45/2021 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO N.º 199/2021

Processo n.º 45/2021

3ª Secção

Relator: Conselheira Joana Fernandes Costa

Acordam, em conferência, na 3.ª Secção do Tribunal Constitucional

I. Relatório

1. Nos presentes autos, em que é recorrente A. e recorrido o Conselho Superior da Magistratura, foi interposto recurso, ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei do Tribunal Constitucional (doravante, «LTC»), do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça, na Secção do Contencioso, datado de 24 de novembro de 2020, que julgou improcedente a ação de impugnação da deliberação, datada de 3 de dezembro de 2019, que sancionou a autora, ora recorrente, com a pena de aposentação compulsiva.

2. Através da Decisão Sumária n.º 161/2021, decidiu-se, ao abrigo do disposto no n.º 1 do artigo 78.º-A da LTC, não tomar conhecimento do objeto do recurso.

Tal decisão tem a seguinte fundamentação:

«5. O recurso de constitucionalidade interposto nos presentes autos funda-se na alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, nos termos da qual cabe recurso para o Tribunal Constitucional «das decisões dos tribunais (…) que apliquem norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo».

Segundo jurisprudência constante deste Tribunal, os recursos interpostos no âmbito da fiscalização concreta da constitucionalidade visam a apreciação da conformidade constitucional de normas ou interpretações normativas, cuja identificação e delimitação constitui ónus do recorrente.

Podendo o recorrente questionar a constitucionalidade de todo um preceito legal, apenas de parte dele ou tão-só de uma certa interpretação jurídica que sobre o mesmo haja recaído (cf. Acórdão n.º 367/94), a observância do ónus de especificação do objeto do recurso pressuporá, em qualquer dos casos, que aquele enuncie a norma ou dimensão normativa cuja constitucionalidade pretende ver fiscalizada e individualize a base legal que interpretativamente a suporta. No caso de o ser questionado, não «um preceito legal», mas «tão só uma interpretação que do mesmo se faça» (idem), a idoneidade do objeto pressuporá ainda que entre o enunciado normativo impugnado e a base legal em que o recorrente o sedia se verifique o «enlace ou conexão mínima» necessários a que naquele possa reconhecer-se um dos sentidos interpretativos possíveis imputáveis a esta.

Levando em conta a anterior jurisprudência constitucional, tal entendimento foi explicitado no Acórdão n.º 175/06 nos termos seguintes:

«A indicação do concreto preceito legal sob cuja veste a norma aparece no nosso sistema jurídico é elemento essencial para o conhecimento da questão de constitucionalidade, não podendo ter-se por adequadamente suscitada uma questão de constitucionalidade sem uma tal identificação, em virtude de, no nosso sistema de fiscalização concreta de constitucionalidade, apenas, poderem constituir objeto do recurso normas jurídicas que estejam recortadas em disposições ou preceitos que resultem do exercício de um poder normativo (conceito funcional de norma).

A este respeito, escreveu-se no Acórdão n.º 90/05, disponível em www.tribunalconstitucional.pt, o seguinte, que aqui se reitera:

“[…] só pode apresentar-se como sendo interpretação de uma determinada norma jurídica, mesmo quando ela seja lida conjugadamente com outra ou outras normas jurídicas, um sentido que seja referível ao seu teor verbal: é que, o intérprete não pode considerar ‘o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso’ e deve presumir ‘que o legislador […] soube exprimir o seu pensamento em termos adequados’” (itálico nosso).

E no Acórdão n.º 531/05, disponível no mesmo site, disse-se, dentro da mesma linha, o seguinte, que aqui também se renova:

“[…] em sede de recurso de constitucionalidade, “a norma sujeita a fiscalização aparece sob a veste de um texto, de um preceito ou disposição (artigo, base, número, parágrafo, alínea) e é a partir dessa forma verbal que ela há-de ser encontrada, através dos métodos hermenêuticos” (Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, Coimbra Editora, vol. VI, 2ª edição, 2005, p. 166). Não pode, pois, no caso vertente, em que não houve sequer indicação do preceito legal em causa, ter-se por observado o ónus de suscitação de uma questão de inconstitucionalidade”.

A identificação da base legal à qual se imputa a norma cuja constitucionalidade se pretende ver apreciada é, pois, um momento insuprível do controlo de constitucionalidade, na medida em que importa saber se essa base legal elegida para a fiscalização de constitucionalidade se apresenta como idónea a suportar esse sentido (cf. Neste sentido, o Acórdão n.º 416/03, publicado nos Acórdãos do Tribunal Constitucional, 57º vol., p. 279).»

De tal entendimento, subsequentemente reiterado, entre outros, nos Acórdãos n.ºs 666/16, 12/17 e 274/19, extrai-se, assim, que o binómio norma-preceito legal, para além de essencial à delimitação do objeto do recurso, deve apresentar-se como uma unidade congruente de sentido, o que apenas ocorrerá se o preceito legal indicado constituir, no plano da interpretação e aplicação do direito, base habilitante daquela.

Ao que acresce, por força do carácter instrumental dos recursos interpostos ao abrigo alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, que, no caso de ser questionada a constitucionalidade de uma certa interpretação jurídica, esta deverá corresponder, em termos efetivos e estreitos, ao comando que o tribunal recorrido extraiu do preceito legal indicado e aplicou como fundamento da sua decisão.

6. O objeto do presente recurso é integrado por duas distintas interpretações.

A primeira delas consiste na «norma constante do art.º 109.º, n.º 2 do EMJ, quando interpretada no sentido de poderem deliberar a adoção da decisão final os membros do Plenário do CSM que não tenham estado presentes na audição do arguido em procedimento disciplinar».

No seu n.º 2, o artigo 109.º do Estatuto dos Magistrados Judiciais (doravante «EMJ») dispõe o seguinte:

«Artigo 109.º

Procedimento disciplinar

[…]

2 - O procedimento disciplinar é sempre escrito, garantindo a audiência com possibilidade de defesa do arguido»

Ora, conforme facilmente se verifica, o n.º 2 do artigo 109.º do EMJ não contém qualquer regra, critério ou indicação relativos, quer ao quórum constitutivo da formação perante a qual tem lugar a audiência do arguido no âmbito do procedimento disciplinar, quer ao quórum deliberativo exigido para o funcionamento do plenário do Conselho Superior da Magistratura, sempre a deliberação a tomar tenha por objeto o relatório apresentado pelo instrutor daquele procedimento.

Tal matéria encontra-se regulada nos artigos 120.º, 120-ºA, n.º 2, e 156.º, do EMJ: no artigo 120.º, que prevê que a «deliberação» sobre o relatório apresentado pelo instrutor do procedimento disciplinar, contendo a indicação dos factos que considera provados, a sua qualificação e a sanção concreta aplicável, é tomada pelo «Conselho Superior da Magistratura»; no artigo 120.º-A, n.º 2, onde se estabelece que a «audiência pública» requerida pelo arguido para apresentação da sua defesa «é presidida pelo presidente do Conselho Superior da Magistratura, ou pelo vice-presidente por delegação daquele, nela participa[ando] os membros da secção disciplinar»; e no artigo 156.º, n.º 2, que exige para a «validade das deliberações» tomadas pelo plenário do Conselho Superior da Magistratura «a presença de, pelo menos, 12 membros».

Indissociável do descrito quadro legal, a norma impugnada pela recorrente é, na verdade, a norma segundo a qual o conjunto dos 12 membros necessários para assegurar a validade das deliberações tomadas pelo plenário do Conselho Superior da Magistratura (artigo 156.º, n.º 2) que tenham por objeto o relatório apresentado pelo instrutor no termo do procedimento disciplinar (artigo 120.º) pode incluir membro que não haja participado na audiência pública do arguido (artigo 120.º-A, n.º 2). É esta a norma cuja implícita aplicação integra a ratio decidendi subjacente á conclusão de que a «votação da deliberação do plenário por vogal que não esteve presente na audição pública da autora» não origina «qualquer invalidade ou vício da deliberação impugnada», alcançada no acórdão recorrido.

Vale isto por dizer que o enunciado normativo impugnado pela recorrente não constitui um resultado interpretativamente extraível do (ou imputável ao) n.º 2 do artigo 109.º, n.º 2, do EMJ, cujo alcance, como vimos, se esgota na sujeição do procedimento disciplinar à forma escrita e na garantia dos direitos de audiência e de defesa do arguido.

Esta «incongruência entre a base legal e o enunciado do sentido que, supostamente, da mesma é extraível» (Acórdão n.º 59/2018), na medida em que releva, não de uma mera insuficiência ou incompletude na indicação da base legal pertinente, mas de uma efetiva falta de correspondência entre a aquela e este, gera a inidoneidade do objeto do recurso (idem) e, com isso, a impossibilidade de este Tribunal tomar dele conhecimento.

