338/2020 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 147/2021

Processo n.º 338/2020

3.ª Secção

Relator: Conselheiro Gonçalo de Almeida Ribeiro

Acordam na 3.ª secção do Tribunal Constitucional

I. Relatório

1. Nos presentes autos, vindos do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa – Juízo de Instrução Criminal de Lisboa, em que é recorrente o Ministério Público, foi interposto o presente recurso, ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (Lei do Tribunal Constitucional, referida adiante pela sigla «LTC»), do despacho daquele Tribunal, de 8 de abril de 2020.

2. No âmbito de inquérito criminal, que corre os seus termos contra desconhecidos e que não tem arguidos constituídos, o Ministério Público apresentou ao Juiz de Instrução Criminal um conjunto de suportes digitais contendo a gravação de escutas telefónicas em curso, com vista à respetiva validação, nos termos do artigo 188.º, n.º 4, do Código de Processo Penal. Nessa ocasião, requereu que fosse determinada a destruição imediata dos suportes técnicos relativos a determinadas sessões de conversação, devidamente identificadas, por dizerem respeito a terceiros não suspeitos, nos termos do artigo 188.º, n.º 6, alínea a), do Código de Processo Penal.

Sobre este requerimento recaiu o despacho de indeferimento, onde se pode ler o seguinte:

«II – Promoção de fls. 1128, ponto II, primeiro parágrafo:

Indefiro o promovido, porquanto, ainda que as gravações indicadas contenham conversações entre terceiros não suspeitos, é nosso entendimento, não obstante o teor do n.º 6 do art. 188.º, não dever ser ordenada a destruição imediata dos suportes técnicos relativos a conversações manifestamente estranhas ao objeto do processo, sem que o arguido deles tenha conhecimento e sem que se possa pronunciar sobre a sua relevância.

A defesa tem o direito constitucional de, findo o período de segredo interno, conhecer a totalidade das escutas telefónicas realizadas no processo, só assim assistindo ao arguido a possibilidade de contrariar a interpretação que o Ministério Público e o juiz fizeram das conversações gravadas, só assim o arguido podendo verdadeiramente contraditar a prova da acusação.

A destruição imediata de elementos de prova obtidos mediante interceção de telecomunicações, que o órgão de polícia criminal e o Ministério Público conheceram e que são considerados irrelevantes pelo juiz de instrução, sem que o arguido deles tenha conhecimento e sem que se possa pronunciar sobre a sua relevância, viola as garantias de defesa previstas no art. 32.º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa, pelo que ordeno a sua manutenção, devendo ser guardadas em envelopes lacrados e à ordem do Tribunal.»

3. Desta decisão foi interposto o presente recurso obrigatório, para apreciação da constitucionalidade da norma do artigo 188.º, n.º 6, alínea a), do Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei n.º 48/2007, de 29 de agosto.

O Ministério Público produziu alegações, formulando, a final, as seguintes conclusões:

«4. Em conclusão:

4.1. O regime jurídico relativo aos meios de obtenção de prova e valoração dos elementos de prova daí decorrentes, principalmente no que concerne aos meios considerados mais invasivos como a interceção e a gravação de conversações ou comunicações telefónicas reveste-se, no ordenamento processual penal português, de especial rigor e cuidado, atendendo aos direitos fundamentais que aí podem conflituar.

4.2. Estes meios só são admissíveis na justa medida da sua necessidade para a investigação criminal, enquanto instrumento dos fins da ação penal, devendo obedecer ao princípio da proporcionalidade a contração de direitos fundamentais eventualmente atingidos, no respeito por uma verdadeira concordância de direitos.

4.3. A previsão do nº 6 do artigo 188º do Código Penal tem subjacentes os princípios constitucionais da proteção ao direito ao sigilo das telecomunicações, consagrado no n.º 4 do artigo 34º da CRP e da reserva de intimidade da vida privada, previsto no n.º 1 do artigo 26º da CRP.

4.4. Assim, a destruição de suportes técnicos e relatórios manifestamente estranhos ao processo, ao abrigo da alínea a) do artigo 188º, n.º 6 do Código de Processo Penal, tem por base a proteção do direito ao sigilo das telecomunicações, prevista no n.º 4 do artigo 34.º da Constituição da República Portuguesa e a proteção da reserva de intimidade da vida privada de terceiros, em relação aos quais a lei de processo criminal não autoriza a interceção e a gravação de conversações, nos termos do n.º 1 do artigo 26.º da CRP.

4.5. Pelo que, defender a destruição destes suportes técnicos e relatórios apenas depois do arguido deles ter conhecimento e de poder pronunciar-se sobre a sua relevância, comportaria uma desnecessária e inaceitável compressão daqueles direitos constitucionalmente consagrados.

4.6. Tanto mais grave quanto se reporta a terceiros estranhos ao processo como acontece no caso ora em apreço.

4.7. Segundo a disposição constitucional do n.º 1 do artigo 32º da Constituição da República Portuguesa o processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso,

4.8. Este princípio engloba, como esclarecem GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA, (a) o dever e direito de o juiz ouvir as razões das partes (da acusação e da defesa) em relação a assuntos sobre os quais tenha de proferir uma decisão; (b) o direito de audiência de todos os sujeitos processuais que possam vir a ser afetados pela decisão, de forma a garantir-lhes uma influência efetiva no desenvolvimento do processo; (c) em particular, o direito do arguido de intervir no processo e de se pronunciar e contraditar todos os testemunhos, depoimentos ou outros elementos de prova ou argumentos jurídicos trazidos ao processo, o que impõe designadamente que ele seja o último a intervir no processo; (d) a proibição de ser condenado por crime diferente do da acusação, sem o arguido ter podido contraditar os respetivos fundamentos”.

