316/2020 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 161/2021

Processo n.º 316/2020

2.ª Secção

Relator: Conselheiro Fernando Ventura

Acordam na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional

I. Relatório

1. Nos presentes autos, vieram A., B. e C., ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, interpor recurso para o Tribunal Constitucional do despacho proferido pela Conselheira Vice-Presidente do Supremo Tribunal de Justiça, em 21 de fevereiro de 2020, que indeferiu os incidentes de reclamação, deduzidos nos termos do artigo 405.º do CPP, por cada um dos aqui recorrentes.

2. Releva, para melhor compreensão, que o presente recurso de constitucionalidade é incidente de processo criminal, nos quais os três recorrentes são arguidos, juntamente com outros.

2.1. Realizado o julgamento, o arguido/recorrente B. foi absolvido da prática, como autor, de um crime de burla qualificada, o mesmo sucedendo ao arguido C., com referência à prática de um crime de burla qualificada e de um crime de abuso de confiança. Por seu turno, o arguido A. foi condenado como autor de um crime de burla qualificada, p. e p. pelos artigos 217.º, 218.º, n.ºs 1 e 2, alínea a), do CP, na pena de 5 anos de prisão; de um crime de falsificação de documento, p. e p. pelo artigo 256.º, n.º 1, alíneas a) e e), do CP, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão; e de um crime de fraude fiscal qualificada, p. e p. pelos artigos 103.º, n.ºs 1, alíneas a) e c) e 104.º, n.º 2, alínea a) do RGIT, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão. Em cúmulo jurídico dessas penas parcelares, foi o arguido A. condenado na pena única de 6 anos e 6 meses de prisão.

2.2. Os arguidos condenados e o Ministério Público recorreram dessa decisão para o Tribunal da Relação de Lisboa, impugnação julgada por acórdão proferido em 16 de outubro de 2019, com o seguinte desfecho, no que aqui releva:

2.2.1. O recurso apresentado pelo arguido A. foi julgado improcedente.

2.2.2. O recurso apresentado pelo Ministério Público, tendo como objeto o juízo de absolvição do arguido B., foi julgado parcialmente procedente, sendo alterada a matéria de facto e condenado o arguido pela prática de um crime de burla qualificada, p. e p. pelos artigos 217.º e 218.º, n.ºs 1 e 2, alínea a), do CP, na pena de 4 anos e 8 meses de prisão, suspensa na sua execução por 5 anos, com a sujeição a regime de prova, estipulando-se como condição a entrega ao Estado, em igual prazo, de 200.000,00€.

2.2.3. O recurso apresentado pelo Ministério Público da absolvição do arguido C. foi julgado parcialmente procedente, sendo alterada a matéria de facto e condenado o arguido pela prática de um crime de fraude qualificada, p. e p. pelo artigo 103.º, n.º 1, alínea c) e 104.º, n.º 1, alíneas a) e g), do Regime Geral das Infrações Tributárias, na pena de 1 ano e 6 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, sob condição de, em igual prazo, pagar ao Estado a quantia de 10.000,00€.

2.3. Os três arguidos recorreram (em peças autónomas) do acórdão proferido pela relação para o Supremo Tribunal de Justiça (STJ), impulsos que não lhes foram admitidos pela Desembargadora relatora no Tribunal da Relação de Lisboa. Inconformados, deduziram reclamação para o STJ, ao abrigo do artigo 405.º do CPP, as quais, reunidas num único apenso, foram julgadas improcedentes pelos despachos aqui recorridos.

2.3.1. No que se refere à reclamação apresentada pelo arguido A., foi decidido que o recurso por ele interposto não era admissível, face ao disposto nos artigos 400.º, n.º 1, alínea f) e 432.º, nº 1, alínea b), ambos do CPP, com os seguintes fundamentos:

«5. O arguido apresentou reclamação, nos termos do artigo 405.º do CPP, invocando, no essencial, que ao contrário do que se decidiu no despacho reclamado, no caso, não houve dupla conforme, tendo em conta a divergência na qualificação jurídica levada a cabo pelo Tribunal da Relação, ainda que tenha aplicado, a final, as mesmas penas parcelares e a mesma pena única.

Mais refere, que o Tribunal da Relação ao alterar a qualificação jurídica dos factos provados concluindo que os mesmos preenchem a o crime de falsificação na forma qualificada abrangidos pela previsão do n.º 3 do artigo 256.º do CPP, decidiu em seu desfavor, não tem a natureza de acórdão confirmativo.

Suscita ainda a inconstitucionalidade do artigo 432.º, n.º 1, alínea b) do CPP, por violação do princípio da legalidade em direito processual penal, uma vez que se trata de um recurso de um acórdão da Relação que o condenou na pena de 6 anos e 9 meses de prisão, devendo nesta matéria ter-se em conta os princípios consagrados nos artigos 20.º, n.º 4 e 32.º, n.º 1, da CRP, que vedam a interpretação restritiva da na norma da alínea f) do n.º 1 do artigo 400.º do CPP.

6. O critério de admissibilidade do recurso para o STJ reporta-se à pena concretamente aplicada, ou seja, a pena em que o arguido foi condenado na decisão recorrida.

A recorribilidade para o Supremo Tribunal de Justiça de decisões penais está prevista, específica e autonomamente, no artigo 432.º do CPP, dispondo a alínea b) do n.º 1 que se recorre “de decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas Relações, em recurso, nos termos do artigo 400.º“.

E deste preceito destaca-se a alínea f) do n.º 1 que estabelece serem irrecorríveis os “acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas Relações, que confirmem decisão de Ia instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos”.

No caso concreto, não afasta a dupla conforme que o referido artigo consagra, com a correspondente irrecorribilidade da decisão, a circunstância de o acórdão em causa considerar o crime de falsificação de documento, pelo qual o arguido fora condenado, como um crime de falsificação de documento qualificado, tendo em conta que manteve a pena parcelar aplicada a este crime e a pena única de 6 anos e 9 meses de prisão que lhe fora aplicada na 1* instância.

O recurso não é, assim, admissível (artigos 432.º, alínea b), e 400º, n.º l, alínea f), do CPP).

7. E esta interpretação está conforme ao artigo 32.º, n.º 1, da CRP, que inscreve o direito ao recurso como uma garantia de defesa do processo criminal, que é de considerar exercido para efeitos constitucionais com o julgamento em segundo grau de jurisdição, como ocorreu no caso dos autos.

E também a norma da alínea f) do n.º 1 do artigo 400.º do CPP na interpretação adoptada não desrespeita o princípio da exigência do processo equitativo (artigo 20.º, n.º 4, da CRP), que, pai*a o ser, não implica a admissão do recurso para o tribunal de revista.

8. Por outro lado, o reclamante suscita a inconstitucionalidade do artigo 432.º, n.º 1, alínea b) do CPP, por violação do princípio da legalidade em processo penal.

Ora, o princípio da legalidade, com inscrição constitucional no artigo 29.º, n.º 1 da CRP, é uma norma que se reporta ao direito substantivo, pressupondo a condenação por crime não existente na lei penal ao tempo da prática dos factos, e não a disposições processuais sobre o regime dos recursos.

9. Pelo exposto, indefere-se a reclamação deduzida por A..»

2.3.2. Por seu turno, quanto à reclamação apresentada pelo arguido B., decidiu-se que o recurso interposto pelo mesmo não era admissível face ao disposto nos artigos 400.º, n.º 1, alínea e) e 432.º, nº 1, alínea b), ambos do CPP, nestes termos:

«(...)

5. O arguido apresentou reclamação, nos termos do artigo 405.º do CPP, onde começa por referir os acórdãos do Tribunal Constitucional n.ºs 353/2020 e 595/2018, concluindo que a jurisprudência deles constante não consubstancia fundamento bastante para que se afaste o direito ao recurso, assim como o disposto no artigo 402.º, n.º 2, alínea a), do CPP, não sustenta qualquer irrecorribilidade de acórdão proferido, para depois invocar, em síntese, os seguintes fundamentos:

- Foi-lhe aplicada a pena de prisão de 4 anos e 8 meses de prisão, tendo o cumprimento da mesma sido suspensa, suspensão que, no entanto, ficou condicionada ao pagamento ao Estado a regime de prova, tendo a referida pena sido aplicada como consequência da condenação pelo Tribunal da Relação após absolvição em 1.ª instância.

- A circunstância de terem sido fixadas condições para a manutenção da suspensão do cumprimento da pena de prisão agrava o risco de posterior revogação da referida suspensão, desde logo, por se encontrar subordinada à condição de pagamento ao Estado de €200.000,00.

- Não pode merecer julgamento favorável quanto à sua conformidade constitucional o entendimento que considere que a norma da alínea e) do n.º 1 do artigo 400.º do CPP, estabelece a irrecorribilidade do acórdão da Relação que, inovadoramente face à absolvição ocorrida em 1.ª instância, condena o arguido em pena de prisão não superior a cinco anos, suspensa na sua execução mediante o cumprimento de obrigações.

- Refere novamente o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 595/2018 para dizer que também nele se equaciona o grau de inovação que a decisão da Relação possa representar, constituindo uma inovação relevante o facto de se condenar o arguido, pela primeira vez em pena de 4 anos e 8 meses de prisão, ainda que suspensa na sua execução.

- Suscita a inconstitucionalidade do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do CPP, por violação dos artigos 18.º, n.º 2 e 29.º, n.º 1, da Constituição, sem esquecer que, no caso em apreço, sempre resultaria a violação do direito ao recurso e ao direito a ter uma reapreciação do conteúdo da única decisão condenatória proferida, tal como previstas no artigo 32.º, n.º 1, da CRP.

6. O acórdão da Relação revogou a decisão absolutória da 1.ª instância condenando o arguido em pena de prisão, suspensa na sua execução.

Assim:

O critério de admissibilidade do recurso para o STJ reporta-se à pena concretamente aplicada, ou seja, a pena em que o arguido foi condenado na decisão recorrida.

A recorribilidade para o Supremo Tribunal de Justiça de decisões penais está prevista, específica e autonomamente, no artigo 432.º do CPP, dispondo a alínea b) do n.º 1 que se recorre “de decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas Relações, em recurso, nos termos do artigo 400.º”.

E neste preceito destaca-se a alínea e) do n.º 1 que consagra a irrecorribilidade dos “acórdãos proferidos, em recurso, pelas Relações, que apliquem pena não privativa de liberdade ou pena de prisão não superior a 5 anos”.

E, no caso, o acórdão da Relação aplicou pena de prisão suspensa na sua execução.

Assim sendo, estamos perante um acórdão que aplicou uma pena de substituição de pena de prisão, isto é uma pena não privativa da liberdade. E, quer pela definição, quer pela natureza e modo de execução, a pena de substituição (quer seja a substituição por multa, suspensão da execução ou outra pena não privativa da liberdade) não constitui como é óbvio pena privativa da liberdade.