7. A segunda das interpretações impugnadas pelo recorrente corresponde à «norma constante do art.º 86.º, n.º 11 do CPP, quando interpretada no sentido de admitir que, por intermédio de extração de certidão em inquérito crime, a prova indiciária obtida no processo penal mediante o acionamento dos seus meios específicos e exclusivos de obtenção de prova, poderá, no procedimento disciplinar, ser tida como válida em momento anterior à aferição da sua validade em processo penal».

Dispõe o n.º 11 do artigo 89.º do Código de Processo Penal, doravante «CPP», o seguinte:

«Artigo 86.º

Publicidade do processo e segredo de justiça

[…]

11 - A autoridade judiciária pode autorizar a passagem de certidão em que seja dado conhecimento do conteúdo de ato ou de documento em segredo de justiça, desde que necessária a processo de natureza criminal ou à instrução de processo disciplinar de natureza pública, bem como à dedução do pedido de indemnização civil.»

O preceito legal invocado pela recorrente estabelece os pressupostos mediante os quais, no âmbito de um processo criminal pendente, pode ser autorizada por decisão da autoridade judiciária competente a passagem de certidão em que seja dado conhecimento do conteúdo de ato ou de documento em segredo de justiça: a passagem da certidão requerida só pode ser autorizada se a mesma for necessária a processo de natureza criminal, à instrução de processo disciplinar de natureza pública ou à dedução do pedido de indemnização civil.

O n.º 11 do artigo 86.º do Código de Processo Penal nada diz sobre a consequência ou o efeito probatório que ao ato ou documento certificados podem vir a ser atribuídos no âmbito do processo ou procedimento a que se destinam. É por isso que, para responder à questão de saber se a «prova indiciária obtida no processo penal mediante o acionamento dos seus meios específicos e exclusivos de obtenção de prova» cujo conteúdo haja sido certificado nos termos ali previstos pode, no âmbito do processo disciplinar a que foi junta, «vir a ser tida como válida em momento anterior à aferição da sua validade em processo penal», o Tribunal recorrido se socorreu, não do n.º 11 do artigo 86.º do Código de Processo Penal, apesar de invocado também na decisão então impugnada, mas do 125.º do mesmo Código, aplicável ex vi do artigo 31.° do EMJ.

É o que claramente resulta da seguinte passagem do acórdão recorrido:

«[…] de acordo com o artigo 125º do CPP - subsidiariamente aplicável por força do disposto no artigo 83º -E do EMJ – “são admissíveis as provas que não forem proibidas por lei”.

As provas recolhidas do processo crime para os presentes autos de processo disciplinar dizem respeito apenas ao correio eletrónico e não a escutas telefónicas.

Aquela importação probatória penal para o processo disciplinar é admissível, pois é esse o entendimento mais conforme à prossecução do interesse público a que a Administração Pública está constitucionalmente vinculada em qualquer das suas atividades.

Por outro lado, é a própria lei processual penal quem outorga ao direito disciplinar público o uso do material probatório colhido em processo crime, por força do citado artigo 125º do CPP.» (itálico aditado).

É certo que, antes de assim haver concluído, o Tribunal recorrido não deixou de «sufragar e fazer prevalecer [a] fundamentação» seguida na deliberação então impugnada. E certo é também que nessa deliberação o Conselho Superior da Magistratura entendeu, «quanto à utilização no processo disciplinar dos restantes elementos de prova recolhidos legalmente no processo penal, no caso, essencialmente prova documental, a que se reconduzem os emails apreendidos», que «essa possibilidade decorre desde logo do citado artºs 86° n °11 e 125° CPP ex vi 31°do EMJ», bem como do artigo 131.º do EMJ, que «estipula a aplicação subsidiária em matéria disciplinar do processo penal o que tem de ser interpretado como pretendendo o legislador uma ponte de ligação entre a prova validamente recolhida no processo penal para o processo disciplinar».

Simplesmente, nada disto obscurece ou estreita a efetiva base legal de que é extraível — e, mais do que isso, de que foi efetivamente extraída —, a norma que permite a valoração no âmbito do processo disciplinar de elementos de prova indiciária importados de processo penal pendente através da passagem de certidão: o artigo 125.º do Código de Processo Penal, de acordo com a fundamentação autónoma produzida pelo Tribunal recorrido; ou o arco legal integrado pelos artigos 86.º, n.º 11, e 125.º, do Código de Processo Penal, este ex vi do artigo 31.°do EMJ, e artigo 131.º deste último diploma, na perspetiva do órgão autor da deliberação impugnada e que o Tribunal recorrido naqueles termos sufragou.

Resulta do exposto que o n.º 11 do artigo 86.º do Código de Processo Penal não só não constitui base legal suficiente para suportar a norma que integra o objeto do recurso, como não foi efetivamente interpretado pelo Tribunal recorrido no sentido impugnado pela recorrente. Interpretado nesse sentido foi, como vimos, o artigo 125.º do mesmo Código, preceito que o Tribunal recorrido considerou «outorgar ao direito disciplinar público o uso do material probatório colhido em processo crime». O binómio preceito-norma impugnado pela recorrente não integra, em suma, a ratio decidendi do acórdão recorrido, o que obsta, também nesta parte, ao conhecimento do objeto do recurso.

Justifica-se, assim, a prolação da presente decisão sumária, sabido, como é, que o despacho que admitiu o recurso não é vinculativo para este Tribunal (cf. artigo 76.º, n.º 3, da LTC)».

3. Inconformada com tal decisão, a recorrente reclamou para a Conferência, invocando para o efeito os seguintes fundamentos:

«

I. ENQUADRAMENTO PRÉVIO.

1. A 7 de dezembro de 2020, a aqui Reclamante, notificada do Acórdão proferido a 24 de novembro de 2020 no âmbito do processo n.º 4/20.7YFLSB, pela Secção do Contencioso do Supremo Tribunal de Justiça, dele interpôs recurso para o Tribunal Constitucional, ao abrigo do disposto no art.º 70.º, n.º 1, al. b) da LOFPTC.

2. Em tal recurso, a Reclamante pretendia submeter à apreciação desse Venerando Tribunal duas questões de (in)constitucionalidade, a saber:

a. A inconstitucionalidade, por violação do art.º 32.º, n.º 10 da Constituição da República Portuguesa (CRP), da norma ínsita no art.º 109.º, n.º 2 do Estatuto dos Magistrados Judiciais, na interpretação sustentada pela Secção do Contencioso do Supremo Tribunal de Justiça, segundo a qual podem tomar parte na deliberação final os membros do Plenário que não tenham estado presentes na audição do arguido em procedimento disciplinar.

b. A inconstitucionalidade, por violação dos arts. 32.º, n.os 1, 2, 8 e 10 e 34.º, n.º 4 da CRP, da norma ínsita no art.º 86.º, n.º 11 do Código de Processo Penal (CPP), na interpretação sustentada pela Secção do Contencioso do Supremo Tribunal de Justiça, segundo a qual se admite que, por intermédio de extração de certidão em inquérito crime, a prova indiciária obtida no processo penal, mediante o acionamento dos seus meios específicos e exclusivos de obtenção de prova, poderá, no procedimento disciplinar, ser tida como válida e atendível, em momento anterior à aferição da sua validade em processo penal.

3. Por Decisão Sumária, decidiu a Exma. Senhora Juíza Conselheira Relatora não conhecer do recurso interposto pela aqui Reclamante com o âmbito sinteticamente supra descrito.

4. Em suma, quanto à questão de inconstitucionalidade da norma ínsita no art.º 109.º, n.º 2 do Estatuto dos Magistrados Judiciais, na interpretação segundo a qual podem tomar parte na deliberação final os membros do Plenário que não tenham estado presentes na audição do arguido em procedimento disciplinar, decidiu a Exma. Senhora Juíza Conselheira Relatora nos seguintes termos:

“(…) o n.º 2 do artigo 109.º do EMJ não contém qualquer regra, critério ou indicação relativos, quer ao quórum constitutivo da formação perante a qual tem lugar a audiência do arguido no âmbito de procedimento disciplinar, quer ao quórum deliberativo exigido para o funcionamento do plenário do Conselho Superior da Magistratura, sempre a deliberação a tomar tenha por objeto o relatório apresentado pelo instrutor daquele procedimento.

Tal matéria encontra-se regulada nos artigos 120.º, 120.º-A, e 156.º, do EMJ: no artigo 120.º, que prevê que a «deliberação» sobre o relatório apresentado pelo instrutor do procedimento disciplinar, contendo a indicação dos factos que considera provados, a sua qualificação e a sanção concreta aplicável, é tomada pelo «Conselho Superior da Magistratura»; no artigo 120.º-A, n.º 2, onde se estabelece que a «audiência pública» requerida pelo arguido para apresentação da sua defesa «é presidida pelo presidente do Conselho Superior da Magistratura, ou pelo vice-presidente por delegação daquele, nela participa[ando] os membros da secção disciplinar»; e no artigo 156.º, n.º 2, que exige para a «validade das deliberações» tomadas pelo plenário do Conselho Superior da Magistratura «a presença de, pelo menos, 12 membros».