4.9. Constituindo-se o princípio do contraditório como uma das componentes específicas das garantias de defesa.

4.10. No entanto é necessário configurar o princípio do contraditório à luz da estrutura acusatória do processo penal enquanto princípio estruturante do processo penal constitucionalmente consagrado.

4.11. Como decorre do disposto no n.º 5 do artigo 32º da CRP o princípio do contraditório traduz-se na estruturação da «audiência de julgamento e dos atos instrutórios que a lei determinar» em termos de assegurar um debate entre a acusação e a defesa.

4.12. As garantias de defesa, reconhecidas no texto constitucional traduzem-se, pois, na previsão de um processo criminal com estrutura acusatória em que apenas a audiência de julgamento e certos atos instrutórios especialmente previstos na lei estão subordinados ao princípio do contraditório.

4.13. Esse direito de contraditório existe em relação às provas em que se funda a acusação que serão ponderadas pelo juiz de instrução, para efeito de emitir o despacho de pronúncia, e levadas a julgamento, para efeito a condenação do réu.

4.14. Pelo que só em relação a essas provas – e não a quaisquer outras que tenham sido consideradas irrelevantes e destruídas ou abandonadas pela acusação – terá o arguido interesse em pronunciar-se, contraditando-as.

4.15. É o exercício desse direito, nas fases processuais subsequentes à investigação, que permite dar cumprimento ao principio da igualdade de armas, equilibrando a posição jurídica da defesa em relação à acusação.

4.16. É essa também a essência do processo equitativo ou do due process of law, que pressupõe como um dos aspetos fundamentais (para além da independência e imparcialidade do juiz e a lealdade do procedimento) a consideração do arguido como sujeito processual a quem devem ser asseguradas as possibilidades de contrariar a acusação.

4.17. Assim, por tudo o exposto deve considerar-se como constitucionalmente conforme a norma da alínea a) do n.º 6 do artigo 188.º do Código do Processo Penal, quando interpretada no sentido de que o juiz de instrução determina a destruição imediata dos suportes técnicos e relatórios manifestamente estranhos ao processo, que digam respeito a conversações em que não intervenham pessoas referidas no n.º 4 do artigo 187.º do mesmo Código, sem que antes o arguido deles tenha conhecimento e possa pronunciar-se sobre a sua relevância.»

4. Dado que não há sujeito processual que possa ocupar a posição de recorrido, não houve lugar a contra-alegações.

Cumpre apreciar e decidir.

II. Fundamentação

5. Em face do teor da decisão recorrida e do requerimento de interposição do recurso, a norma que constitui o seu objeto é a do artigo 188.º, n.º 6, alínea a), do Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei n.º 48/2007, de 29 de agosto, no sentido de que o juiz de instrução criminal determina a destruição imediata dos suportes técnicos e relatórios manifestamente estranhos ao processo, que digam respeito a conversações em que não intervenham pessoas referidas no n.º 4 do artigo 187.º do mesmo diploma, sem que antes o arguido deles tenha conhecimento e possa pronunciar-se sobre a sua relevância.

O artigo de onde é extraída a norma em apreço tem a seguinte redação:

Artigo 188.º

Formalidades das operações

1 - O órgão de polícia criminal que efetuar a interceção e a gravação a que se refere o artigo anterior lavra o correspondente auto e elabora relatório no qual indica as passagens relevantes para a prova, descreve de modo sucinto o respetivo conteúdo e explica o seu alcance para a descoberta da verdade.

2 - O disposto no número anterior não impede que o órgão de polícia criminal que proceder à investigação tome previamente conhecimento do conteúdo da comunicação intercetada a fim de poder praticar os atos cautelares necessários e urgentes para assegurar os meios de prova.

3 - O órgão de polícia criminal referido no n.º 1 leva ao conhecimento do Ministério Público, de 15 em 15 dias a partir do início da primeira interceção efetuada no processo, os correspondentes suportes técnicos, bem como os respetivos autos e relatórios.

4 - O Ministério Público leva ao conhecimento do juiz os elementos referidos no número anterior no prazo máximo de quarenta e oito horas.

5 - Para se inteirar do conteúdo das conversações ou comunicações, o juiz é coadjuvado, quando entender conveniente, por órgão de polícia criminal e nomeia, se necessário, intérprete.

6 - Sem prejuízo do disposto no n.º 7 do artigo anterior, o juiz determina a destruição imediata dos suportes técnicos e relatórios manifestamente estranhos ao processo:

a) Que disserem respeito a conversações em que não intervenham pessoas referidas no n.º 4 do artigo anterior;

b) Que abranjam matérias cobertas pelo segredo profissional, de funcionário ou de Estado; ou

c) Cuja divulgação possa afetar gravemente direitos, liberdades e garantias; ficando todos os intervenientes vinculados ao dever de segredo relativamente às conversações de que tenham tomado conhecimento.

7 - Durante o inquérito, o juiz determina, a requerimento do Ministério Público, a transcrição e junção aos autos das conversações e comunicações indispensáveis para fundamentar a aplicação de medidas de coação ou de garantia patrimonial, à exceção do termo de identidade e residência.

8 - A partir do encerramento do inquérito, o assistente e o arguido podem examinar os suportes técnicos das conversações ou comunicações e obter, à sua custa, cópia das partes que pretendam transcrever para juntar ao processo, bem como dos relatórios previstos no n.º 1, até ao termo dos prazos previstos para requerer a abertura da instrução ou apresentar a contestação, respetivamente.

