851/2019 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO N.º 221/2021[1]

Processo n.º 851/2019

2.ª Secção

Relator: Conselheiro Fernando Ventura

Acordam na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional

I. Relatório

1. O Ministério Público interpôs recurso, ao abrigo das alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional, doravante LTC), da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa em 30 de maio de 2019, o qual foi admitido pelo tribunal a quo tão somente na parte em que mobiliza a alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC.

A sentença recorrida julgou parcialmente procedente ação administrativa de contencioso dos procedimentos de massa, absolveu a demandada Direção-Geral da Administração da Justiça dos pedidos formulados por oito autores, anulou o despacho do Diretor-geral da Administração da Justiça, de 16 de agosto de 2018, que aprovou o Movimento Ordinário dos Oficiais de Justiça de 2018, na parte relativa à graduação dos Autores titulares de curso superior adequado, candidatos à promoção na categoria de secretário de justiça, e condenou a entidade demandada na «reconstituição do procedimento, reportado à fase da graduação, e na emissão de novo ato final, em sentido conforme aos princípios constitucionais da justiça relativa e da igualdade no acesso à promoção na carreira, consagrados nos artigos 13.º e 47.º, n.º 2, da CRP, considerando, no caso dos Autores titulares de curso superior adequado, candidatos à promoção na categoria de secretários de justiça, a antiguidade no factor “A” da fórmula de graduação prevista no artigo 41.º do EFJ, com a desaplicação do segmento normativo “na categoria”».

2. Neste Tribunal, convidado nos termos dos n.ºs 5 e 6 do artigo 75.º-A da LTC a esclarecer qual a dimensão normativa cuja inconstitucionalidade pretende ver sindicada, veio o recorrente indicar como objeto material do recurso «[a] norma extraível do disposto, conjugadamente, nos n.ºs 1 e 3, do artigo 41.º, do Estatuto dos Funcionários Judiciais, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 343/99, de 26 de Agosto, na versão que resultou das alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 73/2016, de 8 de Novembro, interpretada no sentido de que a consideração do critério “antiguidade na categoria (anos completos)” que consta da fórmula plasmada naquele n.º 1, permite que escrivães-adjuntos, técnicos de justiça adjuntos, escrivães auxiliares e técnicos de justiça auxiliares possuidores de curso superior adequado (os que tenham como área científica dominante uma das definidas pelo Despacho conjunto n.º 743/2000, de 7 de Julho) possam preterir, no acesso à categoria de secretário de justiça, escrivães de direito e técnicos de justiça principais igualmente possuidores de curso superior adequado». Como normas-parâmetro violadas pela dimensão normativa que refere, enuncia as contidas no artigo 13.º e no n.º 2 do artigo 47.º, ambos da Constituição.

3. Determinado o prosseguimento do recurso, veio o recorrente Ministério Público alegar (fls. 13 a 37, vol. IV), concluindo pela desconformidade constitucional da norma sindicada e pelo não provimento do recurso, entendimento que condensou nas seguintes conclusões:

« (…)

4. Conforme resulta da consideração da dimensão normativa que constitui ratio decidendi da douta sentença recorrida, e que tivemos oportunidade de delimitar, consiste aquela numa interpretação do disposto no artigo 41.º, n.º s 1 e 3, do Estatuto dos Funcionários Judiciais, no sentido de permitir que escrivães-adjuntos, técnicos de justiça adjuntos, escrivães auxiliares e técnicos de justiça auxiliares possuidores de curso superior adequado possam preterir, no acesso à categoria de secretário de justiça, escrivães de direito e técnicos de justiça principais igualmente possuidores de curso superior adequado.

5. Esta iníqua inversão de posições hierárquicas e remuneratórias, ocorrida entre trabalhadores a exercerem funções públicas, resulta, como bem foi revelado pelo Mm.º Juiz “a quo”, das espúrias integração e ponderação do factor “antiguidade na categoria” na fórmula de cálculo da graduação dos oficiais de justiça licenciados.

6. Isto é, oficiais de justiça colocados em categorias inferiores das carreiras judicial e dos serviços do Ministério Público, não exercendo cargos de chefia e, em significativa parte dos casos, com menor antiguidade na profissão, viram-se alcandorados à categoria de secretário de justiça, ultrapassando sem qualquer justificação racional os seus colegas hierarquicamente superiores, eventualmente mais antigos na profissão, titulares de cargos de chefia e, igualmente, possuidores de curso superior adequado, numa evidente inversão de posições remuneratórias e funcionais.

7. Com efeito, a constatação daquela injustificada desigualdade no tratamento de oficiais de justiça colocados nas distintas categorias das carreiras judicial e dos serviços do Ministério Público, que resulta num tratamento mais favorável concedido aos escrivães-adjuntos, técnicos de justiça adjuntos, escrivães auxiliares e técnicos de justiça auxiliares possuidores de curso superior adequado, em detrimento dos escrivães de direito e técnicos de justiça principais também possuidores de curso superior adequado, não pode deixar de nos remeter para a ponderação da eventual violação do princípio constitucional plasmado no artigo 59.º, n.º 1, alínea a), corolário do princípio da igualdade no âmbito dos direitos dos trabalhadores.

8. Na verdade, a situação que analisamos no presente recurso encontra-se, no essencial, retratada no douto Acórdão n.º 239/2013 do Tribunal Constitucional, que deliberou reconhecer como violadoras da Constituição as normas jurídicas que proporcionem situações de ultrapassagem de funcionários de maior antiguidade e categoria profissional por parte de funcionários de menor antiguidade e categoria no escalão remuneratório, sem qualquer justificação funcional ou racional, em termos de natureza, qualidade ou quantidade do trabalho.

9. Efetivamente, a situação configurada pela interpretação normativa do disposto, conjugadamente, nos n.ºs 1 e 3, do artigo 41.º, do Estatuto dos Funcionários Judiciais, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 343/99, de 26 de Agosto, desaplicada pela douta sentença recorrida, permite que, por força da injustificada ponderação do factor “antiguidade na categoria (anos completos)”, os escrivães de direito e técnicos de justiça principais possuidores de curso superior adequado sejam ultrapassados no escalão remuneratório e na possibilidade de progressão na carreira, por escrivães-adjuntos, técnicos de justiça adjuntos, escrivães auxiliares e técnicos de justiça auxiliares, funcionários de menor antiguidade e grau profissional.

10. Por tal razão, inferimos, desde já, nesta parte, que a norma extraível do disposto, conjugadamente, nos n.ºs 1 e 3, do artigo 41.º, do Estatuto dos Funcionários Judiciais, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 343/99, de 26 de Agosto, na versão que resultou das alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 73/2016, de 8 de Novembro, interpretada no sentido de que a consideração do critério “antiguidade na categoria (anos completos)” que consta da fórmula plasmada naquele n.º 1, permite que escrivães-adjuntos, técnicos de justiça adjuntos, escrivães auxiliares e técnicos de justiça auxiliares possuidores de curso superior adequado (os que tenham como área científica dominante uma das definidas pelo Despacho conjunto n.º 743/2000, de 7 de Julho) possam preterir, no acesso à categoria de secretário de justiça, escrivães de direito e técnicos de justiça principais igualmente possuidores de curso superior adequado” se revela suscetível de violar quer o prescrito no artigo 59.º, n.º 1, alínea a), da Constituição da República Portuguesa, enquanto corolário do princípio da igualdade consagrado no artigo 13.º do Texto Fundamental.

11. Sem prejuízo do acabado de concluir, passaremos a recordar que o Mm.º Juiz “a quo” não se limitou a desaplicar a interpretação normativa impugnada por lesão do disposto no princípio da igualdade, contido no artigo 13.º, da Constituição da República Portuguesa, mesmo que na sua dimensão de igualdade no âmbito do direito dos trabalhadores expresso no artigo 59.º, n.º 1, alínea a), do Texto Fundamental, mas, mais que isso, desaplicou-a expressamente por violação do invocado “princípio da igualdade no acesso à promoção na carreira, ínsito nos artigos 13.º e 47.º, n.º 2, CRP”.

12. Ora, se confrontarmos as consequências discriminatórias da aplicação da interpretação normativa desaplicada nos autos - consubstanciada na referida ultrapassagem dos escrivães de direito e técnicos de justiça principais possuidores de curso superior adequado por escrivães-adjuntos, técnicos de justiça adjuntos, escrivães auxiliares e técnicos de justiça auxiliares, funcionários de menor antiguidade e grau profissional, no que à progressão na carreira concerne - com o entendimento maioritário da doutrina e da jurisprudência sobre a matéria – nomeadamente quanto às diferenciações de tratamento sem fundamento racional e razoável - não podemos deixar de concluir que também esta invocada dimensão do princípio da igualdade, a que resulta da conjugação dos artigos 13.º, e 47.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa, se revela, decisivamente, violada.

13. Assim sendo, em razão do agora exposto, afigura-se-nos que a norma extraível do disposto, conjugadamente, nos n.ºs 1 e 3, do artigo 41.º, do Estatuto dos Funcionários Judiciais, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 343/99, de 26 de Agosto, na versão que resultou das alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 73/2016, de 8 de Novembro, interpretada no sentido de que a consideração do critério “antiguidade na categoria (anos completos)” que consta da fórmula plasmada naquele n.º 1, permite que escrivães-adjuntos, técnicos de justiça adjuntos, escrivães auxiliares e técnicos de justiça auxiliares possuidores de curso superior adequado (os que tenham como área científica dominante uma das definidas pelo Despacho conjunto n.º 743/2000, de 7 de Julho) possam preterir, no acesso à categoria de secretário de justiça, escrivães de direito e técnicos de justiça principais igualmente possuidores de curso superior adequado” se revela suscetível de violar, para além do prescrito no artigo 59.º, n.º 1, alínea a), igualmente do plasmado no artigo 47.º, n.º 2, ambos da Constituição da República Portuguesa, enquanto corolários do princípio da igualdade consagrado no artigo 13.º do Texto Fundamental.»

4. Notificados os recorridos, foram apresentadas cinco peças de contra-alegações: uma concordando com a decisão recorrida, pugnando por julgamento positivo de inconstitucionalidade, e quatro no sentido oposto, com reversão da decisão recorrida. Passa-se a relatar a argumentação constante de cada uma, começando por aquela que, tal como o recorrente, tomou posição pela improcedência do recurso.

4.1. Os aqui recorridos A., B., C., D., E., F., G., H., I., J., K., L., M., N., O., P., Q., R., S. e T., autores no processo base, exprimiram concordância com a decisão recorrida (fls. 84-136, vol. IV).

