1158/2019 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO N.º 266/2021

Processo n.º 1158/2019

1.ª Secção

Relator: Conselheiro José António Teles Pereira

Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Constitucional

I – A Causa

1. A., S.A. (o ora recorrente) impugnou, junto do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, uma decisão administrativa proferida pela Autoridade da Concorrência, no âmbito do processo de contraordenação n.º PRC/2012/9, pela qual aquela autoridade administrativa indeferiu um pedido do Banco recorrente, visado no processo, para estar presente nas inquirições de testemunhas arroladas por outros visadas.

1.1. O recurso foi julgado improcedente pelo Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, por sentença de 11/07/2019, (processo n.º 225/15.4YUSTR-M).

1.1.1. Desta decisão recorreu a visada para o Tribunal da Relação de Lisboa. Nas alegações de recurso suscitou, designadamente, a inconstitucionalidade da norma contida no artigo 25.º, n.os 4 e 5, do Novo Regime Jurídico da Concorrência, aprovado pela Lei n.º 19/2012, de 8 de maio (Diploma doravante identificado pela sigla LdC), quando interpretados no sentido de que nem os visados nem os seus advogados têm de ser notificados para assistir e participar nas inquirições de testemunhas requeridas por um covisado após dedução da nota de ilicitude.

1.1.2. Por acórdão de 12/11/2019, o Tribunal da Relação de Lisboa negou provimento ao recurso. Assentou tal decisão nos fundamentos seguintes:

“[…]

II. Objeto do recurso.

Atentas as conclusões formuladas pelo recorrente, que condensam as razões da sua divergência com a decisão recorrida, as questões que importa apreciar e decidir traduzem-se em saber se deve ser reconhecido às covisadas o direito a assistir e participar nas inquirições das testemunhas arroladas pelas covisadas nos termos do disposto no artigo 25.º, n.º 1, da LdC.

*

III. Fundamentação

III.1. Na decisão recorrida atendeu-se ao seguinte enquadramento fáctico;

a) o PRC 9/2012 teve origem num pedido de dispensa de coima apresentado em 26 de novembro de 2012, cuja abertura do processo visa um universo de quinze visadas, contando com 95.006 ficheiros informáticos, a que acresce um total de mais de centena e meia de volumes de processo;

b) no dia 28 de maio de 2015, a Autoridade da Concorrência proferiu nota de ilicitude, contando entre a prova indicada, um total de 1.124 documentos classificados como confidenciais;

c) a visada A. já apresentou pronúncia sobre a nota de ilicitude a 27 de setembro de 2017;

d) no dia 3 de abril de 2019, em resposta a ofício dirigido pela Autoridade da Concorrência, o Recorrente requereu ser notificado ‘da realização das novas diligências de inquirição de testemunhas das covisadas que se tenham pronunciado, como o A., nesse sentido, para que possa nelas estar presente, através dos seus mandatários’;

e) por ofício de 4 de abril de 2019, com a referência interna S-AdC/2019/1398, a Autoridade da Concorrência notificou o A.do agendamento da repetição das diligências de inquirição das testemunhas por si arroladas, para efeitos da presença dos seus mandatários;

f) e por ofício com a referência interna S-AdC/2019/1482, de 8 de abril de 2019, a Autoridade da Concorrência indeferiu o pedido do A. de notificação para participação dos seus mandatários nas inquirições de testemunhas arroladas pelos outros visados no mesmo processo de contraordenação.

*

Importa ainda considerar que por sentença de 08.04.2018, confirmada por Acórdão desta Relação de 20.02.2019 foi julgada procedente a impugnação judicial da decisão interlocutória da Medida da Autoridade da Concorrência, que tinha indeferido requerimento da Visada B.. S.A. no sentido de que os seus Advogados assistissem à inquirição das testemunhas por si arroladas na defesa escrita apresentada na sequência da dedução da nota de ilicitude, declarando a nulidade da decisão administrativa e determinando a repetição da inquirição das testemunhas arroladas pela referida visada.

*

III.2. O direito

O Direito das contraordenações é um ramo do Direito Público situado entre o Direito Administrativo (que constitui a matriz do ilícito e de parte do processo de contraordenação) e o Direito Penal (do qual importa alguns princípios, regras de imputação e garantias de defesa).

Embora a natureza do ilícito seja essencialmente administrativa, dado que assenta na tutela de interesses e na violação de deveres de ordem administrativa, e a competência sancionatória caiba a autoridades administrativas, no âmbito de um processo administrativo especial, trata-se de uma modalidade de Direito punitivo cuja intervenção se traduz [em restrições], por vezes gravosas, de direitos patrimoniais e de liberdades económicas.

Nessa medida, convoca a aplicação de princípios constitucionais – como o direito de audiência e defesa (cf. artigo 32.º, n.º 10, da Constituição da República Portuguesa e 50.º do RGCO) – [e] de outros do domínio penal – designadamente quanto aos elementos constitutivos da prática de tipos de ilícito contraordenacional, quer ainda quanto à própria tramitação perante os tribunais competentes para aferir da sua impugnação – ligação que explica que o Código Penal e o Código de Processo Penal possam funcionar como direito subsidiário (cf. os artigos 32.º e 41.º do RGCO).

Tendo em consideração que o direito das contraordenações surge tradicionalmente ligado às bagatelas penais e aos ilícitos a que se associa uma neutralidade axiológica, a ligação do direito da concorrência ao direito penal e ao direito processual penal deverá ser bastante próxima, na justa medida em que constitui uma das principais incumbências do Estado garantir a livre concorrência, afetando as regras da concorrência transversalmente os interesses gerais dos agentes económicos, e fazendo eco disso mesmo, a gravidade das sanções aplicáveis às infrações jusconcorrenciais.

Nesse sentido, o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (TEDH) tem vindo a confirmar a aplicação do artigo 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem referente a um processo justo e equitativo, em processos jusconcorrenciais sancionatórios.

Porém, importa não olvidar as especificidades do processo contraordenacional, que permitem, designadamente, a concentração na mesma entidade dos poderes de regulação, investigação, acusação e sancionatório.

E, em atenção a tais especificidades, o Tribunal Constitucional tem reiteradamente afirmado a não aplicação direta e global aos processos contraordenacionais dos princípios constitucionais próprios do processo criminal, desde logo, o princípio da judicialização da instrução consagrado no n.º 4 do artigo 32.º.

No caso dos autos, o Recorrente insurge-se contra a decisão recorrida por entender deve aplicar-se a norma prevista no artigo 289.º do Código de Processo Penal [[1]] para a inquirição de testemunhas em fase de instrução, por via do disposto nos artigos 13.º da LdC e 47.º, n.º 1, do RGCO.

Mas não lhe assiste razão.

Na verdade, como se referiu na decisão recorrida, a fase em que a questão foi suscitada não é equivalente à da instrução em processo penal, pese embora a coincidência terminológica.

Tendo a Autoridade da Concorrência elaborado e notificado os Visados da nota de ilicitude, importa ter presente que esta peça tem a finalidade de possibilitar ao Visado uma última e cabal oportunidade de defesa antes de ser proferida a decisão final.

Como se decidiu no Assento do STJ 1/2003, de 25 de janeiro, a nota de ilicitude deve fornecer os elementos necessários para que o infrator fique a conhecer todos os aspetos relevantes para a decisão nas matérias de facto e de direito.

Mas não equivale à notificação da acusação, pois não constitui a decisão final da autoridade administrativa – esta é que, uma vez impugnada judicialmente e remetida ao juiz pelo Ministério Público, nos termos do disposto no artigo 62.º do RGCO, será convolada em acusação, tendo por base a decisão final da autoridade administrativa, impugnada pelo arguido e ‘apreciada’ pelo Ministério Público.

Por outro lado, a acusação em processo penal pressupõe e exige o exercício prévio pelo arguido dos direitos de audição e defesa, o que não sucede obrigatoriamente no processo contraordenacional antes da notificação da nota de ilicitude.

O artigo 25.º da LdC ocupa-se, pois, da segunda fase do procedimento sancionatório, que se inicia com a notificação da nota de ilicitude (cf. artigo 24.º, n.º 3, al. a), da LdC), concretizando o direito de defesa do visado a ser ouvido, a pronunciar-se sobre as questões que possam interessar à decisão do processo e sobre as provas produzidas bem como a requerer diligências complementares de prova que considere convenientes para a sua defesa, tudo em conformidade com o artigo 50.º do RGCO e 32.º, n.º 10, da CRP.

Entendeu-se no já citado Acórdão desta Relação de 20.02.2019, proferido no apenso G, que ‘o exercício do contraditório e o exercício do direito à prova implicam que o Visado, que arrolou as testemunhas, as possa inquirir e contrainquirir, produzindo a sua prova, constituindo a presença do Visado no ato de inquirição das testemunhas arroladas uma dimensão essencial do exercício do contraditório’.

Compreende-se com facilidade que o exercício do contraditório e do direito à prova implicam que o visado que arrolou as testemunhas e que tem, portanto, a noção dos factos que pretende demonstrar com os respetivos depoimentos, as possa inquirir e contrainquirir, produzindo a sua prova, constituindo a presença do Visado no ato de inquirição das testemunhas arroladas uma dimensão essencial do exercício do contraditório – as diligências de prova, quando requeridas pela visada, são a materialização do direito de audição e defesa.

Tal ordem de razões, porém, não é transponível para a inquirição das testemunhas indicadas pelas covisadas, que respeitam ao exercício de defesa dessas mesmas covisadas. Efetivamente, ‘do princípio do contraditório não resulta – nem em processo contraordenacional, nem, acrescente-se, em processo penal – o direito de um arguido presenciar e/ou intervir na apresentação da defesa de um outro arguido’, nesta fase.

E assim, nesta matéria, o regime aplicável não deverá, pois, ser diverso do relativo às diligências complementares de prova que a AdC decida levar a efeito, nos termos do disposto no artigo 25.º, n.º 4, que se decidiu no Acórdão desta Relação proferido no apenso G, ser aplicável aos elementos probatórios apurados oficiosamente pela AdC.