9 - Só podem valer como prova as conversações ou comunicações que:

a) O Ministério Público mandar transcrever ao órgão de polícia criminal que tiver efetuado a interceção e a gravação e indicar como meio de prova na acusação;

b) O arguido transcrever a partir das cópias previstas no número anterior e juntar ao requerimento de abertura da instrução ou à contestação; ou

c) O assistente transcrever a partir das cópias previstas no número anterior e juntar ao processo no prazo previsto para requerer a abertura da instrução, ainda que não a requeira ou não tenha legitimidade para o efeito.

10 - O tribunal pode proceder à audição das gravações para determinar a correção das transcrições já efetuadas ou a junção aos autos de novas transcrições, sempre que o entender necessário à descoberta da verdade e à boa decisão da causa.

11 - As pessoas cujas conversações ou comunicações tiverem sido escutadas e transcritas podem examinar os respetivos suportes técnicos até ao encerramento da audiência de julgamento.

12 - Os suportes técnicos referentes a conversações ou comunicações que não forem transcritas para servirem como meio de prova são guardados em envelope lacrado, à ordem do tribunal, e destruídos após o trânsito em julgado da decisão que puser termo ao processo.

13 - Após o trânsito em julgado previsto no número anterior, os suportes técnicos que não forem destruídos são guardados em envelope lacrado, junto ao processo, e só podem ser utilizados em caso de interposição de recurso extraordinário.

Dado que o artigo 188.º, n.º 6, alínea a), do Código de Processo Penal, remete expressamente para o n.º 4 do artigo 187.º do mesmo diploma para determinar o universo de pessoas cujas conversações, sendo intercetadas, devem ser imediatamente destruídas, vejamos o seu teor:

Artigo 187.º

Admissibilidade

(…)

4 - A interceção e a gravação previstas nos números anteriores só podem ser autorizadas, independentemente da titularidade do meio de comunicação utilizado, contra:

a) Suspeito ou arguido;

b) Pessoa que sirva de intermediário, relativamente à qual haja fundadas razões para crer que recebe ou transmite mensagens destinadas ou provenientes de suspeito ou arguido; ou

c) Vítima de crime, mediante o respetivo consentimento, efetivo ou presumido.

(…)

6. A questão que se coloca no presente recurso é a de saber se a destruição imediata e definitiva de escutas telefónicas, quando reportadas a conversações manifestamente estranhas ao objeto do processo, antes de o arguido delas poder tomar conhecimento e poder pronunciar-se sobre a respetiva relevância, viola as garantias de defesa consagradas no artigo 32.º, n.º 1, da Constituição.

Na decisão recorrida argumentou-se que a destruição dessas interceções, sendo irreversível, impede que o arguido, em estádios subsequentes do processo, designadamente quando venha a ter acesso pleno ao conteúdo dos autos por cessação do regime de segredo interno, fique impossibilitado de as conhecer. Dessa forma, é-lhe retirada a oportunidade, não apenas de contraditar o juízo que tenha sido feito sobre a sua irrelevância probatória, como de usar essas escutas para contraditar a prova que contra si venha a ser apresentada, ainda que estas digam respeito a «conversações manifestamente estranhas ao objeto do processo». Assim, entende-se na decisão recorrida que as gravações em apreço não devem ser imediatamente destruídas, mas sim guardadas em envelopes lacrados à ordem do Tribunal, sob pena de violação das garantias constitucionais de defesa do arguido.

Em sentido contrário, entende o Ministério Público, seguindo o decidido no Acórdão n.º 70/2008 e nos subsequentes arestos tirados no mesmo sentido, que a destruição dos suportes técnicos e relatórios relativos a escutas telefónicas entre pessoas não arguidas ou suspeitas e, por isso, manifestamente estranhas ao processo, tem por base a proteção do sigilo das telecomunicações prevista no artigo 34.º, n.º 4, da Constituição, bem como a proteção da reserva da intimidade da vida privada de terceiros (artigo 26.º da Constituição), em relação aos quais a lei não admite a interceção e gravação de conversações. Entende que a sua preservação, com vista a que o arguido delas viesse a tomar conhecimento e eventualmente a usá-las como meio de prova, comportaria uma desnecessária e inaceitável compressão destes direitos fundamentais. Mais argumenta que o princípio do contraditório, previsto no n.º 5 do artigo 32.º da Constituição, parte integrante das garantias constitucionais de defesa do arguido, deve ser perspetivado no quadro de uma estrutura acusatória do processo penal, cingindo-se às provas em que se funde a acusação. Por outras palavras, só relativamente aos meios de prova apresentados contra o arguido para sustentar a sua condenação – e não a quaisquer outras que tenham sido consideradas irrelevantes e destruídas ou abandonadas pela acusação –, tem este um interesse legítimo em exercer o contraditório. E é o exercício desse direito, nas fases processuais subsequentes à investigação, que permite dar cumprimento ao princípio da igualdade de armas.