Indissociável do descrito quadro legal, a norma impugnada pela recorrente é, na verdade, a norma segundo a qual o conjunto dos 12 membros necessários para assegurar a validade das deliberações tomadas pelo plenário do Conselho Superior da Magistratura (artigo 156.º, n.º 2) que tenham por objeto o relatório apresentado pelo instrutor no termo do procedimento disciplinar (artigo 120.º) pode incluir membro que não haja participado na audiência pública do arguido (artigo 120.º-A, n.º 2). É esta a norma cuja implícita aplicação integra a ratio decidendi subjacente à conclusão de que a «votação da deliberação do plenário por vogal que não esteve presente na audição pública da autora» não origina «qualquer invalidade ou vício da deliberação impugnada», alcançada no acórdão recorrido”. (destaque nosso)

5. Já no que diz respeito à questão de inconstitucionalidade da norma ínsita no art.º 86.º, n.º 11 do CPP, na interpretação segundo a qual se admite que, por intermédio de extração de certidão em inquérito crime, a prova indiciária obtida no processo penal, mediante o acionamento dos seus meios específicos e exclusivos de obtenção de prova, poderá, no procedimento disciplinar, ser tida como válida e atendível, em momento anterior à aferição da sua validade em processo penal, decidiu a Exma. Senhora Juíza Conselheira Relatora nos seguintes termos:

“O n.º 11 do artigo 86.º do Código de Processo Penal nada diz sobre a consequência ou o efeito probatório que ao ato ou documento certificados podem vir a ser atribuídos no âmbito do processo ou procedimento a que se destinam. É por isso que, para responder à questão (…), o Tribunal recorrido se socorreu, não do n.º 11 do artigo 86.º do Código de Processo Penal, apesar de invocado também na decisão então impugnada, mas do 125.º do mesmo Código, aplicável ex vi do artigo 31.º do EMJ.

(…)

É certo que, antes de assim haver concluído, o Tribunal recorrido não deixou de «sufragar e fazer prevalecer [a] fundamentação» seguida na deliberação então impugnada. (…)

Simplesmente, nada disto obscurece ou estreita a efetiva base legal de que é extraível – e, mais do que isso, de que foi efetivamente extraída -, a norma que permite a valoração no âmbito do processo disciplinar de elementos de prova indiciária importados de processo penal pendente através da passagem de certidão: o artigo 125.º do Código de Processo Penal, de acordo com a fundamentação autónoma produzida pelo Tribunal recorrido; ou o arco legal integrado pelos artigos 86.º, n.º 11, e 125.º, do Código de Processo Penal, este ex vi do artigo 31.º do EMJ, e artigo 131.º deste último diploma, na perspetiva do órgão autor da deliberação impugnada e que o Tribunal recorrido naqueles termos sufragou.

Resulta do exposto que o n.º 11 do artigo 86.º do Código de Processo Penal não só não constitui base legal suficiente para suportar a norma que integra o objeto do recurso, como não foi efetivamente interpretado pelo Tribunal recorrido no sentido impugnado pela recorrente. Interpretado nesse sentido foi, como vimos, o artigo 125.º do mesmo Código, preceito que o Tribunal recorrido considerou «outorgar ao direito disciplinar o uso de material colhido em processo crime»” (sublinhados nossos).

6. Destarte, fundamentou a Veneranda Juíza Conselheira Relatora o não conhecimento do objeto do recurso, no seguinte:

a. No primeiro caso, o enunciado normativo impugnado não constitui um resultado interpretativamente extraível do art.º 109.º, n.º 2 do Estatuto dos Magistrados Judiciais;

b. No segundo caso, o binómio preceito-norma impugnado – art.º 86.º, n.º 11 do CPP - não integra a ratio decidendi do Acórdão recorrido.

7. Sem embargo – com o muito e devido respeito por diverso entendimento – sustenta a Reclamante que não se verificam, in casu, as referidas causas que supostamente obstariam ao conhecimento do recurso, conforme infra se demonstrará.

II. DAS RAZÕES DE DISCORDÂNCIA DA RECLAMANTE.

A. DO NÃO CONHECIMENTO DA QUESTÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA

NORMA ÍNSITA NO ART.º 109.º, N.º 2 DO ESTATUTO DOS MAGISTRADOS JUDICIAIS NA INTERPRETAÇÃO SUFRAGADA PELO ACÓRDÃO RECORRIDO.

8. Neste tocante, entendeu a Exma. Senhora Juíza Conselheira Relatora, em suma, que, ao invés de ter invocado o disposto no art.º 109.º, n.º 2 do Estatuto dos Magistrados Judiciais, a aqui Reclamante deveria ter invocado o disposto no art.º 120.º-A, n.º 2 de tal diploma legal, porquanto o enunciado normativo impugnado não constitui um resultado interpretativamente extraível do primeiro preceito legal, mas apenas deste último.

9. Ora, em primeiro lugar, note-se que, em momento algum, o Acórdão recorrido aplica ou sequer faz referência ao disposto no art.º 120.º- -A, n.º 2 do Estatuto dos Magistrados Judiciais.

10. Razão pela qual suscita perplexidade a conclusão vertida na Decisão Sumária em causa.

11. De facto, entendeu-se, em tal Decisão Sumária, que o juízo de inconstitucionalidade seria apenas imputável a um preceito legal cuja aplicação nunca se suscitou nos presentes autos.

12. À luz do disposto no art.º 70.º, n.º 1, al. b) da LOFPTC, como podia a Reclamante suscitar a inconstitucionalidade do disposto no art.º 120.º-A, n.º 2 do Estatuto dos Magistrados Judiciais, quando tal preceito legal nunca foi aplicado ou interpretado nos presentes autos?

13. Na verdade, como se pode constatar da análise de páginas 118 a 121 do Acórdão recorrido, a única norma aplicada e interpretada neste tocante foi, efetivamente, o art.º 109.º, n.º 2 do Estatuto dos Magistrados Judiciais.

14. Não se compreende, pois, como pode esse Venerando Tribunal, em cumprimento do disposto no art.º 70.º, n.º 1, al. b) da LOFPTC, assumir jurisprudência segundo a qual uma norma que não tenha sido efetivamente aplicada em decisão recorrida não pode sustentar a fiscalização concreta da constitucionalidade e, do mesmo passo, vir defender, nos presentes autos, precisamente o oposto.

15. Rectius, não se compreende como se pode sustentar que a Reclamante apenas poderia suscitar a inconstitucionalidade de uma norma que nem sequer foi aplicada nos presentes autos.

Mas mais.

16. O disposto no art.º 120.º-A, n.º 2 do Estatuto dos Magistrados Judiciais não foi aplicado ou interpretado no Acórdão recorrido porquanto, atenta a data dos factos em causa, tal se vislumbrava impossível.

17. Recorde-se que, por efeito da Lei n.º 67/2019, de 27 de agosto (Lei n.º 67/2019), que procedeu à décima sexta alteração do Estatuto dos Magistrados Judiciais, tal diploma legal sofreu profundas alterações.

18. De harmonia com o disposto no art.º 10.º da Lei n.º 67/2019, tais alterações ao Estatuto dos Magistrados Judiciais apenas entrariam em vigor a 1 de janeiro de 2020.

19. Ora, a audição da Reclamante perante o Plenário do Conselho Superior da Magistratura (CSM) ocorreu a 9 de julho de 2019.

20. Sendo que a deliberação final do Plenário do CSM, que aplicou à aqui Reclamante a pena de aposentação compulsiva, foi adotada a 3 de dezembro de 2019.

21. Assim, em ambos os momentos – audição pública da Reclamante e adoção da deliberação final que aplicou a pena disciplinar -, encontrava-se ainda em vigor o Estatuto dos Magistrados Judiciais na redação que lhe foi conferida pela Lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro (Lei n.º 114/2017).

22. Na anterior versão do Estatuto dos Magistrados Judiciais (ao tempo em vigor), o único preceito legal que se referia à audição do arguido em procedimento disciplinar era o art.º 110.º, n.º 2, onde se podia ler o seguinte: “[s]em prejuízo do disposto no n.º 4 do artigo 85.º, o processo disciplinar é sempre escrito e não depende de formalidades, salvo a audiência com possibilidade de defesa do arguido” (destaque nosso).

23. Com a entrada em vigor da Lei n.º 67/2019, tal comando normativo – relativo à audiência do arguido – passou a estar vertido no art.º 109.º, n.º 2, nos seguintes termos: “[o] procedimento disciplinar é sempre escrito, garantindo a audiência com possibilidade de defesa do arguido” (destaque nosso).

24. É com fundamento nesta garantia do procedimento disciplinar, relativa à audiência com possibilidade de defesa, que a Reclamante suscita a inconstitucionalidade do art.º 109.º, n.º 2 do Estatuto dos Magistrados Judiciais, quando interpretado no sentido de poderem tomar parte, na deliberação final, os membros do Plenário que não tenham estado presentes na audição do arguido em procedimento disciplinar.