Aduziram, em síntese conclusiva, e quanto ao objeto do presente recurso, o que segue:

Aduziram, em síntese conclusiva, e quanto ao objeto do presente recurso, o que segue:

«T. [P]ara a graduação final dos candidatos foi utilizada uma fórmula (do art. 41.º do Estatuto dos Funcionários Judiciais) que contempla vários fatores (classificação de serviço, classificação na prova de acesso e antiguidade), mas a interpretação seguida pela DGAJ desse mesmo artigo padece de uma ilegalidade ostensiva e gera desigualdades infundadas e totalmente arbitrárias entre os candidatos, dado que permite que candidatos detentores da categoria base da carreira (inferior aos aqui Recorridos), com notas inferiores aos aqui Recorridos na prova de acesso ao curso de secretário de justiça e com menor antiguidade, sejam promovidos a secretários de justiça em detrimento dos aqui Recorridos, que ocupam já lugares de chefia (escrivães de direito, técnicos de justiça principais e até secretários de justiça em substituição, como acontece com a 2.º Recorrida, por exemplo), sem motivo de diferenciação.

[...]

WW. De resto, e para demonstrar claramente a gritante e ostensiva violação do princípio da igualdade, atentemos no seguinte exemplo: se dois funcionários judiciais tiverem entrado no mesmo dia, mês e ano para a carreira de oficial de justiça (há 30 anos), se tiverem a mesma classificação de serviço (Muito Bom), se tiverem a mesma nota na prova de acesso (15 valores), mas se um deles tiver progredido na carreira para escrivão de direito (tendo 5 anos de escrivão de direito) e o outro se mantiver como escrivão auxiliar, mas for licenciado, concorrem ambos a secretário de justiça. Nesse caso, a fórmula do art. 41.º n.º 3 do EFJ, interpretada no sentido pretendido pela DGAJ, leva a que no caso do licenciado, seja contado o tempo de serviço na carreira, dado que sempre foi escrivão auxiliar (30 anos), e no caso do não licenciado seja contado o tempo de serviço na categoria (5 anos).

XX. Assim, de acordo com essa mesma interpretação a nota final do licenciado será (2 x 15 + 20 + 30)/4 = 20 valores. E a nota final do não licenciado será (2 X 15 + 20 + 5)/4 = 13,75 valores. Ora, a diferença de nota final é abissal e injustificada e claramente não baseada no mérito. E se considerarmos que ambos são licenciados, obteremos os mesmos resultados, isso é ainda mais violador do princípio da igualdade (porque o único critério distintivo - o tempo de serviço na categoria - valoriza a inércia e a manutenção de funcionários na mesma categoria por vários anos, não premeia o esforço pela subida de categoria, a dedicação ao estudo e a responsabilidade das funções exercidas).

YY. Anota-se de resto que o que o legislador pretendeu foi considerar o tempo de serviço de forma igual quer para o licenciado quer para o não licenciado. Que não é o que acontece com esta interpretação e nesta situação que ocorreu no presente movimento em que se diferencia situações iguais sem justificação e beneficia-se discriminatória e favoravelmente os auxiliares em detrimento dos escrivães de direito e técnicos de justiça principal, licenciados.

ZZ. A formula do art. 41.º do Estatuto dos Funcionários Judiciais (e os restantes números desse mesmo artigo) ao permitir que os escrivães auxiliares e técnicos de justiça auxiliares com menos tempo de serviço e com notas mais baixas no exame (do que os Recorridos) sejam promovidos a secretários de justiça em detrimento dos escrivães de direito e dos técnicos de justiça principais com mais tempo de serviço, com nota igual ou superior deve ser afastada por inconstitucionalidade por grave e ofensiva violação dos princípios da igualdade - art. 13.º da CRP - (que tem como corolário o principio da inversão de posições relativas e o principio da não descriminação), da justiça e da proporcionalidade reconhecidos na CRP mas também na carta europeia dos direitos fundamentais (art. 21.º).

[...]

BBBB. (...) [T]endo em conta os resultados práticos da aplicação da fórmula, em muitos casos, como os dos Recorrentes, os candidatos com menos antiguidade e menor classificação na prova são promovidos à categoria de secretário de justiça em detrimento de outros com melhores notas (ou iguais) e maior antiguidade, subvertendo completamente o sistema, a finalidade do legislador e violando diversos preceitos constitucionais (principio da igualdade, justiça, proporcionalidade) e comunitários (principio da não discriminação - igualdade).

CCCC. Claro está que isto apenas é relevante no caso de promoção a secretário de justiça dado que neste caso podem concorrer candidatos de qualquer categoria da carreira (auxiliares/adjuntos/escrivães de direito e técnicos de justiça principais).

DDDD. Por outro lado, e considerando a antiguidade na carreira (em vez de na categoria) todos os candidatos ficavam em igualdade de circunstâncias, dado que numa primeira fase apura-se o tempo de serviço dos candidatos, a avaliação e a licenciatura detida para efeito de admissão ao concurso e mais tarde apura-se o tempo de serviço dos candidatos (na carreira - dado que podem concorrer pessoas de diferentes categorias e é natural preferir pessoas que já tinham atingido funções de chefia, do que promover pessoas da base da profissão, sem qualquer experiencia nessa área), a classificação de serviço e a nota na prova.

EEEE. Assim, e apenas porque esta interpretação é a que garante o cumprimento do princípio da igualdade e a vontade última do legislador (equiparando os candidatos licenciados aos outros) e à que deve ser seguida pela DGAJ.

FFFF. A interpretação seguida pela DGAJ deve ser afastada por inconstitucionalidade, uma vez que a sua aplicação prática á promoção de candidatos á categoria de secretário de justiça origina a violação do princípio da igualdade na vertente do princípio da discriminação indireta, não se justificando essa mesma discriminação. Deve assim valer a interpretação da antiguidade na carreira, equiparando-se assim desta forma todos os candidatos á categoria de secretário de justiça (não violando qualquer preceito constitucional), não se beneficiando os funcionários da categoria de base, que não progrediram, que não exercem funções de chefia, que não têm tanta responsabilidade...

GGGG. A que acresce, no próprio recurso apresentado pelo Exmo. Magistrado do Ministério Público são mencionados vários acórdãos do próprio Tribunal Constitucional, em que se aborda o princípio da igualdade entre trabalhadores (e até mesmo no acesso á promoção na carreira), que em muito se adequam a este caso concreto, ou seja, têm clara aplicação ao caso em análise.

HHHH. Pelo que se impõe que este Venerando Tribunal se pronuncie pela inconstitucionalidade do art. 41.º do Estatuto dos Funcionários Judiciais, na interpretação supra referida - consideração apenas da antiguidade na categoria - no âmbito de promoção à categoria de secretário de justiça por candidatos com diversas categorias, relevando antes a antiguidade (total) dos candidatos como forma de não violar o princípio da igualdade e da justiça entre candidatos.

IIII. Assim, e porque o art. 41.º do Estatuto dos Funcionários Judiciais coloca em causa, no caso dos Recorrentes, o principio da justiça relativa e da igualdade no acesso á promoção na carreira, previstos nos art. 13.º e 47.º n.º 2 da Constituição da Republica Portuguesa, ao considerar apenas a antiguidade na categoria quando confrontada com as promoções levadas a cabo neste concurso de funcionários com menor antiguidade (na carreira), com idêntica nota final sendo todos licenciados, pelo que deve ser emitido novo ato final, com desaplicação do segmento normativo antiguidade “na categoria” quando se aplica a formula prevista no art. 41.º do EFJ para graduação dos concorrentes.»

4.2.1. Nas contra-alegações apresentadas pelos recorridos U., V., W., X., Y., Z., AA., BB., CC., DD., EE., FF. e GG. (fls. 44-56, vol. IV), contrainteressados no processo-base, defende-se que «deve o Tribunal decidir não declarar a inconstitucionalidade da norma contida no artigo 41.º, n.º 1 e 3, do Decreto-Lei n.º 343/99, de 26 de Agosto», concluindo nestes termos:«(...)

D. Resulta da leitura conjugada do disposto no artigo 3.º, n.ºs 1, 2 e 3, do Estatuto dos Funcionários Judiciais, que a categoria de “secretário de justiça não se encontra em qualquer uma das enunciadas carreiras, i.e., é autónoma relativamente às carreiras previstas.

E. Sendo que, o Ministério Público baseia as inconstitucionalidades alegadas, no princípio de que o “secretário de justiça está no topo de uma das duas carreiras, desde já se antecipa a improcedência dos juízos de inconstitucionalidade que o mesmo estabelece na suas Alegações.

F. Segundo parece resultar do entendimento do Ministério Público, a desigualdade no tratamento dos oficiais de justiça criada pela interpretação do disposto no artigo 41.º, n.ºs 1 e 3, do Estatuto dos Funcionários Judiciais, implica a sua inconstitucionalidade por violação do princípio trabalho igual salário igual, como decorre do artigo 59.º, n.º 1, alínea a), da CRP, enquanto corolário do princípio da igualdade previsto no artigo 13.º da CRP.

G. A interpretação da norma em causa não é suscetível de gerar qualquer inconstitucionalidade por violação do princípio trabalho igual salário igual, como decorre do artigo 59.º, n.º 1, alínea a), da CRP, não tendo qualquer aptidão para criar, também, qualquer diferenciação arbitrária em matéria de retribuição.

H. Não existe qualquer diferenciação arbitrária em matéria de retribuição entre a categoria de "secretário de justiça e as categorias inseridas na "carreira judicial” ou na "carreira dos Serviços do Ministério Público”, porque, tal como decorre do Mapa i, do Estatuto dos Funcionários Judiciais, a diferença remuneratória é acompanhada por uma diferença funcional, pelo que, não estando em causa "igual trabalho" não pode ser atribuído "igual salário".

I. De igual forma, também não se verifica a existência de uma violação do princípio da não inversão das posições remuneratórias, tal como alegado peio Ministério Público, nem este é, sequer, aplicável ao caso dos presentes autos, pois, tal como ficou estabelecido no Acórdão do TCAS, de 19.12.2017, proferido no âmbito do Processo n.º 07008/10, o princípio da não inversão das posições remuneratórias não se aplica aos casos “em que a divergência remuneratória resulta de uma diversa progressão entre categorias diferentes, que não se faz por mera aplicação da lei ou pelo decurso do tempo, mas, antes, por via de outras formas de acesso, v.g. por concurso ou nomeação”.

J. Segundo parece resultar do entendimento do Ministério Público, a desigualdade no tratamento dos oficiais de justiça criada pela interpretação do disposto no artigo 41.º, n.ºs 1 e 3, do Estatuto dos Funcionários Judiciais, implica a sua inconstitucionalidade por violação do direito à progressão na carreira em condições de igualdade, como decorre do artigo 47.º, n.º 2, da CRP, enquanto corolário do princípio da igualdade previsto no artigo 13.º da CRP.