E, dessa forma, as inquirições das testemunhas arroladas pelas covisadas com a presença apenas da Visada que as arrolou em nada prejudicam os direitos de defesa das demais covisadas, pois sendo-lhes comunicada a referida produção, nos termos do disposto no artigo 25.º, n.º 5, LdC, é-lhes dada a possibilidade de sobre tais elementos de prova se pronunciarem, dessa forma estando assegurado o seu direito ao contraditório.

Importa, pois, concluir, como na decisão recorrida, que ‘o quadro legal consagrado no Regime Jurídico da Concorrência não concede às covisadas o direito de assistir a diligências complementares de prova de inquirição de testemunhas, quando tais diligências hajam sido requeridas por outras visadas, contanto o necessário direito ao contraditório se efetivará no momento processual próprio com as limitações decorrentes do procedimento instituído’, não consubstanciando tal interpretação qualquer inconstitucionalidade ou ilegalidade, nem violando o disposto no artigo 6.º da CEDH.

Nenhuma censura merece, pois, a decisão recorrida.

[…]” (sublinhados acrescentados).

1.2. Desta decisão recorreu o A., S.A. para o Tribunal Constitucional, ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC – recurso que deu origem aos presentes autos –, tendo em vista um juízo de inconstitucionalidade da norma contida no artigo 25.º, n.os 4 e 5, do Novo Regime Jurídico da Concorrência, aprovado pela Lei n.º 19/2012, de 8 de maio, quando interpretados no sentido de que nem os visados nem os seus advogados têm de ser notificados para assistir e participar nas inquirições de testemunhas requeridas por um covisado após dedução da nota de ilicitude.

1.2.1. No Tribunal Constitucional, foram as partes notificadas para alegarem. O recorrente ofereceu a sua motivação do recurso rematando-a com as seguintes conclusões:

“[…]

1. Vem o presente recurso de fiscalização concreta da constitucionalidade interposto do Acórdão, de 12.11.219, proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa, no qual, negando-se provimento à pretensão aí aduzida, se Interpretou e aplicou o disposto no artigo 25.º, n.ºs 4 e 5, [LdC] no sentido em que uma empresa visada num processo de contraordenação em direito da concorrência não tem o direito de assistir e de participar, por intermédio dos seus mandatários, na inquirição de testemunhas indicadas por outras covisadas, a título de diligência complementar de prova, no decurso da instrução realizada na fase organicamente administrativa do processo de contraordenação.

2. O tribunal a quo sustentou a sua posição no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 73/2012, que apreciou uma questão de constitucionalidade distinta, embora conexa, nos termos do qual se decidiu ‘que a interpretação do n.º 2 do artigo 26.º da LdC no sentido de não conferir direito à presença das coarguidas (e seus defensores) na audição oral de uma das arguidas, não ofende o princípio do contraditório garantido pelo n.º 10 do artigo 32.º da Constituição, pois nesta garantia não se inclui a possibilidade de as coarguidas presenciarem ou intervirem na apresentação da defesa por uma outra arguida, mesmo quando esta apresentação decorra sob a forma oral’.

3. Entende a Recorrente, por sua vez, que o Tribunal a quo incorreu num erro de julgamento na apreciação do sentido e alcance do referido Acórdão do Tribunal Constitucional, na medida em que a decisão de não inconstitucionalidade proferida nesse aresto assentou na premissa segundo a qual, ‘no procedimento contraordenacional por infração às regras da concorrência, a referida audição oral insere-se na fase da defesa e não na fase da produção de prova’, mais se tendo afirmando que ‘«relativamente às verdadeiras diligências complementares de prova, sejam as requeridas pelos arguidos, sejam as ordenadas oficiosamente , é que a AdC tem de assegurar o contraditório»’.

4. Com efeito, a fase organicamente administrativa realiza plenamente as finalidades do processo de contraordenação, compreendendo uma fase de instrução obrigatória, na qual os direitos de defesa do arguido constitucionalmente consagrados assumem a sua plena eficácia.

5. A inquirição de testemunhas realizada a requerimento de qualquer empresa visada no processo de contraordenação, a título de diligência complementar de prova, nos termos do disposto no artigo 25.º, n.º 1 e 3, da LdC, constitui uma diligência Instrutória de produção de prova (‘prova constituenda’), que não se confunde com a audição oral da empresa visada, prevista no artigo 26.º da LdC.

6. A inquirição de testemunhas constitui um elemento de prova que é produzido no próprio processo, após a apresentação das defesas pelas diversas empresas visadas – mediante pronúncia escrita ou audição oral –, numa fase em que ainda podem ser recolhidos elementos probatórios (inculpatórios ou exculpatórios) suscetíveis de provar factos alegados na nota de ilicitude ou nas correspondentes pronúncias.

7. A simples notificação a posteriori do conteúdo dos depoimentos prestados enquanto resultado das diligências de inquirição das testemunhas indicadas por outra covisada não acautela a real extensão do seu direito de defesa, nos termos do artigo 32.º, n.º 10, da CRP, tal como conformado pelos princípios do processo justo e equitativo inerentes ao Estado de Direito, consignados nos artigos 2.º e 20.º, n.º 1, da CRP, com destaque para o princípio de igualdade de armas entre acusação e defesa, porquanto é, por essa forma, negada ao visado a possibilidade de assistir e de intervir na diligência e, desse modo, exercer controlo efetivo sobre a legalidade do procedimento de produção de prova e de obter depoimentos favoráveis à defesa, mediante a realização de instâncias de contrainquirição.

8. Entende, pois, [o] recorrente que o tribunal a quo incorreu num erro de julgamento, na medida em que não concedeu prioridade metodológica à concretização do direito fundamental de defesa do arguido em processo contraordenacional, nos termos do artigo 32.º, n.º 10, da CRP, o qual se pauta por critérios de máxima efetividade e de restrição mínima, nos termos do disposto no artigo 18.º, n.º 2, da CRP.

9. Adicionalmente, considera ainda [o] recorrente que o reforço do pendor garantístico do processo de contraordenação em direito da concorrência se impõe, no plano constitucional, em virtude da gravidade das sanções suscetíveis de serem aplicadas às empresas visadas, que podem ser substancialmente superiores às molduras sancionatórias correspondentes aos crimes mais graves imputáveis a pessoas coletivas, em relação aos quais a ordem jurídica assegura as mais elevadas garantias de defesa.

10. Neste sentido, considera [o] recorrente que a aplicação subsidiária, no processo de contraordenação, do disposto nos artigos 289.º, n.º 2, e 348.º, n.º 4, ambos do CPP – com vista à afirmação do direito do visado de assistir e de intervir na inquirição de testemunhas requerida por outro covisado a título de diligência complementar de prova – corresponde à interpretação do regime legal que melhor se compatibiliza com a real extensão do direito de defesa do arguido em processo contraordenacional, consistindo assim na única interpretação do direito, dentre várias interpretações possíveis dentro dos parâmetros estabelecidos no artigo 9.º do Código Civil, que verdadeiramente se encontra em conformidade com a Constituição.

11. Pelo exposto, conclui [o] recorrente que a norma constante do artigo 25.º, n.º 4 e n.º 5, da LdC, interpretado e aplicado no sentido perfilhado pelo tribunal a quo, segundo o qual uma empresa visada não tem o direito de assistir e de participar numa diligência de Inquirição de testemunhas, requerida por outra covisada a título de diligência complementar de prova, no decurso da Instrução na fase organicamente administrativa do processo de contraordenação, é inconstitucional, por violação do direito fundamental de defesa do arguido em processo de contraordenação, consagrado no artigo 32.º, n.º 10, da CRP, e materialmente conformado pelos princípio do processo justo e equitativo, consignados nos artigos 2.º e 20.º, n.º 1, da CRP.

[…]” (sublinhados acrescentados).

1.2.2. O Ministério Público apresentou contra-alegações, assim concluindo:

“[…]

1.ª) A questão de constitucionalidade, posta pel[o] recorrente, a resolver é esta: as normas jurídicas constantes do artigo 25.º, n.º 4 e 5, do RJC, interpretadas no sentido de que uma empresa visada num processo de contraordenação, em direito da concorrência, não tem o direito de assistir e participar, por intermédio dos seus mandatários, na inquirição de testemunhas indicadas por outras covisadas, a título de diligência complementar de prova, no decurso da instrução realizada na fase organicamente administrativa do processo de contraordenação, infringe os direitos à audiência e à defesa, em processo de contraordenação, enquanto garantias fundamentais, pessoais, consagradas no artigo 32.º (Garantias de processo criminal), n.º 10, da Constituição?

2.ª) As alegações d[o] recorrente procedem, nomeadamente, das premissas da igualização entre o processo de contraordenação e o processo penal, e da igualização entre a fase de instrução do processo de contraordenação e a fase de instrução do processo penal, que a lei constitucional (art. 32.º, n.º 10, e 165.º, n.º 1, als. c) e d), a lei comum (RGCO), a jurisprudência constitucional (acórdãos n.ºs 158/92 e 73/2012) e a melhor doutrina (Pinto de Albuquerque, Silva Dias, Mitsch, Klusmann, Lobo Moutinho et al., Engisch), todas infirmam, com boas razões, tornando infundadas as teses de inconstitucionalidade que propugna.

3.ª) A história, o sistema interno e a letra do artigo 32.º, n.º 10, da Constituição, (Nos processos de contraordenação, bem como em quaisquer processos sancionatórios, são assegurados ao arguido os direitos de audiência e defesa) traçam categoricamente a linha de fronteira que distingue o sentido e o âmbito das garantias constitucionais no processo criminal e das garantias constitucionais no processo de contraordenação (e demais processos sancionatórios).

4.ª) Este par de garantias (audiência e defesa), está em contraponto com a pluralidade de garantias do “processo criminal”, consagradas analiticamente nos anteriores n.ºs 1 a 9 do mesmo artigo 32.º (Garantias de processo criminal), da plenitude das garantias de defesa (incluindo o recurso), presunção da inocência, direito ao defensor e ao advogado, jurisdicionalização da instrução, estrutura acusatória, julgamento in absentia, proibições de prova, tutela do ofendido, juiz natural.