25. Tal garantia encontrava-se plasmada tanto no Estatuto dos Magistrados Judiciais vigente por altura da audição pública da Reclamante perante o Plenário do CSM, como por altura da adoção da deliberação final como, bem assim, por altura da ação administrativa de impugnação que, após ter sido deliberada pela Secção do Contencioso do Supremo Tribunal de Justiça, veio dar origem aos presentes autos junto desse Venerando Tribunal.

26. O art.º 120.º-A, ao invés, não se encontrava em vigor na data da audição pública da Reclamante ou, sequer, na data em que foi adotada a deliberação final do Plenário do CSM.

27. Ou seja: quando o Recorrido entendeu que poderiam estar presentes e votar na deliberação final membros do Plenário que não tinham comparecido à audição da Reclamante, o art.º 120.º-A, que foi aditado ao Estatuto dos Magistrados Judiciais pela Lei n.º 67/2019, não se encontrava ainda em vigor.

28. Dispõe tal preceito legal nos seguintes termos:

“Artigo 120.º-A

Audiência pública

1 - O arguido pode requerer a realização de audiência pública para apresentação da sua defesa.

2 - A audiência pública é presidida pelo presidente do Conselho Superior da Magistratura, ou pelo vice-presidente por delegação daquele, nela participam os membros da secção disciplinar e estão presentes o instrutor, o arguido e o seu defensor ou mandatário.

3 - A audiência pública só pode ser adiada por uma vez por falta do arguido ou do seu defensor ou mandatário.

4 - Aberta a audiência, o instrutor lê o relatório final, sendo em seguida dada a palavra ao arguido ou ao seu defensor ou mandatário para alegações orais, e após estas é encerrada a audiência.”

29. Se é certo que o preceito legal supra transcrito prevê regras relativas ao modo de proceder à audição de arguido em procedimento disciplinar, também é certo que tais regras não se encontravam em vigor à data dos factos aqui considerados relevantes.

30. Sendo que, de resto, tais regras não encontravam qualquer paralelo noutras normas constantes do Estatuto dos Magistrados Judiciais na redação que lhe foi dada pela Lei n.º 114/2017.

31. Na verdade, o Estatuto dos Magistrados Judiciais em vigor à data dos factos relevantes – até 3 de dezembro de 2019, data em que é adotada a deliberação final do procedimento disciplinar –, para além da garantia a que já nos referimos – relativa à audiência com possibilidade de defesa –, nada mais previa no que respeita à audição de arguido em procedimento disciplinar.

32. Inexistia, à data, qualquer outro preceito legal que pudesse ser invocado pela aqui Reclamante.

33. Em especial, inexistia qualquer preceito que regulamentasse, em específico, a composição do Plenário do CSM para efeitos de audição pública de arguido.

34. Tal lacuna foi colmatada pelo disposto no art.º 120.º-A, n.º 2 do Estatuto dos Magistrados Judiciais, na redação que lhe foi dada pela Lei 67/2019, que, contudo, apenas entrou em vigor a 1 de janeiro de 2020.

35. Em face do que antecede, sucumbe, em absoluto, a argumentação vertida na Decisão Sumária reclamada, no sentido de dever ter sido suscitado, pela aqui Reclamante, o disposto no art.º 120.º-A, n.º 2 do Estatuto dos Magistrados Judiciais, ao invés do disposto no art.º 109.º, n.º 2 do Estatuto dos Magistrados Judiciais, porquanto aquele primeiro preceito legal não foi aplicado no Acórdão recorrido nem se encontrava em vigor à data dos factos relevantes.

36. Para além disso, também se faz referência, na Decisão Sumária reclamada, ao disposto no art.º 120.º do Estatuto dos Magistrados Judiciais.

37. Ora, tal preceito legal, na redação em vigor à data dos factos relevantes, dispunha que: “[d]urante o prazo para a apresentação da defesa, o arguido, o defensor nomeado ou o mandatário constituído podem examinar o processo no local onde este se encontra depositado”.

38. Este preceito, nesta redação, como facilmente se constata, nada tem que ver com o objeto dos presentes autos.

39. Na sua redação atual, conferida pela Lei n.º 67/2019 – que entrou em vigor apenas a 1 de Janeiro de 2020 – o art.º 120.º do Estatuto dos Magistrados Judiciais dispõe do seguinte modo: “[t]erminada a produção da prova, o instrutor elabora, no prazo de 15 dias, um relatório, do qual devem constar os factos que considera provados, a sua qualificação e a sanção concreta aplicável, o qual constituirá a proposta de deliberação a tomar pelo Conselho Superior da Magistratura, que pode ser feita por remissão” (sublinhado nosso).

40. Esta nova redação, pese embora não se encontrasse em vigor à data dos factos relevantes, coincide, em parte, com o que anteriormente – na redação em vigor à data dos factos relevantes – constava do art.º 122.º do Estatuto dos Magistrados Judiciais, onde se podia ler: “Terminada a produção da prova, o instrutor elabora, no prazo de quinze dias, um relatório, do qual devem constar os factos cuja existência considere provada, a sua qualificação e a pena aplicável”.

41. Ora, de acordo com o vertido na Decisão Sumária, o art.º 120.º do Estatuto dos Magistrados Judiciais – na sua atual redação, já incluindo as alterações operadas pela Lei n.º 67/2019 – apenas é relevante, nos presentes autos, no segmento em que determina que o relatório elaborado pelo instrutor “(…) constituirá a proposta de deliberação a tomar pelo Conselho Superior da Magistratura, que pode ser feita por remissão”.

42. Sucede, porém, que tal segmento normativo também não se encontrava em vigor à data dos factos, resultando igualmente das alterações introduzidas pela Lei n.º 67/2019.

43. Sendo que, até à entrada em vigor de tais alterações, o Estatuto dos Magistrados Judiciais não continha qualquer norma com semelhante teor, não se encontrando expressamente previsto que o relatório elaborado pelo instrutor constitui proposta de deliberação a tomar pelo CSM.

44. Assim, sucumbem também os argumentos vertidos na Decisão Sumária que se sustentam no art.º 120.º, in fine do Estatuto dos Magistrados Judiciais, pois que tal segmento do preceito legal não se encontrava em vigor à data dos factos relevantes, pelo que não foi aplicado nem poderia ser invocado pela Reclamante.

45. Por fim, no que respeita às referências que se encontram na Decisão Sumária ao disposto no art.º 156.º, n.º 2 do Estatuto dos Magistrados Judiciais – na sua redação atual –, não se compreende como pode tal normativo ser relevante na matéria que a Reclamante pretende ver discutida – que é a da extensão das garantias de defesa do arguido em procedimento disciplinar.

46. Em tal preceito legal, pode apenas ler-se que “[a]s deliberações são tomadas à pluralidade dos votos, cabendo ao presidente voto de qualidade”.

47. De que modo o facto de se determinar que as deliberações são tomadas à pluralidade dos votos influencia o invocado pela Reclamante no seu recurso?

48. De que modo este preceito legal fornece um qualquer critério que permita resolver a questão de saber se, na deliberação final, podem votar membros do Plenário do CSM que não tenham estado presentes na audiência pública do arguido?

49. Mais ainda: por que razão se entende que tal preceito é mais relevante do que o art.º 109.º, n.º 2 do Estatuto dos Magistrados Judiciais, invocado pela Reclamante?

50. Não se encontra, na Decisão Sumária, qualquer resposta a estas questões, só se podendo concluir que é irrelevante, para os presentes autos, a disciplina constante do art.º 156.º, n.º 2 do Estatuto dos Magistrados Judiciais.

51. Em suma, a “(…) norma cuja implícita aplicação integra a ratio decidendi subjacente à conclusão de que a «votação da deliberação do plenário por vogal que não esteve presente na audição pública da autora» não origina «qualquer invalidade ou vício da deliberação impugnada»” não só foi explicitamente o art.º 109.º, n.º 2 do Estatuto dos Magistrados Judiciais como não poderia, como vem de se ver, ser buscada em qualquer outro preceito legal.

52. Vale isto por dizer que o enunciado normativo inicialmente impugnado pela aqui Reclamante “(…) constitui um resultado interpretativamente extraível do (ou imputável ao) n.º 2 do artigo 109.º”, desde logo, porque esse era o único preceito legal invocável.

53. Para além disso, como se afirma na própria Decisão Sumária, o art.º 109.º, n.º 2 do Estatuto dos Magistrados Judiciais visa sujeitar o “procedimento disciplinar à forma escrita” e, bem assim, garantir os “direitos de audiência e de defesa do arguido”.

54. Ora, são precisamente os direitos de audiência e defesa que estão em causa na questão suscitada pela aqui Reclamante.

55. Em sede de ação administrativa de impugnação, a Reclamante arguiu a inconstitucionalidade, por violação do art.º 32.º, n.º 10 da CRP, da norma constante do art.º 109.º, n.º 2 do Estatuto dos Magistrados Judiciais, quando interpretada no sentido de poderem deliberar a adoção da decisão final os membros do Plenário do CSM que não tivessem estado presentes na audição do arguido em procedimento disciplinar.