K. A interpretação da norma em causa não é suscetível de gerar qualquer inconstitucionalidade por violação do direito à progressão na carreira em condições de igualdade, como decorre do artigo 47.º, n.º 2, da CRP.

L. Assim é, porque, por um lado, não está em causa qualquer progressão na carreira, uma vez que a categoria de "secretário de justiça não integra a "carreira judicial” ou a "carreira dos Serviços do Ministério Público” e, por outro lado, porque a razão objetiva da preterição dos Autores se prende com o facto de terem obtido, no concurso, uma pontuação inferior em função dos critérios estabelecidos pela lei, não lhes tendo sido vedado o acesso ao mesmo.»

4.2.2. Na peça apresentada por HH. «e outros» (f.ls. 179-210, vol. IV), igualmente contrainteressados e recorridos, estes consideram que «o que o art.º 10.º da Lei 28/82 quis fazer foi estabelecer um critério de equilíbrio entre todos os interessados em aceder à categoria de secretário de justiça exigindo mais requisitos aos que provinham de categoria mais baixa e menos requisitos aos que provinham de categoria imediatamente anterior» e que, tomando as duas vias distintas nele estabelecidas, os requisitos da alínea b) do n.º 1 são «muitos mais exigentes que os da alínea a)», o que consideram respeitar do princípio da igualdade:

«[O]s diferentes parâmetros estabelecidos estão assim compensados entre si para que os concorrentes fiquem em igualdade de circunstâncias não se tratando assim de uma qualquer irracional diferenciação de tratamento só com o fito de tratar de forma desigual quem está nas mesmas condições e por conseguinte colocar em causa a igualdade de acesso na progressão da carreira. O que faz esta diferenciação de parâmetros e esta dualidade de exigências - adiantamos já - é precisamente a necessidade de fazer gerar equilíbrio entre as duas diferentes vias de acesso atento a que se tratam de concorrentes provenientes de circunstancias diferentes e por isso o legislador (e, bem!) tratou diferente aquilo que é diferente na base para no final alcançar a igualdade na progressão, atendendo aquilo que privilegiou com a alteração legislativa em 1999 - a qualificação.»

Sobre a normação constante dos n.ºs 1 e 3 do artigo 41.º da Lei n.º 28/82, manifestam discordância com o sentido da decisão recorrida, sustentando que «a possibilidade de concorrer [a secretário de justiça], aberta a todas as categorias, tem de fazer cair, na criação da nota, a contagem de todo o tempo de carreira sob pena de esse fator fazer distorcer todo e qualquer resultado», a que «[a]cresce que para os oficiais de justiça esse item (tempo de serviço) já foi diferenciador (e para maior grau de exigência) na condição de admissão a concurso já que se lhe exigiu sete anos por contraposição aos três anos dos escrivães e técnicos de justiça principais», para concluir que «na criação da nota, a igualdade de todos fica assegurada se cada candidato contar com os seus anos de serviço na categoria em que se achava no momento de concorrer» e que «contrariamente a toda a tese invocada pelos Autores e que consta da decisão de desaplicação da norma que gerou o presente recurso obrigatório, apenas poderemos concluir que, quer na redação inicial da norma em questão, quer na resultante da alteração introduzida pelo Decreto-Lei 169/2003, de 1 de agosto (que reforce-se se trata de uma norma interpretativa), o legislador efetivamente quis que a antiguidade a atender, no acesso à categoria de secretário de justiça, fosse a antiguidade na categoria detida pelo candidato, naquele momento específico (último dia da categoria ao movimento, n.º 4 do artigo 19.º do EFJ), e não qualquer outro tempo de serviço porque subjacente se achava já a proporcionalidade a observar no acesso pelos diferentes requisitos impostos aos candidatos».

Fizeram juntar aos autos, após a apresentação das respetivas contra-alegações, parecer jurídico.

4.2.3. Por último, o recorrido II. rematou as suas contra-alegações nestes termos:

«1. O Ministério Público interpôs recurso obrigatório da sentença de 30.5.2019 do Tribunal Administrativo do Circulo de Lisboa e que condenou o Ministério da Justiça na reconstituição do procedimento, reportado à fase de graduação, e na emissão de novo ato final, em sentido conforme aos Princípios Constitucionais da Justiça Relativa e da Igualdade, no acesso à promoção da carreira, consagrados nos arts 13º e 47º n.º 2 da CRP, considerando, no caso dos autores titulares de curso superior adequado, candidatos à promoção na categoria de secretários de justiça, a antiguidade no factor "A" da fórmula de graduação prevista no art 41º do EFJ, com a desaplicação do segmento normativo "na categoria", tendo pugnado que os Venerandos Senhores Juízes Conselheiros neguem provimento ao recurso.

A graduação dos candidatos resulta da aplicação da seguinte fórmula que está prevista no art. 41º do EFJ:

[...]

3. Consta nas alegações de recurso que o art 41º n.ºs 1 e 3 do EFJ, interpretado no sentido de que a consideração do critério "antiguidade na categoria (anos completos)" permite que oficiais de justiça auxiliares, possuidores de curso superior adequado possam preterir, sem qualquer fundamento racional, no acesso à categoria de secretário de justiça, escrivães de direito e técnicos de justiça principais igualmente possuidores de curso superior adequado, e são violados os art.s 59º n.º 1 alínea a), 47º n.º 2 e art 13º da CRP.

4. Conforme defendem Gomes Canotilho e Vital Moreira O princípio da igualdade realiza-se como direito subjetivo específico e autónomo e como direito, liberdade e garantia de natureza defensiva assegurando aos cidadãos a devida proteção contra formas de atuação dos poderes públicos (ou dotada de poderes públicos) impositivas de tratamento desigual sem motivo injustificado

5. Onde "houver um tratamento desigual impõe-se uma justificação material da desigualdade (...) o tratamento desigual deve pautar-se por critérios de justiça, exigindo-se, desta forma, uma correspondência entre a solução desigualitána e o parâmetro de justiça que lhe empresta fundamento material".

6. "O principio da igualdade não impõe a completa identidade; antes procura obstar a injustificadas diferenças de tratamento. O objetivo é impedir o tratamento desigual assente em diferença que se considera não poder ou dever fundar tal desigualdade de tratamento" cfr. (João Caupers, Os Direitos Fundamentais dos Trabalhadores e a Constituição).

7. Assim só existe ofensa ao princípio da proibição do arbítrio se se provar que a diferença de tratamento não tem a justificá-la um qualquer fundamento racional bastante.

8. Conforme foi decidido pelo Tribunal Constitucional no acórdão proferido no processo n.º 546/2011, estes limites efetivos, contudo, não resultam da hipotética imposição de uma escolha racional. O legislador não tem de escolher a «melhor solução», nem sequer uma "boa solução", podendo (embora não deva) optar por soluções irracionais ou incongruentes. O que esta irracionalidade ou incongruência não pode é implicar «diversidades de tratamento não fundadas em motivos razoáveis.»

9. Ou seja, "a caracterização de uma medida legislativa como inconstitucional, por ofensa do princípio da igualdade, dependerá em última análise, da ausência de fundamento material suficiente, isto é, da falta de razoabilidade e consonância com o sistema jurídico" (Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 270/09).

10. Assim, pode o legislador estabelecer diferenciações com fundamento racional e material.

11. Sendo a função de secretário de justiça essencialmente de gestão do tribunal/núcleo, o legislador, com a redação do art 41º do EFJ (desde 1999), pretendeu permitir que atinjam a categoria de secretário de justiça, oficiais de justiça, em regra mais novos, licenciados, de modo a dar maior estabilidade à gestão do tribunal/núcleo, evitando deste modo que apenas atinjam a categoria de secretário de justiça oficiais de justiça já perto da idade de reforma.

12. Caso o recurso seja julgado improcedente, os escrivães auxiliares e técnicos de justiça auxiliares, detentores de curso adequado, seriam sempre preteridos por escrivães de direito e técnicos de justiça principais, detentores da licenciatura adequada, pois têm, em regra, uma antiguidade na carreira muito superior.

13. Pelo que, existe fundamento para a redação do art 41º do EFJ para que não se tenha que concluir que os n.ºs 1 e 3 do art 41º do EFJ sejam violadores dos arts 13º, 47n .º 2 e 59º da CRP, já que o legislador pretendeu promover a estabilidade da gestão do tribunal/núcleo ao permitir que oficiais de justiça mais novos, licenciados, possam aceder à categoria de secretário de justiça.

14. Pelo que, terá que se concluir que os n.ºs 1 e 3 do art. 41º do EFJ não violam os art.s 13º. 47º n.º 2 e 59º da CRP, ao permitir que aos escrivães/técnicos de justiça auxiliares licenciados, seja contabilizado os anos na categoria, sem qualquer detrimento para com os escrivães de direito e técnicos de justiça principais, também licenciados, porque o tempo na atual categoria pode ser inferior ao tempo da categoria dos escrivães e técnicos de justiça auxiliares, uma vez que existe fundamento racional e material suficiente.

15. A interpretação do Tribunal Recorrido, ao decidir que não há racionalidade ao aplicar o factor antiguidade (na carreira em vez da categoria) aos escrivães de direito e técnicos de justiça principais, titulares de curso superior adequado, irá implicar que os escrivães e técnicos de justiça auxiliares, detentores de licenciatura, detentores de melhor avaliação no serviço e melhor notação nas provas sejam sempre preteridos, sendo que foi esta hipótese que o legislador pretendeu evitar com a redação do art 41º do EFJ.

16. Com a redação do art 41º do EFJ, o legislador quis assegurar que todos os Oficiais de Justiça teriam a possibilidade de aceder à categoria de Secretário de Justiça, aliás, conforme resulta do movimento ordinário de 2018, onde se constata que houve Escrivães de Direito licenciados que foram promovidos.

17. A interpretação que consta na sentença recorrida viola o princípio da segurança jurídica do qual decorre o princípio da confiança, previsto no art. 2º da CRP.

18. Os escrivães e técnicos de justiça auxiliares, detentores de licenciatura adequada, atendendo à redação do art 41º do EFJ, entenderam não concorrer, em anteriores concursos/movimentos, a escrivães adjuntos/técnicos de justiça adjuntos para poderem, reunidos os critérios, aceder a uma prova de conhecimentos e serem submetidos a uma fórmula de graduação que se aplica a todas as promoções há 20 anos.