7. Antes das modificações introduzidas pela Lei n.º 48/2007, de 29 de agosto, o critério legal que relevava para a destruição dos suportes das interceções telefónicas efetuadas durante a investigação era substancialmente diferente daquele que hoje vigora. Com efeito, de acordo com o n.º 3 do artigo 188.º, na redação dada pelo Decreto-Lei n.º 320-C/2000, de 15 de dezembro, uma vez apresentados ao juiz os suportes com as gravações e elementos análogos intercetados, com vista à sua validação, este, «[s]e considerar os elementos recolhidos, ou alguns deles, relevantes para a prova, ordena a sua transcrição em auto e fá-lo juntar ao processo; caso contrário, ordena a sua destruição, ficando todos os participantes nas operações ligados ao dever de segredo relativamente àquilo de que tenham tomado conhecimento». Posteriormente, quando o arguido viesse a estar constituído nessa qualidade processual e tivesse acesso aos autos, poderia apenas, nos termos do n.º 5 do mesmo artigo, examinar o auto de transcrição das conversações consideradas relevantes para a prova pelo juiz, para se inteirar da conformidade das transcrições efetuadas e obter, à sua custa, cópias dos elementos naquele referidos (para uma leitura mais ampla desta faculdade, v. o que se escreveu no Acórdão n.º 426/2005). Como é bom de ver, na redação anterior da lei o critério para determinar a destruição dos suportes das interceções telefónicas era simétrico do critério justificativo da transcrição: só aquelas tidas por «relevantes para a prova» eram conservadas e transcritas, sendo todas as demais imediatamente destruídas. Ao arguido – e demais sujeitos processuais afetados – cabia somente a possibilidade de ulteriormente sindicar a fidelidade das transcrições efetuadas.

8. Há abundante jurisprudência constitucional nesta matéria.

8.1. O Acórdão n.º 660/2006 terá constituído a primeira vez em que o Tribunal Constitucional se pronunciou, de forma direta, sobre esta específica questão atinente ao regime das escutas telefónicas. Como aí se dá nota, no precedente Acórdão n.º 4/2006 o Tribunal havia apreciado a questão simétrica, qual seja, a de saber se existia uma imposição constitucional de se proceder à imediata destruição da gravação das interceções consideradas sem interesse, tendo a resposta dada sido no sentido da não inconstitucionalidade. Mas sobre a questão de saber se era constitucionalmente permitido que o juiz ordenasse a destruição dos registos com base apenas na sua apreciação sobre a respetiva relevância para a prova, e sem possibilidade de intervenção pelo arguido, o Tribunal, numa decisão tomada pela maioria mínima, veio a responder negativamente, julgando inconstitucional, por violação do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição, a norma do artigo 188.º, n.º 3, do Código de Processo Penal, na redação dada pelo Decreto-Lei n.º 320-C/2000, de 15 de dezembro, na «interpretação segundo a qual permite a destruição de elementos de prova obtidos mediante interceção de telecomunicações, que o órgão de polícia criminal e o Ministério Público conheceram e que são considerados irrelevantes pelo juiz de instrução, sem que o arguido deles tenha conhecimento e sem que se possa pronunciar sobre a sua relevância».

O juízo assentou nas seguintes razões.

Em primeiro lugar, entendeu-se que a norma introduzia uma inaceitável e desnecessária compressão das garantias de defesa do arguido, particularmente quando contrastadas com a posição da acusação. Tendo o arguido já sofrido uma intervenção restritiva nos seus direitos fundamentais ao ser objeto de escutas telefónicas, acaba por ver eliminados os registos dessas comunicações, sem poder tomar conhecimento do seu conteúdo e sobre eles se pronunciar, ao passo que o órgão de polícia criminal e o Ministério Público têm acesso ao conteúdo integral e completo das comunicações e podem − devem mesmo − selecionar e indicar as partes que consideram relevantes (artigo 188.º, n.º 1, in fine, na redação anterior), tendo uma intervenção substancial anterior à apreciação do juiz de instrução e podendo influenciar a sua decisão sobre a relevância dos elementos coligidos.

Em segundo lugar, entendeu-se não ser possível contrapor, como justificação para a destruição dos registos tidos como irrelevantes, a ideia de que essa operação visa a proteção de direitos fundamentais do próprio arguido ou de terceiros, por se tratar de dados que, resultando da interceção de comunicações, consubstanciam uma devassa da intimidade da vida privada. Quanto a este aspeto, fez-se notar no citado aresto que a destruição dos registos, com fundamento no disposto no artigo 188.º, n.º 3, do Código de Processo Penal, tinha por base exclusivamente a apreciação da relevância probatória das conversações para efeito de prova e não a ilegalidade das escutas ou a proteção dos direitos de terceiros ou do arguido. Dessa forma, a invocação da proteção de terceiros só poderia colocar-se num plano abstrato, o de que todas e quaisquer escutas põem em causa a sua privacidade.

Mesmo a circunstância de a decisão sobre o que transcrever e o que destruir ser da exclusiva competência do juiz – normalmente o de instrução criminal –, ou seja, de um magistrado independente, não comprometido com a investigação e cuja intervenção nessa fase processual está especialmente vocacionada para a salvaguarda dos direitos e garantias fundamentais do arguido e de terceiros, não se revelava suficiente, segundo então se entendeu, para sustentar a proporcionalidade da norma. Neste sentido, afirmou-se que o interesse do arguido de poder aceder à totalidade dos registos efetuados prende-se, não apenas com a possibilidade de contextualizar os elementos transcritos, mas igualmente com a de requerer a transcrição de outros com relevo autónomo, que pretenda usar em sua defesa nas fases subsequentes do processo – ainda quando o juiz os não tenha tido por relevantes para a prova. Na verdade – salientou o aresto − é ao arguido que compete organizar a sua defesa, contraditando os elementos invocados pela acusação e utilizando-os para se defender; o que implica ser-lhe deixada a possibilidade de ser ele a ajuizar, com base no conteúdo das conversações em causa, da relevância destas para a sua defesa (por exemplo, porque entende que dela resulta um atenuação da sua culpa ou até uma causa de justificação), sem que esse juízo possa ser inviabilizado pela destruição dos suportes magnéticos com base numa apreciação alheia (ainda que de uma autoridade judiciária independente como o juiz de instrução). Além disso, a própria possibilidade de um controlo judicial da decisão de destruir os registos das conversações, ou, inclusivamente, da própria realização das escutas (em relação ao material destruído), fica inviabilizada ou severamente limitada pela destruição precoce de parte das interceções telefónicas efetuadas.