56. Sendo que, a tal alegação, respondeu a Secção do Contencioso que «(…) inexiste qualquer invalidade ou vício da deliberação impugnada, nem houve violação de quaisquer princípios, nomeadamente do contraditório e da imediação, tendo ainda sido assegurado à autora “os direitos de audiência e de defesa” previstos no nº 10 do artigo 32º da Constituição da República Portuguesa» (cfr. página 121).

57. Recorde-se que – a latere –, aquando da sua audição pública, a aqui Reclamante foi informada, pelo Exmo. Senhor Juiz Conselheiro Presidente, Dr. António Joaquim Piçarra, que a Exma. Senhora Juíza de Direito, Dra. B., Vogal do Plenário do CSM, não estaria presente em virtude de ter sido, em tempos, formanda da Reclamante, pelo que entendia não reunir as condições de imparcialidade necessárias à sua intervenção em sede de procedimento disciplinar.

58. Não obstante a ausência à sessão em que decorreu a audição da aqui Reclamante, a referida Vogal viria a tomar parte na deliberação do Plenário Ordinário que adotou a decisão final do procedimento disciplinar, dessa forma contribuindo para que se formasse o necessário quórum, quando é certo que, nesse momento, se manteria plenamente a justificação que fundamentou a sua anterior ausência – tal justificação valeria até por maioria de razão, porquanto se tratava nesse caso da deliberação final.

59. Este breve escurso não deve levar a que se perca de vista que a questão suscitada em sede de apreciação de constitucionalidade é atinente ao núcleo essencial do direito de defesa em sede disciplinar, traduzindo-se no reconhecimento de que na deliberação final do procedimento disciplinar apenas possam participar aqueles membros do CSM que estiveram presentes em Plenário aquando da audição pública do arguido.

60. Com efeito, se, em homenagem às garantias de defesa, se impõe a audição do arguido em momento anterior ao da adoção da decisão final, será também de exigir que apenas quem tenha estado presente em tal audição possa tomar parte na deliberação final do procedimento disciplinar.

61. Não se vislumbra, ao abrigo dos princípios do contraditório e da imediação – ali aplicáveis ex vi do disposto no art.º 83.º-E do Estatuto dos Magistrados Judiciais – que outro entendimento seja constitucionalmente admissível.

62. Não se vislumbra que outro entendimento seja admissível à luz do disposto no art.º 32.º, n.os 1, 5 e 7 da CRP, aplicáveis ao procedimento disciplinar de que foi alvo a Reclamante ex vi do disposto no n.º 10 do mesmo preceito legal.

63. A garantia prevista no art.º 109.º, n.º 2 do Estatuto dos Magistrados Judiciais não pode ser interpretada como garantia meramente formal, devendo, pelo contrário, ser tida na sua máxima extensão, porquanto é reflexo de garantia constitucional.

64. Com efeito, de harmonia com o disposto no art.º 32.º, n.º 10 da CRP, “[n]os processos de contra-ordenação, bem como em quaisquer processos sancionatórios, são assegurados ao arguido os direitos de audiência e defesa” (sublinhado nosso).

65. Decorrendo, de tal preceito constitucional, o princípio da imediação, que pode definir-se “como a relação de proximidade comunicante entre o tribunal e os participantes no processo, de modo tal que aquele possa obter uma perceção própria do material que haverá de ter como base da sua decisão”[1].

66. Significando, este princípio, que a causa só pode ser decidida por quem tenha assistido à produção de prova e possa, sobre ela, formar a convicção necessária à decisão final.

67. Por outro lado, decorre ainda do referido princípio a regra da imutabilidade da instância decisória[2], a qual impõe que a decisão final da causa apenas possa ser adotada por quem tenha participado na discussão.

68. No caso vertente, deve entender-se, mutatis mutandis e sob pena de se obnubilarem as garantias de defesa que o art.º 109.º, n.º 2 do Estatuto dos Magistrados Judiciais visa acautelar, que apenas quem assistiu à audição pública do arguido poderá tomar parte na deliberação final do procedimento disciplinar.

69. Devendo ainda entender-se que a audição do arguido é um momento fulcral da produção de prova e do exercício do direito de defesa.

70. De outro modo de nada serviria o consagrado no art.º 109.º, n.º 2 do Estatuto dos Magistrados Judiciais – preceito legal que acolhe, nesta sede, os aludidos princípios constitucionais –, podendo dar-se o caso de a maioria que determina a aplicação de uma pena disciplinar ser formada por membros do órgão que nem sequer assistiram à audição pública do arguido.

71. Não bastando, como se tem vindo a referir, a mera consulta dos autos disciplinares, pois que tal entendimento faria letra morta do preceito legal que tem vindo a ser referido.

72. Em suma e reiterando o que pretende ver-se apreciado por esse Venerando Tribunal, o sentido interpretativo sufragado no Acórdão recorrido quanto à norma legal em apreço é inconstitucional, porquanto o art.º 109.º, n.º 2 do Estatuto dos Magistrados Judiciais decorre diretamente da garantia constitucional vertida no art.º 32.º, n.º 10 da CRP, devendo ser interpretado e aplicado na sua máxima extensão, em conformidade os princípios supra invocados.

B. DO NÃO CONHECIMENTO DA QUESTÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA NORMA ÍNSITA NO ART.º 86.º, N.º 11 DO CPP NA INTERPRETAÇÃO SUFRAGADA PELO ACÓRDÃO RECORRIDO.

73. Neste tocante, entende a Exma. Senhora Juíza Conselheira Relatora, em suma, que o disposto no art.º 86.º, n.º 11 do CPP não foi (nem poderia ter sido) interpretado pelo Tribunal recorrido no sentido impugnado pela aqui Reclamante.

74. Tal, contudo, não corresponde à verdade.

75. Em sede de ação administrativa de impugnação, a aqui Reclamante arguiu ainda a inconstitucionalidade, por violação dos arts. 32.º, n.os 1, 2, 8 e 10 e 34.º, n.º 4 da CRP, da norma constante do art.º 86.º, n.º 11 do CPP, quando interpretada no sentido de admitir que, por intermédio de extração de certidão em inquérito crime, a prova indiciária obtida no processo penal mediante o acionamento dos seus meios específicos e exclusivos de obtenção de prova, poderá, no procedimento disciplinar, ser tida como válida em momento anterior à aferição da sua validade em processo penal.

76. Diverso foi o entendimento acolhido no Acórdão sob recurso, tendo a Secção do Contencioso do STJ sustentado que “[n]ão foi ainda violado o invocado princípio da presunção da inocência, nem ocorreu a violação dos artigos 32º nº 1, 2, 8 e 10 e 34º nº 4 da Constituição da República Portuguesa – Cfr Conclusões CV a CVII” (cfr. página 152).

77. Ao pronunciar-se em tais moldes, o Acórdão recorrido levou em consideração os argumentos apresentados pela aqui Reclamante e, em especial, os atinentes à aplicação do art.º 86.º, n.º 11 do CPP e suas possíveis consequências no procedimento disciplinar, tendo concluído que a interpretação cuja legitimidade constitucional era suscitada, não era violadora dos arts. 32.º, n.os 1, 2, 8 e 10 e 34.º, n.º 4 da CRP.

78. Para além disso, é ainda de notar que o Acórdão recorrido adere, in totum, à fundamentação constante da impugnada deliberação do Plenário do CSM, sendo que também ali se procedeu à aplicação do art.º 86.º, n.º 11 do CPP com o sentido interpretativo cuja inconstitucionalidade então e agora a Reclamante propugna.

79. De resto, se é certo que o art.º 86.º, n.º 11 do CPP “(…) nada diz sobre a consequência ou o efeito probatório que ao ato ou documento certificados podem vir a ser atribuídos no âmbito do processo ou procedimento a que se destinam”, não é menos certo que o art.º 125.º do CPP também nada dispõe sobre a matéria.

80. Pelo que, se é este o motivo da rejeição do recurso da Reclamante, então também a invocação do art.º 125.º do CPP seria, em absoluto, imprestável.

81. Na verdade, aceitando-se o entendimento vertido na Decisão Sumária, a questão de saber se se admite que, por intermédio de extração de certidão em inquérito crime, a prova indiciária obtida no processo penal, mediante o acionamento dos seus meios específicos e exclusivos de obtenção de prova, poderá, no procedimento disciplinar, ser tida como válida e atendível, em momento anterior à aferição da sua validade em processo penal, jamais poderia ser submetida à apreciação desse Venerando Tribunal.

82. Pois que, em bom rigor, inexiste, no nosso Ordenamento jurídico, norma legal que disponha, ainda que indiretamente, sobre a matéria ora em apreço.

83. De qualquer modo, certo é que a única norma legal que prevê a comunicabilidade entre um inquérito-crime e um procedimento disciplinar de natureza pública é, sem sombra de dúvida, o art.º 86.º, n.º 11 do CPP.