5.ª) Mas convém acrescentar que, afinal, as garantias constitucionais dos visados em processos de contraordenação não estão confinadas aos direitos de audiência e defesa, pois ainda está consagrada a decisiva garantia constitucional da via judiciária, através da impugnação judicial da decisão da autoridade administrativa, processo judicial esse que deverá ser resolvido em “prazo razoável” e de modo ‘equitativo’ (arts. 20.º, n.º 4, e 268.º, 4).

6.ª) Por outra parte, a lei comum materializa este conceito constitucional, na medida em que concebe e estrutura o regime jurídico do direito de mera ordenação social, e do correspondente processo de contraordenação, constantes do RGCO, como um ‘ordenamento sancionatório alternativo e diferente do direito criminal’.

7.ª) Quanto ao articulado do RCGO, releva neste contexto, o aspeto orgânico, segundo o qual o processamento das contraordenações, e a aplicação das coimas e das sanções acessórias competem, em princípio, às ‘autoridades administrativas’, que não às autoridades judiciárias (RGCO, art. 33.º).

8.ª) Depois, há a salientar a garantia do acesso à via judiciária, em duas modalidades: o direito de impugnação, e o direito de recurso judicial, integrados por um princípio da proibição da reformatio in peius, e ambos com caráter de plena jurisdição, assim conferindo plena efetividade à garantia da via judiciária (RGCO, 64.º, n.ºs 3 a 5, 75.º, n.º 2, als. a) e b).

9.ª) Atento este regime jurídico, não há que falar em fase administrava e fase judicial do processo de contraordenação, como se fora apenas um único processo (sem embargo da relação de necessária pressuposição que entre ambos intercede, pois de impugnação de prévia decisão administrativa se trata) e tem, portanto, todo o cabimento, como vem sublinhado no acórdão recorrido, afirmar que entre a fase da instrução no processo de contraordenação por infrações à concorrência e a fase de instrução do processo penal, apenas intercede uma (falaciosa) similitude lexical, que não substantiva.

10.ª) Nas normas jurídicas constantes dos n.ºs 4 e 5 do artigo 25.º (Instrução do processo), do RJC, não vem estabelecido o direito vindicado pel[o] recorrente, do covisado assistir e participar, por intermédio dos seus mandatários, na inquirição de testemunhas indicadas por outras covisadas, a título de diligência complementar de prova, no decurso da instrução realizada na fase organicamente administrativa do processo de contraordenação por infrações ao direito da concorrência.

11.ª) Porém, não há aqui qualquer lacuna (normativa), como pretende [o] recorrente, a ser integrada através do recurso ao preceitos do processo criminal, ou seja, ‘à aplicação subsidiária, no processo de contraordenação, do disposto nos artigos 289.º, n.ºs 2, e 348.º, n.º 4, ambos do CPP’, pois a ausência de regra expressa tem no caso, face à autonomia do processo de contraordenação, o sentido de ser um certo modo de regular a questão em causa, não há aqui, verdadeiramente, uma ‘incompletude insatisfatória’ do plano do legislador.

12.ª) Importa, aliás, não olvidar a intenção do legislador, expressa no Memorando de Entendimento sobre as Condicionalidades de Política Económica, no ponto numerado de 7.17 (ii), na derradeira revisão, visando conferir uma maior autonomia da legislação de concorrência, nomeadamente quanto ao Código de Processo Penal.

13.ª) O que importa, no fundo, na perspetiva de um regime equilibrado entre as garantias dos visados e a integridade da tutela contraordenacional da defesa da concorrência, é examinar as garantias proporcionadas pelo regime de direito positivo, o qual, em sede de diligências complementares de prova, prevê que, seja a requerimento ou oficiosamente, os demais visados ‘são notificados da junção aos autos do processo dos elementos obtidos após a sua realização, fixando-lhes um prazo razoável, que não poderá ser inferior a 10 dias úteis, para se pronunciarem’ (Linhas de orientação..., da AdC, n.ºs 100 e 104).

14.ª) Ora, tudo o que releva para a audiência e defesa dos visados em causa está ali, necessariamente, documentado (quod non est in actis, non est in mundo), sendo que os mesmos dispõem de um prazo de 10 dias para prepararem a respetiva intervenção, podendo emitir pronúncia e requerer o que for de Direito, também em sede de nulidades ou irregularidades.

15.ª) Isso será o necessário e suficiente para assegurar a efetividade das respetivas garantias constitucionais de audiência e defesa, acrescendo ainda, em última análise, o plus da garantia da via judiciária, pelo que concluímos que o regime, legal e regulamentar, do processo de contraordenação por infrações ao regime da concorrência, quanto a este ponto das diligências complementares de prova, está em plena conformidade com as garantias constitucionais consagradas no n.º 10 do artigo 32.º da Constituição.

[…]” (sublinhados acrescentados).

1.2.3. Também a Autoridade da Concorrência ofereceu alegações, que culminam nas conclusões ora transcritas:

“[…]

A. O objeto do presente recurso é o Acórdão de 12.11.2019 do TRL que julgou totalmente improcedente o recurso interlocutório do A. – mantendo na integra a Sentença de 11.07.2019 do TCRS – anteriormente por si interposto, da decisão da AdC de 8 de abril de 2019, que indeferiu o pedido do A. de notificação para participação dos seus mandatários nas inquirições de testemunhas arroladas pelos outros visados no mesmo processo de contraordenação e que correu os seus termos sob o PRC n.º 2012/09.

Mais decidiu pela inexistência de quaisquer inconstitucionalidades e/ou nulidades da Sentença quanto:

(i) à desnecessidade de se aplicar, por via da subsidiariedade, a norma prevista no artigo 289.º do CPP para a inquirição de testemunhas em fase de instrução, ex vi artigo 13.º da Lei da Concorrência e n.º 1 do artigo 41.º do RGCO, porquanto os n.ºs 4 e 5 do artigo 25.º da Lei da Concorrência preveem de forma completa o regime a aplicar á instrução na fase organicamente administrativa do processo de contraordenação. E

(ii) à interpretação normativa dos n.os 4 e 5 do artigo 25.º da Lei da Concorrência no sentido de que a falta de notificação de uma covisada (ou do seu mandatário) para estar presente e participar nas diligências complementares de prova requeridas por outra covisada não viola o seu direito de audiência e defesa, conquanto o princípio do contraditório está assegurado aos demais visados pela notificação para se pronunciarem sobre as diligência de prova realizadas, nos termos do n.º 5 deste dispositivo legal.

B. O A.inconformado interpôs recurso para o TC, desta última parte do Acórdão, por entender que o Tribunal a quo faz uma incorreta interpretação e aplicação da norma dos n.ºs 4 e 5 do artigo 25.º da Lei da Concorrência.

C. O recorrente insurge-se contra a decisão recorrida por entender dever aplicar-se a norma prevista no artigo 289.º do CPP para a inquirição de testemunhas em fase de instrução, por via do disposto nos artigos 13.º da Lei da Concorrência e 41.º, n.º 1 do RGCO, o que é manifestamente improcedente.

Da resposta aos fundamentos do recurso

Da fase da instrução do processo contraordenacional por infração às normas da concorrência

D. A Lei da Concorrência – Lei especial face ao RGCO – prevê de forma completa o procedimento de investigação e instrução dos processos contraordenacionais por infração aos artigos 9.º, 11.º e 12.º da mesma Lei.

E. Nesse sentido a importação das regras do regime penal e processual penal não pode ocorrer quando a Lei da Concorrência (Lei especial) prevê especificamente o modo como se processa o contraditório perante as diligências complementares prova, nos termos do n.º 5 do artigo 25.º da Lei da Concorrência.

F. O direito ao contraditório e defesa na fase de instrução organicamente administrativa é assegurado, no momento de pronúncia à junção de elementos probatórios, nos termos do disposto no n.º 5 do artigo 25.º da Lei da Concorrência, pelo que não é necessária a aplicação do artigo 13.º da Lei da Concorrência e/ou do n.º 1 do artigo 41.º do RGCO.

G. Ora só a omissão desta notificação é que inquinaria o processo de inconstitucionalidade por preterição de direitos de defesa. O que não se verifica (nem verificou!).

H. A instrução em processo contraordenacional (artigo 25.º da Lei da Concorrência) e a abertura da fase de instrução (facultativa), com abertura do debate instrutório (artigo 286.º e ss do CPP) não se assemelham e, por isso, não demandam tratamento similar. Nem impõe o recurso à aplicação subsidiário do CPP para integração de uma lacuna, sob pena de desvirtuar os princípios e a natureza do próprio processo contraordenacional.

I. O n.º 2 do artigo 289.º do CPP não é aplicável aos processos de contraordenação em geral, mormente, aos processos contraordenacionais da AdC em especial, na senda da jurisprudência consensual do TC, que afasta a judicialização da instrução em processos de contraordenação, tal como, previsto no n.º 4 do artigo 32.º da CRP, que não se aplica ao regime das contraordenações.

J. Logo, é manifesta a inexistência de um alegado erro de julgamento decorrente da não aplicação do regime subsidiário à Lei da Concorrência (cf. artigo 13 da Lei da Concorrência e 41.º do RGCO).

K. A presença física durante as diligências complementares (tendo em vista a realização das inquirições requeridas por outro visado), no âmbito da instrução de um processo de contraordenação – por alegada violação do artigo 9.º da Lei da Concorrência – não integra uma violação do princípio do contraditório, porquanto a mesma não está prevista nos termos dos n.ºs 4 e 5 do artigo 25.º da Lei da Concorrência.

L. Ora a Lei não exige a sua presença (física) mas determina a sua notificação para se pronunciar, o que foi feito, e [o] Recorrente veio exercer cabalmente esse contraditório – n.ºs 4 e 5 do artigo 25.º da Lei da Concorrência.

M. A circunstância de as covisadas não poderem assistir e participar ativamente nas diligências de inquirição de testemunhas requeridas por outra covisada, não é geradora de uma interpretação inconstitucional dos n.ºs 4 e 5 do artigo 25.º da Lei da Concorrência na medida em que a visada e os seus mandatários (ou, pelo menos, estes últimos) têm acesso, posteriormente às mesmas para o exercício do contraditório, donde não há necessidade de se socorrer ao disposto no n.º 2 do artigo 289.º do CPP, admitindo tal possibilidade em benefício da discussão mas sem conceder, por aplicação subsidiária ex vi artigo 13.º da Lei da Concorrência e do n.º 1 do artigo 41.º do RGCO.