19. O Princípio da Segurança Jurídica do qual decorre o Princípio da Confiança é algo imanente ao Estado de Direito.

20. A interpretação do Tribunal a quo viola o Princípio da Confiança previsto no art. 2º da CRP que postula uma ideia da confiança dos cidadãos na ordem jurídica e na atuação do Estado já que implica um sentimento legítimo e convicto de certeza e de segurança no direito das pessoas e nas expectativas que lhes são juridicamente criadas pela lei, razão pela qual é inconstitucional a interpretação que foi efetuada pelo Tribunal a quo porque viola de forma intolerável e arbitrária aquele mínimo de certeza e segurança que o direito tem que respeitar.

21. Desde 1999, que qualquer Oficial de Justiça, pode delinear o seu "plano de vida profissional" na carreira de Oficial de Justiça, e as suas opções têm as consequências previstas no EFJ.

22. A conclusão que o recurso deve ser julgado improcedente, impõe um dever de ponderação dos diversos interesses relevantes em presença, desde logo, na situação em apreciação, haveria que atender ao princípio constitucional da proteção da confiança, previsto no art 2o da CRP.

23. princípio da proteção dos cidadãos não autoriza afetações desproporcionadas, desnecessárias e desadequadas dos direitos, interesses ou expectativas legítimas dos particulares.

24. In casu, o contrainteressado, como muitos outros escrivães e técnicos de justiça auxiliares optaram por não concorrer aos lugares de escrivão adjunto para, num futuro movimento, em que abrissem vagas para secretário de justiça, pudessem ver ser-lhes aplicada a fórmula prevista no art. 41º do EFJ, na interpretação que o tribunal a quo entendeu violar o art. 13º e 47º n.º 2 e 59 n.º 1 a) da CRP.

25. Acresce que, o decreto-lei interpretativo nº 169/2003, de 1 de Agosto veio reforçar a convicção dos oficiais de justiça da legalidade da intenção do legislador na opção pela fórmula prevista no art 41º nomeadamente a opção da "antiguidade na categoria", já que consta no preambulo "... Realizada a primeira prova de acesso à categoria de secretário de justiça, tem sido suscitadas algumas dúvidas na aplicação das normas que regulam a fase seguinte do acesso à referida categoria, em especial quanto aos candidatos a que se refere a alínea b) do n.º 1 do artigo 10.º

Considerando que está em causa o quadro legal conformador das nomeações através das quais se iniciam os movimentos dos oficiais de justiça, e que nessa medida condicionam todas as demais, facilmente se deduz a absoluta necessidade de afastar os equívocos verificados, clarificando o respetivo quadro legal, em prol de uma maior certeza e segurança jurídicas."

26. Assim, a sentença recorrida viola o princípio da proteção dos cidadãos que não autoriza afetações desproporcionadas, desnecessárias ou desadequadas dos direitos, interesses ou expectativas legítimas dos particulares, in casu dos escrivães e técnicos de justiça auxiliares, licenciados, que fizeram em tempo as suas opções alicerçadas na aplicação do art 41º do EFJ.»

Cumpre apreciar e decidir

II. Fundamentação

A. Delimitação do objeto do recurso

5. O objeto do presente recurso versa dimensão normativa, referida ao disposto nos n.ºs 1 e 3 do artigo 41.º do Decreto-Lei n.º 343/99, de 26 de agosto, que aprovou o Estatuto dos Funcionários de Justiça (EFJ), na redação introduzida pelo Decreto-Lei n.º 169/2003, de 1 de agosto, o qual contém os elementos e fatores da fórmula de cálculo da nota para graduação dos candidatos ao concurso de acesso à categoria de secretário de justiça.

Em questão encontra-se, nos termos recortados pelo recorrente na resposta ao convite que lhe foi dirigido, o cômputo fixado pelo legislador relativamente um dos critérios de avaliação acolhidos no artigo 41.º, a saber, o critério «antiguidade na categoria (anos completos)». Não se questiona, porém, em todo o seu âmbito subjetivo, a legitimidade constitucional de tal normação, interpelando-se tão somente o tratamento distinto conferido na fórmula de classificação a dois grupos específicos de sujeitos. Com efeito, é questionado esse passo da notação final dos candidatos oficiais de justiça que tenham em comum a qualidade de possuidores de «curso superior adequado», com referência ao Despacho conjunto n.º 743/2000, de 7 de julho, emitido nos termos da parte final do n.º 2 do artigo 10.º do EFJ, no confronto com a valoração fixada pelo legislador relativamente a dois grupos de candidatos: os escrivães de direito e técnico de justiça principais, concorrentes nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 10.º do EFJ e os oficiais de justiça de outras categorias, admitidos ao concurso ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do mesmo artigo 10.º, afirmando-se uma lesão do princípio da igualdade, na vertente da igualdade na promoção na carreira, em prejuízo do primeiro grupo de sujeitos.

Assim delimitado, o critério normativo em questão não encontra sede apenas no artigo 41.º do EFJ: convoca também a conjugação desse dispositivo com o preceituado nas duas alíneas do n.º 1 do artigo 10.º, e bem assim no n.º 2 do mesmo preceito, de onde decorre o aludido requisito de acesso ao concurso.

Cumpre, então, apreciar da conformidade constitucional da interpretação normativa extraída da conjugação do disposto nas alíneas a) e b) do n.º 1, e no n.º 2, do artigo 10.º com os n.ºs 1 e 3 do artigo 41.º, ambos do Estatuto dos Funcionários de Justiça, na redação do Decreto-Lei n.º 169/2003, de 1 de agosto, no sentido de que o fator de classificação «antiguidade na categoria (anos completos)» se aplica nos mesmos termos aos oficiais de justiça admitidos a concorrer nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 10.º do referido Estatuto, por deterem «curso superior adequado», previsto no Despacho Conjunto n.º 743/2000, de 7 de julho, e aos escrivães de direito e técnico de justiça principais igualmente detentores de tal habilitação, admitidos a concorrer nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 10.º do mesmo Estatuto.

6. Ainda neste plano prévio, impõe-se esclarecimento adicional sobre o alcance da cognição cometida a este Tribunal sobre esse objeto normativo, em atenção a um conjunto de considerações e argumentos levados pelos recorridos às contra-alegações, os quais relevam de uma segunda questão de inconstitucionalidade suscitada pelas partes e apreciada na decisão recorrida. De facto, o tribunal a quo abordou, para além da dimensão normativa aqui questionada, o problema do tratamento diferenciado conferido pelo legislador na fórmula de graduação aos candidatos ao concurso para secretário que não sejam titulares de curso superior, mas afastou a pretendida censura constitucional do segmento normativo «antiguidade na categoria» quanto a esse grupo de sujeitos, ao invés do que sucedeu relativamente ao par comparativo que comunga o fator (positivo) de titularidade de habilitação superior, para os efeitos da alínea b) do n.º 1 do artigo 10.º do EFJ.

Contudo, a apreciação da legitimidade constitucional dessa outra dimensão normativa não integra o objeto do presente recurso, admitido apenas na modalidade prevista na alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, necessariamente delimitado pelo único critério normativo efetivamente desaplicado na decisão recorrida com fundamento em inconstitucionalidade. Carece, então, o Tribunal de poderes de cognição sobre tal matéria.

B. Enquadramento

7. O enunciado dos preceitos conjugados na interpretação normativa sindicada é o seguinte:

«Artigo 10.º

Secretário de justiça

1 - O acesso à categoria de secretário de justiça faz-se de entre:

a) Escrivães de direito e técnicos de justiça principais possuidores dos requisitos referidos no artigo anterior;

b) Oficiais de justiça possuidores de curso superior adequado, com sete anos de serviço efetivo, classificação de Muito bom e aprovados na respetiva prova de acesso.

2 - Os cursos a que se refere a alínea b) do número anterior constam de despacho conjunto dos Ministros da Justiça e da Educação.

3 - Para efeitos do disposto na alínea b) do n.º 1, releva apenas a última classificação de serviço que o funcionário detenha no termo dos prazos referidos no n.º 4 do artigo 19.º, independentemente da categoria a que a mesma se reporta.

Artigo 41.º

Graduação para acesso

1 - A promoção efetua-se segundo a nota resultante da aplicação da seguinte fórmula, reportada ao termo dos prazos referidos no n.º 4 do artigo 19.º:

N = (2 x PA + CS + A)/4

em que:

N - nota;

PA - classificação obtida na prova de acesso;

CS - última classificação de serviço, com a seguinte equivalência numérica:

Muito bom - 20 valores;

Bom com distinção - 17 valores;

Bom - 14 valores;

A - antiguidade na categoria (anos completos).

2 - Em caso de igualdade de nota, constitui factor de desempate a antiguidade na categoria.

3 - No acesso à categoria de secretário de justiça, o disposto nos números anteriores é aplicável, em termos idênticos, aos candidatos a que se referem as alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 10.º, relevando, em ambas as situações, a antiguidade na categoria detida no termo dos prazos referidos no n.º 4 do artigo 19.º.»

8. Para melhor apreender tal normação, em particular os critérios de valoração do fator antiguidade para efeitos do acesso concursal à categoria de secretário de justiça, é necessário ter presente a estruturação das carreiras dos funcionários judiciais e a respetiva evolução legislativa.

8.1. O primeiro dado normativo relevante encontra-se na edição do Decreto-Lei n.º 450/78, de 30 de dezembro, votado justamente à reestruturação das secretarias judiciais e das carreiras integrantes do respetivo quadro de pessoal no quadro constitucional democrático. Até então regulada no Estatuto Judiciário, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 44278, de 14 de abril de 1962, veio o legislador dar sequência nesse plano à reconfiguração da orgânica dos tribunais judiciais operada pela Lei n.º 82/77, de 6 de dezembro, e regulamentada pelo Decreto-Lei n.º 269/78, de 1 de setembro.

Nos termos dos artigos 72.º a 74.º do Decreto-Lei n.º 450/78, os funcionários de justiça em exercício nos tribunais distribuíram-se por três quadros distintos, em razão da natureza das funções cometidas: o quadro de oficiais de justiça; o quadro de pessoal administrativo; e o quadro de pessoal auxiliar. A carreira dos oficiais de justiça, integrantes das secretarias judiciais (na maioria dos tribunais judicias compostas por uma secção central e por várias secções de processos), passou por via do referido decreto-lei a ser estruturada verticalmente em seis categorias: a) Secretários de tribunais superiores; b) Secretários judiciais; c) Escrivães de direito; d) Escrivães-adjuntos; e) Oficiais de diligências; e f) Escriturários judiciais.

