do recurso constante da alínea e) do artigo 400.º, n.º 1, do CPP, e pugnar pela sua desaplicação com esse fundamento.

Em certa contradição com a imprevisibilidade que sustentam no início da peça, dizem os recorrentes que, afinal, não só previram esse desfecho como cumpriram o ónus imposto no n.º 2 do artigo 72.º da LTC.

Contudo, embora seja certo que esgrimiram perante o tribunal recorrido com argumentos fundados em normas constitucionais, a imputação de inconstitucionalidade é dirigida diretamente ao ato decisório.

Na verdade, resulta da leitura da peça de resposta que os recorrentes não pretendem controlar a conformidade de um ato do poder normativo com parâmetros constitucionais; antes, procuram discutir o acerto da “possibilidade do Recurso interposto não ser admitido com base na al. e) do n.º 1 do art. 400º do C.P.Penal”, que entendem “não ser justificável”, face aos parâmetros contidos no direito ordinário e às circunstâncias do caso, ainda que mobilizando argumentos fundados em princípios constitucionais; o que traduz procura de pronúncia sobre a melhor interpretação e aplicação do direito ordinário. Em rigor, o que os recorrentes fazem é dirigir uma censura à decisão judicial se vier a concluir pela inadmissibilidade do recurso com fundamento na alínea e) do n.º 1 do artigo 400.º do CPP, adotando uma interpretação diferente da que reputam correta, considerando que o «Acórdão proferido em 2ª Instância (…) decidiu pela condenação dos Arguidos, em arrepio da absolvição proferida em 1ª Instância, e (…), sem ordenar o reenvio para aquela lª Instância para prolação de decisão quanto à pena a aplicar, assim permitindo um duplo grau de recurso, decide logo pela aplicação de penas de prisão, ainda que em medida não superior a 5 (cinco) anos e suspensas na sua execução». Ora, esta discussão escapa manifestamente à apreciação estritamente normativa cometida ao Tribunal Constitucional.

No caso, não pode, pois, considerar-se cumprido o ónus, que impende sobre os recorrentes, de, caso pretendam vir a recorrer para o Tribunal Constitucional, suscitar previamente, perante o tribunal recorrido, de modo processualmente adequado, uma questão de constitucionalidade normativa que por este possa vir a ser apreciada (alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º e n.º 2 do artigo 72.º, ambos da LTC).

Acresce que, prendendo-se o requisito em causa com a legitimidade para recorrer, como indica a própria epígrafe do referido artigo 72.º da LTC, e não com a recorribilidade da decisão, conforme orientação jurisprudencial sedimentada, mostra-se irrelevante que a decisão recorrida tenha apreciado a questão de inconstitucionalidade. Como se afirma no Acórdão n.º 710/04, «E nem se diga que basta que, apesar de uma hipotética deficiência da colocação da questão de constitucionalidade por parte do(s) recorrente(s), o tribunal a quo se tenha efetivamente ocupado dela e assumido que a tinha como objeto de pronúncia obrigatória. Não basta. Por um lado, porque o tribunal a quo poderá estar confrontado com uma questão de inconstitucionalidade da decisão judicial sobre a qual não pode deixar de se pronunciar, sem, que tal suscitação da questão abra o recurso para o Tribunal Constitucional; por outro lado, porque, no nosso sistema de fiscalização concreta de constitucionalidade, tal como se encontra constitucional e legalmente desenhado, não é admissível substituir o ónus de suscitação atempada de uma questão de constitucionalidade normativa perante o tribunal que proferiu a decisão por uma qualquer pronúncia que este, por qualquer imaginável razão, venha a produzir.»

Mostra-se, pois, vedado o conhecimento do recurso também na modalidade prevista na alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC.

III. Decisão

Pelo exposto, decide-se:

a) Não conhecer do recurso interposto pelos arguidos A. e B.; e

b) Condenar os recorrentes nas custas, que se fixam, em 12 (doze) Ucs, tendo em atenção os critérios definidos no artigo 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro (cfr. artigo 6.º, n.º 3, do mesmo diploma).

Notifique.

Lisboa, 7 de julho de 2021 - Fernando Vaz Ventura - Mariana Canotilho - Assunção Raimundo - Pedro Machete