Aliás o conceito tem correspondência com a letra do artigo 43.º, n.º 1, do CP quando refere, «substituída por pena de multa ou por outra pena não privativa da liberdade aplicável».

O recurso não é, assim, admissível (artigo 432.º, n.º 1, alínea b) e 400.º, n.º 1, alínea e), do CPP).

7. O reclamante salienta que pende sobre ele o risco da suspensão ser revogada e, nesse caso, privá-lo da liberdade.

Tal invocação refere-se apenas para circunstância hipotética e futura.

Neste momento, com efeito, a decisão actual, cujos pressupostos, sentido e motivo são relevantes, aplicou uma pena não privativa da liberdade.

A possibilidade – hipotética – de futura revogação da suspensão constitui questão que não é actual, e pressupõe um procedimento específico da execução da pena suspensa previsto nos artigos 492.º e segs. do CPP.

8. Por outro lado, o reclamante utiliza como argumento para defender a admissibilidade do recurso, fundado no acórdão do Tribunal Constitucional n.º 595/2018, o facto de ter sido condenado pela primeira vez no Tribunal da Relação na pena de 4 anos e 8 meses de prisão, ainda que suspensa na sua execução, por entender que constitui uma inovação relevante.

Ora, o direito ao recurso, garantido como direito de defesa no artigo 32.º, n.º 1, da CRP, basta-se com um grau de recurso, ou segundo grau de jurisdição já concretizado aquando do julgamento pela Relação.

Com efeito, o direito ao duplo grau de jurisdição foi exercido, nada obstando a que o arguido se opusesse ao pedido de condenação, sustentando que a absolvição se deveria manter, ou seja, teve a possibilidade de expor a sua defesa mostrando-se, assim, viabilizada a reapreciação da aludida questão e assegurados os direitos de defesa.

O que o reclamante pretende é que, por via de uma interpretação que não tem apoio na letra da lei, seja admitido o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça como sucede nos casos em que, não havendo dupla conforme, é aplicada pena de prisão superior a cinco anos.

E o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 595/2018, de 13 de Novembro proferido em Plenário, referido na reclamação declarou “com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade da norma que estabelece a irrecorribilidade do acórdão da Relação que, inovadoramente face à absolvição ocorrida em l.a instância, condena os arguidos em pena de prisão efectiva não superior a cinco anos, constante do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do Código de Processo Penal, na redacção da Lei n.º 20/2013, de 21 de Fevereiro, por violação do artigo 32.º, n.º 1, conjugado com o artigo 18.º, n.º 2 da Constituição”.

Mas, no caso, apesar da absolvição da prática de um crime de burla qualificada ocorrida em l.a instância, o certo é que acórdão da Relação não condenou o arguido em pena de prisão efectiva, mas antes em pena não privativa da liberdade, daí não fazer sentido o apelo a esta jurisprudência.

9. Por fim, suscita ainda a inconstitucionalidade do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do CPP, por violação do artigo 18.º, n.º 2 e do artigo 29.º n.º 1, da Constituição.

Mas sem razão.

No plano constitucional não pode considerar-se infringido o artigo 18.º da CRP, porquanto o direito que o reclamante considera restringido seria o do recurso, especificamente previsto no n.º 1 do artigo 32.º da CRP como garantia de defesa que se basta, como se acima se referiu, com um grau de recurso, ou segundo grau de jurisdição concretizado aquando do julgamento pela Relação.

E no respeitante ao artigo 29.º, n.º 1, da CRP é uma norma que se reporta ao direito substantivo, pressupondo a condenação por crime não existente na lei penal ao tempo da prática dos factos, e não a disposições processuais sobre o regime dos recursos.

9. Pelo exposto, indefere-se a reclamação deduzida por B..»

2.3.3. E, com mobilização de fundamentação similar, foi indeferida a reclamação apresentada pelo arguido C.. O teor do despacho recorrido é o seguinte:

«5. O arguido apresentou reclamação, nos termos do artigo 405.º do CPP, onde depois de invocar jurisprudência constitucional (os acórdãos do Tribunal Constitucional n.ºs 353/2010 e 595/2018), e de referir que o caso em apreciação não foi nela contemplado, sustenta, no essencial, que foi condenado numa pena de prisão suspensa na sua execução mas condicionada ao pagamento de uma quantia pecuniária ao Estado, podendo consubstanciar, em caso de não pagamento, um mero adiamento da execução de uma pena de prisão efectiva pelo que não pode deixar de merecer tratamento análogo ao da pena de prisão efectiva, para efeito de interpretação da norma correspondente ao artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do CPP.

Suscita ainda a inconstitucionalidade do citado artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do CPP, por violação do artigo 32.º, n.º 1, conjugado com o artigo 18.º, n.º 2, assim como do artigo 29.º, n.º 1, da Constituição.

6. O acórdão do Tribunal da Relação condicionou a suspensão da execução da pena à obrigação do pagamento de uma quantia pecuniária ao Estado.

Trata-se pois, de uma condição que pode ser fixada, nos termos do artigo 50.º, n.º 2, do CP, para a suspensão da execução da pena.

Tal decisão e condição são do foro exclusivamente penal no âmbito dos pressupostos e condições de aplicação da pena de substituição.

Reclama, assim, aplicação a alínea b) do n.º 1 do artigo 432.º conjugada com a alínea e) do n.º 1, do artigo 400.º do CPP, estabelecendo esta última serem irrecorríveis “os acórdãos proferidos, em recurso, pelas Relações, que apliquem pena não privativa de liberdade ou pena de prisão não superior a 5 anos”.

E, no caso, o acórdão da Relação aplicou pena de prisão suspensa na sua execução.

Assim sendo, estamos perante um acórdão que aplicou uma pena de substituição de pena de prisão, isto é uma pena não privativa da liberdade. E, quer pela definição, quer natureza e pelo modo de execução, a pena de substituição (quer seja a substituição por multa, suspensão da execução ou outra pena não privativa da liberdade) não constitui como é óbvio pena privativa da liberdade.

Aliás o conceito tem correspondência com a letra do artigo 43.º, n.º 1, do CP quando refere, «substituída por pena de multa ou por outra pena não privativa da liberdade aplicável».

7. O reclamante salienta, que pena de prisão suspensa na sua execução que lhe foi aplicada, em caso de não pagamento de quantia pecuniária ao Estado, acarreta o cumprimento da pena de prisão efectiva, devendo, assim, merecer tratamento análogo.

Tal invocação refere-se apenas para circunstância hipotética e futura.

Neste momento, com efeito, a decisão actual, cujos pressupostos, sentido e motivos são relevantes, aplicou uma pena não privativa da liberdade.

A possibilidade - hipotética - de futura revogação da suspensão constitui questão que não é actual, e pressupõe um procedimento específico da execução da pena suspensa previsto no artigos 492.º e segs. do CPP.

8. Por fim, suscita ainda a inconstitucionalidade do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do CPP, por violação do artigo 32.º, n.º 1, conjugado com o artigo 18.º, n.º 2, assim como do artigo 29.º, n.º 1, da Constituição.

Mas sem razão.

No plano constitucional não pode considerar-se infringido o artigo 18.º da CRP, porquanto o direito que o reclamante considera restringido seria o do recurso, especificamente previsto no n.º 1 do artigo 32.º da CRP como garantia de defesa que se basta com um grau de recurso, ou segundo grau de jurisdição concretizado aquando do julgamento pela Relação.

Com efeito, o direito ao duplo grau de jurisdição foi exercido, nada obstando a que o arguido se opusesse ao pedido de condenação, sustentando que a absolvição se deveria manter, ou seja, teve a possibilidade de expor a sua defesa mostrando-se, assim, viabilizada a reapreciação da aludida questão e assegurados os direitos de defesa.

A admitir-se recurso para este STJ, estar-se-ia a garantir um triplo grau de jurisdição, o que a Constituição não impõe, por se bastar, em processo penal, com um segundo grau.

E no respeitante ao artigo 29.º, n.º 1, da CRP é uma norma que se reporta ao direito substantivo, pressupondo a condenação por crime não existente na lei penal ao tempo da prática dos factos, e não a disposições processuais sobre o regime dos recursos.

9. Pelo exposto, indefere-se a reclamação deduzida por C..»

3. Nos respetivos requerimentos de interposição de recurso, os recorrentes formulam as seguintes pretensões:

3.1. O recorrente A. questiona a constitucionalidade da «norma prevista no artigo 400.º, n.º 1 al. b) do CPP, interpretadas no sentido de determinarem a irrecorribilidade de acórdão do Tribunal da Relação que, alterando, em desfavor do arguido, a qualificação jurídica dada pela 1.ª instância, agravando a imputação penal do crime de falsificação simples para o tipo agravado do mesmo crime e aplicando prazo de prescrição mais gravoso, mantém a pena de prisão dada pela 1.ª instância». Sustenta que a decisão recorrida «acolhe uma interpretação da regra da “dupla conforme” enquanto factor de limitação do acesso ao Supremo Tribunal de Justiça, ofensiva do direito do arguido a todas as garantias de defesa, incluindo o direito ao recurso, tal como consagrado no artigo 20.º, n.º 4, e artigo 32.º, n.º 1, da CRP».

3.2. O recorrente B. coloca em questão a conformidade constitucional de norma extraída da conjugação dos artigos 400.º, n.º 1, alínea e), e 432.º, n.º 1, alínea b), ambos do CPP, no sentido de não ser recorrível o acórdão da relação que, prolatado em recurso interposto pelo Ministério Público de decisão de absolvição proferida pela 1.ª instância, condena inovatoriamente o arguido em pena de prisão não superior a cinco anos de prisão, suspensa na sua execução mediante o cumprimento de condições. Como parâmetro de constitucionalidade violado, invoca o direito ao recurso, com assento no artigo 32.º, n.º 1, da Constituição.

3.3. No requerimento de interposição de recurso apresentado pelo arguido C. é peticionada a apreciação da constitucionalidade «da norma constante do artigo 400.º, n.º 1, alínea e) do CPP, quanto interpretada no sentido de estabelecer a irrecorribilidade do acórdão do Tribunal da Relação que, inovatoriamente face à absolvição ocorrida em primeira instância, condena o arguido em pena de prisão não superior a cinco anos, suspensa na sua execução mas condicionada ao pagamento de uma quantia dentro de determinado prazo», tomando igualmente como parâmetro de constitucionalidade violado o direito ao recurso, consignado no artigo 32.º, n.º 1, da Constituição.

4. Os recursos foram admitidos pelo tribunal a quo (fls. 5444 a 5446).

5. Remetidos os autos (apenso de reclamação) a este Tribunal, foi determinada a notificação dos recorrentes para alegações, com a advertência, quanto ao arguido A. «para a eventualidade de o respetivo recurso não ser conhecido, por inutilidade, em virtude de desconformidade entre a questão enunciada no requerimento de interposição de recurso e o efetivo critério normativo em que assenta a decisão recorrida e, bem assim, por ilegitimidade formal do recorrente, em virtude do incumprimento do ónus de suscitação prévia e processualmente adequada da questão de inconstitucionalidade colocada, imposto pelo n.º 2 do artigo 72.º da LTC» (fls. 5455).