Centrando a atenção na categoria de secretário judicial nos tribunais de primeira instância - aquela relevante para a questão em apreço, uma vez que não está em equação o regime de acesso ao quadro de pessoal dos tribunais superiores -, o legislador explicitou no preâmbulo do diploma o propósito de «criar em cada secretaria um espírito global de solidariedade e de co-responsabilidade, através de um sistema de hierarquia por escalões, de uma maleável distribuição do pessoal e do serviço, da atribuição aos secretários judiciais - categoria de funcionários qualificados que agora é criada - da prática, por delegação, de uma multiplicidade de atos que, não envolvendo atividade jurisdicional, oneravam pesadamente os juízes em detrimento das suas funções específicas». Consagrou-se, desse modo, um modelo de participação reforçada dessa categoria de oficiais de justiça na administração da justiça, mormente, a par da assunção da posição cimeira na hierarquia dos funcionários em exercício de funções nas secretarias judiciais, o desempenho, sob delegação, de atos parajudiciais, à semelhança de outros modelos comparados, como por exemplo o estatuto dos greffiers de justice no ordenamento francês.

Coerentemente, o sistema normativo disciplinou o acesso à categoria de topo, que passou a depender de procedimento concursal que conjugou a valorização das competências comprovadas no exercício efetivo de funções nas categorias intermédias com o saber decorrente de formação especializada: nos artigos 103.º e seguintes do diploma, o acesso à categoria de secretário judicial passou a ser feito por concurso aberto a escrivães de direito de 1.ª classe (escalão passível de ser atingido com três anos de antiguidade no escalão inferior – escrivão judicial de 2.ª classe – e classificação mínima de Bom) aprovados em curso específico.

Registe-se que essa reforma, e em particular os critérios transitórios de ingresso e acesso às categorias superiores dos oficiais de justiça não foram consensuais. Suscitaram contestação, o que conduziu, pouco tempo decorrido, à suspensão da execução de algumas das suas normas, através das Resoluções da Assembleia da República n.ºs 248/79 e 83/80, culminando com a Lei n.º 35/80, de 29 de julho, a qual ratificou, com emendas, o Decreto-Lei n.º 450/78. Por seu turno, em 1982, através do Decreto-Lei n.º 385/82, de 16 de setembro, veio o legislador introduzir modificações no regime, pese embora mantendo o essencial das condições de acesso à categoria de secretário judicial: nos termos do n.º 1 do seu artigo 104.º, dispôs-se que «os lugares de secretário judicial são providos mediante concurso aberto a escrivães de direito de 1.ª classe declarados aptos em curso a definir por portaria do Ministro da Justiça», sendo a nomeação feita segundo a ordem de graduação dos candidatos nos respetivos cursos (n.º 2). Novamente, a ratio legis enunciada no preâmbulo passa por «conferir mais amplos poderes aos secretários judiciais no sentido não só da dignificação da função, como também da progressiva libertação do magistrado das tarefas que não implicam qualquer apreciação jurisdicional».

8.2. O ano de 1987 trouxe uma alteração profunda do quadro de pessoal dos tribunais judiciais. Dando sequência à aprovação do Código de Processo Penal de 1987, foi editado o Decreto-Lei n.º 376/87, de 11 de dezembro, o qual aprovou a Lei Orgânica das Secretarias Judiciais e o Estatuto dos Funcionários de Justiça, procurando responder às novas e acrescidas exigências funcionais que passaram a incidir sobre os serviços afetos ao Ministério Público.

Consagrou-se então, nos tribunais de 1.ª instância, duas estruturas organizativas autónomas e paralelas: os serviços judiciais, compostos por uma secção central e uma ou mais secções de processos, e os serviços privativos do Ministério Público, os quais, consoante a natureza e volume do serviço, foram integrados por uma secção central e uma ou mais secções de processos ou por unidades de apoio (artigo 9.º, n.º 3). Passaram, então, a existir nos tribunais de 1.ª instância secretarias judiciais e secretarias privativas do Ministério Público, ambas compostas por oficiais de justiça, agora inovatoriamente distribuídos por duas carreiras pluricategoriais paralelas, verticalmente organizadas de modo idêntico (cfr. artigo 31.º). No topo da carreira judicial manteve-se a categoria do secretário judicial, sendo agora acompanhada, no topo da carreira do Ministério Público, pela categoria de secretário técnico, ambas com o mesmo nível remuneratório e posição de chefia; no escalão abaixo, também como lugar de chefia (intermédia), permaneceu, na carreira judicial, a categoria de escrivão de direito, posicionando-se em paralelo, na carreira do Ministério Público, a categoria de técnico de justiça-adjunto; o mesmo sucedeu nas categorias inferior, desprovidas de funções de chefia, a saber, nas categorias de escrivão-adjunto/técnico de justiça-adjunto e, na base, nas categorias de escriturário judicial/técnico de justiça adjunto.

Como vias de admissão à categoria de secretário judicial ou de secretário técnico continuou a prever-se a promoção de funcionários com a categoria imediatamente inferior – escrivães de direito/técnico de justiça principal – declarados aptos em curso específicos, mas agora acompanhados de um outro grupo de sujeitos, com duplo grau de habilitação: licenciatura em Direito e aproveitamento nos mesmos cursos específicos.

Deste modo, nos tribunais de 1.ª instância, ao nível das carreiras dos oficiais de justiça, consagrou-se um modelo de duas sub-carreiras distintas, conformadas como carreiras pluricategoriais, pois desdobram-se em mais do que uma categoria, correspondendo a cada uma delas um conteúdo funcional diferente das demais. Trata-se, ainda, de carreiras estruturadas de forma vertical, na medida em que o conteúdo das suas categorias é diferenciado em função da complexidade e responsabilidade das respetivas tarefas, obedecendo o escalonamento a um critério de crescente competência e exigência profissional.

9. Em 1999, veio o legislador mitigar o modelo de bifurcação e paralelismo entre as duas carreiras referidas no seio do grupo de oficiais de justiça, até aí marcadas, como se viu, por um completo paralelismo, incluindo na vertente remuneratória. Com efeito, o Decreto-Lei n.º 343/99, de 26 de agosto, que aprovou o atual Estatuto dos Funcionários de Justiça, e onde se acolhe a dimensão normativa questionado, procurou incutir maior racionalidade ao sistema, removendo as duas categorias (paralelas) de topo - secretário judicial e de secretário técnico – em resposta a exigências de racionalidade e economia de meios, uma vez que se revelara desrazoável a duplicação de meios, dada a assimetria do volume de serviço que lhe era cometido e o «subaproveitamento de alguns secretários técnicos», referido no preâmbulo do diploma

Em substituição, introduziu-se um modelo de chefia única, a cargo de uma nova categoria – secretário de justiça – colocada no vértice do funcionalismo judicial nos tribunais de 1.ª instância, à qual passou a ser atribuída a superintendência das várias estruturas orgânicas em que se distribuem as duas carreiras de oficiais de justiça. Na expressão do preâmbulo, «Suprimem-se os cargos de secretário judicial e de secretário técnico, reunindo-os no cargo comum de secretário de justiça», aduzindo que «Sem embargo da subsistência dos serviços judiciais e dos serviços do Ministério Público, acolhe-se o modelo de uma chefia única, dirigida por um secretário de justiça, com superintendência em ambos os serviços».

Deste modo, continuando a fazer-se a distinção estatutária entre carreira judicial e carreira dos serviços do Ministério público, o legislador deu um passo atrás na ideia de separação integral, com a consequente criação de secretarias autónomas, optando por unificar o funcionalismo judicial no topo da hierarquia, corporizado no novel cargo de secretário de justiça, ao qual incumbiu de chefiar tanto os serviços judiciais como os serviços afetos ao Ministério Público. É este o entendimento que decorre dos n.ºs 1 e 2 do artigo 3.º do EFJ, onde, sob a epígrafe «Pessoal oficial de justiça», se estatui que o «grupo de pessoal oficial de justiça» compreende «as categorias de secretário de tribunal superior e de secretário de justiça e as carreiras judicial e dos serviços do Ministério Público».

Assim, ao nível das carreiras dos oficiais de justiça, existem duas sub-carreiras distintas: por um lado, a carreira judicial, adstrita aos magistrados judiciais, e a carreira dos serviços do Ministério Público, adstrita aos magistrados do Ministério Público. Carreiras estas que, no entanto, convergem no topo da hierarquia através categoria de secretário de justiça, que detém funções de cariz essencialmente administrativo e financeiro, visando superintender todo o funcionalismo judicial, designadamente através da gestão de meios alocados às várias unidades operativas.

À margem do referido movimento de unificação, de acordo com o EFJ, as carreiras dos oficiais de justiça mantêm-se como carreiras pluricategoriais, pois desdobram-se em mais do que uma categoria, correspondendo a cada uma delas um conteúdo funcional próprio, distinto das demais. Corresponde-lhes igualmente a natureza de carreiras estruturadas de modo vertical, na medida em que o conteúdo de cada categoria diferencia-se, do ponto de vista dos seus titulares, em função de maior complexidade e responsabilidade das tarefas a cargo, isto é, o escalonamento em categorias obedece ao critério de superior exigência e, correspondentemente, necessidade de uma qualificação acrescida, o que justifica que a ascensão às categorias superiores se faça através de promoção, aspeto que resulta do n.º 4 do artigo 3.º do EFJ, quando refere que “As categorias de secretário de tribunal superior, secretário de justiça, escrivão de direito e técnico de justiça principal correspondem a lugares de chefia”.

10. Em termos gerais, o EFJ contempla, nos termos do seu artigo 9.º, um sistema de progressão na carreira que estipula três requisitos de acesso às categorias superiores pelos oficiais de justiça: a) prestação de serviço efetivo pelo período de três anos na categoria anterior; b) classificação mínima de Bom, também na categoria anterior; e c) a aprovação na respetiva prova de acesso. Por regra, nos termos dos artigos 11.º e 12.º, o recrutamento é feito entre os oficiais de justiça que se encontrem no escalão categorial imediatamente inferior, de acordo com a hierarquia definida no artigo 3.º do EFJ. Diferentemente, o acesso à categoria de secretário de justiça, definido no artigo 10.º, prevê duas vias alternativas de progressão: por um lado, seguindo a lógica dos artigos 11.º e 12.º, a ela podem aceder os escrivães de direito e técnicos de justiça principais, desde que preenchidos os requisitos do artigo 9.º; por outro lado, numa lógica de progressão per saltum, permite-se que a ela possa igualmente aceder qualquer oficiais de justiça, condicionada, para além da aprovação na prova de acesso, a um conjunto de requisitos especiais: curso superior adequado, sete anos de serviço efetivo e classificação de serviço de Muito Bom.