8.2. Este juízo viria a ser reiterado – igualmente pela maioria mínima – nos Acórdãos n.ºs 450/2007 e 451/2007.

Para além de se subscrever a fundamentação do Acórdão n.º 660/2006, desenvolveram-se no Acórdão n.º 450/2007 algumas linhas de argumentação complementares para concluir pela inconstitucionalidade da norma do artigo 188.º, n.º 3, do Código de Processo Penal, na redação dada pelo Decreto-Lei n.º 320-C/2000, de 15 de dezembro.

Por um lado, considerou-se que o exercício do direito de o arguido examinar o auto de transcrição para se inteirar da conformidade entre o que havia sido transcrito e o que havia sido gravado, tal como previsto no então n.º 5 do artigo 188.º, tinha como condição necessária a possibilidade de acesso à integralidade das gravações efetuadas e não apenas às inicialmente selecionadas pelo juiz sob proposta do Ministério Público. Só assim o arguido teria a oportunidade de requerer a transcrição de mais passagens do que as já transcritas – faculdade reconhecida no Acórdão n.º 426/2005 –, quer por entender que poderiam ter relevância própria, quer por que seriam úteis para esclarecer ou contextualizar o sentido das passagens selecionadas.

Por outro lado, subscreveu-se a ideia de que o direito à palavra, consagrado no artigo 26.º da Constituição, enquanto refração do direito à reserva de intimidade da vida privada, pressupunha a existência de comunicação espontânea, onde a ação comunicativa, porque exercida sem um intuito – ou sequer a consciência – de se ser escutado, gera discursos fragmentários, de «expressão não refletida nem contida», cuja compreensão implica uma atividade de interpretação e integração. Por isso, a decisão unilateral e externa ao autor do próprio discurso, quanto ao se e ao modo da descontextualização de determinadas locuções, abre caminho a que às inferências de sentido iniciais se venham a sobrepor outras, numa escala potencialmente progressiva de redução da inteligibilidade do que foi dito. Perante um tal quadro, entendeu-se que a plenitude das garantias de defesa, nos termos consignados no n.º 1 do artigo 32.º da Constituição, impunha que ao arguido fosse facultado o acesso à integralidade das gravações efetuadas no decurso de operações de escutas telefónicas, antes que fosse dada a ordem da sua destruição parcial.

Particularmente relevante para o caso vertente foi a forma como o Acórdão n.º 450/2007 abordou a questão de saber se, em contraponto com os direitos de defesa do arguido, a destruição imediata das escutas tidas por probatoriamente irrelevantes não podia, afinal, ser adequadamente justificada por razões atinentes à proteção da reserva da intimidade da vida privada do próprio arguido e de terceiros, nos termos do artigo 26.º da Constituição. Como o Tribunal reconheceu, este tipo de comunicação, com as suas fronteiras fluidas, raramente se restringe à esfera pessoal daqueles que nela são diretamente visados, tendendo a comportar-se como «manchas que alastram». Admitindo que, em certos casos, a questão possa ser equacionada como uma colisão de direitos – o direito do arguido a um processo equitativo, com todas as garantias de defesa, onde se inclui a faculdade de acesso à integralidade das gravações efetuadas, pode conflituar, no modo concreto do seu exercício, com o direito de outrem à reserva de intimidade da vida privada –, o Tribunal advertiu que a sua resolução apenas poderá ser feita perante os contornos de cada caso concreto, nada legitimando que se conclua que a ordem judicial de destruição de parte das gravações efetuadas será sempre constitucionalmente devida, por corresponder à correção, feita pelo tribunal, da devassa da intimidade de terceiros. Ao invés, nas circunstâncias em que a colisão ocorra, impõe-se a ponderação entre o direito do arguido a um processo equitativo e os direitos de terceiros à reserva, podendo por isso vir a ser constitucionalmente permitida a destruição, sem a audição do arguido, daquela parte das gravações especialmente lesivas da privacidade de terceiros ou da tutela de segredo legítimo. Em última análise, cabe ao legislador ordinário identificar os casos típicos em que se traduz tal ponderação.

8.3. Atendendo à existência de vários votos de vencido apostos nos citados arestos, e para evitar divergências jurisprudenciais, determinou o Presidente do Tribunal Constitucional, com a concordância do Tribunal, ao abrigo do artigo 79.º‑A, n.º 1, da LTC, a intervenção do Plenário, que, pelo Acórdão n.º 70/2008, ainda que com diversos votos dissi­dentes, infletiu aquela orientação jurisprudencial, decidindo «não julgar inconstitu­cional a norma do artigo 188.º, n.º 3, do Código de Processo Penal, na redação anterior à Lei n.º 48/2007, de 29 de agosto, quando interpretada no sen­tido de que o juiz de instrução pode destruir o material coligido através de escutas telefónicas, quando conside­rado não relevante, sem que antes o arguido dele tenha conhecimento e possa pronunciar-se sobre o eventual inte­resse para a sua defesa». A orientação assim definida foi posteriormente seguida nos Acórdãos n.os 128/2008, 204/2008, 205/2008 e 378/2008.