6. Notificados, todos os recorrentes apresentaram alegações, peticionando a apreciação e procedência dos seus recursos, com a emissão de juízo positivo de inconstitucionalidade

6.1. O recorrente A. rematou as suas alegações com as seguintes conclusões:

«1. O Recorrente pretende que o Tribunal Constitucional aprecie da inconstitucionalidade do artigo 400º nº 1 f) do C.P.P., segundo o qual "Não é admissível recurso de acórdãos condenatórios proferidos em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos", na acepção de não permitir o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça em caso de acórdão da segunda instância que, mantendo a pena aplicada, altera a qualificação jurídica para crime mais grave, com prazo prescricional mais gravoso, negando, em consequência, a verificação da prescrição, invocada pelo arguido.

(...)

8. Na fundamentação dos despachos que foram proferidos no sentido da irrecorribilidade para o Supremo Tribunal de Justiça do acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa esteve subjacente o normativo acolhido no artigo 400º, n.º 1, al. f), do CPP.

9. Pretendendo o recorrente ver apreciada a constitucionalidade da interpretação normativa do artigo 400.º n. 1, al. f), do CPP em conjugação com o artigo 432º, n.º 1, al. b), do CPP levada a cabo peio Supremo Tribunal de Justiça, apresentou o presente recurso de constitucionalidade.

10. Afigura-se ao Recorrente que a interpretação normativa acolhida na decisão recorrida limita o acesso ao Supremo Tribunal de Justiça previsto no artigo 400º, n.º 1, al. f), acolhendo uma interpretação de uma norma limitativa da admissibilidade de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça com direto impacto na esfera de direitos liberdades e garantias.

11. Entende o recorrente que a norma constante do artigo 400º, n.º 1, alínea e), do CPP, quando interpretada no sentido da não admissibilidade de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça de acórdão da Relação que, altera a qualificação jurídica do crime efetuada na 1.a instância, no sentido do enquadramento dos factos dados como provados no crime previsto no artigo 256.º, n.º 1, al. a) e e) e n.º 3 do CP, isto é, no crime de falsificação de documentos na forma agravada, em vez de manter a condenação por crime de falsificação de documentos na forma simples, p. e p. pelo artigo 256º n.º 1 als. a) e e) do CPenal, aplicando prazo de prescrição mais gravoso e afastando, em consequência, a verificação da prescrição invocada pelo recorrente, viola os artigos 29º e o n.º 1 do artigo 32º da CRP.

12. Também nesse sentido aponta a coerência interna do sistema processual penal já que a circunstância de se estar perante uma decisão que, alterando a qualificação jurídica do crime efetuada na 1.a instância, no sentido do enquadramento destes factos no artigo 256.º n.º 1, al. a) e e) e n.º 3 do CP, isto é, no crime de falsificação de documentos na forma agravada, por ser mais gravosa para o arguido, determinou que, no caso concreto, fosse dado cumprimento ao disposto no n.º 3 do artigo 424º do CPP, pelo que vindo o arguido a ser condenado pela prática de crime de falsificação de documento na forma agravada, assistiu-se a uma agravação da sua responsabilidade penal e não a mera decisão confirmativa do acórdão proferido na 1.a instância.

13. O conteúdo inerente ao direito fundamental de recurso em matéria penal veda interpretações da norma acolhida no artigo 400º, n.º 1, al. f) do CPP que reduzam o critério de admissibilidade do recurso ao não agravamento da pena parcelar e/ou da pena única em concreto aplicadas, tomando como totalmente irrelevante a alteração da qualificação jurídica para tipo agravado do mesmo crime com repercussão no prazo de prescrição da responsabilidade criminal.

14. A interpretação normativa ora em crise viola o princípio da legalidade na medida em que acolhe uma interpretação arbitrária da norma do artigo 400.º, n.º 1 al. f) do CPP, vedando a possibilidade de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça quando não se assiste a uma coincidência de julgamentos favorável ao arguido, punido com pena de seis anos e nove meses de prisão.

15. Tal norma tem impacto negativo nos direitos fundamentais do recorrente, em particular no direito ao recurso, restringindo, para além do permitido pelo princípio da segurança e da legalidade em direito processual penal, o acesso ao Supremo Tribunal de Justiça mediante recurso.

16. Deverá pois ser declarada a inconstitucionalidade da norma vertida no artigo 400º, nº 1, al. f), do CPP, em conjugação com a norma do artigo 432º , n.º 1, al. b) do CPP, na acepção de inadmissibilidade de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça de acórdão condenatório proferido pela Relação de Lisboa, que, alterando a qualificação jurídica do crime, agravando-a, aplica prazo de prescrição mais gravoso, mantendo a pena aplicada ao arguido pela 1.a instância (por se tratar de recurso interposto só pelo arguido).

17. É esta a interpretação que merece, certamente, um juízo de inconstitucionalidade capaz de determinar a reformulação da decisão recorrida e a consequente admissão do recurso apresentado em ordem à realização da Justiça e à garantia dos direitos consagrados na Constituição da República Portuguesa.

18. Devendo, assim, ser concedido provimento ao recurso.»

6.2. O arguido/recorrente B. extraiu da sua peça as seguintes conclusões:

«A. O presente recurso de constitucionalidade tem como objeto a douta Decisão Singular prolatada pela Colenda Juiz Conselheira, Vice-Presidente do Supremo Tribunal de Justiça, a fls. 5345 a 5350, de 21.02.2020 (que aqui se dá como integralmente reproduzido para todos os devidos e legais efeitos);

B. E que, vedando ao Recorrente o acesso ao Supremo Tribunal de Justiça, confirmando o despacho já antes prolatado pelo Tribunal da Relação de Lisboa (no sentido da não admissibilidade do recurso para a mais alta instância judicial comum do país), aplica a norma constante do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do CPP, ainda que, eventualmente, em aplicação da mesma de forma conjugada com aquela outra norma constante do artigo 432.º, n.º 1, alínea b), do mesmo código (embora não ser nesta que radica verdadeiramente o juízo de desvalor constitucional, posto que, resolvendo aquele quanto à primeira a questão não se colocaria quanto à segunda),

C. No sentido de não ser recorrível o Acórdão do Tribunal da Relação que, prolatado em recurso interposto pelo Ministério Público, da decisão de absolvição da 1.ª Instância, vem a condenar inovatoriamente o Arguido Recorrido em pena de prisão, inferior a cinco anos, suspensa na respetiva execução (no caso, por período de cinco anos), encontrando-se tal suspensão subordinada a regime de prova e ao cumprimento de obrigação de pagamento de montante de elevado valor:

D. A norma constante do artigo 400.º, n.º 1, alínea e) do CPP não distingue entre pena de prisão efetiva não superior a cinco anos e pena de prisão não superior a cinco anos suspensa na sua execução, sendo que quanto à primeira hipótese não exista hoje dúvida quanto à recorribilidade de tais decisões (cfr. Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 595/2018, publicado em Diário da República, I Série, de 2018-12-11);

E. A interpretação da dita da norma no sentido de que a mesma determina a irrecorribilidade do acórdão da Relação que, inovadoramente face à absolvição ocorrida em 1.ª instância, condena o arguido pela primeira vez em segundo grau de jurisdição em pena de prisão não superior a cinco anos de prisão, mas suspensa na sua execução mediante o cumprimento de condições, é inconstitucional;

F. A irrecorribilidade da decisão de condenação do Arguido, pela primeira vez em 2.ª Instância, e com extensa alteração da matéria de facto por esta introduzida - reforçando o carácter inovador da decisão - implicaria a completa eliminação de uma reapreciação, em 2.º grau, da decisão, nomeadamente quanto à espécie e medida da pena, mas, também, quanto à legalidade, exequibilidade e adequação dos deveres impostos e sujeição a regime de prova fixados como condição da suspensão da pena - estar-se-ia perante decisão condenatória de facto isenta de segundo grau de jurisdição;

G. O que, além do mais, implica um risco acrescido de, por incumprimento (bem ou mal decretado) de tais condições, cumprimento de pena de prisão efetiva;

H. Por outro lado, não existe qualquer garantia relativa à admissibilidade de recurso que, julgando verificado tal incumprimento, redunde na ordem de cumprimento de tal pena;

I. A eventual interpretação da norma constante do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do CPP, na dimensão normativa afirmada na decisão recorrida, cujas antes consequências se salientaram, traduz uma adesão a um entendimento amplo e desproporcional da possibilidade de restrição dos direitos fundamentais, nomeadamente do direito ao recurso, valendo como eliminação total de tal direito, não se salvaguardando, sequer, o núcleo essencial de tal direito;

J. Tal hipótese não se encontra expressamente salvaguardada do juízo de inconstitucionalidade constante do Acórdão n.º 595/2018, do Tribunal Constitucional, a que antes se aludiu;

K. O que se reiterou de forma clara aquando da apresentação da Reclamação (art, 405.º do CPP) do despacho que não admitiu o recurso para o STJ, porquanto aí se identificaram três situações distintas daquela dos presentes autos:

i) Acórdão proferido, em recurso, pelo Tribunal da Relação que aplique pena privativa da liberdade não superior a cinco anos, revogando a suspensão da execução da pena de prisão decretada pelo tribunal de 1.ª instância (Acórdão do TC n.º 101/2018, de 21 de fevereiro);

ii) Acórdão da Relação que, perante a absolvição ocorrida em 1.ª instância, condene o arguido em pena de multa alternativa, atentando, no âmbito do estabelecimento das consequências jurídicas do crime subjacente a tal condenação, apenas nos factos tidos por demonstrados na sentença absolutória (Acórdão do TC n.º 672/2017, de 13 de outubro); e

iii) Acórdãos proferidos, em recurso pelas Relações que, após decisão absolutória de 1.ª instância, condenem e apliquem pena de multa a arguida pessoa coletiva (Acórdão do TC n.º 128/2018, de 13 de março).