Esta exceção à lógica que está subjacente à estruturação da carreira dos oficiais de justiça em forma vertical, pode encontrar justificações diferenciadas: por um lado, visa compensar uma eventual falta de escrivães de direito e técnicos de justiça principais habilitados a concorrer à categoria de secretário de justiça; e, por outro lado, tendo por base a ideia de que é o mérito que deve pautar a progressão profissional, valoriza a titularidade de curso superior (adequado) enquanto via de qualificação funcional, a par da experiência adquirida pelo desempenho. Acolhe-se desse modo duas vias alternativas para aferir a aptidão técnica do trabalhador: a via que valoriza a experiência profissional, permitindo a quem progrediu gradualmente na carreira aceder a essa categoria; e a via que valoriza as habilitações académicas, permitindo que a quem investiu no conhecimento e obteve habilitação académica de nível superior em domínio material relevante para o desempenho funcional perspetivado possa igualmente aceder à categoria de secretário de justiça. Esta é a explicação que melhor se adequa à normação em exame, mormente à ratio legis declarada no preâmbulo do EFJ, que confere prevalência ao princípio do mérito, enquanto princípio retor da progressão na carreira dos oficiais de justiça, deixando num segundo plano o princípio da antiguidade. Nesse sentido depõe a menção no preâmbulo à adoção de «uma fórmula de graduação para a promoção com acento tónico na aptidão técnica dos funcionários, incentivando-se a progressão pelo mérito revelado em detrimento da antiguidade».

Deve, contudo, ser notado que a pluralidade de vias de acesso à categoria de secretário de justiça já existia no regime anterior, encontrando-se, porém, sujeito a um regime de quotas na admissão aos cursos para acesso, cuja aprovação constituía requisito da promoção (n.º 4 do artigo 50.º do Decreto-Lei n.º 376/87, de 11 de dezembro). Então, a principal inovação trazida pelo EFJ neste âmbito específico reside na eliminação do sistema de numerus clausus (que, na prática, tornou o acesso de licenciados em direito à categoria de secretário judicial meramente residual) acompanhada da instituição de uma fórmula de graduação para a promoção comum a todos os candidatos, qualquer que seja a respetiva categoria e via de acesso ao concurso. Isso mesmo é sublinhado no preâmbulo do Decreto-Lei n.º 169/2003, de 1 de agosto, o qual procurou responder a dúvidas aplicativas suscitadas após a realização da primeira prova de acesso à categoria de secretário de justiça com referência ao cômputo dos fatores última classificação de serviço e antiguidade na categoria, em especial quanto aos candidatos a que se refere a alínea b) do n.º 1 do artigo 10.º do EFJ. Dúvidas que o legislador procurou ultrapassar através da assunção formal da natureza interpretativa da intervenção (artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 169/2003) e com a introdução de um novo número no artigo 10.º (atual n.º 3), estipulando que a última classificação de serviço, quanto aos candidatos por essa via de acesso ao concurso, era sempre aquela que o candidato detinha no termo do prazo de apresentação de requerimento a concurso, independentemente da categoria a que se reporta, acompanhada de uma nova redação do artigo 41.º. Releva aqui especialmente o novo n.º 3, que passou a clarificar o acolhimento do princípio da equivalência no acesso à categoria de secretário de justiça entre as duas vias, relevando, em ambas as situações, e nos mesmos termos, a antiguidade na categoria detida no momento da apresentação a concurso.

C. Do mérito do recurso

11. Como referido supra, a dimensão normativa em controlo reconduz-se justamente a um dos elementos da fórmula de graduação para a promoção atinentes à experiência, questionando-se especificamente a legitimidade constitucional do peso conferido pelo legislador ao fator antiguidade na categoria relativamente a um conjunto dos opositores ao concurso, todos titulares de habilitações académicas de nível superior.

Recorde-se que a sentença recorrida decidiu, inter alia, anular o despacho do Diretor Geral da Administração da Justiça, de 16 de agosto de 2018, que aprovou o Movimento Ordinário dos Oficiais de Justiça de 2018, «na parte relativa à graduação dos autores titulares de curso superior adequado, candidatos à promoção na categoria de secretários de justiça» e condenou a entidade demandada «na reconstituição do procedimento, reportado à fase da graduação, e na emissão de novo ato final, em sentido conforme aos princípios da justiça relativa e da igualdade no acesso à promoção na carreira, consagrados nos artigos 13.º e 47.º, n.º 2, da CRP, considerando, no caso dos Autores titulares de curso superior adequado, candidatos à promoção na categoria de secretários de justiça, a antiguidade no factor “A” da fórmula de graduação prevista no artigo 41.º do EFJ, com a desaplicação do segmento normativo “na categoria”».

A decisão é suportada no entendimento de que, no caso dos oficiais de justiça nomeados na categoria de escrivão de direito ou de técnico de justiça principal titulares de licenciatura, a aplicação do factor “A” da fórmula de graduação contida no artigo 41.º do EFJ – antiguidade na categoria detida no termo do prazo de candidatura, contabilizando-se os anos completos – determinava uma desigualdade de tratamento de tais candidatos desprovida de fundamento objetivo, razão para a respetiva desaplicação, com fundamento em inconstitucionalidade. Lê-se na sentença recorrida:

«[O] critério de antiguidade na categoria, constante das normas em apreciação, mostra-se, no caso dos candidatos a que se refere o artigo 10.º, n.º 1, alínea b), do EFJ, desadequada aos fins pretendidos pelo legislador, descaracterizando, no caso dos escrivães de direito titulares de curso superior adequado, as capacidades profissionais adquiridas pelas funções prestadas, nas várias categorias, ao longo da carreira, e criando uma desigualdade, em relação aos candidatos auxiliares também titulares de curso superior adequado, que não se apresenta fundada em qualquer motivo objetivo.

Em rigor, na hipótese de à licenciatura detida por estes Autores corresponder uma das áreas científicas dominantes definidas pelo Despacho conjunto n.º 743/2000, de 7 de Julho, verifica-se que, pelo facto de, na aplicação da fórmula do artigo 41.º, n.º 1, do EFJ, lhes ser considerada apenas a antiguidade na categoria de escrivães de direito, os mesmos resultam prejudicados, no movimento em causa, pelo seu mérito na progressão da carreira, em relação aos candidatos escrivães auxiliares, também titulares de curso superior adequado, quando, em termos de aptidão técnica, revelam uma experiência profissional mais abrangente, em termos de funções, complexidade e responsabilidade, conduzindo aquela norma, no plano dos factos, à sua colocação numa posição de desvantagem, potenciando a sua preterição por outros candidatos, com aptidões técnico-profissionais inferiores.

Carece, por isso, de qualquer racionalidade o resultado de facto a que conduz a aplicação indistinta do factor “antiguidade na categoria”, ao caso dos oficiais de justiça titulares de curso superior adequado, consubstanciando uma diferenciação de tratamento, desprovida de fundamento razoável, em violação do princípio da igualdade no acesso à promoção na carreira, ínsito nos artigos 13.º e 47.º, n.º 2, CRP e no artigo 21.º, n.º 1, da CDFUE, sendo que inexiste, nesse caso, qualquer outra circunstância que se possa considerar como justificativa da inversão do posicionamento dos escrivães de direito em relação aos escrivães e técnicos de justiça auxiliares, potenciada pela aplicação deste critério.

(...)

Nestes termos – e atento o disposto nos artigos 3.º, n.º 3, 204.º, 277.º, n.º 1, da CRP e 1.º, n.º 2, do ETAF -, no caso dos escrivães de direito titulares de curso superior adequado, é de recusar a aplicação das normas do artigo 41.º, n.ºs 1 e 3, do EFJ, na parte relativa ao factor “A” (antiguidade na categoria), com fundamento na sua inconstitucionalidade, por violação dos princípios da igualdade e da justiça relativa no acesso à promoção na carreira, consagrados nos termos das disposições conjugadas dos artigos 13.º e 47.º, n.º 2, da CRP, repondo-se a igualdade pela desaplicação do segmento normativo “na categoria”».

Importa então, tendo em mente a forma de estruturação e escalonamento global da carreira de oficial de justiça, assim como os termos em que é efetivada a sua progressão e os seus princípios retores, verificar se a referida componente da fórmula de cálculo, posta em crise, se mostra contrário à Lei Fundamental, isto é, saber se o facto de o fator antiguidade atender unicamente ao tempo de exercício na última categoria, e não a todos os anos de serviço, tanto nos casos previstos na alínea b), como nos casos da alínea a) do n.º 1 do artigo 10.º do EFJ, permitindo que oficiais de justiça com menor antiguidade e menor experiência profissional ascendam à categoria de secretário de justiça, em detrimento de outros oficiais de justiça, ofende o princípio da igualdade no acesso à promoção na carreira na função pública.

12. Haverá, para tanto, que começar por enunciar o conteúdo e alcance do invocado parâmetro de constitucionalidade, concretização do princípio da igualdade, estruturante do Estado de direito democrático.

Dispõe o n.º 2 do artigo 47.º da Constituição que «Todos os cidadãos direito de acesso à função pública, em condições de igualdade e liberdade, em regra por via de concurso», proposição que não se limita à consagração universal do direito de ingressar na função pública: vincula igualmente o legislador, na modulação estatutária das várias carreiras integrantes da função pública, ao respeito por um conjunto de direitos profissionais, entre os quais o direito à progressão na carreira. Tal como entendem J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, «Embora a norma refira expressamente apenas o direito de acesso, o âmbito normativo abrange também o direito a ser mantido nas funções e o direito às promoções dentro da carreira» (cf. Constituição da República Portuguesa – Anotada, 4.ª edição, vol. I, Coimbra, 2007, p. 660).

Esse tem sido também o sentido da jurisprudência constitucional. A título de exemplo, afirma-se no Acórdão n.º 562/2003 que o direito à promoção na carreira integra o núcleo do direito de acesso à função pública, não sem explicitar que: «Não quer isto dizer que exista sempre um direito à progressão na carreira – ele não existirá, desde logo, a partir do momento em que o funcionário tenha atingido uma certa categoria ou tenha esgotado a progressão na carreira, bem como naqueles casos, embora excecionais, em que uma certa categoria funcional se não enquadra numa carreira. De todo o modo, o que parece indiscutível é que, aí onde esteja previsto um direito à promoção – progressão na carreira – ele se há-se configurar como um direito profissional».

Para além disso, resulta dos Acórdãos n.ºs 157/92 e 683/99 que o direito a progredir nas carreiras existentes nos quadros respetivos integra igualmente uma forma de realização pessoal através do trabalho, que a Constituição garante a todos os trabalhadores. Também no Acórdão n.º 355/99, após se reafirmar que o direito à progressão na carreira é decorrência do direito de acesso à função pública, é sublinhado que «O facto de a progressão na carreira se incluir no núcleo essencial do direito de acesso à função pública deriva da proteção que o legislador constitucional dispensa ao trabalho, em condições de estabilidade e como forma de realização pessoal – cfr. artigo 59.º, n.º 1, alínea b), da Constituição da República Portuguesa. A permanência num posto de trabalho proporciona a especialização e o aperfeiçoamento do trabalhador, e contribui para a sua inserção no ambiente laboral. Esta estabilidade deve ser premiada, através da criação de um sistema de progressão na carreira, o qual é uma componente essencial da dignificação do trabalho».