O Tribunal começou por recordar que a admissibilidade de escutas telefónicas em processo penal é governada pelo princípio da proporcionalidade, não só pela especial gravidade dos casos em que é admitida (os chamados «crimes de catálogo»), como também pela exigência de um juízo da necessidade e de grande interesse para a descoberta da verdade, o que não pode deixar de se repercutir sobre o regime procedimental que lhe é aplicável. São essas exigências que explicam que a competência para ordenar e controlar a execução de tais interceções telefónicas caiba exclusivamente a um juiz e que este se encontre adstrito a um apertado mecanismo de validação, cabendo-lhe especialmente averiguar, em hiatos temporais curtos e regulares, se a diligência, ordenada ou autorizada na perspetiva de que se reveste de «grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova», tem o efetivo relevo probatório que a justificou. Assim, o sentido que é possível atribuir às disposições conjugadas dos n.os 1 e 3 do artigo 188.º, na assinalada redação, numa interpretação conforme à Constituição, que tenha presente o carácter excecional dos meios de obtenção de prova que envolvam a violação de direitos fundamentais dos cidadãos, é aquele que entrevê no procedimento judiciário previsto, nas suas diversas fases, uma orientação estritamente vinculada à obtenção dos elementos relevantes para a investigação, com a salvaguarda tão grande quanto possível da reserva de intimidade de vida privada.

À luz deste entendimento, o Tribunal vincou que a faculdade processual atribuída ao arguido, no n.º 5 do artigo 188.º do Código de Processo Penal, na redação apontada, não poderia deixar de se sintonizar com o previsto no n.º 3 desse preceito. Arguido e assistente, bem como as pessoas cujas conversações tiverem sido escutadas, podem examinar o auto de transcrição para se inteirarem da conformidade das gravações e obterem cópia desses elementos. Porém, o exame incide apenas sobre os elementos transcritos, isto é, aqueles que, nos termos do n.º 3, foram considerados úteis para a investigação e poderão ser avaliados pelos interessados – mormente o arguido − para exercerem os direitos processuais que lhes correspondem. A consulta não pode abranger os elementos não transcritos, pela meridiana razão de que esses elementos − por força do princípio da menor intervenção possível, refratário do princípio da proporcionalidade − não têm, no juízo de um magistrado independente, interesse para o processo. A este propósito, o Tribunal asseverou que, face à natureza essencialmente investigatória do processo na fase de inquérito, o arguido não tem de se pronunciar sobre a relevância dos registos das escutas telefónicas, como não tem de tomar posição sobre o modo e o lugar da interceção ou o circunstancialismo temporal em que ela deve ocorrer, aspetos que relevam de critérios de oportunidade que só ao Ministério Público cabe definir, sob pena de se frustrarem os objetivos da investigação. Assim sucede, segundo disse então o Tribunal, não apenas no que concerne às escutas telefónicas, como relativamente a qualquer outro resultado probatório que tenha sido obtido através de um outro meio de prova.

Entendeu-se também que a destruição de elementos recolhidos e que o juiz tenha por probatoriamente irrelevantes, não colide com o princípio do contraditório, que, tal como está constitucionalmente consagrado, no artigo 32.º, n.º 5, da Constituição, apenas se torna aplicável nas fases subsequentes do processo penal, com exceção dos atos instrutórios que, pese embora praticados no âmbito do inquérito, possam pôr em causa diretamente direitos do arguido e cuja amplitude se circunscreve aos atos relativos à aplicação de medidas de coação e às inquirições que devam ser feitas no inquérito para serem tomadas em conta no julgamento.

Concretizando melhor o âmbito do princípio do contraditório consagrado no n.º 5 do artigo 32.º da Constituição, o Tribunal sublinhou que as garantias de defesa, reconhecidas no texto constitucional, não vão além, na parte relevante para o caso, da previsão de um processo criminal com estrutura acusatória em que apenas a audiência de julgamento e certos atos instrutórios especialmente previstos na lei estão subordinados ao princípio do contraditório. O princípio acusatório e o reconhecimento do direito de contraditoriedade visam assegurar ao arguido a possibilidade de, nas fases ulteriores do processo, contrariar as razões e as provas que tenham sido contra ele coligidas e tomar também iniciativas instrutórias e de realização de prova que considere pertinentes. Mas esse direito de contraditar existe somente em relação às provas em que se funda a acusação, as mesmas que serão ponderadas pelo juiz de instrução, para efeito de emitir o despacho de pronúncia, e levadas a julgamento, para efeitos de eventual condenação do arguido. É só em relação a estas – e não a quaisquer outras que os investigadores tenham considerado irrelevantes ou tenham abandonado por considerarem imprestáveis para os fins de indiciação da prática de ilícito – que o arguido poderá responder, alegando as razões que fragilizam os resultados probatórios ou indicando outras provas que possam pôr em dúvida ou infirmar esses resultados. É o exercício desse direito, nas fases processuais subsequentes à investigação, que permite equilibrar a posição jurídica da defesa em relação à acusação e dar cumprimento ao princípio da igualdade das armas. Assim, considerou-se que o arguido não tem verdadeiro interesse processual em contraditar as provas produzidas no inquérito que foram consideradas irrelevantes (e que não servem de fundamento à acusação), como não tem direito nem interesse processual em conhecer todos os expedientes ou diligências de que os órgãos de polícia criminal se serviram, segundo as estratégias de investigação que consideraram em cada momento adequadas ao caso e que tenham vindo a ser, entretanto, abandonadas.