N. Este regime especial no que respeita ao exercício do contraditório tem também na sua ratio a obrigação legal que recai sobre a AdC de, na instrução dos processos, acautelar o interesse legítimo das empresas, associações de empresas ou outras entidades na não divulgação dos seus segredos de negócio (cf. artigo 30.º da Lei da Concorrência), cuja divulgação a AdC não pode, a priori, antecipar.

O. Deste modo, tendo em conta a finalidade pretendida pelo legislador infraconstitucional com o n.º 5 do artigo 25.º da Lei da Concorrência, é imperativo concluir-se que o mesmo tem aplicação às diligências complementares requeridas pelos outros visados e admitidas pela AdC, aplicando-se a todos “os elementos probatórios apurados”, não havendo qualquer distinção prevista na lei para efeitos de exercício do contraditório em função da natureza da diligência de prova realizada, afastando-se deliberadamente do regime processual penal.

P. Assim sendo, do princípio do contraditório não resulta, assim, no âmbito do regime jurídico da concorrência, o direito de um visado presenciar e/ou intervir, mesmo que na pessoa dos seus mandatários, nas inquirições de testemunhas indicadas pelos demais visados no mesmo processo contraordenacional, a título de diligências complementares de prova.

Q. É manifestamente improcedente a inconstitucionalidade da norma decorrente de uma errada aplicação do enquadramento legal das diligências complementares de prova na Lei da Concorrência no sentido de que o mesmo “não concede as covisadas o direito de assistir a diligências complementares de prova de inquirição de testemunhas quando tais diligencias hajam sido requeridas por outras covisadas”, porquanto, a ausência e a não participação presencial das visadas naquelas, não constitui uma limitação ao efetivo exercício do contraditório na sua plenitude, tal como, consagrado no n.º 10 do artigo 32.º da CRP e conformado pelos princípios do processo justo e equitativo inerentes ao Estado de Direito previstos no disposto dos artigos 2.º e n.º 1 do artigo 20.º, ambos, da CRP dado que o contraditório está assegurado pela pronúncia às referidas diligências de prova.

Das garantias de defesa do arguido em processo contraordenacional nos termos dos n.ºs 4 e 5 do artigo 25.º da lei da concorrência

R. Também é manifestamente improcedente a alegação d[o] recorrente de que a interpretação e aplicação vertida na decisão recorrida é inconstitucional porquanto viola o direito de defesa, na vertente do direito ao contraditório, na fase organicamente administrativa de instrução do processo contraordenacional, por ser desconforme com o n.º 10 do artigo 32.º da CRP. O que não se verifica.

S. É constitucional a interpretação da norma contida nos n.ºs 4 e 5 do artigo 25.º da Lei da Concorrência, no sentido de que nem os visados nem os seus advogados têm de estar presentes e participar ativamente nas inquirições de testemunhas requeridas por uma co-Visada, após dedução da Nota de Ilicitude, para assegurar o seu efetivo direito ao contraditório – corolário do direito de audiência e defesa.

T. Os argumentos invocados pel[o] ora recorrente relativamente à inconstitucionalidade da interpretação da norma contida no n.º 5 do artigo 25.º da Lei da Concorrência são manifestamente improcedentes.

U. Havendo, desde logo, que estabelecer a distinção entre os direitos dos arguidos no processo criminal e nos processos de contraordenação, que não são negligenciáveis, fundamental para compreender plenamente a falta de razão das alegações d[o] recorrente quanto à pretensa violação dos direitos fundamentais de defesa no n.º 5 do artigo 25.º da Lei da Concorrência (e no presente processo).

V. No âmbito dos direitos e deveres fundamentais, dispõe o aludido n.º 10 do artigo 32.º da CRP (único dirigido aos processos contraordenacionais) que nos processos contraordenacionais são assegurados ao arguido os direitos de audiência e de defesa; por sua vez, em relação ao processo criminal, o legislador constituinte determina que se assegurem todas as garantias de defesa (cf. n.º 1 do artigo 32.º da CRP).

W. Seguindo Frederico de Lacerda da Costa que se pronuncia propondo a compreensão do direito de audiência e defesa do arguido em processo contraordenacional sob a perspetiva de duas dimensões distintas: uma assente no equilíbrio sistemático interno, recusando-se a subversão da sequência de atos próprios do processo de contraordenação pela constante invocação subsidiária de normas de processo penal, nomeadamente quando possam desvirtuar a diferença entre a imputação anterior à defesa e a decisão final do processo; e outra assente no equilíbrio sistemático externo, como corolário do n.º 10 do artigo 32.º da CRP, na vertente de que as garantias acolhidas constitucionalmente para o processo contraordenacional são propositadamente distintas das previstas para o processo criminal, em razão da diferente axiologia pressuposta pelas respetivas naturezas jurídicas.

X. Ao entender-se – como pretendido pel[o] Recorrente – que os mandatários teriam direito a estar presentes e intervir ativamente nas inquirições das testemunhas indicadas por outros visados, a fase instrutória do processo contraordenacional convolar-se-ia na antecipação de uma verdadeira audiência de julgamento, com inquirição e contra inquirição das testemunhas arroladas por todos os visados, assim desvirtuando a liberdade de conformação do legislador ordinário que, designadamente na estruturação das fases processuais anteriores ao julgamento, conformou o contraditório aos concretos interesses da fase administrativa do processo contraordenacional, sem atingir o núcleo essencial dos direitos com assento constitucional.

Y. O que redundaria numa interpretação desconforme com a constituição conquanto é consensual que a judicialização da instrução está excluída do processo contraordenacional – n.º 4 do artigo 32.º da CRP (ao invés, do pretendido pel[o] Recorrente) – na senda da jurisprudência do Venerando Tribunal – Acórdão 158/92 – e por isso, igualmente, afastada pelo sentido da interpretação da norma do n.º 5 do artigo 25.º da Lei da Concorrência, assente pelo tribunal a quo – que sufragamos – por ser a única que se compagina com o âmago do regime geral das contraordenações, bem como com as garantias constitucionais do processo contraordenacional, ou seja, de acordo com o disposto no n.º 10 do artigo 32.º da CRP.

Z. No âmbito de processos contraordenacionais, na fase da investigação e instrução, o direito de audição e defesa é garantido pelo artigo 50.º do RGCO, no qual se prevê que não é possível aplicar uma coima, ou uma sanção acessória, sem antes se ter assegurado ao arguido a possibilidade de, num prazo razoável, se pronunciar e, por tal forma, exercer o contraditório.

AA. Com efeito, o princípio do contraditório, na fase de instrução do processo de contraordenação, como corolário do direito de defesa, releva no sentido de não serem admitidas provas, nem adotadas pela entidade administrativa quaisquer decisões desfavoráveis a um sujeito processual, sem que este seja ouvido sobre a matéria, em termos de lhe ser dado previamente o direito de se pronunciar sobre todos os atos ou questões que possam colidir com a sua defesa.

BB. E o direito ao contraditório encontra-se efetivamente garantido pelo facto de o visado e o seu mandatário poderem ter acesso ao depoimento prestado nas referidas diligências, que é integralmente reduzido a escrito, conforme o disposto no n.º 5 do artigo 25.º da Lei da Concorrência.

CC. O que, de facto, releva para efeitos de apreciação da constitucionalidade da interpretação do vertido no acórdão é saber se a interpretação que o Tribunal a quo levou a cabo do n.º 5 do artigo 25.º da Lei da Concorrência – e que limita a presença dos mandatários no decurso das inquirições requeridas por outros visados no processo de contraordenação: (i) põe em causa o direito ao contraditório dos visados e (ii) se a limitação em causa é adequada, necessária e proporcional à proteção de segredos de negócio de demais visadas ou entidades terceiras.

DD. Salvo o devido respeito, a resposta a tais questões não pode deixar de ser negativa quanto a pôr em causa o seu direito ao contraditório e afirmativa quanto a ser uma limitação adequada, necessária e proporcional.

EE. Tampouco não é procedente o argumento do alegado elevado valor das coimas (que na verdade só assim se pode, ou não, considerar na determinação do montante concreto das coimas, atendendo à situação financeira do visado) para determinar um regime mais garantistico que careceria, para a sua efetivação, do recurso, por via da aplicação subsidiária, do n.º 2 do artigo 289.º e do n.º 4 do artigo 348.º, ambos do CPP.

FF. Ora, salvo o devido respeito, esta linha de defesa está votada ao insucesso porquanto, por um lado, o legislador optou por enquadrar e classificar as infrações às regras da concorrência como contraordenações e evitar a criminalização de certos factos, sem os subtrair completamente a uma disciplina de Direito Público, sendo, em Portugal, as sanções àquelas infrações denominadas coimas e não sanções privativas de liberdade, decorrente da menor ressonância ética e do desvalor da ação das primeiras face às segundas.

GG. Por outro lado, o valor das coimas está associado, entre outros, à gravidade e à culpa na violação do bem jurídico tutelado, in casu, a defesa da concorrência (valor constitucionalmente protegido como uma das prioridades do Estado nos termos do disposto na alínea f) do artigo 81.º da CRP), pelo que, só por si, as infrações à Lei da Concorrência já encerram um elevado grau de censurabilidade o que ditará coimas mais elevadas.

HH. Ademais este raciocínio (levado ao absurdo) nem sequer procede quanto às garantias do processo penal, ou seja, as penas mais elevadas (correspondentes a crimes mais graves) não acolhem um processo mais garantistico do que as penas aplicadas/previstas para os crimes mais leves (que podem ser penas de multa) é, portanto, um falso argumento! Logo, é manifestamente improcedente.

II. Por fim, sequer podem aqui proceder os juízos de apropriação dos fundamentos a contrario do Acórdão 73/2012 e demais jurisprudência invocada nas suas Alegações, conforme ensaiado pel[o] recorrente, por estarem em desconformidade com determinado no acórdão do TRL e a própria jurisprudência do referido Acórdão, não padecendo por isso, o acórdão do TRL, de erro de julgamento na apreciação do sentido e alcance da jurisprudência do Acórdão 73/2012.