Sem embargo, decorre da jurisprudência deste Tribunal o reconhecimento de que assiste ao legislador democrático uma ampla margem de conformação quanto ao modo como se opera e concretiza a progressão na carreira dos servidores públicos, nos múltiplos domínios laborais em que atuam. Na expressão do Acórdão n.º 355/99, «cabe ao legislador uma ampla margem de liberdade decisória para proceder à reorganização administrativa dos serviços públicos, incluindo a reordenação ou reconstrução das carreiras dos serviços públicos, incluindo a reordenação ou reconstrução das carreiras dos seus funcionários e agentes», não dimanando da diretriz constitucional a imposição precípua de a lei ordinária prever uma progressão automática aos escalões superiores, mormente por mero efeito da antiguidade, uma vez que «a proteção constitucional da progressão na carreira não implica a imposição de a lei ordinária prever uma evolução na carreira do funcionário caracterizada pela sistemática melhoria do seu estatuto remuneratório. O que decorre dessa garantia constitucional é que a progressão na carreira ocorra com direito às promoções profissionais que a lei determinar no momento em que se verificam os requisitos pessoais para tal necessários. Cabe, por isso, na margem do legislador prever – ou não prever – um sistema de progressão na carreira “automático”, que opere por mero decurso do tempo, pois é bem certo que a Constituição não impõe que o direito de acesso à função pública, do qual decorre o direito a progredir na carreira, tenha de ser assegurado através de um mecanismo de melhoria – automática, por antiguidade – da respetiva remuneração» (Acórdão n.º 12/2012; no mesmo sentido, J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, ob. cit., p. 660).

Também quanto ao sistema de seleção, pese embora o n.º 2 do artigo 47.º da Constituição estabeleça expressamente que o concurso seja a via normal de provimento de lugares na função pública (Acórdão n.º 157/92), abrangendo tanto o acesso à função pública como a progressão na carreira, tal não configura como uma exigência absoluta, sendo legítimos à luz da Lei Fundamental outros procedimentos de seleção, desde que não arbitrários ou desproporcionados, ou que se degradem em meros privilégios (Acórdão n.º 44/84). Na síntese do sentido da jurisprudência constitucional, constante do Acórdão n.º 491/2008:

«[N]ão pode esquecer-se que o Tribunal Constitucional tem, a respeito do art. 47.º da Constituição, uma vasta jurisprudência onde se afirma que o acesso à função pública (e a progressão na mesma) compreende o direito de nenhum cidadão ser excluído da possibilidade de acesso, seja à função pública em geral, seja a uma determinada função em particular, por outro motivo que não seja a falta dos requisitos adequados à função (v.g. idade, habilitações académicas e profissionais); o respeito pela igualdade e liberdade, não podendo haver discriminação nem diferenciações de tratamento baseadas em factores irrelevantes, nem, por outro lado, regimes de constrição atentatórios da liberdade e, por fim, a obrigatoriedade da adoção da regra do concurso como forma normal de provimento de lugares, desde logo de ingresso, devendo ser devidamente justificados os casos de provimento de lugares sem concurso (cf., entre muitos, os Acórdãos n.ºs 53/88 (...), 371/89 (...), 368/00 (...), 406/2003 e 61/04».

Ademais, da igualdade de oportunidades no acesso à promoção na carreira, ínsita no n.º 2 do artigo 47.º da Constituição, decorre também um princípio do mérito, que promove a efetiva e permanente aquisição de novas qualificações e capacidades pelos trabalhadores. Aspeto que é reforçado com a preferência atribuída pelo legislador constitucional ao concurso de provimento, e à redução da discricionariedade na seleção de pessoal que comporta (cfr. J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, ob. cit., p. 661), assegurando o cumprimento dos princípios gerais da atividade administrativa, estipulados no artigo 266.º da Constituição. Isto significa que, como referido no Acórdão n.º 683/99, numa ordem jurídica apostada em escolher os melhores para o serviço público, aos funcionários não assiste um direito subjetivo a progredir na carreira, mormente por via de promoções automáticas, resistentes a qualquer ponderação de mérito. Daí que os critérios de seleção assentes no mérito, isto é, na maior habilitação funcional e capacidade profissional, constituam garantia de respeito pelo princípio da igualdade - e não de discriminação -, como é sublinhado, entre outros, no Acórdão n.º 371/89:

«Na ótica deste preceito constitucional, o princípio da igualdade, quer ao nível da liberdade de escolha de profissão, quer ao nível do direito de acesso à função pública e de progressão dentro da respetiva carreira, é perfeitamente compatível, nestes domínios, com uma preferência, objetivamente definida, em favor dos mais habilitados e capazes. Mas: tal preferência, alicerçada numa maior habilitação e capacidade profissional, é constitucionalmente considerada, nestas particulares situações, não como um factor de discriminação mas antes como uma garantia do próprio princípio da igualdade. E compreende-se que assim haja de ser, pois que, se é exato que os homens, enquanto homens, têm algo em comum, naturalmente decorrente da sua própria dignidade como pessoas humanas, devendo, em consequência, ser igualmente tratados, designadamente pelo legislador, nos limites desse elemento comum, não menos exato é que há elementos de diferenciação que, pela sua razoabilidade objetiva, postulam indubitavelmente uma correspondente diferenciação normativa. Um desses elementos de diferenciação, justificativo de um desigual tratamento legislativo ao nível das respetivas carreiras é o da diversa habilitação e capacidade profissional de dois grupos de seres humanos, situação essa que a própria CRP, como se viu, declaradamente reconhece e protege.»

Ponto é que tais critérios de seleção obedeçam a uma justificação objetiva, racional e razoável, visando proteger um valor ou interesse constitucionalmente garantido. Enquanto norma vinculativa da atuação do legislador, o princípio da igualdade, na sua dimensão de proibição do arbítrio – aquela invocada na decisão recorrida e abordada pelas partes nas suas alegações -, não veda em absoluto o estabelecimento de diferenciações de tratamento: proíbe tão somente diferenciações de tratamento desprovidas de uma fundamentação ou justificação razoável, desprovidas de congruência com o sistema legal em que se integram e assentes em motivação constitucionalmente imprópria, à luz dos princípios que a Constituição adota e dos fins que comete ao legislador ordinário.

Em suma, e retomando a síntese da jurisprudência constitucional na matéria constante do Acórdão n.º 232/2003:

«Pode assim concluir-se que o princípio da igualdade, consagrado no artigo 13.º da Constituição da República e de que o artigo 47.º, n.º 2 da nossa lei fundamental consagra uma projeção específica em matéria de acesso à função pública, proíbe diferenciações de tratamento, salvo quando estas, ao serem objetivamente justificadas por valores constitucionalmente relevantes, se revelem racional e razoavelmente fundadas. Tal proibição não alcança assim as discriminações positivas, em que a diferenciação de tratamento se deve ter por materialmente fundada ao compensar desigualdades de oportunidades. Mas deve considerar-se que inclui ainda as chamadas “discriminações indiretas”, em que, e sempre sem que tal se revele justificável de um ponto de vista objetivo, uma determinada medida, aparentemente não discriminatória, afete negativamente em maior medida, na prática, uma parte individualizável e distinta do universo de destinatários a que vai dirigida».

13. Dúvidas não há que a normação em análise afeta negativamente um conjunto de oficiais de justiça face a outros com iguais habilitações, mas menor experiência profissional na carreira, e, no limite, classificação inferior na prova de acesso.

Assim resulta da aplicação da fórmula de classificação estatuída no n.º 1 do artigo 41.º do EFJ, segundo a qual a nota atende à classificação na prova de acesso, à última classificação de serviço e à antiguidade na categoria. A escolha legislativa de valorar no concurso unicamente o tempo de serviço na categoria assume aqui especial relevo, pois significa uma compressão do percurso profissional dos oficiais de justiça cuja volição e mérito fundaram uma trajetória ascendente pelas várias categorias, como é próprio das carreiras verticais, por confronto com aqueles que permaneceram sempre na mesma categoria. Com efeito, por força da conjugação do n.º 3 do artigo 41.º e do n.º 1 do artigo 10.º, ambos do EFJ, a aferição da antiguidade, seja quanto aos escrivães de direito e técnicos de justiça principais - ambos lugar de chefia, aos quais apenas se ascende após largos anos de exercício em categorias inferiores (artigo 3.º, n.º 4) -, seja quanto aos oficiais de justiça que se mantenham na categoria inicial – escrivães auxiliares e técnicos de justiça auxiliares -, o cômputo da antiguidade é invariavelmente feito pelo tempo decorrido na última categoria, isto é, na categoria em que o oficial de justiça se encontra no momento da candidatura. O que significa que, por regra, os oficiais de justiça que, para além do esforço inerente à obtenção de habilitação académica, tenham investido com êxito na sua capacitação e promoção profissional, fiquem em situação de desvantagem no aludido critério relativamente àqueles que, detendo idêntica habilitação académica, por qualquer razão, nunca progrediram na carreira.

Efetivamente, embora o n.º 3 do artigo 41.º do EFJ refira que a antiguidade é aplicável de modo paritário para todos candidatos, com base no critério da antiguidade na categoria, a verdade é que, em substância, nos casos dos candidatos da alínea b), optando os oficiais de justiça por se manter na categoria inicial, a antiguidade na categoria acaba por corresponder a todo o tempo de carreira, acarretando que, por via de majoração desse fator, possam ascender com muito mais facilidade à categoria de secretário de justiça. Basta pensar na hipótese de dois oficiais de justiça com a mesma habilitação académica e que ingressaram na carreira ao mesmo tempo, estando colocados no mesmo tribunal, com a classificação de serviço mais elevada, de Muito Bom, em que um deles é sucessivamente promovido por mérito, atingindo a categoria de escrivão de direito principal ou técnico de justiça principal, função de chefia que desempenha durante 3 anos, enquanto o outro se mantém sempre na categoria de base (eventualmente na mesma unidade funcional), como escrivão de direito auxiliar ou técnico de justiça auxiliar.

Ambos decidem ser opositores ao concurso para secretário de justiça e obtêm a nota máxima de 20 valores na prova de acesso. Contudo, pese embora o paralelismo do tempo de serviço – sem olvidar a maior experiência do candidato que exerceu funções de chefia, próximas do conteúdo funcional da categoria a que ambos pretendem ascender – e da igualdade de mérito evidenciado na prova de acesso, o resultado obtido pelos dois candidatos é bem diferente. Por força da opção legislativa em exame, a contabilização do fator A (antiguidade na categoria) relativa ao candidato escrivão de direito ou técnico de justiça principal que acede ao concurso pela alínea a) do artigo 10.º é de 3 valores, enquanto o valor atribuído ao candidato escrivão de direito ou técnico de justiça auxiliar que acede ao concurso pela alínea b) do artigo 10.º é de 20 valores, levando a que este último seja graduado acima do primeiro.