L. Sendo que, recentemente, uma das hipóteses aparentemente salvaguardada do juízo de inconstitucionalidade resultante de tal Acórdão (n.º 595/2018) do Tribunal Constitucional foi objeto de Aresto em sentido contrário (cfr. Acórdão do tc n.º 31/2000, 2.ª Secção), quando estivesse em causa a aplicação de uma pena de multa;

M. Aresto este que, além de mais recente, foi prolatado em processo cuja tramitação corresponde à dos primeiros autos;

Por outro lado,

N. A mais recente jurisprudência fixada (Acórdão stj n.º 13/2016) sobre a natureza da pena de prisão suspensa na sua execução reforça a necessidade de um juízo de inconstitucionalidade da norma constante do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do CPP na dimensão normativa identificada anteriormente, por ser potenciadora de adicional limitação de acesso a um 2.º grau de jurisdição quando a decisão condenatória o seja, pela primeira vez, prolatada em 2.ª instância;

O. E essa revisitação afigura-se ainda reforçada, salvo o devido respeito, da circunstância de as alterações legislativas promovidas, nomeadamente quanto ao aumento do limite da pena de prisão passível de suspensão, articuladas com a mais recente jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça quanto à necessária fixação, pela Relação, da espécie e medida da pena, quando esta instância de recurso decida revogar a decisão absolutória da 1.ª instância (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 4/2016 , que, impedindo a descida dos autos à 1.ª instância para a referida fixação de pena afasta a possibilidade de recurso, sempre que a pena aplicada não seja superior a cinco anos ou seja não privativa de liberdade), quando de outra forma seria tal decisão passível de recurso - artigo 400.º, n.º 1, a contrario, do CPP (algo também ponderado aquando da prolação do Acórdão do TC 595/2018);

P. A interpretação em causa sempre seria violadora do direito ao recurso (art.º 32º n.º l in fine CRP) e à tutela jurisdicional efetiva, prevista no artigo 14.º, n.º 5, do PIDCP, bem como artigo 2.º do Protocolo n.º 7 à CEDH, uma vez que o cumprimento de tais direitos e garantias não pode ter uma natureza meramente formal, e tais instrumentos vinculam o Estado português;

Q. A ablação completa, em tais casos, de um direito ao recurso, traduzido no acesso a um duplo grau de jurisdição que tenha como objeto a decisão condenatória, consubstancia uma violação do artigo 32.º, n.º 1, da CRP, ao afetar de forma patente e irremediável o núcleo essencial do direito ao recurso aí previsto.

R. Sendo igualmente violadora do princípio da proporcionalidade que deve estar subjacente a qualquer restrição dos direitos, liberdades e garantias, nos termos do disposto no artigo 18.º, n.º 2, da CRP;

S. Tudo quanto se torna mais óbvio quando se considera que, no caso, o Arguido não foi condenado a uma pena de multa ou, sequer, a uma pena de prisão suspensa na sua execução, mas que esta foi fixada condicionada ao cumprimento de um dever de pagamento e ao regime de prova;

T. A aplicação de uma pena de prisão, suspensa na sua execução e sujeita ao cumprimento de obrigações, não passível de reapreciação, não corresponde a uma lesão despicienda ou aceitável dos direitos do Arguido;

U. Mais, ainda que se considere que tal pena não tem a natureza não privativa de liberdade, introduz um elemento interpretativo no artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do CPP, em desfavor do Arguido, que se entende corresponder a uma violação do princípio da legalidade previsto no artigo 29.º, n.º 1, da CRP e a violação do princípio da proporcionalidade, por ser elemento excessivo e desadequado de restrição do direito ao recurso, consagrado no artigo 18.º, n.ºs 2 e 3 da CRP;

V. No mais, a interpretação que se coloca em crise, é violadora do princípio da dignidade da pessoa humana, enquanto elemento central do Estado de Direito Democrático, traduzida e apenas passível de efetivação caso se acautelem devidamente os direitos, liberdades e garantias constitucionalmente consagrados dos cidadãos (artigo 2.º da Constituição da República); e

W. Do acesso aos tribunais para defesa dos referidos direitos (artigo 20.º, n.º 1 da Lei Fundamental), tutela, essa, colocada em causa sempre que não haja possibilidade de reapreciação da decisão condenatória;

X. Sendo que, caso se interprete o artigo 432.º, n.º 1, alínea b), do CPP, como norma que, isoladamente considerada, fixe a mesma restrição do direito ao recurso (e, reafirme-se, entende-se que tal norma não padecerá de qualquer desconformidade com o Direito Internacional e com a Lei Fundamental caso se interprete a norma do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do CPP, em sentido conforme a estas), padece dos mesmos vícios anteriormente identificados.»

6.3. Por seu turno, o arguido/recorrente C. concluiu as suas alegações nestes termos:

«a) O Recorrente, depois de alterada a matéria de facto em segunda instância, foi inovadoramente condenado na pena de um ano e seis meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período temporal, com a condição de, em igual prazo, pagar ao Estado Português a quantia de € 10.000,00 (dez mil euros), pela prática de um crime de fraude fiscal qualificada, p. e p. pelo artigo 103.º, n.º 1, alínea c), e pelas alíneas a) e g) do n.º 1 do artigo 104.º, ambos do RGIT.

b) Em resultado da douta decisão singular recorrida, com a qual o Recorrente não se conforma, ficou vedada ao Recorrente o exame pelo Colendo Supremo Tribunal de Justiça do acórdão inovadoramente condenatório contra aquele proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa em 16 de outubro de 2019 (incluindo quanto à espécie e medida da pena inserta em tal juízo condenatório), por alegada inadmissibilidade do mesmo, fundada esta na interpretação normativa dos artigos 400.º, n.º 1, alínea e), e 432.º, n.º l, alínea b), ambos do CPP, que propugna não ser recorrível o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa que, na sequência de recurso interposto pelo Ministério Público de decisão absolutória de primeira instância, condena o arguido em pena de prisão não superior a cinco anos, suspensa na sua execução, ainda que a mesma se encontre sujeita a condição de pagamento de quantia pecuniária em prazo determinado.

c) O recorte da decisão recorrida concentra-se na interpretação normativa do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), conjugado com o artigo 432.º, n.º 1, alínea b), ambos do CPP, conducente ao sentido de que não é admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça de acórdãos proferidos, em recurso, pelas Relações, que condenem inovadoramente os arguidos em pena de prisão não superior a cinco anos suspensa na sua execução, mas condicionada ao pagamento de uma prestação pecuniária, ainda que as decisões recorridas de primeira instância sejam de sentido dispositivo absolutório.

d) Na apreciação de constitucionalidade ora impetrada está em causa o direito ao recurso de decisão condenatória enquanto conteúdo essencial das garantias de defesa em processo penal, plasmado no n.º 1 do artigo 32.º da CRP, dispositivo constitucional esse que o Recorrente entende ter sido violado com a interpretação normativa ínsita na douta decisão singular sob censura.

e) Mais entendendo o Recorrente que a compressão da sua faculdade de reagir e se insurgir contra a condenação que lhe é endereçada se afigura desproporcional e intolerável, em clara preterição do comando constitucional imposto pelo artigo 18.º, n.º 2, da CRP, e consubstancia a efetiva ablação do direito ao recurso - ainda que autonomizado do direito a um efetivo duplo grau de jurisdição - e do direito a um processo justo e equitativo, no exercício do direito de defesa - como preconiza o artigo 6.º, n.º 1, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem - e, neste, sobressaindo o direito de recurso sobre decisões que afetem os direitos, liberdades e garantias do arguido.

f) O artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do CPP congrega dois segmentos distintos, sendo um vocacionado para a inadmissibilidade de recurso de acórdãos proferidos em segunda instância pelas Relações que apliquem pena não privativa da liberdade, e um outro segmento em que essa inadmissibilidade radica em acórdãos proferidos em recurso pelas Relações que apliquem pena de prisão não superior a 5 anos.

g) No cerne do juízo de constitucionalidade que ora se suscita fixa-se o segmento que se concatena no perímetro atinente à inadmissibilidade de acórdãos proferidos, em recurso, pelas Relações que apliquem pena não privativa da liberdade.

h) A interpretação de desvalor e o resultado que decorrem da decisão em crise fazem consumir a pena de prisão suspensa, ainda que sob condição de prestação pecuniária, na nomenclatura de pena não privativa da liberdade, concetualização essa que não se afigura, de todo, pacífica e não é, nem pode ser, perfilhada pelo Recorrente.

i) A pena em que o Recorrente foi condenado, salvo o devido respeito, não se pode equiparar a uma mera pena de prisão suspensa na sua execução catalogável como uma pena não privativa da liberdade inibidora de reação recursiva.

j) O não pagamento da quantia pecuniária, (discricionariamente) fixada pelo Tribunal a quo, no prazo para tanto concedido, eclode no cumprimento da pena de prisão, convolando- se esta em pena de prisão efetiva. Significa isto que a suspensão da pena de prisão por imposição de uma condição de pagamento pode consubstanciar um mero adiamento da execução de uma pena de prisão efetiva.

k) Ora, se a pena de prisão suspensa na execução, mas condicionada ao pagamento oportuno comporta a imanente virtualidade de se transmutar em pena de prisão efetiva, não pode essa condenação deixar de merecer tratamento análogo ao da pena de prisão efetiva, para efeito de interpretação da norma correspondente ao artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do CPP.

l) O direito ao recurso tem de ser assegurado como reduto intransponível do direito de defesa do arguido, direito esse que resulta corrompido se lhe surge vedado, ou limitado, o recurso de decisão que, revogando decisão absolutória precedente, lhe aplica uma pena de prisão, cuja suspensão de execução fica dependente de uma concreta condição, sem que àquele seja concedida qualquer prerrogativa de contraditório e defesa,

m) Assim o proclama o artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, ao preconizar: "O processo criminal assegura todas as garantias de defesa, Incluindo o recurso.".

n) A chamada à colação dos arestos 412/2015, 429/2016 e 595/2018 deste Egrégio Tribunal Constitucional visa estabelecer a sua perfeita analogia com a situação em apreço, porquanto se a pena de prisão suspensa na execução mas condicionada ao pagamento oportuno comporta a imanente virtualidade de se transmutar em pena de prisão efetiva, na perspetiva de não poder ser, ou não ser, cumprida pelo condenado, não pode essa condenação deixar de merecer tratamento equiparado, ou pelo menos, similar, ao da pena de prisão efetiva, para efeito de interpretação da norma correspondente ao artigo 400.º, n.º l, alínea e), do CPP.

o) A limitação da admissibilidade de recurso tem sido preconizada como tendencial meio de assegurar a celeridade processual e a eficiência da administração da Justiça penal, designadamente mediante a racionalização do acesso ao Supremo Tribunal de Justiça, relegando-se, nessa esteira, a intervenção desta instância para os casos de maior merecimento penal, mensurada esta pela gravidade e espécie da condenação,

p) Sucede, porém, que, contrariamente ao figurino constitucional preconizado pelo artigo 18.º, n.º 2, da CRP, a compressão do direito ao recurso colide, de forma desproporcional e irrazoável, com elementares garantias de defesa do arguido, mormente o direito ao recurso, direito esse que se transmuta em inatingível face a uma condenação em pena de prisão efetiva, proferida na segunda instância, ou, como ora se propugna e nestes autos se pretende seja declarado, face a uma condenação em pena de prisão suspensa na sua execução mas sujeita a uma obrigação de realização de uma prestação pecuniária, depois de ser proferida uma sentença absolutória em primeira instância.

q) O direito ao recurso não se encontra suficientemente protegido pela norma em análise, porquanto habilita a imediata execução da pena de prisão em que o arguido foi condenado, sem que elementos decisivos da condenação que o priva da liberdade possam ser sindicados, deixando-os à margem de qualquer impugnação ou mesmo alheados do simples exercício basilar do contraditório.