O Tribunal não deixou também de notar que o risco de insuficiência ou de descontextualização das passagens das gravações selecionadas, na medida em que dificultem ou impeçam a prova dos factos que constam da acusação, releva a favor do arguido, que poderá justamente utilizar a fase de instrução e de audiência de julgamento para fazer valer, por via do contraditório, as imprecisões e fragilidades das provas em que se funda a acusação, sem que para tal se exija a preservação de todos os elementos gravados, com o inerente perigo acrescido de reprodução e de devassa da vida privada de terceiros. Porém, mesmo concluindo que estas razões justificavam um juízo de não inconstitucionalidade sobre a norma do artigo 188.º, n.º 3, do Código de Processo Penal, na redação dada pelo Decreto-Lei n.º 320-C/2000, de 15 de dezembro, o Tribunal, perante a publicação da Lei n.º 48/2007, de 29 de agosto, entretanto já ocorrida, não deixou de dizer que se poderia considerar recomendável assegurar a integralidade das conversações telefónicas intercetadas por razões de mérito que relevem as vantagens daí advenientes para a justiça do caso concreto.

9. Cumprido este excurso pela mais relevante jurisprudência constitucional relativa ao regime da destruição das escutas telefónicas e respetivos suportes técnicos, afigura-se que a resposta à questão de constitucionalidade posta nos presentes autos se torna já evidente.

Em primeiro lugar, importa ter bem presente que a norma objeto do presente recurso difere substancialmente daquela que foi objeto de apreciação nos numerosos arestos referidos. Na realidade, o critério legal resultante das alterações introduzidas pela Lei n.º 48/2007, de 29 de agosto, no regime dos artigos 187.º e 188.º do Código de Processo Penal, no que à transcrição e destruição das interceções telefónicas diz respeito, traduz-se numa inversão do paradigma anterior. Na redação anterior do n.º 3 do artigo 188.º do Código de Processo Penal, o critério relevante para determinar a destruição dos suportes das interceções telefónicas e similares era simétrico do critério justificativo da transcrição: como só eram mandadas transcrever aquelas gravações que o juiz de instrução criminal considerasse «relevantes para a prova», todas as demais seriam imediata e definitivamente destruídas, assistindo ao arguido unicamente a possibilidade de sindicar a fidelidade da execução das transcrições preservadas, mas não a possibilidade de promover o alargamento destas a outras gravações que reputasse relevantes para a sua defesa – fosse para contextualizar as selecionadas pelo juiz, fosse para efeitos probatórios distintos daqueles a que se reportavam as já transcritas.

O regime-regra é hoje o oposto.

Resulta da conjugação dos n.os 6, 8, 12 e 13 do artigo 188.º do Código de Processo Penal que, em princípio, os suportes técnicos referentes a conversações ou comunicações são sempre conservados até ao trânsito em julgado da decisão que puser termo ao processo, independentemente das transcrições que venham a ser ordenadas. Por outro lado, nos termos do n.º 7 do artigo 188.º, durante a fase de inquérito, o juiz de instrução criminal «determina, a requerimento do Ministério Público, a transcrição e junção aos autos das conversações e comunicações indispensáveis para fundamentar a aplicação de medidas de coação ou de garantia patrimonial, à exceção do termo de identidade e residência». Assim, a determinação das transcrições a efetuar na fase investigatória deixa de obedecer a um critério de pura relevância probatória, para passar a estar indexado às exigências cautelares que se façam sentir.

A relevância probatória, designadamente tendo em vista a fase de julgamento e, se a ela houver lugar, a fase da instrução, obedecem agora a um regime que coloca num plano de igualdade Ministério Público, arguido e assistente. A estes sujeitos processuais cabe o ónus de promover a transcrição daquelas gravações ou comunicações que reputem relevantes para os interesses que promovem no processo, nos moldes delineados no n.º 9 do artigo 188.º do Código de Processo Penal. Assim, só podem valer como meio de prova nas fases subsequentes do processo as conversações ou comunicações que: (i) o Ministério Público mande transcrever e indique como meio de prova na acusação; (ii) o arguido transcrever no requerimento de abertura da instrução ou na sua contestação; e (iii) o assistente transcrever e juntar ao processo no prazo previsto para requerer a abertura da instrução, ainda quando a não requeira ou não tenha legitimidade. Para este efeito, consagrou-se no n.º 8 do artigo 188.º, uma vez encerrada a fase de inquérito, um regime de acesso amplo de arguido e assistente ao acervo de gravações e comunicações efetuadas, com vista a possibilitar a promoção das que pretendam usar como meio de prova nas fases subsequentes do processo.

Sem prejuízo destes ónus preclusivos que impendem sobre os assinalados sujeitos processuais, consagra-se no n.º 10 do artigo 188.º a possibilidade de o tribunal oficiosamente «proceder à audição das gravações para determinar a correção das transcrições já efetuadas ou a junção aos autos de novas transcrições, sempre que o entender necessário à descoberta da verdade e à boa decisão da causa». Introduziu-se ainda, no n.º 11 do artigo 188.º, a possibilidade de terceiros, cujas conversações ou comunicações tiverem sido escutadas e transcritas, poderem examinar os respetivos suportes técnicos até ao encerramento da audiência de julgamento.