Mais: a diferença de tratamento é tão expressiva que levará a que, mesmo que o candidato escrivão de direito principal obtenha nota superior da prova de acesso, poderá ainda assim ver-se ultrapassado na graduação final pelos candidatos que acedem ao concurso pela alínea b), por essa melhor classificação na prova não permitir compensar a diferença de 17 valores que a atuação do fator antiguidade na categoria, como vimos, acarreta. A que acresce a estipulação no n.º 2 do artigo 43.º no sentido que, em caso de igualdade de nota, o mesmo elemento – a antiguidade na categoria (e não todo o tempo de serviço) - constitui fator de desempate.

14. Ora, não se encontra na medida normativa em exame fundamento racional ou razoável que justifique essa diferença de tratamento. Nem o facto de os critérios de acesso estabelecidos no artigo 10.º serem diferentes permite ter o sistema normativo como fundado em razão objetivas.

Com efeito, uma coisa são os critérios de acesso à categoria de secretário de justiça, outra, bem distinta, são os critérios de seleção e graduação dos candidatos. A exigência de antiguidade de sete anos e de classificação de Muito Bom para a generalidade dos oficiais de justiça, justificam-se para fundamentar o afastamento daquela que é a regra geral subjacente à estruturação das carreiras em forma vertical, permitindo-se o acesso direto à categoria cimeira de secretário de justiça, com base no critério de mérito assente na titularidade de habilitações académicas superiores, especialmente relevantes para a função, e a que não será estranho o propósito de atratividade do serviço judicial, seja nos jovens licenciados, seja premiando a formação profissional dos oficiais de justiça.

Todavia, essa medida legislativa de acesso per saltum à categoria de secretário judicial – cuja conformidade constitucional não se encontra aqui em discussão (vd. ponto 6., supra) - não pode nem deve ser confundida com as normas que consagram os critérios de seleção de candidatos a concurso, pelas várias vias de acesso, cuja racionalidade assenta na garantia de igualdade de oportunidades e de equidade na ordenação dos concorrentes.

Ora, condensando a noção de antiguidade o valor positivo da experiência e profundidade da ligação do funcionário a uma certa estrutura da Administração Pública, o fator que incorpora por inteiro a capacitação do sujeito/opositor ao concurso corresponde, em princípio, a todo o tempo de serviço na carreira em questão, e não a uma sua parcela.

É de salientar que, ao contrário do que defendem os recorridos HH. e outros, o legislador não desvalorizou o critério da antiguidade, nem o dispensou por inteiro, como sucedia no âmbito do n.º 4 do artigo 50.º do Decreto-Lei n.º 376/87; bem pelo contrário, acolheu-o e valorizou-o positivamente como um dos fatores de graduação, com peso potencialmente determinante do desfecho do processo de recrutamento. Mas fê-lo em termos tais – limitado à antiguidade na categoria, detida no momento da apresentação a concurso - que, quando presente a identidade de qualificações académicas que legitima a paridade no acesso ao recrutamento, assume a condição de uma verdadeira penalização daqueles que escolheram submeter-se a provas e ascender ao exercício de funções de maior exigência e responsabilidade, numa dinâmica que favorece o incremento do desempenho de todo o serviço público de justiça.

Assim, a solução normativa em exame mostra-se contrária ao princípio do mérito, decorrente do n.º 2 do artigo 47.º da Constituição, enquanto vetor principal dos critérios de progressão na carreira dos servidores públicos, promovendo mesmo uma inversão da lógica de estruturação vertical das carreiras dos oficiais de justiça, discriminando positivamente no acesso à categoria superior de secretário de justiça os oficiais de justiça licenciados que optem por não ascender a funções de chefia, em detrimento daqueles que já ocupam cargos de chefia, sem fundamento material para tal.

15. Não colhe, como fator de reequilíbrio ou de compensação, a possibilidade de os escrivães de direito ou técnicos de justiça principais habilitados com curso superior em áreas científicas reconhecidas pelo Despacho conjunto n.º 743/2000, optarem pela via de acesso da alínea b) do n.º 1 do artigo 10.º, pois essa escolha não permite assegurar uma igualdade material de tratamento na progressão na carreira por concurso. Sendo incontestável que o percurso profissional necessário para ascender à categoria de escrivão de direito ou técnico de justiça principal exige mais do que os sete anos de exercício efetivo estabelecido como requisito por aquela via de acesso [o qual, pela mesma razão, não pode ser tido como mais exigente que o tempo de serviço habilitante no âmbito da via de acesso da alínea a)], é bom de ver que, por via de regra, a antiguidade nessa categoria de chefia sempre será significativamente inferior à antiguidade que os oficiais de justiça licenciados de outras categorias poderão ver contabilizados em seu favor. Estes, caso se mantenham na categoria de base, podem atingir a potenciação máxima da antiguidade a ter em conta na fórmula de graduação, pois logram ver contabilizado todo o tempo de serviço, ou seja, a antiguidade na carreira.

Também não pode prosperar a mobilização pelos recorridos do princípio da segurança jurídica, na vertente da confiança, ínsito no artigo 2.º da Constituição, assente numa planificação da vida profissional em função da convicção de estabilidade das «consequências previstas no EFJ», ou seja, numa alegada opção de não concorrer a categorias superiores para desse modo assegurar uma posição de vantagem num futuro movimento, pois que uma tal expetativa de estabilidade dos critérios de graduação no concurso não será suscetível de proteção, por ilegítima, ou seja, não fundada em boas razões, face à apontada arbitrariedade subjacente a essa posição, lesiva da ordem constitucional. Ademais, sempre falharia a verificação do primeiro teste do princípio da tutela da confiança legítima – ter o Estado (mormente o legislador) desenvolvido comportamentos capazes de gerar nos privados expectativas de continuidade (sobre os requisitos ou testes a desenvolver no âmbito do princípio da tutela da confiança, cfr. Acórdão n.º 188/2009) -, pois, para além da intervenção legislativa de índole interpretativa operada em 2003, não se descortina que o comportamento do legislador seja idóneo a gerar uma tal convicção de continuidade da ordem jurídica, no que tange à disciplina do concurso de recrutamento e à valorização tão somente da antiguidade na categoria. A circunstância de durante mais de uma década não ter sido aberto concurso para secretário de justiça, omissão geradora de «constrangimentos e afunilamentos funcionais», para além de controvérsias em sede de nomeações interinas (a expressão encontra-se no Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 1 de julho de 2016, acessível em http://www.dgsi.pt/jtcn.nsf/-/5E08C05F4CF5AB0480258002002F6A13) contraria o alegado.

Cumpre, pois, concluir que a interpretação normativa extraída da conjugação do disposto nos artigos 10.º, n.ºs 1, alíneas a) e b), e 2, e 41.º, n.ºs 1 e 3, do Estatuto dos Funcionários de Justiça, no sentido de que o fator de classificação «antiguidade na categoria (anos completos)» se aplica nos mesmos termos aos oficiais de justiça admitidos a concorrer nos termos do artigo 10.º, n.º 1, alínea b) do referido Estatuto por deterem «curso superior adequado», previsto no Despacho Conjunto n.º 743/2000, de 7 de julho, e aos escrivães de direito e técnico de justiça principais igualmente detentores de tal habilitação, viola o direito de acesso e progressão por concurso na função pública em condições de igualdade, constante do n.º 2 do artigo 47.º da Constituição, corolário do princípio da igualdade consagrado no artigo 13.º da Lei Fundamental.

16. Nas suas alegações, o recorrente acrescenta aos parâmetros de constitucionalidade que referiu na resposta ao convite ao aperfeiçoamento como violados, a violação do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 59.º da Constituição, com referência ao princípio da igualdade de retribuição, na sua dimensão de princípio negativo de proibição de discriminação.

Todavia, pese embora o tratamento discriminatório que se vem de analisar tenha reflexos salariais, pois a posição remuneratória da categoria de secretário de justiça é superior à das categorias de escrivão de direito ou de técnico de justiça principal, esse é apenas um efeito indireto e eventual da diferenciação arbitrária ao nível dos critérios normativos de graduação no concurso de recrutamento, que pode não conduzir ao efetivo preenchimento de uma vaga de secretário judicial no movimento de 2018, a que se refere a ação de que o presente recurso é incidente. Nos termos da Portaria n.º 93/2017, de 6 de março, existem apenas 90 lugares de secretário de justiça, uma parte deles vagos para efeitos do aludido movimento, tendo sido aprovados na prova de acesso mais de 700 candidatos (Aviso n.º 783/2018 da Direção-Geral da Administração da Justiça, publicado no Diário da República, 2.ª série, de 15 de janeiro).

Não é, pois, transponível para o caso vertente a abundante jurisprudência do Tribunal que versa normas que permitem o recebimento de remuneração superior por funcionários com menor antiguidade na mesma categoria sem fundamento objetivo, mormente por efeito de restruturação da carreira ou de alterações do sistema retributivo (cfr., por exemplo, os Acórdãos n.º 405/2003, 646/2004, 323/2005, 105/2006, 167/2008, 378/2012, 215/2013 e 239/2013).

Não procede, assim, a violação também desse parâmetro de constitucionalidade.

III. Decisão

Pelo exposto, decide-se:

a) Julgar inconstitucional, por violação do princípio da igualdade na progressão na carreira, consagrado nos artigos 13.º e 47.º, n.º 2, da Constituição, a interpretação normativa extraída da conjugação do disposto nas alíneas a) e b) do n.º 1, e no n.º 2, do artigo 10.º com os n.ºs 1 e 3 do artigo 41.º, ambos do Estatuto dos Funcionários de Justiça, na redação do Decreto-Lei n.º 169/2003, de 1 de agosto, no sentido de que o fator de classificação «antiguidade na categoria (anos completos)» se aplica nos mesmos termos aos oficiais de justiça admitidos a concorrer nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 10.º do referido Estatuto, por deterem «curso superior adequado», previsto no Despacho Conjunto n.º 743/2000, de 7 de julho, e aos escrivães de direito e técnicos de justiça principais igualmente detentores de tal habilitação, admitidos a concorrer nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 10.º do mesmo Estatuto;

e, em consequência,

b) Negar provimento ao recurso.

Sem custas.

Lisboa, 13 de maio de 2021 - Fernando Vaz Ventura - Mariana Canotilho - Assunção Raimundo - Pedro Machete

[1] Retificado pelo Acórdão n.º 294/21