84. Sendo que a questão de saber se o procedimento disciplinar poderá prevalecer-se de prova penal indiciária – rectius, de prova ainda não objeto de decisão definitiva em sede penal –, obtida mediante o acionamento de meios específicos e exclusivos do processo penal, só se suscita no âmbito dos presentes autos porque, precisamente, tal prova foi adquirida para o procedimento disciplinar com recurso ao disposto no art.º 86.º, n.º 11 do CPP.

85. Não se compreendendo como pode defender-se que tal norma não foi aplicada nos presentes autos quando é evidente que o material probatório do processo-crime foi carreado para o procedimento disciplinar ao abrigo do disposto art.º 86.º, n.º 11 do CPP.

86. Em face do que antecede, não pode colher o entendimento segundo o qual o art.º 86.º, n.º 11 do CPP não foi “(…) interpretado pelo Tribunal recorrido no sentido impugnado pela recorrente”.

87. Por fim, ainda que se admita que apenas o “(…) arco legal integrado pelos artigos 86.º, n.º 11, e 125.º do CPP” permitirá “(…) a valoração no âmbito do processo disciplinar de elementos de prova indiciária importados de processo penal pendente através da passagem de certidão”, não se vê como tal entendimento é suscetível, sem mais, de obstar ao conhecimento do recurso interposto pela Reclamante.

88. Efetivamente, nos termos do art.º 79.º-C da LOFPTC, “[o] Tribunal só pode julgar inconstitucional ou ilegal a norma que a decisão recorrida, conforme os casos, tenha aplicado ou a que haja recusado aplicação, mas pode fazê-lo com fundamento na violação de normas ou princípios constitucionais ou legais diversos daqueles cuja violação foi invocada” (destaque nosso).

89. O que admite, mesmo mantendo-se o entendimento vertido na Decisão Sumária, a admissão do recurso da Reclamante, porquanto ambas as normas – os arts. 86.º, n.º 11 e 125.º do CPP – foram alvo de aplicação no Acórdão recorrido.

90. Como se tem vindo a afirmar na jurisprudência desse Venerando Tribunal, “(…) o objeto (material) do recurso de constitucionalidade deve coincidir com a ratio decidendi da decisão recorrida que constitui o seu objeto formal, por forma a que, caso venha a ser dado provimento àquele, esta decisão tenha de ser reformada «em conformidade com o julgamento da questão da inconstitucionalidade» (cfr. o artigo 80.º, n.º 2, da LTC). A utilidade do recurso de constitucionalidade encontra-se liminarmente afastada quando, designadamente, o critério normativo sindicado não coincide com o que foi aplicado pelo tribunal a quo. Em consonância, o Tribunal Constitucional tem os seus poderes de cognição em fiscalização concreta da constitucionalidade limitados à norma que a decisão recorrida, conforme os casos, tenha aplicado ou a que haja recusado aplicação (cfr. o artigo 79.º-C da LTC)”[3]/[4] (destaque nosso).

91. Ora, no caso em apreço, ainda que se mantivesse o entendimento vertido na Decisão Sumária, sempre o recurso da Reclamante manteria a sua utilidade, na medida em que, sendo dado provimento a tal recurso, a decisão recorrida poderia ser alvo de reforma em conformidade com o julgamento da questão da inconstitucionalidade.

92. Razão por que, também no que tange a esta segunda questão, inexiste fundamento que obste ao conhecimento do recurso interposto pela Reclamante.

93. Por fim, não pode deixar de se assinalar que é com surpresa que se constata que se admite que sejam decidas, por meio de decisões sumárias singulares, questões da mais alta importância, com consequências tão significativas para os direitos de defesa dos

Senhores Magistrados Judiciais em procedimentos disciplinares.

94. Será deveras preocupante que o Tribunal Constitucional, garante último dos direitos fundamentais dos cidadãos, sem se debruçar sobre o fundo da questão de constitucionalidade e suas consequências, contemporize com o entendimento vertido no Acórdão recorrido, sem sequer dar oportunidade à aqui Reclamante de apresentar as suas alegações e expor as razões que, no seu entendimento, justificam a declaração de inconstitucionalidade nos termos suscitados.

95. Termos em que, com o douto suprimento de V. Exas., se requer à Conferência desse Venerando Tribunal que decida pelo conhecimento do objeto do recurso, notificando-se a Reclamante para apresentar as competentes alegações.

96. Com efeito – como se entende ter demonstrado – têm-se por insubsistentes as razões aduzidas para fundamentar a rejeição liminar do recurso, porquanto as questões de inconstitucionalidade submetidas à apreciação desse Venerando Tribunal foram expressa e tempestivamente suscitadas nas instâncias e as decisões a prolatar revestem-se de interesse e utilidade processual, razão pela qual deveria ter sido admitido o prosseguimento dos autos.»

4. O recorrido pronunciou-se pelo indeferimento da reclamação apresentada, sustentando o seguinte:

«O Conselho Superior da Magistratura (CSM), notificado para, querendo, responder à reclamação apresentada pela Exm.ª Recorrente para a conferência do Tribunal Constitucional, contra a decisão sumária proferida pela Exm.ª Juíza Conselheira Relatora, em 24.02.2021, de não conhecimento do objeto do recurso de fiscalização concreta de constitucionalidade, vem manifestar a sua inteira concordância com a apreciação e os fundamentos de tal decisão sumária, a qual se mostra irrepreensível, porquanto indiscutivelmente não se encontram reunidos os pressupostos para conhecimento daquele recurso de constitucionalidade apresentado para esse eminente Tribunal Constitucional.

Por tudo o exposto e sem prejuízo da Superior apreciação de Vossas Excelências, deverá manter-se a Decisão Sumária reclamada, de não conhecimento do objeto do recurso de fiscalização concreta de constitucionalidade, por a mesma se mostrar irrepreensível ao considerar não verificados os pressupostos legais exigidos para tal conhecimento».

Cumpre apreciar e decidir.

II. Fundamentação

5. No âmbito dos presentes autos, foi interposto recurso, ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça, na Secção do Contencioso, datado de 24 de novembro de 2020, que julgou improcedente a ação de impugnação da deliberação do Conselho Superior de Magistratura (doravante, «CSM»), que sancionou a autora, ora reclamante, com a pena de aposentação compulsiva.

Tal como definido no requerimento de interposição, o objeto do recurso é integrado: i) pela «norma constante do art.º 109.º, n.º 2 do EMJ, quando interpretada no sentido de poderem deliberar a adoção da decisão final os membros do Plenário do CSM que não tenham estado presentes na audição do arguido em procedimento disciplinar»; e ii) pela «norma constante do art.º 86.º, n.º 11 do CPP, quando interpretada no sentido de admitir que, por intermédio de extração de certidão em inquérito crime, a prova indiciária obtida no processo penal mediante o acionamento dos seus meios específicos e exclusivos de obtenção de prova, poderá, no procedimento disciplinar, ser tida como válida em momento anterior à aferição da sua validade em processo penal».

6. Na Decisão Sumária n.º 161/2021, ora reclamada, considerou-se que a primeira das normas impugnadas não constituía um resultado interpretativamente extraível do (ou imputável ao) n.º 2 do artigo 109.º do Estatuto dos Magistrados Judiciais (doravante, «EMJ»), sendo o objeto do recurso por isso inidóneo. Segundo ali se afirmou, o preceito legal identificado pela ora reclamante não contém qualquer regra, critério ou indicação relativos, quer ao quórum constitutivo da formação perante a qual tem lugar a audiência do arguido no âmbito do procedimento disciplinar, quer ao quórum deliberativo exigido para o funcionamento do plenário do Conselho Superior da Magistratura sempre que a deliberação a tomar tenha por objeto o relatório apresentado pelo instrutor daquele procedimento. E afirmou-se também que tal matéria se encontra, na verdade, regulada no artigo 120.º do EMJ, que prevê que a «deliberação» sobre o relatório apresentado pelo instrutor do procedimento disciplinar é tomada pelo «Conselho Superior da Magistratura»; no artigo 120.º-A, n.º 2, do mesmo Estatuto, que estabelece que a «audiência pública» requerida pelo arguido para apresentação da sua defesa «é presidida pelo presidente do Conselho Superior da Magistratura, ou pelo vice-presidente por delegação daquele, nela participa[ando] os membros da secção disciplinar»; e, por fim, no artigo 156.º, n.º 2, daquele mesmo diploma, que exige para a «validade das deliberações» tomadas pelo plenário do Conselho Superior da Magistratura «a presença de, pelo menos, 12 membros».

A reclamante discorda desta conclusão.