JJ. Tal como interpretado e aplicado pelo Tribunal a quo o disposto do n.º 5 do artigo 25.º da Lei da Concorrência em nada contradiz o referido Acórdão 73/2012, pois o princípio do contraditório está previsto naquele dispositivo legal através da pronúncia às diligências de prova requeridas – e foi assegurado pela AdC.

KK. Pelo exposto deve ser julgada não inconstitucional a interpretação da norma da dos n.ºs 4 e 5 do artigo 25.º da Lei da Concorrência quanto à impossibilidade de os covisados poderem assistir e participar numa diligência de inquirição de testemunhas requerida por outra covisada a título de diligência complementar de prova, no decurso da instrução na fase organicamente administrativa do processo de contraordenação por estar conforme com o artigo 2.º e n.º 10 do artigo 32.º, ambos, da CRP, porquanto, o direito de audiência e defesa das covisadas, in casu, o direito ao contraditório está assegurado na Lei da Concorrência.

[…]” (sublinhados acrescentados).

Relatado o desenrolar do processo até esta fase, cumpre apreciar e decidir o recurso.

II – Fundamentação

2. Está em causa, nos presentes autos, a norma contida no artigo 25.º, n.os 4 e 5, da LdC – aqui se procedendo a um ajustamento meramente formal (estilístico) da enunciação do recorrente, sem qualquer alteração da respetiva substância –, quando interpretados no sentido de não ser obrigatória, relativamente aos visados ou aos seus advogados, a notificação para assistir e participar nas inquirições de testemunhas requeridas por um covisado após dedução da nota de ilicitude.

Aqui se transcreve a disposição da LdC em causa, destacando-se os segmentos visados pelo recorrente:

Artigo 25.º

Instrução do processo

1 – Na da nota de ilicitude a que se refere a alínea a) do n.º 3 do artigo anterior, a Autoridade da Concorrência fixa ao visado pelo processo prazo razoável, não inferior a 20 dias úteis, para que se pronuncie por escrito sobre as questões que possam interessar à decisão do processo, bem como sobre as provas produzidas, e para que requeira as diligências complementares de prova que considere convenientes.

2 – Na pronúncia por escrito a que se refere o número anterior, o visado pelo processo pode requerer que a mesma seja complementada por uma audição oral.

3 – A Autoridade da Concorrência pode recusar, através de decisão fundamentada, a realização das diligências complementares de prova requeridas quando as mesmas forem manifestamente irrelevantes ou tiverem intuito dilatório.

4 – A Autoridade da Concorrência pode realizar diligências complementares de prova, designadamente as previstas no n.º 1 do artigo 18.º, mesmo após a pronúncia do visado pelo processo a que se refere o n.º 1 do presente artigo e da realização da audição oral.

5 – A Autoridade da Concorrência notifica o visado pelo processo da junção ao processo dos elementos probatórios apurados nos termos do número anterior, fixando-lhe prazo razoável, não inferior a 10 dias úteis, para se pronunciar.

6 – Sempre que os elementos probatórios apurados em resultado de diligências complementares de prova alterem substancialmente os factos inicialmente imputados ao visado pelo processo ou a sua qualificação, a Autoridade da Concorrência emite nova nota de ilicitude, aplicando-se o disposto nos n.ºs 1 e 2.

7 – A Autoridade da Concorrência adota, ao abrigo dos seus poderes de regulamentação, linhas de orientação sobre a investigação e tramitação processuais.

2.1. Como ponto de partida, importa revisitar a jurisprudência constitucional relativa às garantias em processo contraordenacional. Sobre esta matéria, pode ler-se no Acórdão n.º 141/2019:

“[…]

16. O enquadramento constitucional aplicável ao processo contraordenacional é […] distinto. No seu âmbito, as garantias processuais do arguido são constitucionalmente previstas no n.º 10 do artigo 32.º, que dispõe que «nos processos de contraordenação, bem como em quaisquer processos sancionatórios, são assegurados ao arguido os direitos de audiência e de defesa» (preceito introduzido pela Revisão Constitucional de 1989, como n.º 8 do mesmo artigo). Tal norma determina ser inconstitucional a aplicação de qualquer tipo de sanção, contraordenacional, administrativa, fiscal, laboral, disciplinar ou qualquer outra, sem que o arguido seja previamente ouvido (direito de audição) e possa defender-se das imputações que lhe são feitas (direito de defesa), apresentando meios de prova e requerendo a realização de diligências tendentes a apurar a verdade (cf. Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, tomo I, Coimbra: Coimbra Editora, 2005, p. 363). É esse o alcance da norma do n.º 10 do artigo 32.º da CRP, tendo sido rejeitada, no âmbito da revisão constitucional de 1997, uma proposta no sentido de se consagrar o asseguramento ao arguido, «nos processos disciplinares e demais processos sancionatórios», de «todas as garantias do processo criminal» (artigo 32.º B do Projeto de Revisão Constitucional n.º 4/VII, do PCP; cf. o correspondente debate no Diário da Assembleia da República, II Série RC, n.º 20, de 12 de setembro de 1996, pp. 541 544, e I Série, n.º 95, de 17 de julho de 1997, pp. 3412 e 3466).

Para além de gozar do referido direito de defesa constitucionalmente previsto no artigo 32.º, n.º 10, da Constituição, como tem sido sublinhado na jurisprudência do Tribunal Constitucional, em processo de contraordenação, o arguido goza também do direito de acesso à tutela jurisdicional, genericamente consagrado no artigo 20.º da Constituição, com o consequente direito de impugnar judicialmente a decisão administrativa sancionatória (cfr., entre outros, os Acórdãos n.ºs 659/2006, ponto 2.2., 45/2008, ponto 2.2., 135/2009, pontos 7. e 8.4., 299/2013, ponto 5., e 373/2015, ponto 2.). Com efeito, como o processo contraordenacional corre diante de entidade administrativa – i.e. fora da hierarquia jurisdicional –, o direito a impugnar uma decisão sancionatória nele proferida adquire uma relevância só compreendida dentro da tutela jurisdicional efetiva, e mais especificamente na garantia da impugnação dos atos administrativos sancionatórios perante os tribunais, consagrada no artigo 268.º, n.º 4, da Constituição.

É nesse contexto, de garantia do direito de defesa previsto no artigo 32.º, n.º 10, da Constituição, e do direito de acesso à tutela jurisdicional, designadamente contra atos administrativos lesivos, consagrado nos artigos 20.º e 268.º, n.º 4, da Constituição, que deve ser analisada a conformidade constitucional de dado processo contraordenacional.

[…]” (sublinhados acrescentados).

No Acórdão n.º 73/2012 – no qual não foi julgada inconstitucional a norma do artigo 26.º, n.º 2, da Lei da Concorrência de 2003 (aprovada pela Lei n.º 18/2003, de 11 de junho, entretanto revogada pelo artigo 99.º da Lei 19/2012, de 8 de maio, que aprovou o regime atual), quando interpretada no sentido de não conferir aos demais arguidos e respetivos defensores, em processo contraordenacional, o direito a assistir e participar na audiência oral nela prevista[2] – o Tribunal salientou, designadamente:

“[…]

No Acórdão n.º 659/2006, o Tribunal Constitucional pronunciou-se sobre o conteúdo dos direitos de audiência e defesa do arguido em processo contraordenacional, salientando o seguinte: «Com a introdução dessa norma constitucional (efetuada, pela revisão constitucional de 1989, quanto aos processos de contra ordenação, e alargada, pela revisão de 1997, a quaisquer processos sancionatórios) o que se pretendeu foi assegurar, nesses tipos de processos, os direitos de audiência e de defesa do arguido, direitos estes que, na versão originária da Constituição, apenas estavam expressamente assegurados aos arguidos em processos disciplinares no âmbito da função pública (artigo 270.º, n.º 3, correspondente ao atual artigo 269.º, n.º 3). Tal norma implica tão só ser inconstitucional a aplicação de qualquer tipo de sanção, contraordenacional, administrativa, fiscal, laboral, disciplinar ou qualquer outra, sem que o arguido seja previamente ouvido (direito de audição) e possa defender-se das imputações que lhe são feitas (direito de defesa), apresentando meios de prova e requerendo a realização de diligências tendentes a apurar a verdade […].

Por outro lado, este Tribunal Constitucional tem reiteradamente afirmado a não aplicação direta e global aos processos contraordenacionais dos princípios constitucionais próprios do processo criminal, desde logo o princípio da judicialização da instrução consagrado no n.º 4 do artigo 32.º (neste sentido, cfr. o Acórdão n.º 158/92).

Também já se salientou, no Acórdão n.º 278/99, que «a menor ressonância ética do ilícito contraordenacional subtrai-o às mais ‘rigorosas exigências de determinação válidas para o ilícito penal’ […], o que não deixará de se refletir no âmbito do contraditório.»

[…]” (sublinhados acrescentados).

Sobre a específica questão de inconstitucionalidade que lhe cumpria apreciar (a qual apresenta evidentes pontos de contacto com a que ora nos ocupa), o Tribunal pronunciou-se nos termos seguintes:

“[…]

Nos presentes autos, está em causa, como se disse, a interpretação da norma do n.º 2 no sentido de não conferir aos demais arguidos em processo contraordenacional e respetivos defensores o direito a assistir e participar na audiência oral prevista naquela norma.

As recorrentes sustentam que esta interpretação normativa viola as garantias de audiência e de defesa e o princípio do contraditório (artigo 32.º, n.º 10, da Constituição); o princípio do processo equitativo (artigo 20.º, n.º 4, da Constituição); e o direito do arguido ao patrocínio forense (artigos 20.º, n.ºs 1 e 2, e 32.º, n.º 3, da CRP).

O confronto da interpretação normativa com as citadas normas e princípios constitucionais não prescinde de uma prévia compreensão do regime infraconstitucional em causa.

O artigo 26.º da LdC regula a fase da instrução do procedimento contraordenacional respeitante às ‘práticas proibidas’ sancionadas na mesma lei.

O procedimento contraordenacional aqui previsto é da competência da autoridade administrativa (AdC) e inicia-se com a abertura do inquérito – na sequência de notícia sobre eventuais práticas proibidas –, no qual se promovem as diligências de investigação necessárias à identificação dessas práticas, findando essa fase com a decisão de arquivamento ou com a decisão de dar início à instrução (artigos 24.º e 25.º, n.º 1, da LdC).