r) O artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do CPP, quando interpretado no sentido conducente à inadmissibilidade de recurso nas situações de condenação em segunda instância em pena de prisão suspensa na sua execução mediante o pagamento de uma prestação pecuniária fixada sem contraditório do arguido, depois de experimentar sentido dispositivo absolutório em primeira instância, representa, portanto, uma concretização insuficiente das garantias de defesa do arguido consubstanciadas no direito ao recurso, conotada com a ablação total desse direito do arguido, em violação do artigo 32.º, n.º 1, da CRP, por não lhe permitir sindicar a condenação proferida na Relação, depois de lhe ser naturalmente vedado, por falta de interesse ou legitimidade, recorrer da decisão de primeira instância.

s) Ao permitir-se a imediata execução da pena de prisão em que o arguido foi condenado, sem que elementos decisivos da condenação que o priva da liberdade possam ser sindicados, como é evidente não está a ser garantido o seu direito de defesa, primordialmente, o direito ao recurso, assistindo-se à, vincada, violação do n.º 1 do artigo 32.º da CRP, uma vez que lhe é completamente vedada a possibilidade de reagir contra a condenação proferida na Relação.

t) A prolação do douto Acórdão n.º 31/2020, proferido no Processo n.º 258/19, por esta Digníssima 2.ª Secção do Tribunal Constitucional, veio conceder um novo fulgor à interpretação normativa aqui em causa ao "Julgar inconstitucional a norma resultante da conjugação dos artigos 432.º, n,º 1, alínea b) e 400.º, n.º 1, alínea e), ambos do Código de Processo Penal, na redação introduzida pela Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro, na interpretação segundo a qual não é admissível recurso, para o Supremo Tribunal de Justiça, de acórdãos proferidos em recurso, pelas Relações, que condenem os arguidos em pena de multa, ainda que as decisões recorridas da 1.ª Instância sejam absolutórias, por violação do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição."

u) O referido douto acórdão, usufruindo do argumento de maioria de razão, congrega um contributo insofismável para o juízo de inconstitucionalidade que se entende deve ser sufragado na situação sub judice, como indelével concretização da tutela jurisdicional efetiva dos direitos fundamentais do arguido.

v) Tendo o referenciado aresto como premissa fundacional, é inarredável a conclusão da inconstitucionalidade do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do CPP, por violação do direito ao recurso consagrado no artigo 32.º, n.º 1, da CRP, conjugado com o artigo 18.º, n.º 2, também da CRP, na presença do recorte normativo que ab initio neste recurso se isolou.

w) Ou seja: o Recorrente reputa inconstitucional a norma resultante do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do CPP (conjugado com o artigo 432.º, n.º 1, alínea b), também do CPP), na redação introduzida pela Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro, na interpretação segundo a qual não é admissível recurso, para o Supremo Tribunal de Justiça, de acórdãos proferidos em recurso, pelas Relações, que condenem os arguidos em pena de prisão suspensa na execução mediante condição de pagamento aprazado de uma determinada prestação pecuniária. Essa interpretação restritiva do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do CPP, à luz dos ditames hermenêuticos perfilados nos artigos 9.º e 10.º do Código Civil, é materialmente inconstitucional, traduzindo-se numa restrição desnecessária, desproporcional e desadequada dos direitos fundamentais do arguido e da tutela efetiva dos mesmos.

x) Em síntese, e sem se prescindir do disposto no artigo 79.º-C da LTC (que estipula o princípio iura novit curia), pretende-se ver apreciada a constitucionalidade material:

· da norma constante do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do CPP, quando interpretada no sentido de estabelecer a irrecorribilidade para o Supremo Tribunal de Justiça do acórdão do Tribunal da Relação que, inovatoriamente face à absolvição ocorrida em primeira instância, em recurso condena o arguido em pena de prisão não superior a cinco anos, suspensa na sua execução mas condicionada ao pagamento de uma quantia dentro de determinado prazo, ainda que a decisão recorrida da primeira Instância seja absolutória, por violação do artigo 32.º, n.º 1, da CRP;

· considerando o Recorrente (v.g. por adesão aos argumentos da mais recente jurisprudência do Egrégio Tribunal Constitucional) que a mesma convoca uma dimensão normativa que opera uma compressão constitucionalmente intolerável do direito ao recurso de decisão condenatória, ou seja, da possibilidade de o arguido reagir e se insurgir contra a inovadora condenação prolatada, pela primeira vez, em segunda instância e contra a conexa determinação da pena aplicada, bem como da sua medida,

· dimensão normativa essa que consubstancia a violação do direito ao recurso de decisão condenatória enquanto conteúdo essencial das garantias de defesa em processo criminal, conforme consagrado no citado artigo 32.º, n.º 1, conjugado com o artigo 18.º, n.º 2, ambos da Constituição da República Portuguesa,

· a significar a inconstitucionalidade da concreta interpretação normativa que se deixa recortada e que, em conformidade, assim deve ser declarada.»

7. Os recorridos Ministério Público e a assistente D. S.A. apresentaram contra-alegações.

7.1. No que se refere aos recursos apresentados pelos arguidos B. e C., o Ministério Público tomou posição pelo indeferimento do recurso, salientando que a jurisprudência do Tribunal vai no sentido do afastamento da pretendida censura constitucional. No que se refere ao recurso do arguido A., afirma, em conclusão:

«1 – Existindo uma desconformidade entre a questão enunciada no requerimento de interposição do recurso e o efetivo critério normativo em que assentou a decisão recorrida, por inutilidade, não se deve conhecer do objeto do recurso, como adiantou o Exmo Senhor Conselheiro no despacho de fls. 5455.

2 - Tendo o recurso sido interposto ao abrigo do artigo 70º, nº 1, alínea b), da LTC, como não foi devidamente cumprido o ónus da suscitação prévia, falta também esse requisito de admissibilidade.

3 - Não afasta a dupla conforme que o artigo 400º, nº 1, alínea f), do CPP consagra, a circunstância de o acórdão da Relação considerar o crime de falsificação de documento pelo qual o arguido fora condenado, como crime de falsificação de documento qualificado, mantendo a pena parcelar aplicada àquele crime e a pena única resultante do cúmulo.

4 - Assim, havendo dupla conforme, a norma contida nos artigos 400. º, n.º 1, alínea f), e 432. º, n.º 1, alínea b), do Código de Processo Penal, interpretados no sentido da irrecorribilidade para o Supremo Tribunal de Justiça das decisões dos tribunais da Relação que, sendo proferidas em recurso, tenham aplicado pena de prisão não superior a oito anos, não viola o artigo 32º, nº 1, da Constituição ou qualquer outra norma constitucional, não sendo por isso, inconstitucional.

5 – Termos em que, a conhecer-se de mérito, deve ser negado provimento ao recurso.»

7.2. A assistente D. SA extraiu da sua peça as seguintes conclusões:

«(...)

Do recurso interposto pelo Arguido A.:

III. Determina a alínea f), do art.º 400 do Código de Processo Penal que não é admissível recurso de acórdãos condenatórios proferidos pelas relações, que confirmem decisão da 1ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos (chamada dupla conforme).

IV. No presente caso, o Tribunal da Relação de Lisboa confirmou a decisão imposta pelo tribunal a quo, uma vez que os ilícitos e as penas por aquela instância determinados se mantiveram intocados.

V. O teor do art.º 402.º, nº 2, alínea a), do Código de Processo Penal não constitui pressuposto de admissibilidade de recurso, antes conforma caso julgado sob condição resolutiva.

VI. A decisão proferida pelo Tribunal da Relação de Lisboa não se mostra passível de recurso, considerando o estatuído no art.º 400º, nº 1, alínea f) e no art.º 432º, nº 1, alínea b), ambos do Código Processo Penal, pelo que não deverá ser admitido o recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça, pelo arguido A..

Dos recursos interpostos pelos Arguidos B. e C.:

VII. Determina a alínea e), do art.º 400º do Código de Processo Penal, a inadmissibilidade de recurso de acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações que apliquem pena não privativa de liberdade ou pena de prisão não superior a 5 anos.

VIII. A norma constante do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do Código de Processo Penal, na interpretação segundo a qual a pena suspensa não é uma pena privativa de liberdade, não foi julgada inconstitucional.

IX. A recorribilidade de decisões condenatórias "inovatórias" que imponham pena não superior a 5 anos de prisão, mostra- se apenas aplicável nos casos em que a pena imposta seja de prisão efetiva.

(...)

XIII. Existe diferença qualitativa entre a pena de prisão e todas as outras penas que deve ser relevada na verificação do respeito pelo direito ao recurso, enquanto garantia de defesa do arguido.

XIV. Ignorar as particularidades da pena de prisão efetiva, é desprezar a correlação existente entre o direito fundamental ao recurso e os direitos fundamentais caracteristicamente restringidos pela pena, o que não pode ser aceite, já que é a gravidade da pena que se reflete na esfera pessoal do arguido.

XV. As razões que levaram o Tribunal Constitucional a determinar a inconstitucionalidade da norma que não admitia o recurso interposto de decisão inovatoriamente condenatória, em sede de recurso, quando a pena imposta era inferior a 5 anos de prisão, se funda em raciocínios que se aplicam apenas a penas de prisão efetivas, porque privam imediatamente o arguido da sua liberdade.

XVI. O Tribunal Constitucional considerou que não padecia de vício de inconstitucionalidade o entendimento de que uma pena suspensa não é uma pena privativa da liberdade.

XVII. É jurisprudência pacífica, transversal às instâncias recursivas e que a doutrina acompanha, o entendimento de que a pena de prisão suspensa na sua execução tem natureza autónoma relativamente à pena de prisão substituída.

XVIII. A pena de prisão suspensa na sua execução, que substituiu a pena de prisão efetiva, não é uma pena privativa de liberdade,

XIX. A questão encontra-se definitivamente resolvida, através de Acórdão de Fixação de Jurisprudência, do Supremo Tribunal de Justiça, n.º 13/2016.

XX. Os Arguidos – B. e C. - foram condenados em penas não privativas da sua liberdade (penas suspensas na sua execução), não deverão ser admitidos os recursos que estes interpuseram para o Supremo Tribunal de Justiça, nos termos do disposto no art.º 400, nº 1, alínea e), 1ª parte e art.º 432º, nº 1, alínea b), ambos do Código de Processo Penal, inexistindo, por conseguinte, qualquer inconstitucionalidade na recusa de admissão dos recursos interpostos.»

Cumpre apreciar e decidir.