6.1. Considerando isoladamente cada um dos preceitos legais referidos na decisão reclamada, considera a reclamante, em primeiro lugar, que o Supremo Tribunal de Justiça não só aplicou o disposto no artigo 120.º-A, n.º 2, do EMJ, como não poderia, na verdade, ter aplicado, uma vez que as alterações decorrentes da Lei n.º 67/2019, de 27 de agosto, que aditou tal artigo ao EMJ, apenas entraram em vigor em 1 de janeiro de 2020 (artigo 10.º da referida Lei), sendo certo que a audição da reclamante perante o Plenário do CSM teve lugar em 9 de julho de 2019 e a deliberação final do Plenário do CSM, que aplicou à aqui Reclamante a pena de aposentação compulsiva, foi adotada a 3 de dezembro de 2019.

Em segundo lugar, alega a reclamante que a matéria atualmente regulada no artigo 120.º do EMJ se encontrava, à data dos factos em causa, disciplinada no artigo 122.º do mesmo Estatuto, cuja redação não coincide com a daquele, designadamente por dela não fazer parte o segmento que determina que o relatório elaborado pelo instrutor «(…) constituirá a proposta de deliberação a tomar pelo Conselho Superior da Magistratura, que pode ser feita por remissão», introduzido apenas na sequência da revisão levada a cabo pela Lei n.º 67/2019, de 27 de agosto.

Por fim, no que respeita às «referências que se encontram na Decisão Sumária ao disposto no art.º 156.º, n.º 2 do Estatuto dos Magistrados Judiciais – na sua redação atual –», a reclamante afirma não compreender «como pode tal normativo ser relevante na matéria que se pretende ver discutida – que é a da extensão das garantias de defesa do arguido em procedimento disciplinar —», e, mais do que isso, por que razão haverá de entender-se que «tal preceito é mais relevante do que o artigo 109.º, n.º 2, do EMJ», por si indicado, sendo certo que «não se encontra, na Decisão Sumária, qualquer resposta a estas questões».

A argumentação aduzida pela reclamante é manifestamente improcedente.

6.2. Os argumentos apresentados na reclamação destinam-se no essencial a demonstrar, não que a norma segundo a qual «os membros do Plenário do CSM que não tenham estado presentes na audição do arguido em procedimento disciplinar» «pode[m] deliberar a adoção da decisão final» é interpretativamente extraível e foi interpretativamente extraída do n.º 2 do artigo 109.º do EMJ, mas antes que os preceitos legais que a decisão reclamada, num suplementar e acrescido esforço de fundamentação, prefigurou como podendo constituir base idónea para suportar aquela interpretação não poderiam ter sido considerados pelo Tribunal recorrido, desde logo por corresponderem ao resultado das alterações introduzidas pela Lei n.º 67/2019 no EMJ e estas não se encontrarem em vigor à data dos factos em causa.

Para além de imprestável para infirmar a ratio da decisão ora reclamada — isto é, a conclusão de que o objeto do recurso, tal como definido no requerimento de interposição, é inidóneo —, a linha argumentativa seguida pela reclamante não deixa de ser surpreendente. É que, ao identificar o n.º 2 do artigo 109.º do EMJ como base legal do enunciado normativo impugnado, a própria reclamante tomou o referido preceito na redação que lhe foi dada pela Lei n.º 67/2019, apesar de esta ter entrado em vigor apenas em 1 de janeiro de 2020.

Antes da revisão operada por esta Lei, o artigo 109.º do EMJ não só não continha qualquer n.º 2, como regulava matéria distinta do direito de audiência e de defesa do arguido em processo disciplinar; dispunha, na verdade, sobre a prescrição das penas, estabelecendo o prazo correspondente a cada uma das espécies previstas.

Ora, se, como afirma a reclamante, «em ambos os momentos — audição pública da Reclamante e adoção da deliberação final que aplicou a pena disciplinar —, [se] encontrava ainda em vigor o Estatuto dos Magistrados Judiciais na redação que lhe foi conferida pela Lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro (Lei n.º 114/2017)», e, nessa versão, o artigo 109.º do mesmo Estatuto dispunha sobre a prescrição das penas, isso só poderá significar, de acordo com a lógica argumentativa seguida, que, ao imputar a esse mesmo artigo a interpretação segundo a qual «os membros do Plenário do CSM que não tenham estado presentes na audição do arguido em procedimento disciplinar» «pode[m] deliberar a adoção da decisão final», a reclamante definiu um objeto do recurso não apenas inidóneo, como ostensivamente inidóneo. Se, como parece aceitar a reclamante, o binómio norma-preceito legal com que é definido o objeto do recurso se deve apresentar como uma unidade congruente de sentido, não se vê de que forma seria possível imputar a um preceito legal que rege sobre a prescrição das penas uma interpretação relativa às condições que deverão reunir os «membros do Plenário do CSM» para poderem «deliberar a adoção da decisão final» em processo disciplinar.

A razão pela qual a reclamante invocou o n.º 2 do artigo 109.º do EMJ, na redação conferida pela Lei n.º 67/2019, reside no facto de ter sido esta a versão daquele Estatuto que foi sucessivamente aplicada pelo Supremo Tribunal de Justiça no acórdão aqui recorrido.

Apesar de não expressamente mencionada, a aplicação daquela Lei é confirmada em inúmeras passagens do acórdão recorrido, entre quais se destaca a alusão ao artigo 83.º-E do EMJ, aditado por aquela Lei, para designar o direito subsidiariamente aplicável ao procedimento disciplinar (p. 144); ao artigo 83.º, n.º 1, do EMJ, na redação por aquela conferida, para estabelecer a relação entre o processo disciplinar e o processo criminal instaurado pelos mesmos factos (p. 127); ao artigo 116.º, n.º 2, do mesmo Estatuto, também na versão resultante daquela Lei, para determinar as prerrogativas conferidas ao arguido em matéria de produção de prova no âmbito da instrução do processo disciplinar (p. 152); e, finalmente, ao próprio artigo 109.º, n.º 2, do EMJ, na mesma versão, para afirmar que nele se prevê que «o procedimento disciplinar é sempre escrito, garantindo a audiência com possibilidade de defesa do arguido» (p. 119).

Saber se era esta a lei efetivamente aplicável ao caso sub judice é questão que não cabe a este Tribunal revisitar. O que lhe cabe é apenas verificar se do preceito legal indicado pela reclamante, tomado no contexto do diploma em que se insere, era extraível e foi efetivamente extraída pelo Tribunal recorrido a interpretação impugnada.

6.3. Considerando o artigo 109.º, n.º 2, do EMJ, na redação conferida pela Lei n.º 67/2019, entende a reclamante que o Supremo Tribunal de Justiça encontrou nesse preceito legal a resposta afirmativa que expressamente deu à questão de saber se os membros do Plenário do Conselho Superior da Magistratura que não estiveram presentes na audição da mesma, ocorrida em 9 de julho de 2019, poderiam ter participado na deliberação final de 3 de dezembro de 2019, que lhe aplicou a pena de aposentação compulsiva.

Para concluir pela falta de idoneidade do objeto do recurso, entendeu-se que a norma sindicada — em rigor, a norma segundo a qual o conjunto dos 12 membros necessários para assegurar a validade das deliberações tomadas pelo plenário do Conselho Superior da Magistratura que tenham por objeto o relatório apresentado pelo instrutor no termo do procedimento disciplinar pode incluir membro que não haja participado na audiência pública do arguido — não constitui um resultado interpretativo possível do n.º 2 do artigo 109.º do EMJ. Este preceito esgota-se na sujeição do procedimento disciplinar à forma escrita e na garantia dos direitos de audiência e de defesa do arguido, nada dispondo sobre a validade das deliberações tomadas pelo plenário do Conselho Superior da Magistratura, nem sobre o princípio da plenitude da assistência dos seus membros quando deliberem sobre a aplicação de sanções disciplinares.

A conclusão de que a «votação da deliberação do plenário por vogal que não esteve presente na audição pública da autora» não origina «qualquer invalidade ou vício da deliberação impugnada», alcançada no acórdão recorrido, apenas é idoneamente extraível dos preceitos do EMJ que regem o «Funcionamento do plenário» quando deva apreciar e votar a «proposta de deliberação» apresentada pelo instrutor designado para o procedimento disciplinar. Preceitos que, sem entrar em «maiores considerações sobre o tema em análise» (p. 121 do acórdão recorrido), o Supremo Tribunal de Justiça implicitamente aplicou e que a ora reclamante — não a relatora — tinha o ónus de identificar.

7. A segunda interpretação impugnada corresponde à «norma constante do art.º 86.º, n.º 11 do CPP, quando interpretada no sentido de admitir que, por intermédio de extração de certidão em inquérito crime, a prova indiciária obtida no processo penal mediante o acionamento dos seus meios específicos e exclusivos de obtenção de prova, poderá, no procedimento disciplinar, ser tida como válida em momento anterior à aferição da sua validade em processo penal».