Quando se conclua haver indícios suficientes de infração às regras de concorrência, a AdC dá início à instrução do processo, através da notificação da acusação (ou nota de ilicitude) à(s) empresa(s) arguida(s) para se pronunciar(em) sobre «as acusações formuladas e as demais questões que possam interessar à decisão do processo, bem como sobre as provas produzidas, e para que requeriam as diligências complementares de prova que considerem convenientes» (artigos 25.º e 26.º, n.º 1, da LdC).

Terminada a instrução, a AdC adota, com base no relatório do serviço instrutor, uma decisão final, na qual pode (i) ordenar o arquivamento do processo; (ii) declarar a existência de uma prática restritiva da concorrência, ordenando as providências necessárias à sua cessação; (iii) aplicar coimas e demais sanções previstas na LdC; e (iv) autorizar um acordo (cfr. artigo 28.º da LdC).

Resulta do exposto que, no procedimento contraordenacional regulado na LdC, a fase da instrução visa assegurar os direitos de audiência e defesa da(s) arguida(s) no caso de esta(s) não se conformar(em) com o teor da nota de ilicitude (no mesmo sentido v. Miguel Mendes Pereira, Lei da Concorrência Anotada, Coimbra, 2009, 281).

Tal como o correspondente artigo 50.º do Regime Geral das Contraordenações (RGCO, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de outubro, com as alterações posteriores), o n.º 1 do artigo 26.º da LdC concretiza, no âmbito de procedimento contraordenacional por prática restritiva da concorrência, nesta fase de instrução (ou seja, de audição e defesa da(s) arguida(s)), o princípio do contraditório consagrado no n.º 10 do artigo 32.º da CRP , impondo a notificação às arguidas «para que se pronunciem por escrito sobre as acusações formuladas e as demais questões que possam interessar à decisão do processo, bem como sobre as provas produzida» e, ainda, «para que requeiram as diligências complementares de prova que considerem convenientes».

Resulta do n.º 2 do mesmo preceito que a audição por escrito pode ser, a solicitação das arguidas, completada ou substituída por uma audição oral. Infere-se daqui que esta audição desempenha, por outra via (ou por uma via complementar), a mesma função e persegue o mesmo objetivo da sua equivalente audição escrita, ou seja, permitir à(s) arguida(s) exercer(em) os seus direitos de audição e defesa perante a AdC, nos termos previstos no n.º 1 do artigo 26.º

Este é o regime da audiência oral que se extrai literalmente das normas dos n.ºs 1 e 2 do artigo 26.º da LdC e é também assim que foi entendido e aplicado pela sentença recorrida. Nesta decisão do Tribunal de Comércio de Lisboa, refere-se que «a audição oral corresponde ao exercício do direito de defesa mediante uma concretização do direito dos arguidos a serem ouvidos», sendo «um meio que o legislador dá às arguidas de substituir ou complementar a sua defesa escrita, ou seja, de apresentar os argumentos que entenderem relativamente à imputação que lhe é feita na nota de ilicitude». O Tribunal acrescenta, ainda, que «tal como sucede com a resposta escrita, juntamente com a resposta oral, pode a arguida juntar ao processo documentos, e, nessa medida, apresentar meios de prova».

Este o sentido e função da audiência oral aqui em causa. Só a partir deles se poderá dar resposta à questão de constitucionalidade objeto do presente recurso, pois só tendo-os em conta se poderá avaliar se os direitos constitucionais das coarguidas são infringidos quando se interpreta o n.º 2 do artigo 26.º da LdC no sentido de não permitir a presença das demais arguidas, e respetivos defensores, na audiência oral de uma das coarguidas.

[…]

No caso presente, contudo, nem sequer é necessário averiguar onde e em que medida o procedimento contraordenacional pode eventualmente divergir do processo penal em matéria de contraditório do arguido, dado que a interpretação normativa aqui em causa é insuscetível de beliscar o princípio do contraditório, mesmo na sua vertente mais exigente.

Do que acima ficou dito, resulta com clareza que – na letra da lei e na interpretação que dela foi feita pelo tribunal recorrido – a audiência em causa é a versão oral da audição ou resposta escrita a que se refere o n.º 1 do artigo 26.º da LdC. Naquela audição oral, podem as arguidas pronunciar-se sobre as mesmas questões e requerer os mesmos meios de prova que estão ao seu alcance na audiência escrita. O que significa que a norma questionada trata precisamente de concretizar e materializar os direitos de audição e defesa que, em processo contraordenacional, são garantidos pelo artigo 32.º, n.º 10, da Constituição.

Do princípio do contraditório não resulta – nem em processo contraordenacional, nem, acrescente-se, em processo penal – o direito de um arguido presenciar e/ou intervir na apresentação da defesa de um outro arguido, que como vimos, é do que trata a audição oral aqui questionada. Basta pensar que as arguidas, e respetivos defensores, não têm o direito de assistir à elaboração da audição escrita de uma das coarguidas (cuja natureza, aliás, inviabilizaria essa presença), não sendo, por razões óbvias, admissível regime diverso para a mesma audição, na sua forma oral.

É certo que no decurso da referida audição oral, a arguida pode apresentar prova (v.g. documentos) ou requerer que seja produzida prova (audição de testemunhas, perícia ou outro tipo de prova); mas não há diferença entre os requerimentos de prova (ou a eventual junção de documentos) oferecidos na audição oral e aqueles que podem ser requeridos (ou juntos) numa defesa escrita. Em qualquer caso, trata-se de requerer ou oferecer prova (n.ºs 1 e 2 do artigo 26.º da LdC) e não de produzir prova, pois esta última carece de decisão da autoridade administrativa, quer admitindo ou rejeitando as diligências de prova requeridas pelas arguidas, quer determinando oficiosamente a realização de diligências complementares de prova, desde que assegurado o respeito pelo princípio do contraditório – cfr. n.ºs 3 e 4 do artigo 26.º da LdC. E, como sustenta a decisão recorrida, «relativamente às verdadeiras diligências complementares de prova, sejam as requeridas pelos arguidos, sejam as ordenadas oficiosamente, é que a AdC tem que assegurar o contraditório».

As declarações prestadas pelo arguido em audição oral ou o eventual oferecimento de prova que aí tenha lugar em nada prejudicam os direitos dos demais coarguidos, nomeadamente, o seu direito ao contraditório, pois é-lhes garantida a possibilidade de contraditarem esse depoimento e de oferecerem prova (ou requererem a sua produção) em contrário.

Basta, para tal, que as coarguidas sejam notificadas da cópia do auto de audição oral – o que, diga-se de passagem, foi feito, no caso em apreço. Só o que constar desse auto e seus anexos releva para efeitos processuais, podendo por eles os coarguidos tomar conhecimento preciso do conteúdo das declarações prestadas, para sobre estas, querendo, tomar posição, em tutela dos seus interesses. Essa sequência temporalmente diferenciada, em termos diacrónicos, de contraposição de intervenções no processo corresponde à forma normal de concretização do princípio do contraditório, pelo menos numa fase de instrução, não se descortinando aqui interesses ou valores particulares que justifiquem a exigência de contemporaneidade do seu exercício, no momento e no ato em que são produzidas as declarações ou oferecidas as provas (eventualmente) a contradizer.

Saliente-se, ainda, que é errado considerar a referida audição oral como um ato que dissesse “diretamente respeito” às demais coarguidas. É, pelo contrário, um ato que respeita diretamente apenas aquela arguida que, através da audição oral, pretende apresentar a sua defesa.

Resulta do exposto que, no procedimento contraordenacional por infração às regras da concorrência, a referida audição oral insere-se na fase da defesa e não na fase da produção de prova. Assim, se quisermos estabelecer algum paralelismo com o processo penal, concluiremos que a audição oral (bem como a audição por escrito), a que se refere o artigo 26.º, n.º 2, da LdC, equivalerá (ressalvadas as devidas diferenças) à contestação do arguido, prevista no artigo 315.º do CPP, na qual este pode também requerer ou oferecer prova (cfr. n.ºs 1, 3 e 4). Já não tem qualquer fundamento, por motivos óbvios, a analogia que [o]s recorrentes estabelecem, ora entre a audição oral e o debate instrutório regulado no artigo 297.º do CPP, ora entre aquela e as declarações do arguido, em primeiro interrogatório (artigo 141.º do CPP) ou em audiência de julgamento (artigos 343.º e 345.º do CPP). Diga-se apenas que o primeiro interrogatório judicial de arguido detido perante o juiz de instrução não tem qualquer equivalente em sede de processo contraordenacional; e que se alguma correspondência pudesse ser feita entre as declarações do arguido em audiência de julgamento e o procedimento contraordenacional, apenas se concluiria que aquelas se incluem na fase do julgamento, destinada, nomeadamente, à produção de prova, enquanto que a audição oral aqui em questão visa – repete-se – a apresentação da defesa sob a forma oral (em substituição ou complemento da defesa escrita).

É igualmente inoportuna a comparação entre a audição oral prevista no artigo 26.º, n.º 2, da LdC, e a audição regulada no artigo 100.º do Código de Procedimento Administrativo. Enquanto que aquela concretiza uma dimensão qualificada do direito de audiência, traduzida no direito de defesa, que é exigência de qualquer processo de tipo sancionatório, nos termos do n.º 10 do artigo 32.º da CRP, a audiência dos interessados em procedimento administrativo (não sancionatório) constitui uma concretização legislativa do direito de participação dos cidadãos na formação das decisões que lhes disserem respeito, estabelecido no n.º 5 do artigo 267.º da Lei Fundamental. É, aliás, esta diferença fundamental que justifica que a falta de audiência no procedimento administrativo possa dar origem a diferentes desvalores jurídicos (nulidade ou anulabilidade – cfr. Mário Esteves de Oliveira/ Pedro Costa Gonçalves/ J. Pacheco de Amorim, Código do Procedimento Administrativo, 2.ª ed., Coimbra, 1997, 449-451).