II. Fundamentação

A. Da admissibilidade do recurso interposto pelo arguido/recorrente A.

8. Conforme relatado, o relator advertiu o recorrente A. para a eventualidade de não ser conhecido o recurso, por inverificação dos seus pressupostos (cumulativos) de admissibilidade, seja por desconformidade com a ratio decidendi da decisão recorrida, seja por ilegitimidade do recorrente, em virtude de incumprimento do ónus de suscitação prévia e processualmente adequada da questão de inconstitucionalidade, estatuído no n.º 2 do artigo 72.º da LTC. Nas suas alegações, o recorrente tomou posição pela admissibilidade do impulso deduzido, alegando que deu cumprimento ao ónus referido na reclamação apreciada pela decisão recorrida e que o recurso reveste «interesse prático» por «dela depende[r] a admissibilidade do recurso para o Supremo Tribunal de Justiça», enquanto o Ministério Público tomou posição contrária, salientando que o efetivo critério normativo em que assentou a decisão recorrida não foi questionado, e que a reclamação deduzida defendeu uma certa interpretação, que não foi adotada, sem mesmo referenciar a alínea f) do artigo 400.º do CPP. Também a assistente D. S.A. defendeu o não conhecimento do recurso.

Vejamos.

8.1. Consabidamente, constitui pressuposto de admissibilidade do recurso de constitucionalidade interposto ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, como aqui sucede, a legitimidade da parte para recorrer com o objeto material conferido ao recurso, a qual é condicionada pelo cumprimento do ónus consignado no n.º 2 do artigo 72.º da LTC: que haja suscitado a questão de inconstitucionalidade de modo processualmente adequado perante o tribunal que proferiu a decisão recorrida, em termos de este estar obrigado a dela conhecer.

Ora, o recorrente defendeu na sua reclamação que no caso vertente, e ao invés do entendimento acolhido no despacho reclamado, não se formara dupla conforme. (cfr. artigos 5.º a 7.º e 9.º). E que, nesse pressuposto, «o presente recurso deve ser admitido nos termos do disposto no artigo 432.º, n.º 1, al. b) do CPP».

Trata-se, como é bom de ver, de um problema de índole infraconstitucional, discutindo-se o mérito da aplicação casuística do direito ordinário pelo julgador, como, aliás, encontra tradução na afirmação «violação do princípio da legalidade em direito processual penal» (cfr. artigo 10.º). É certo que se faz alusão no final da peça ao artigo 400.º, n.º 1, alínea f) do CPP, mas esse trecho limita-se a deduzir oposição a uma (eventual) «interpretação restritiva» do preceito, cujo sentido, porém, se abstém de enunciar, acompanhada da invocação genérica das garantias decorrentes dos artigos 20.º, n.º 4, e 32.º, n.º 1, da Constituição. De todo o modo, mostra-se claro da peça que essa alegação prossegue o entendimento aplicativo anteriormente defendido, tomando como boa a premissa de que não tem aplicação ao caso a norma limitativa do recurso constante da alínea f) do n.º 1 do artigo 400.º do CPP.

Deste modo, dúvidas não há que o recorrente não suscitou perante o tribunal a quo um qualquer problema normativo de inconstitucionalidade, com referência a um preciso critério normativo de decisão, pugnando pela respetiva desaplicação com fundamento em infração de parâmetros constitucionais. As questões colocadas ao STJ situam-se, todas, no plano da hermenêutica do direito ordinário, ainda que com invocação de princípios com assento na Lei Fundamental, as quais não podem ser dirimidas por este Tribunal.

Por tais razões, falece ao recorrente A. legitimidade para o recurso, o que veda o seu conhecimento.

8.2. Mesmo que assim não se entendesse, sempre estaria afastado o conhecimento do recurso em virtude da inutilidade do recurso.

Com efeito, decorre claramente da decisão recorrida que o tribunal a quo acolheu e aplicou justamente o entendimento oposto ao defendido pelo recorrente, concluindo – bem ou mal, não incumbindo a este Tribunal reapreciar nesta sede o juízo casuístico - pela verificação no caso de dupla conforme, razão por que aplicou, com o seu sentido declarativo, a norma contida na alínea f) do n.º 1 do artigo 400.º do CPP, isto é, com o sentido de que são irrecorríveis os acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas Relações, que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos.

Significa isto que, não sendo questionada a conformidade constitucional do efetivo critério normativo mobilizado pela decisão recorrida, a utilidade do recurso encontra-se comprometida, pois, qualquer que fosse a decisão do Tribunal sobre a questão colocada – incidente sobre sentido reportado a outra disposição: a alínea b) do n.º 1 do artigo 400.º do CPP, que não foi aplicada -, sempre estaria o tribunal a quo habilitado a manter o decidido, removendo a instrumentalidade a que o presente recurso se encontra adstrito.

Mostra-se, pois, vedado o conhecimento do recurso interposto pelo arguido A..

B. Delimitação do objeto do recurso

9. De acordo com o respetivo requerimento de interposição de recurso, ambos os recorrentes questionam a conformidade constitucional de sentido normativo enunciado em termos similares, reportado pelo arguido/recorrente C. a interpretação extraída do preceituado no artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do CPP, enquanto o arguido B. indica como fonte da interpretação aplicada a conjugação do mesmo preceito com o artigo 432.º, n,º 1, alínea b), também do CPP, pese embora manifestando reservas sobre a necessidade da convocação deste último preceito.

A formulação adotada pelo primeiro alude ao sentido de «estabelecer a irrecorribilidade do acórdão do Tribunal da Relação que, inovatoriamente face à absolvição ocorrida em primeira instância, condena o arguido em pena de prisão não superior a cinco anos, suspensa na sua execução mas condicionada ao pagamento de uma quantia dentro de determinado prazo».

Já segundo inscreve no seu requerimento de interposição de recurso a identificação do sentido «de não ser recorrível o Acórdão do Tribunal da Relação que, prolatado em recurso interposto pelo Ministério Público, da decisão de absolvição da 1.ª instância, vem a condenar o Arguido Recorrido em pena de prisão, inferior a cinco anos, suspensa na respetiva execução (no caso, por período de cinco anos), ainda que tal suspensão se encontre subordinada a regime de prova e ao cumprimento de obrigação de pagamento». Mas, logo de seguida, em nota colocada no final do trecho transcrito, esclarece: «isto é, subordinada ao cumprimento de condições, melhor identificadas no Acórdão condenatório e no recurso interposto, nomeadamente para melhor fundamentação e reforço da questão de constitucionalidade suscitada».

Ora, independentemente de as circunstâncias do caso – prisão suspensa por cinco anos, imposição de regime de prova e do cumprimento de obrigação de pagamento de certo montante num prazo fixado na decisão - poderem servir de exemplo sobre os resultados aplicativos a que uma certa norma pode conduzir, com esta não se confunde, não podendo este Tribunal, como já se assinalou, reapreciar o mérito do juízo que o tribunal a quo emitiu sobre o caso concreto. Haverá, assim, que expurgar do enunciado da questão normativa que constitui objeto comum aos dois recursos, a menção às concretas condições impostas aos arguidos/recorrentes, cujo espectro, no quadro do problema em presença, se encontra utilmente compreendido na fórmula empregue nos artigos 492.º e 495.º do CPP, inscritos na disciplina da execução da pena suspensa com condições: deveres, regras de conduta e outras obrigações impostos na condenação.

Por outro lado, independentemente do que se possa entender sobre a autonomia dos critérios de inadmissibilidade contidos no artigo 400.º do CPP para a resolução do especifico problema do acesso por via de recurso ao STJ, sem necessidade de conjugação interpretativa com o preceituado no artigo 432.º do CPP, que regula essa matéria, ainda que através de reenvio normativo, certo é que a decisão recorrida mobilizou como fonte do critério normativo efetivamente aplicado para o julgamento da reclamação então sub juditio os dois preceitos.

Temos, então, que a questão a conhecer, comum aos dois recursos, versa a norma extraída da conjugação dos artigos 400.º, n.º 1, alínea e), e 432.º, n.º 1, alínea b), ambos do Código de Processo Penal, na redação introduzida pela Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro, no sentido de que é irrecorrível para o Supremo Tribunal de Justiça o acórdão proferido, em recurso, pela relação que, inovatoriamente face à absolvição ocorrida em primeira instância, condena o arguido em pena de prisão suspensa na sua execução, condicionada ao cumprimento de deveres, regras de conduta ou outras obrigações.

C. Do mérito do recurso

10. O confronto de normas que disciplinam a admissibilidade do recurso para o STJ em caso de condenação em pena não privativa da liberdade pelos tribunais da relação, em sede de recurso interposto de decisão absolutória, com a garantia do direito ao recurso em processo penal, consagrada no artigo 32.º, n.º 1, da Constituição, corolário do princípio do acesso ao direito e aos tribunais com sede no artigo 20.º da Constituição, constitui matéria sobre a qual o Tribunal tem sido chamado a pronunciar-se com frequência.

Decorre da jurisprudência constitucional proferida sobre a matéria a afirmação de que o direito ao recurso integra uma das mais relevantes dimensões garantísticas do estatuto constitucional do arguido em processo penal, sem que, todavia, decorra da Lei Fundamental uma imposição, universal e absoluta, de acesso ao Supremo Tribunal de Justiça para reapreciação de declaração de culpabilidade ou das consequências jurídico-penais inovatoriamente decididas pelos tribunais da relação (i.e. em todos os casos em que não se verifique dupla conforme), atuando como segunda instância jurisdicional e em primeiro grau de grau de recurso. Por ser assim, assiste ao legislador democrático uma ampla liberdade de conformação na definição dos casos em que se justifica o acesso ao órgão cimeiro da hierarquia dos tribunais judiciais, contanto que assente em critérios que não padeçam de arbitrariedade, desrazoabilidade ou se mostrem desproporcionados.

É disso exemplo o decidido no Acórdão n.º 49/2003, no qual o Tribunal apreciou a conformidade constitucional da norma da alínea e) do n.º 1 do artigo 400.º do Código de Processo Penal, na redação conferida pela Lei n.º 59/98, de 25 de agosto, no sentido em que não admite o recurso para o STJ de decisão condenatória proferida pela relação, em recurso de decisão absolutória proferida pela 1.ª instância, e que imponha uma das espécies de penas não privativas da liberdade: a pena de multa. Lê-se no referido aresto:

«4. A jurisprudência do Tribunal Constitucional tem tido oportunidade para salientar, por diversas vezes, que o direito ao recurso constitui uma das mais importantes dimensões das garantias de defesa do arguido em processo penal.

Este direito assenta em diferentes ordens de fundamentos.

Desde logo, a ideia de redução do risco de erro judiciário. Com efeito, mesmo que se observem todas as regras legais e prudenciais, a hipótese de um erro de julgamento – tanto em matéria de facto como em matéria de direito – é dificilmente eliminável. E o reexame do caso por um novo tribunal vem sem dúvida proporcionar a detecção de tais erros, através de um novo olhar sobre o processo.

Mais do que isso, o direito ao recurso permite que seja um tribunal superior a proceder à apreciação da decisão proferida, o que, naturalmente, tem a virtualidade de oferecer uma garantia de melhor qualidade potencial da decisão obtida nesta nova sede.

Por último, está ainda em causa a faculdade de expor perante um tribunal superior os motivos – de facto ou de direito – que sustentam a posição jurídico-processual da defesa. Neste plano, a tónica é posta na possibilidade de o arguido apresentar de novo, e agora perante um tribunal superior, a sua visão sobre os factos ou sobre o direito aplicável, por forma a que a nova decisão possa ter em consideração a argumentação da defesa.