A conclusão de que, também nesta parte, o recurso é processualmente inadmissível repousou em dois fundamentos distintos, mas interligados. Em primeiro lugar, considerou-se que o preceito constante do n.º 11 do artigo 86.º do Código de Processo Penal (doravante, «CPP»), na medida em que se limita a estabelecer os pressupostos que devem verificar-se para que, no âmbito de um processo criminal pendente, possa ser autorizada por decisão da autoridade judiciária competente a passagem de certidão em que seja dado conhecimento do conteúdo de ato ou de documento em segredo de justiça, e nada diz sobre a consequência ou o efeito probatório que ao ato ou documento certificados podem vir a ser atribuídos no âmbito do processo ou procedimento a que se destinam, não constitui base legal idónea a suportar a interpretação impugnada. Em segundo lugar, fez-se notar que, para saber se a «prova indiciária obtida no processo penal mediante o acionamento dos seus meios específicos e exclusivos de obtenção de prova» cujo conteúdo haja sido certificado nos termos ali previstos pode, no âmbito do processo disciplinar a que foi junta, «vir a ser tida como válida em momento anterior à aferição da sua validade em processo penal», o Tribunal recorrido se socorreu, não do n.º 11 do artigo 86.º do CPP, apesar de invocado também na deliberação então impugnada, mas do 125.º do mesmo Código, aplicável ex vi do artigo 31.° do EMJ.

A reclamante rejeita ambos os fundamentos.

7.1. Em primeiro lugar, considera que a reclamante que, embora o n.º 11 do artigo 86.º do CPP nada diga «“sobre a consequência ou o efeito probatório que ao ato ou documento certificados podem vir a ser atribuídos no âmbito do processo ou procedimento a que se destinam”, não é menos certo que o art.º 125.º do CPP também nada dispõe sobre a matéria», pelo que, «se é este o motivo da rejeição do recurso da reclamante, então também a invocação do artigo 125.º do CPP seria, em absoluto, imprestável», até porque, «em bom rigor, inexiste, no nosso Ordenamento jurídico, norma legal que disponha, ainda que indiretamente, sobre a matéria ora em apreço». Aceitar-se «o entendimento vertido na Decisão Sumária» significaria, em suma, que a questão de constitucionalidade enunciada no requerimento de interposição do recurso «jamais poderia ser submetida à apreciação desse Venerando Tribunal».

A linha argumentativa desenvolvida pela reclamante repousa num equívoco.

Segundo jurisprudência constante deste Tribunal, recai sobre o recorrente – e apenas sobre ele − o ónus de identificar, de forma clara e precisa, a norma ou interpretação cuja inconstitucionalidade pretende ver apreciada. Tal implica a identificação da base legal de que é extraída a norma sindicada – o preceito ou conjugação de preceitos interpretados – e do conteúdo normativo que integra a ratio decidendi da decisão recorrida (Acórdão n.º 24/2021).

Da jurisprudência constitucional decorre ainda que a norma ou interpretação impugnada tanto pode ter sido expressa como implicitamente aplicada pelo Tribunal recorrido, assentando esta última hipótese no pressuposto de que uma certa interpretação normativa está subjacente à decisão recorrida «por ser a necessária decorrência da solução jurídica que [aí] se adotou, ainda que não tenha sido invocado o preceito legal ou princípio jurídico que nela está implicado ou a interpretação tenha sido feita sob a invocação de outro ou outros preceitos jurídicos (cf. vejam-se, entre outros, os acórdãos n.ºs 481/94 e 502/2007)» (Acórdão n.º 49/2009).

Ora, se, relativamente ao primeiro segmento do objeto do recurso, a base legal que suporta a interpretação impugnada foi, como se viu, objeto de aplicação implícita, já no que diz respeito ao segundo segmento essa aplicação foi, não apenas expressa, como inequívoca.

A questão de saber se poderiam ser ou não valorados no âmbito do processo disciplinar instaurado contra a reclamante os elementos de prova indiciária importados de processo penal pendente através da passagem de certidão foi respondida no acórdão recorrido através da aplicação do artigo 125.º do CPP, considerado aplicável no caso por força do artigo 83.º-E do EMJ. De acordo com o Supremo Tribunal de Justiça, a «própria lei processual penal […] outorga ao direito disciplinar público o uso do material probatório colhido em processo crime, por força do citado artigo 125º do CPP», «subsidiariamente aplicável por força do disposto no artigo 83º -E do EMJ». Bastaria que tivesse sido esta a base legal indicada pela reclamante para que questão de constitucionalidade pudesse vir ser conhecida.

Ao indicar, não o artigo 125.º do Código de Processo Penal — que, ao aplicar-se subsidiariamente ao procedimento disciplinar nos termos do artigo 83.º-E do EMJ, dispõe sobre as provas aí admissíveis —, mas o n.º 11 do artigo 86.º do mesmo Código — que estabelece as condições em que a autoridade judiciária competente para o processo penal pode autorizar a passagem de certidão dos elementos que dele constam —, a reclamante não só identificou uma base legal insuficiente para suportar a interpretação impugnada, como enunciou uma norma que não integra a ratio decidendi do acórdão recorrido.

7.2. Em segundo lugar, entende a reclamante que, mesmo «que se admita que apenas o “(…) arco legal integrado pelos artigos 86.º, n.º 11, e 125.º do CPP” permitirá a “(…) a valoração no âmbito do processo disciplinar de elementos de prova indiciária importados de processo penal pendente através da passagem de certidão”, tal entendimento seria insuscetível, sem mais, de obstar ao conhecimento do recurso. E isto na medida em que, «nos termos do art.º 79.º-C da LOFPTC, “[o] Tribunal só pode julgar inconstitucional ou ilegal a norma que a decisão recorrida, conforme os casos, tenha aplicado ou a que haja recusado aplicação, mas pode fazê-lo com fundamento na violação de normas ou princípios constitucionais ou legais diversos daqueles cuja violação foi invocada”». O que — acrescenta ainda — «admite, mesmo mantendo-se o entendimento vertido na Decisão Sumária, a admissão do recurso da Reclamante, porquanto ambas as normas – os arts. 86.º, n.º 11 e 125.º do CPP – foram alvo de aplicação no Acórdão recorrido».

Uma vez mais, o argumento invocado assenta num equívoco.

Confundindo os poderes de cognição do Tribunal Constitucional respeitantes à identificação da norma impugnada com os poderes de sindicância em matéria de qualificação jurídica do vício à mesma é imputado, a reclamante pressupõe erradamente que, não só neste caso, mas também naquele, o julgamento da questão de constitucionalidade não se encontra condicionado pela enunciação que o recorrente leva a cabo no requerimento de interposição do recurso.

Mas não é assim.

No âmbito dos recursos de fiscalização concreta da constitucionalidade, os poderes de cognição atribuídos a este Tribunal só podem ser exercidos sobre a(s) norma(s) identificada(s) pelo recorrente no requerimento de interposição do recurso, identificação que é feita através da especificação da base legal que a(s) suporta e da explicitação do conteúdo que lhe(s) corresponde.

Contrariamente ao que alega a reclamante, o Tribunal Constitucional não pode, seja ao abrigo do artigo 79.º-C da LTC, seja ao abrigo de qualquer outro preceito da mesma Lei, suprir a falta de correspondência entre a norma com que foi definido o objeto do recurso e norma que integra a ratio decidendi da decisão recorrida. E se o Supremo Tribunal de Justiça considerou que a estatuição legal que torna possível a «importação probatória penal para o processo disciplinar» das «provas recolhidas [n]o processo crime» é a que consta do artigo 125.º do CPP, aplicável ex vi do artigo 83.º-E do EMJ, não se vê como um eventual juízo de inconstitucionalidade que tivesse por objeto uma qualquer dimensão do regime constante do n.º 11 do artigo 86.º do mesmo Código poderia vir a confrontar aquele Tribunal com a necessidade de reformar o sentido do seu julgamento.

A reclamação deverá ser, pois, integralmente desatendida.

III. Decisão

Em face do exposto, decide-se indeferir a presente reclamação.

Custas devidas pela reclamante, fixando-se a taxa de justiça em 20 UC´s, nos termos do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro, ponderados os critérios estabelecidos no respetivo artigo 9.º.

Lisboa, 14 de abril de 2021 – Joana Fernandes Costa – Gonçalo de Almeida Ribeiro – João Pedro Caupers

[1] Vide, Jorge de Figueiredo Dias – Direito Processual Penal. 1.ª Ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1974, p.232.

[2] Manuel Cavaleiro de Ferreira – Curso de processo penal. I. Lisboa: Gomes & Rodrigues, Lda., 1955, p. 244.

[3] Acórdão n.º 12/2021, proferido a 6 de janeiro de 2021 no âmbito do processo n.º 642/20 e disponível em www.tribunalconstitucional.pt.

[4] No mesmo sentido, vide (entre tantos outros): acórdão n.º 6/2021, proferido a 6 de janeiro de 2021 no âmbito do processo n.º 970/20; acórdão n.º 5/2021, proferido a 6 de janeiro de 2021 no âmbito do processo n.º 845/20; acórdão n.º 744/202, proferido a 10 de dezembro de 2020 no âmbito do processo n.º 743/20.