Tudo isto para concluir que a interpretação do n.º 2 do artigo 26.º da LdC no sentido de não conferir direito à presença das coarguidas (e seus defensores) na audição oral de uma das arguidas, não ofende o princípio do contraditório garantido pelo n.º 10 do artigo 32.º da Constituição, pois nesta garantia não se inclui a possibilidade de as coarguidas presenciarem ou intervirem na apresentação da defesa por uma outra arguida, mesmo quando esta apresentação decorra sob a forma oral.

Também não se vislumbra qualquer violação do princípio do processo equitativo (artigo 20.º, n.º 4, da Constituição). Muito pelo contrário, um tal princípio constitucional seria mais pertinentemente invocável na interpretação normativa pugnada pel[o]s recorrentes, na medida em que esta levaria a admitir a intervenção das demais coarguidas no ato procedimental destinado ao exercício da defesa de uma outra arguida (e apenas no caso de esta optar por exercer essa defesa oralmente). Entender, como pretende [o] recorrente, que o direito ao contraditório faculta às outras arguidas, não apenas o direito de assistência a esse ato, mas a possibilidade de nele colocar questões ou solicitar esclarecimentos, significaria, na verdade, reconhecer que quem opta, no exercício da sua defesa, pela exposição oral não a pode desenvolver livremente, da forma que melhor entender conveniente, sem se sujeitar a interferências externas de representantes de outros interesses, eventualmente não coincidentes com os seus.

Resta dizer que a invocada violação do direito do arguido ao patrocínio forense (artigos 20.º, n.ºs 1 e 2, e 32.º, n.º 3, da CRP) decai inevitavelmente em face do exposto. Não só não se está perante uma situação em que tenha sido negado o direito do arguido a acompanhar-se por defensor, como as mesmas razões que levaram a concluir que ao arguido não assiste o direito de estar presente na audição oral das coarguidas afastam a possibilidade de aquele se apresentar nesta audição acompanhado pelo seu defensor.

[…]” (sublinhados acrescentados).

2.2. No caso presente, entende o Banco recorrente, em síntese, que: (i) a “fase” administrativa (entendida não propriamente como uma “fase”, mas sim como procedimento completo) deve realizar (refletir) integralmente as finalidades do processo contraordenacional como um todo e, desse modo, integrar todos os meios de defesa; (ii) a circunstância de o visado ser notificado, nos termos do disposto no artigo 25.º, n.º 5, da LdC, dos depoimentos prestados pelas testemunhas indicadas por outros covisados não acautela a possibilidade processual de o visado controlar ou influenciar ativamente a própria atividade de produção de prova, assistindo e participando na inquirição das testemunhas arroladas, nem consente a possibilidade de o visado requerer a reinquirição dessas mesmas testemunhas por sua própria conta, a título de diligência complementar de prova, uma vez que já esse direito ficou precludido por força do decurso do respetivo prazo processual; (iii) o visado não pode controlar toda a legalidade do procedimento de produção da prova, nem contrainquirir as testemunhas – em suma, fica privado de controlo e aproveitamento da atividade de produção da prova; (iv) assim, a Constituição obriga a que seja dada ao visado a possibilidade de assistência a atos requeridos por qualquer dos visados em processo contraordenacional na “fase” de instrução, para que possa suscitar pedidos de esclarecimento ou requerer a formulação de perguntas essenciais ao objeto dos autos, e não já a mera notificação dos depoimentos prestados (como prova “consumada”); (v) e tal imposição constitucional está em linha com os fundamentos do Acórdão n.º 73/2012.

Vejamos, pois, se se justifica tal juízo de censura jurídico-constitucional.

2.2.1. Impõe-se um breve enquadramento da norma questionada no contexto da dinâmica do procedimento de contraordenação previsto na LdC.

O artigo 25.º da LdC rege sobre a instrução do processo de contraordenação no âmbito regulado por este diploma. A instrução não tem, neste procedimento, uma função processual análoga à fase de instrução em processo penal – ela “[…] corresponde, no essencial, ao exercício do direito constitucional de audiência e defesa dos visados, na sequência da decisão tomada pela AdC, no termo do inquérito, de lhes imputar a prática de uma contraordenação” [Carlos Botelho Moniz (coord.), Joaquim Vieira Peres, Eduardo Maia Cadete, Gonçalo Machado Borges, Pedro de Gouveia e Melo, Inês Gouveia, Luís do Nascimento Ferreira, Lei da Concorrência anotada, Coimbra, 2016, p. 265, anotação 4).

A fase de instrução inicia-se com a notificação ao visado da nota de ilicitude (artigo 24.º, n.º 3, alínea a), da LdC), na qual a Autoridade da Concorrência fixa ao visado pelo processo prazo para se pronunciar por escrito sobre as questões que possam interessar à decisão do mesmo, bem como sobre as provas produzidas, e para que requeira as diligências complementares de prova que considere convenientes (artigo 25.º, n.º 1, da LdC), podendo o visado requerer que a pronúncia por escrito seja complementada por uma audição oral (artigo 25.º, n.º 2, da LdC).

Realizadas as diligências complementares de prova requeridas (se não forem irrelevantes nem requeridas com intuito dilatório – artigo 25.º, n.º 3, da LdC):

a) se os elementos probatórios apurados em resultado de diligências complementares de prova não alterarem substancialmente os factos inicialmente imputados ao visado pelo processo ou a sua qualificação, a Autoridade da Concorrência notifica o visado pelo processo da junção ao processo dos elementos probatórios apurados, fixando-lhe prazo razoável, não inferior a 10 dias úteis, para se pronunciar (artigo 25.º, n.º 5, da LdC), devendo esta norma ser interpretada “[…] de forma a que os visados sejam notificados de todos os novos elementos probatórios juntos ao processo, quer estes resultem de diligências oficiosas, de diligências solicitadas por outros visados ou ainda de diligências requeridas pelo próprio visado” (Carlos Botelho Moniz et. al., Lei da Concorrência anotada, cit., pp. 281/282, anotação 23);

b) se os elementos probatórios apurados em resultado de diligências complementares de prova alterarem substancialmente os factos inicialmente imputados ao visado pelo processo ou a sua qualificação, a Autoridade da Concorrência emite nova nota de ilicitude, aplicando-se o disposto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 25.º (artigo 25.º, n.º 6, da LdC).

[Sobre o caráter alternativo das duas vias descritas, cfr. Carlos Botelho Moniz, et. al., Lei da Concorrência anotada, cit., p. 281, anotação 23, sustentando estes autores, ainda, que “[…] sempre que os novos elementos probatórios alterem os factos constantes da nota de ilicitude ou a sua qualificação jurídica – sem resultar numa alteração substancial dos factos, que exigirá a adoção de nova nota de ilicitude […] –, a AdC estará obrigada a comunicar aos arguidos o sentido em que tais elementos alteram a nota de ilicitude” (idem, p. 282)].

É precisamente entre o momento da realização das diligências complementares de prova testemunhal e o momento da notificação dos respetivos elementos, nos termos e para os efeitos do artigo 25.º, n.º 5, da LdC, que se situa no iter processual a questão de inconstitucionalidade em discussão: o recorrente considera que a mera notificação desses elementos para se pronunciar não assegura efetivamente o seu direito de defesa constitucionalmente previsto, o qual, no seu entender, só resultará cumprido se puder estar presente e participar na inquirição.

2.2.2. Valem para a caracterização geral do tratamento jurídico-constitucional reservado ao procedimento de contraordenação e ao respetivo direito de defesa as considerações da jurisprudência citada no item 2.1., supra, que se têm por adquiridas.

A afirmação do recorrente – no sentido de que a fase administrativa deve realizar integralmente as finalidades do processo contraordenacional e, desse modo, integrar todos os meios de defesa – é bem fundada. A intervenção dos tribunais em sede de impugnação judicial da decisão administrativa não se destina a complementar o procedimento, mas sim a ajuizar sobre a sua regularidade.

Todavia, o legislador dispõe de alguma margem na modelação dos termos em que a defesa do visado se pode realizar no procedimento, desde que não lhe subtraia faculdades essenciais ao exercício do respetivo direito – como vem afirmando recorrentemente a jurisprudência constitucional, “[…] a menor ressonância ética do ilícito contraordenacional subtrai-o às mais rigorosas exigências de determinação válidas para o ilícito penal, o que não deixará de se refletir no âmbito do contraditório […]” (Acórdão n.º 278/99, entendimento que foi retomado, entre outros, no já referido Acórdão n.º 73/2012). Esta conclusão não é abalada pelo valor das coimas aplicadas – valor que simplesmente reflete a (e obriga, na determinação da sua medida concreta, à ponderação da) capacidade económica dos visados e a importância dos valores tutelados pelas normas punitivas no âmbito nacional e da União Europeia.

No que respeita, em particular, à solução de “contraditório diferido”, que o recorrente questiona, contida no artigo 25.º, n.os 4 e 5, da LdC, não há razões – desde já se adianta – para um juízo de censura jurídico-constitucional, à luz das exigências contidas no artigo 32.º, n.º 10, da Constituição.

Desde logo, impõe-se recordar que, na fase em causa, o processo é público – após a notificação da nota de ilicitude, o visado pelo processo pode sempre, mediante requerimento, consultar o processo e dele obter extratos, cópias ou certidões, mesmo que, na fase anterior, o processo haja ficado sujeito a segredo de justiça (artigos 32.º, n.º 2, e 33.º, n.os 1 e 2, da LdC), o que permite ao visado acompanhar, até mesmo antes da notificação em causa, o andamento do processo.

Acresce que a notificação nos termos e para os efeitos previstos no artigo 25.º, n.º 5, da LdC se limita aos casos em que não há alteração substancial dos factos inicialmente imputados ao visado pelo processo ou da sua qualificação (cfr. item 2.2.1., supra). Quando se verifique a alteração substancial, o visado contará com amplos meios de defesa, na sequência da notificação de nova nota de ilicitude.