Resulta do exposto que os fundamentos do direito ao recurso entroncam verdadeiramente na garantia do duplo grau de jurisdição. A ligação entre o direito ao recurso e o duplo grau de jurisdição é, pois, evidente, sendo reconhecida pela recorrente nas alegações apresentadas neste Tribunal (cfr. a conclusão D).

5. A norma impugnada pela recorrente – contida na alínea e) do nº 1 do artigo 400º do Código de Processo Penal – exclui, nos casos nela previstos, a possibilidade de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça de acórdãos proferidos em recurso pela relação.

Importa ter presente, todavia, que tais acórdãos resultam justamente da reapreciação por um tribunal superior (o tribunal da relação), perante o qual o arguido tem a possibilidade de expor a sua defesa. Por outras palavras, o acórdão da relação, proferido em 2ª instância, consubstancia a garantia do duplo grau de jurisdição, indo ao encontro precisamente dos fundamentos do direito ao recurso.

Dir-se-á – como faz a recorrente – que, tendo havido uma decisão absolutória na primeira instância, o direito ao recurso implicaria a possibilidade de recorrer da primeira decisão condenatória: precisamente o acórdão da relação.

Tal entendimento, não só encara o direito ao recurso desligado dos seus fundamentos substanciais (como resulta do que já se disse), mas levaria também, em bom rigor, a resultados inaceitáveis, como se passa a demonstrar.

Se o direito ao recurso em processo penal não for entendido em conjugação com o duplo grau de jurisdição, sendo antes perspectivado como uma faculdade de recorrer – sempre e em qualquer caso – da primeira decisão condenatória, ainda que proferida em recurso, deveria haver recurso do acórdão condenatório do Supremo Tribunal de Justiça, na sequência de recurso interposto de decisão da Relação que confirmasse a absolvição da 1ª instância. O que ninguém aceitará.

A verdade é que, estando cumprido o duplo grau de jurisdição, há fundamentos razoáveis para limitar a possibilidade de um triplo grau de jurisdição, mediante a atribuição de um direito de recorrer de decisões condenatórias.

Tais fundamentos são a intenção de limitar em termos razoáveis o acesso ao Supremo Tribunal de Justiça, evitando a sua eventual paralização, e a circunstância de os crimes em causa terem uma gravidade não acentuada. Esta segunda justificação, aliás, explica a diferença entre as alíneas e) e f) do nº 1 do artigo 400º do Código de Processo Penal; com efeito, se ao crime em causa for aplicável pena de prisão “não superior a oito anos” (alínea f)) – não sendo hipótese abrangida pela alínea e), naturalmente –, só não cabe recurso para o Supremo Tribunal de Justiça do acórdão condenatório proferido pela Relação se este confirmar “decisão de 1ª instância”.

Não se pode, assim, considerar infringido o nº 1 do artigo 32º da Constituição pela norma que constitui o objecto do presente recurso, já que a apreciação do caso por dois tribunais de grau distinto tutela de forma suficiente as garantias de defesa constitucionalmente consagradas.»

Esse entendimento foi reafirmado, no domínio da mesma redação da alínea e) do n.º 1 do artigo 400.º do CPP, perante norma tendo como elemento a revogação de decisão absolutória e imposição de pena de multa, orientação jurisprudencial reiterada no Acórdão n.º 487/2006 e, bem assim, nos Acórdãos n.ºs 255/2005, 682/2006, 353/2010 e 778/2013, que a consideraram inteiramente transponível para os casos em que a relação, revogando a decisão absolutória proferida em 1.ª instância, condena o arguido numa pena de substituição da prisão, designadamente numa pena de substituição de estrutura suspensiva, como é o caso da pena de suspensão de execução da prisão.

11. Em defesa do entendimento oposto, os recorrentes argumentam com a jurisprudência formada pelo Acórdão n.º 429/2016. Porém, esse aresto, assim como o Acórdão n.º 595/2018 (em sede de generalização), pronunciaram-se sobre dimensão normativa distinta, que tem em comum com aquela aqui em discussão a reversão de decisão absolutória, mas que se afasta do sentido normativo sindicado no presente recurso na imposição de uma pena privativa da liberdade, o que aqui não sucede. Em ambos os arestos, mas especialmente no último proferido, que emitiu declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral, os juízos de ponderação da proporcionalidade da restrição ao direito ao recurso, no quadro das garantias de defesa asseguradas ao arguido, são estritamente indexadas ao valor axiológico-normativo do direito à liberdade, vincando-se as diferenças, no âmbito problemático em análise, entre as consequências jurídicas implicadas na condenação em recurso, com reversão de decisão absolutória, em pena de prisão ou em pena não privativa de liberdade.

Esse distinguo encontra expressão em vários segmentos do Acórdão n.º 595/2018, afastando-se da visão mais extensa do alcance da garantia do recurso contida na parte final do n.º 1 do artigo 32.º da Constituição, que tenha como constitucionalmente proibida toda e qualquer restrição do acesso do arguido a um terceiro grau de jurisdição nos casos de primeira condenação em recurso, como invariavelmente sucede com a reversão de decisão absolutória (total ou parcial). Diz-se no referido aresto, relativamente ao argumento da inovação implicado na prolação de primeira decisão condenatória pelo tribunal de recurso relativamente à determinação da espécie e medida da pena:

«22. Levado ao limite, este argumento poderia parecer impor a garantia da recorribilidade de qualquer decisão condenatória que se apresente como inovatória, independentemente da pena concretamente aplicada. Poder-se-ia argumentar que, num caso de condenação que reverte uma absolvição de 1.ª instância, o direito ao recurso é tão afetado com a aplicação de pena de multa como com a aplicação da pena máxima de 25 anos de prisão.

Um tal raciocínio ad consequentiam (...) baseia-se, no entanto, num paralogismo inaceitável desde ogo porque a restrição do direito ao recurso em ambos os casos não é equivalente.

Existe, com efeito, uma diferença qualitativa entre a pena de prisão e todas as outras penas que deve ser relevada na verificação do respeito pelo direito ao recurso, enquanto garantia de defesa do arguido. Ignorar as particularidades da pena de prisão efetiva, é desprezar a correlação existente entre o direito fundamental ao recurso e os direitos fundamentais caracteristicamente restringidos pela pena, o que não pode ser aceite, já que é a gravidade da pena que se reflete na esfera pessoal do arguido. Quanto mais grave a pena aplicada (i.e. quanto mais intensa for a potencial violação dos direitos fundamentais do arguido), maior necessidade existe de garantir o direito ao recurso – ou de, em compensação, contrabalançar a afetação da posição processual do arguido com a proteção de um interesse público igualmente valioso.

Ora, a norma em apreciação, e que foi julgada inconstitucional pelo Acórdão n.º 429/2016, refere-se à condenação em pena de prisão efetiva não superior a cinco anos. Uma tal pena não pode considerar-se como uma pena de menor gravidade dentro do universo das penas abstratamente aplicáveis. Desde logo, porque a pena de prisão constitui a mais intensa restrição a direitos fundamentais admissível no ordenamento jurídico-penal português, comprometendo o valor da liberdade. Além de se revestir de uma conotação fortemente pejorativa por se encontrar associada a uma ideia de infâmia social o que a torna na pena mais estigmatizante de todas as sanções, não será excessivo lembrar que o cumprimento da pena de prisão – diferentemente de outro tipo de penas, designadamente não detentivas [-], implica inevitavelmente a “dessocialização” do condenado que se vê forçado ao afastamento do meio familiar, profissional e social.»

E, mais adiante, afirma-se, com referência à pena de multa, mas em ponderação extensível a outras penas não privativas da liberdade, como a pena de suspensão de execução de prisão:

«23 - Esta distinção entre as penas privativas e não privativas da liberdade, aliás, resulta evidenciada em recentes acórdãos do Tribunal Constitucional que se debruçaram sobre dimensões extraídas do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do CPP, referentes a condenação em pena de multa. É o caso, designadamente, do Acórdão n.º 672/2017, da 3.ª Secção, em que o Tribunal não julgou inconstitucional a irrecorribilidade do acórdão da Relação que, perante a absolvição ocorrida em 1.ª instância, condene o arguido em pena de multa alternativa, atentando, no âmbito do estabelecimento das consequências jurídicas do crime subjacente a tal condenação apenas nos factos tidos por demonstrado na sentença absolutória, e o Acórdão n.º 128/2018, da 1.ª Secção, que não julgou inconstitucional a norma que estabelece a irrecorribilidade dos acórdãos proferidos, em recurso, pelas Relações que, após decisão absolutória de 1.ª instância, condenem e apliquem pena de multa a arguida pessoa coletiva.

Nestes acórdãos o Tribunal relevou as diferenças de que se reveste o processo decisório de aplicação de uma pena de prisão relativamente à aplicação de uma pena de multa (designadamente uma pena de multa alternativa ou uma pena de multa a uma arguida pessoa coletiva) e o reflexo que essas diferenças têm na possibilidade de antecipação da defesa do arguido, concretamente em sede de contra-alegações no recurso interposto da sua absolvição. Reconheceu que, tal como sucede nos casos de aplicação de uma pena de prisão efetiva, também nos casos de aplicação de uma pena de multa o direito ao recurso que ao arguido é constitucionalmente reconhecido, ao esgotar-se na garantia do duplo grau de jurisdição, fica limitado à faculdade de influir ex ante no juízo decisório que o Tribunal ad quem terá de desenvolver para fixar os termos da respetiva responsabilidade, sem contemplar a faculdade de impugnar o resultado de tal processo.

O Tribunal considerou, porém, que nas situações então em apreço o arguido tivera ainda a possibilidade de influenciar a medida da pena através dos argumentos articulados no âmbito das contra-alegações ao recurso interposto da decisão absolutória proferida em primeira instância, uma vez que estava em causa apenas a fixação do número de dias da pena de multa e respetiva taxa diária. Em conformidade concluiu que, apesar de não corresponder à mais ampla ou eficaz modalidade de concretização do direito ao recurso, a verificação da possibilidade de condicionar esse juízo não coloca tal direito aquém do ponto constitucionalmente prescrito pelo artigo 32.º, n.º 1, da Constituição.

Diferentemente da condenação em pena de multa, no caso de condenação em pena de prisão efetiva não superior a cinco anos definida pelo Tribunal da Relação, «a dimensão inovatória da decisão proferida por aquele Tribunal inclui, para além da determinação da medida concreta da pena aplicada, outros dois momentos, igualmente compreendidos no processo decisório pressuposto pelo estabelecimento das consequências jurídicas do crime: um momento anterior, caracterizado pelo afastamento da pena de multa alternativa, sempre que esta se encontrar prevista no tipo legal aplicável; e um momento posterior, coincidente com a opção de não substituir a pena de prisão fixada em medida não superior a cinco anos por qualquer uma das penas de substituição previstas no Código Penal e aplicáveis ao caso.

Tendo em conta a especial amplitude do juízo cuja revisibilidade é nestes casos excluída e, em particular, o facto de nela irem justamente implicadas ambas as operações jurídicas que, a montante e a jusante, conduziram a uma decisão de privação da liberdade, compreende-se que a mera possibilidade de influenciar o processo decisório que, em caso de revogação da decisão absolutória proferida em primeira instância, o Tribunal da Relação terá de levar a cabo para estabelecer as consequências jurídicas do crime, corresponda a uma concretização insuficiente ou deficitária das garantias de defesa do arguido incluídas no direito ao recurso» (cf. Acórdão n.º 672/2017, ponto 14).

A diferença adensa-se se pensarmos na elasticidade que caracteriza a execução da pena de multa (ou mesmo qualquer pena não detentiva). Pense-se, v.g., na possibilidade de pagamento diferido da multa ou em prestações (artigo 47.º, n.º 3, do CP), na faculdade de requerer a substituição, total ou parcial, da pena de multa por prestação de dias de trabalho a favor da comunidade (artigo 48.º, n.º 1, do CP) ou na prorrogação do prazo de suspensão da execução da pena de prisão (artigo 55.º, alínea d), do CP), para citar apenas algumas das possibilidades previstas na lei. Em contraste com a execução coativa das penas não detentivas, a execução da pena de prisão efetiva não pode ser condicionada por qualquer decisão adicional. Não existe qualquer outro meio de defesa ao dispor do condenado para impedir, atenuar ou sequer adiar a execução da prisão efetiva em que é definitivamente condenado. Por conseguinte, a ausência de possibilidade de recurso implica a imediata restrição forçada da sua liberdade o que demonstra o imperativo de se reconhecer ao condenado o direito ao recurso enquanto valor garantístico próprio - e único! - no quadro das garantias de defesa constitucionalmente asseguradas ao arguido.»

Ora, enquanto pena de substituição, a suspensão de execução de prisão constitui verdadeira pena autónoma – e não uma condenação condicional em prisão -, cuja teleologia político-criminal radica na assunção de um projeto de ressocialização em liberdade, que só será revertido se, na fase de execução da pena suspensa, o cumprimento da prisão se revelar indispensável à necessária tutela dos bens jurídicos e estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias (Figueiredo Dias, Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, 1993, pp. 333 e segs.). A privação da liberdade do condenado, a vir a ter lugar, depende da verificação de pressupostos materiais específicos, nomeadamente, o incumprimento culposo das condições da suspensão, cujo desvalor intrínseco carece de ser discutido em procedimento contraditório autónomo, e declarado em novo ato judicativo, relativamente ao qual é admissível o recurso (artigos 399.º e 495.º do CPP).

Não pode prosperar, assim, a argumentação que procura caracterizar a condenação emitida no acórdão proferido pela relação em pena de prisão suspensa na sua execução, condicionada ao cumprimento de deveres, regras de conduta ou outras obrigações, como substancialmente equivalente à imposição de prisão (efetiva).

12. Porém, os recorrentes não se limitam a convocar em seu apoio essas pronúncias: referem igualmente o Acórdão n.º 31/2020, proferido por esta 2.ª Secção. Nesse aresto, acolhendo o entendimento do âmbito de proteção do direito ao recurso que informa a declaração de voto aposta pelo Conselheiro Costa Andrade no Acórdão n.º 595/2018, segundo o qual elemento fundamental para aferir do respeito pela garantia consagrada no n.º 1 do artigo 32.º da Constituição, não reside na natureza da pena imposta pela relação, em recurso, mas na possibilidade de que o arguido disponha para reagir contra o primeiro juízo condenatório penal e contra o modo como foram julgadas as vertentes da determinação da espécie e da medida da pena aplicada, que lhe sejam inerentes. Mais recentemente, esse mesmo entendimento (ainda que circunscrito à vertente da determinação da espécie e medida da pena) fundou o juízo positivo de inconstitucionalidade constante dos Acórdãos n.ºs 100/2021 e 102/2021, também da 2.ª Secção, tendo como objeto o mesmo sentido normativo, extraído da conjugação dos artigos 400.º, n.º 1, alínea e), e 432.º, n.º 1, alínea b), ambos do Código de Processo Penal – absolvição revertida em recurso pela relação, com condenação em pena de prisão suspensa na sua execução.

Sucede que nenhuma dessas decisões transitou em julgado, tendo sido interposto e admitido recurso nos termos do artigo 79.º-D da LTC, aguardando-se o decurso dos termos desses três recursos e pronúncia definitiva do Plenário sobre os mesmos.

13. De todo o modo, perante a alteração de composição desta Secção, e a invocação pelo recorrente B. de questão prescricional (cfr. despacho de fls. 5775), justifica-se revisitar desde já a questão, sem aguardar pelo desfecho de tais recursos.

Ora, não se pode acompanhar a argumentação em que se suportam os Acórdãos n.ºs 31/2020, 100/2021 e 102/2021. Como se disse em declaração de voto aposta nestes dois últimos Acórdãos, a comunicação que se estabelece entre a modulação que o legislador ordinário conferiu ao exercício do contraditório pelo arguido no âmbito do recurso interposto para a relação por outro sujeito processual e a identificação de um núcleo irredutível do direito ao recurso consagrado no n.º 1 do artigo 32.º da Constituição, confunde os dois planos. Como observou a Conselheira Lúcia Amaral em declaração de voto aposta ao Acórdão n.º 412/2015, a eventual existência de um deficit de regulação de direito ordinário, de modo a permitir uma surpreendente, não antevista e por isso não contra-argumentada, imposição de sanção não privativa da liberdade, constitui problema que tem por objeto as normas que permitem um tal desequilíbrio, em prejuízo da defesa, e não propriamente as soluções normativas de irrecorribilidade para o Supremo Tribunal de Justiça (STJ). Um tal problema não impõe, nem se supre ou resolve, com o acesso a um terceiro grau de jurisdição, desde logo em função das limitações cognitivas do STJ.

Ainda que autónomo, o direito fundamental ao recurso não comporta em si mesmo todo o valor garantístico que o direito de defesa do arguido reclama, nem constitui condição suficiente para um exercício efetivo das garantias de defesa constitucionalmente consagradas. Por isso se estatui no texto constitucional que o direito ao recurso se inclui no direito fundamental de defesa, do qual constitui, por certo, uma das vertentes principais, mas não a única.

Para além de a possibilidade de condenação inovatória em recurso ser inerente à interposição de recurso da absolvição por sujeito processual para tal legitimado (o que é aceite nos Acórdãos n.ºs 100/2021 e 102/2021), também quanto à questão da determinação da pena ou medida de segurança, qualquer que seja a sua espécie e medida concreta, não existe indefinição quanto à amplitude da cognição do tribunal ad quem. No quadro da delimitação temática do objeto do processo operada pela acusação (e pronúncia, quando proferida), encontra-se o tribunal do julgamento em 1.ª instância, mesmo em caso de absolvição, vinculado a inscrever na decisão os pressupostos de facto relevantes para uma (eventual e futura) determinação da espécie e medida da pena (cfr., sobre a questão, o Acórdão de Uniformização de Jurisprudência do STJ, n.º 4/2016, proferido pelo STJ em 21 de janeiro de 2016, publicado no Diário da República, 1.ª Série, n.º 36). O sistema normativo vigente permite ao arguido confrontar todos os argumentos e questões especificadas nos fundamentos do recurso (artigos 412.º e 413.º do CPP); designadamente, em caso de impugnação da decisão proferida em matéria de facto, pode fazer valer a sua posição sobre os pontos de facto indicados como incorretamente julgados e as provas que se considera imporem decisão diversa (alíneas a) e b) do n.º 3 do artigo 412.º do CPP), bem como sobre as provas cuja renovação o recorrente pretende (alínea c) do mesmo número e preceito), em condições de igualdade de armas com os demais sujeitos processuais.

Por assim ser, a determinação concreta da pena não pode ser tida como questão nova, não antecipável pelo arguido absolvido, na posição de recorrido, uma vez que o objeto do recurso se encontra perfeitamente delimitado, balizando o conteúdo da pronúncia a proferir.

14. Assegurado que o arguido encontra na regulação do recurso para um segundo grau de jurisdição salvaguarda do essencial das suas garantias de defesa, mostra-se justificado e razoável que o legislador, prosseguindo o objetivo de racionalização do acesso ao Supremo Tribunal de Justiça, de modo a assegurar que a decisão penal definitiva seja proferida em tempo côngruo, condição de realização efetiva do direito de acesso à justiça, com assento no artigo 20.º da Constituição - como sublinhado na declaração de voto subscrita pelo Conselheiro Pedro Machete, aposta no Acórdão n.º 31/2020 -, reserve a intervenção do tribunal supremo aos casos de maior merecimento penal, aferidos em função da intensidade acrescida da necessidade de proteção de bens jurídicos com respaldo constitucional que vai pressuposta na reação punitiva a partir de um certo limite.

No mesmo sentido, afastando a pretendida censura constitucional do sentido normativo em exame, face ao direito ao recurso consagrado no n.º 1 do artigo 32.º da Constituição, pronunciaram-se, no período recente (posterior à prolação do Acórdão n.º 31/2020), os Acórdãos n.ºs 234/2020, 362/2020 e 369/2020, todos da 1.ª Secção.

III. Decisão

Pelo exposto, decide-se:

a) Não conhecer do recurso interposto pelo arguido/recorrente A.;

b) Não julgar inconstitucional a norma, extraída da conjugação dos artigos 400.º, n.º 1, alínea e), e 432.º, n.º 1, alínea b), ambos do Código de Processo Penal, na redação introduzida pela Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro, no sentido de que é irrecorrível para o Supremo Tribunal de Justiça o acórdão proferido, em recurso, pela relação, que, inovatoriamente face à absolvição ocorrida em primeira instância, condena o arguido em pena de prisão suspensa na sua execução, condicionada ao cumprimento de deveres, regras de conduta ou outras obrigações; e, em consequência,

c) Julgar improcedentes os recursos apresentados pelo arguido/recorrente B. e pelo arguido/recorrente C.;

d) Pelo decaimento, condenar os recorrentes B. e C. nas custas, que se fixam, em 25 (vinte e cinco) UC para cada um, tendo em atenção a dimensão e complexidade dos respetivos impulsos (artigos 6.º, n.º 1 e 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro).

Notifique.

Lisboa, 19 de março de 2021 - Fernando Vaz Ventura - Mariana Canotilho - Pedro Machete

O Relator atesta o voto de conformidade da Sr.ª Conselheira Assunção Raimundo, que participou por videoconferência.

Vota vencida a Senhora Conselheira Mariana Canotilho, com declaração.

Fernando Vaz Ventura

DECLARAÇÃO DE VOTO

Vencida, por me rever na decisão e fundamentação dos Acórdãos n 31/2020, 100/2021 e 102/2021.

Mariana Canotilho