Ao contrário do que o recorrente procurou sustentar, no Acórdão n.º 73/2012 não se encontra respaldo para a sua posição, seja porque ali se assinala, precisamente, que “[do] princípio do contraditório não resulta – nem em processo contraordenacional, nem, acrescente-se, em processo penal – o direito de um arguido presenciar e/ou intervir na apresentação da defesa de um outro arguido […]”, seja porque é, igualmente, apontado que “[a] sequência temporalmente diferenciada, em termos diacrónicos, de contraposição de intervenções no processo corresponde à forma normal de concretização do princípio do contraditório”. É certo que, nesse aresto, o Tribunal afirmou que “[…] relativamente às verdadeiras diligências complementares de prova, sejam as requeridas pelos arguidos, sejam as ordenadas oficiosamente, é que a AdC tem que assegurar o contraditório” – simplesmente, daí não resulta que o contraditório deva ser assegurado através da presença e intervenção dos covisados.

Encarando as razões apresentadas pelo recorrente, verificamos que as únicas faculdades de que poderá afirmar-se privado são as de “[…] controlar ou influenciar ativamente a própria atividade de produção de prova, assistindo e participando na inquirição das testemunhas arroladas […]”, “[…] requerer a reinquirição dessas mesmas testemunhas por sua própria conta, a título de diligência complementar de prova […]” e “[…] controlar toda a legalidade do procedimento de produção da prova […]” e de “[…] contrainquirir as testemunhas […]” – o que o recorrente resume com a expressão “controlo e aproveitamento da atividade de produção da prova”.

No entanto, estas objeções à conformidade jurídico-constitucional da norma sub judice não procedem.

No que respeita a “[…] controlar toda a legalidade do procedimento de produção da prova […]”, o recorrente exemplifica com “[…] as regras relativas à duração máxima da diligência, nos termos do artigo 103.º, n.º 4, do CPP, aplicável por analogia, ou à possibilidade de a testemunha se fazer acompanhar por advogado, nos termos do artigo 132.º, n.º 4, do CPP (subsidiariamente aplicáveis ao processo de contraordenação por remissão dos artigos 41.º, n.º 1, do RGCO e 13.º, nº 1, da LdC)”. A duração da diligência, bem como a presença de advogado e a notificação com tal menção resultarão dos elementos documentais (notificação à testemunha e auto de interrogatório) – de todo o modo, e para além de a primeira ter um caráter marcadamente secundário (sem discutir aqui a aplicação subsidiária da norma processual penal), nenhuma das possíveis irregularidades interfere com uma faculdade essencial da defesa do covisado, que não tem uma pretensão direta e própria a que as testemunhas arroladas por outro visado se façam acompanhar por advogado ou sejam inquiridas em certo tempo. Dito de outro modo, o exame do auto de interrogatório da testemunha oferecerá ao covisado os elementos necessários ao controlo da legalidade do procedimento de produção da prova.

Quanto à participação na diligência e contrainquirição, importa notar que não se trata de uma faculdade que o direito de defesa reclame sempre e em qualquer caso.

Sem deixar de realçar que o procedimento sancionatório contraordenacional não tem de seguir o guião do processo penal – basta pensar que, para além da autonomia formal, aquele é apto a acomodar outros interesses (de que constitui exemplo o interesse do segredo de negócio – cfr. artigo 30.º da LdC) – mostra-se, ainda assim, oportuno recordar que o coarguido não tem, por regra, direito à contrainquirição na audiência penal (cfr. artigo 348.º, n.os 4 e 6, do Código de Processo Penal). Poderá a testemunha oferecida por um coarguido ser inquirida pelo defensor de outro coarguido, excecionalmente, mediante autorização do presidente (artigo 348.º, n.º 6, do Código de Processo Penal). Essa autorização dependerá de requerimento do coarguido interessado na inquirição, que deve fundar-se num concreto interesse da inquirição para a defesa (cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 4.ª ed. p. 900 – “[…] o coarguido pode ter interesse em contrariar a prova testemunhal apresentada por outro coarguido. Nesse caso, o juiz presidente deve autorizar o contrainterrogatório”, os sublinhados são acrescentados).

Semelhante arquitetura da audiência assenta num pressuposto que, por regra, dá resposta adequada ao direito de defesa dos arguidos: cada arguido organiza a sua defesa, perante a acusação, conforme os seus interesses; o arguido contrapõe a sua prova à do Ministério Público e, sendo caso disso, do assistente; o arguido tem interesse em contrainquirir a prova da acusação e esta a daquele. A defesa dos coarguidos desenvolve-se, assim, tendencialmente, em vias paralelas. Quando, excecionalmente, a prova produzida por um coarguido tem a potencialidade de interferir com a defesa de outro, a regra cede perante um interesse excecional em contraditá-la, que poderá ser justificado com o concreto resultado probatório, contraposto aos factos que o coarguido pretende provar em sua defesa. É essa justificação que, na audiência penal, depois de devidamente ponderada pelo juiz presidente, abre a porta ao mecanismo previsto no n.º 6 do artigo 348.º do Código de Processo Penal, assim completando o ciclo de contradição que possibilita ao defensor infirmar as declarações contrárias aos seus interesses, isto é, contradizer.

Assim é também nos casos regulados pela norma sub judice, nos quais, aliás, o desdobramento dos atos não deixa de espelhar, até certo ponto, a dinâmica típica dos procedimentos administrativos.

Ressalvando-se sempre a diferente natureza e, bem assim, a menor densidade axiológica e o mais reduzido estalão processual de defesa que o ilícito contraordenacional convoca – e ao contrário do que afirma o recorrente (ponto 38 das respetivas alegações) –, é também uma compreensão da “defesa” constitucionalmente orientada que leva a concluir que a notificação do covisado “para se pronunciar”, nos termos e para os efeitos previstos no artigo 25.º, n.º 5, da LdC, deve ser entendida como não excluindo que o notificado possa requerer nova inquirição da testemunha já ouvida, se esta pretensão assentar na necessidade da diligência para a sua defesa e esta necessidade for adequadamente justificada em função dos concretos objeto e teor do depoimento.

Dito de outro modo, a regra de não haver lugar à inquirição cede perante a exceção da sua necessidade probatória, o que cabe ao interessado na inquirição avaliar, invocar e, obviamente, fundamentar – um resultado próximo do que existe na audiência penal, sendo que esta proximidade das soluções é, essencialmente, ditada pela circunstância de se reproduzir em ambas uma necessidade de defesa comparável, em situações-tipo como a que se descreveu, e não propriamente pela equivalência dos procedimentos, designadamente quanto ao nível de proteção conferida ao arguido.

A circunstância de não se tratar de um mecanismo de funcionamento automático não limita excessivamente o direito de defesa do visado, que não terá dificuldade em justificar o seu interesse, quando ele exista em concreto. Trata-se, enfim, de uma solução que dá resposta suficiente aos interesses da defesa.

Com tal faculdade, fica suficientemente assegurada a tutela do visado, com o âmbito em que a prevê o artigo 32.º, n.º 10, da Constituição. A circunstância de a nova inquirição – se necessária (algo que caberá à interessada fundamentar em concreto) – ser posterior não importa sacrifício relevante do direito de defesa, havendo (como há) acesso ao resultado da prova produzida anteriormente.

Não se vê que, deste modo, se esteja a gerar uma desigualdade de armas entre acusação e defesa, visto que ao visado é dada a possibilidade de contraditar qualquer elemento probatório que o possa prejudicar. A desigualdade não se afirma pela assincronia entre o momento em que a prova é produzida e o momento em que é contraditada, mas sim pela diferença substancial dos direitos processuais da acusação e da defesa, que, aqui, não se prefigura.

Por outro lado, e contendo-se o direito de audição e contraditório do visado no âmbito assegurado pelo artigo 32.º, n.º 10, não ocorre uma violação autónoma do disposto nos artigos 2.º e 20.º da Constituição – em particular, o processo configura-se como justo, quanto ao direito de defesa, pelas mesmas razões que conduziram à conclusão de não ter sido violado o parâmetro delineado no citado artigo 32.º, n.º 10.

Por fim, e apesar de a Convenção Europeia dos Direitos Humanos não constituir, diretamente, parâmetro das questões de inconstitucionalidade, sempre se dirá, sumariamente, que não se vê, nem o recorrente o sustenta consistentemente, em que medida a interpretação das normas constitucionais agora afirmada poderia conflituar com o disposto no artigo 6.º da Convenção, pois não resulta, nos termos acima particularizados, suprimida qualquer vertente do contraditório que possamos considerar essencial à defesa.

2.3. Resulta do exposto que não procedem as razões invocadas pelo recorrente – nem outras se prefiguram – para fundamentar um juízo de censura jurídico-constitucional relativamente à norma contida no artigo 25.º, n.os 4 e 5, da LdC, quando interpretados no sentido de não ser obrigatória, relativamente aos visados ou aos seus advogados, a notificação para assistir e participar nas inquirições de testemunhas requeridas por um covisado após dedução da nota de ilicitude. Improcede, pois, o recurso.

É o que resta ao Tribunal afirmar.

III – Decisão

3. Face ao exposto, decide-se:

a) não julgar inconstitucional a norma contida no artigo 25.º, n.os 4 e 5, da LdC, quando interpretados no sentido de não ser obrigatória, relativamente aos visados ou aos seus advogados, a notificação para assistir e participar nas inquirições de testemunhas requeridas por um covisado após dedução da nota de ilicitude; e, consequentemente,

b) negar provimento ao recurso.

3.1. Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 25 unidades de conta, ponderados os critérios estabelecidos no artigo 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro (cfr. o artigo 6.º, n.º 1, do mesmo diploma).

Lisboa, 29 de abril de 2021 – José Teles Pereira –Pedro Machete – Maria de Fátima Mata-Mouros – José João Abrantes – João Pedro Caupers

[1] Refere-se ao artigo 289, n.º 2 do CPP; “[o] Ministério Público, o arguido, o defensor, o assistente e o seu advogado podem assistir aos atos de instrução por qualquer deles requeridos e suscitar pedidos de esclarecimento ou requerer que sejam formuladas as perguntas que entenderem relevantes para a descoberta da verdade”.

[2] Estabelecia esse n.º 2: “[a] audição por escrito a que se refere o número anterior pode, a solicitação das empresas ou associações de empresas arguidas, apresentada à Autoridade no prazo de cinco dias a contar da notificação, ser completada ou substituída por uma audição oral, a realizar na data fixada para o efeito pela Autoridade, a qual não pode, em todo o caso, ter lugar antes do termo do prazo inicialmente fixado para a audição por escrito.”.