10. Apesar de o regime-regra ser agora o da tendencial preservação da integralidade dos suportes das conversações e comunicações, responsabilizando-se os sujeitos processuais pelas valências probatórias que deles pretendam extrair, continua a prever-se um conjunto de casos em que o juiz deverá ordenar a destruição imediata e definitiva dos suportes dessas interceções efetuadas. Tal sucederá apenas, conforme se estabelece no n.º 6 do artigo 188.º do Código de Processo Penal, quando se esteja perante «suportes técnicos e relatórios manifestamente estranhos ao processo», situações tipificadas nas diversas alíneas desse número.

Relevante para a apreciação da norma objeto do presente recurso é a situação prevista na alínea a), nos termos da qual o juiz deverá determinar a destruição imediata dos suportes técnicos e relatórios que disserem respeito a conversações em que não intervenham pessoas referidas no n.º 4 do artigo 187.º do Código de Processo Penal. Ora, o catálogo dos sujeitos constante desse preceito delimita precisamente o universo subjetivo em relação ao qual se pode ordenar a realização de escutas telefónicas, o que equivale a dizer que o legislador logrou uma coerência entre o regime da admissibilidade da interceção e gravação de conversações ou comunicações telefónicas e o da destruição dos suportes daquelas que tenham sido efetuadas. A coerência traduz-se no seguinte: não se podendo ordenar a interceção e gravação de conversas e comunicações contra determinada pessoa, também não se pode preservar quaisquer conversas e comunicações dessa pessoa que venham a ser inadvertidamente intercetadas. O que equivale a dizer que o critério determinativo da destruição das interceções deixou de estar indexado à sua relevância probatória para ser um critério de pura legalidade das escutas: serão destruídas de imediato aquelas escutas que não poderiam ser autorizadas, por visarem pessoas que não se enquadram nas categorias previstas na lei.

11. Neste quadro – o relevante para o presente recurso –, pode dizer-se que, mesmo que se pretendesse restaurar a linha jurisprudencial firmada nos Acórdãos n.os 660/2006, 450/2007 e 451/2007, conferindo-se uma inequívoca preponderância às garantias de defesa do arguido em detrimento de considerações que relevam da esfera da privacidade de terceiros, as razões em que se funda não se estenderiam ao objeto do presente recurso. Com efeito, as alterações introduzidas pela Lei n.º 48/2007, de 29 de agosto, vieram precisamente ao encontro das insuficiências apontadas nesses arestos e que conduziram aos juízos de inconstitucionalidade. Por isso, não parece fazer sentido afirmar-se, como na decisão recorrida, que «a defesa tem o direito constitucional de, findo o período de segredo interno, conhecer a totalidade das escutas telefónicas realizadas no processo, só assim assistindo ao arguido a possibilidade de contrariar a interpretação que o Ministério Público e o juiz fizeram das conversações gravadas, só assim o arguido podendo verdadeiramente contraditar a prova da acusação». O que está em causa na norma em apreciação são elementos manifestamente estranhos ao objeto do processo – estranhos, bem se entenda, no mais forte dos sentidos, visto que se reportam a conversações e comunicações entre pessoas que, em caso algum, poderiam ter sido alvo de interceções.

Como a jurisprudência constitucional vem dizendo, as escutas telefónicas constituem uma forma particularmente intrusiva de obtenção de prova, que se caracteriza por uma forte vocação lesiva, a qual se traduz, desde logo, na circunstância de não ser tecnicamente possível limitar a escuta e a gravação aos elementos com relevo direto para o processo para que são ordenados. Pela própria natureza das coisas, as escutas telefónicas podem atingir, para além dos sujeitos referidos nas alíneas do n.º 4 do artigo 187.º do Código de Processo Penal, pessoas estranhas ao processo; considere-se, a título de exemplo, a possibilidade não inverosímil de o telefone do arguido ou suspeito ser utilizado por terceiro ou de se tratar de um telefone fixo utilizado por vários indivíduos.

Como é evidente, as conversações e comunicações entre pessoas manifestamente estranhas ao processo e sem qualquer conexão com a investigação criminal em curso, não se mostram suscetíveis de poder vir a constituir prova admissível para sustentar ou contraditar a acusação. Ora, se são irrelevantes para as finalidades preventivas e probatórias próprias do processo penal, não podendo ser utilizadas, serão pela mesma ordem de razão irrelevantes para o exercício do contraditório e demais garantias constitucionais de defesa do arguido. Na verdade, deixando de existir, nestes casos, qualquer possibilidade de colisão de direitos, a solução consagrada na norma em discussão impõe-se por via da tutela do direito à reserva da intimidade da vida privada, bem como da proteção do sigilo das telecomunicações, consagrados nos artigos 26.º, n.º 1 e 34.º, n.º 4, da Constituição, dado que a preservação das gravações, ainda que sob a custódia do tribunal, comporta um risco maior ou menor, mas seguramente ineliminável, de acesso e divulgação indevidos.

Resta concluir que a norma em apreço no presente recurso não é inconstitucional.

12. Tratando-se de recurso fundado na alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC e interposto obrigatoriamente pelo Ministério Público, não há lugar a custas, nos termos do artigo 84.º, n.º 1, da LTC.

III. Decisão

Em face do exposto, decide-se:

a) Não julgar inconstitucional a norma do artigo 188.º, n.º 6, alínea a), do Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei n.º 48/2007, de 29 de agosto, no sentido de que o juiz de instrução criminal determina a destruição imediata dos suportes técnicos e relatórios manifestamente estranhos ao processo, que digam respeito a conversações em que não intervenham pessoas referidas no n.º 4 do artigo 187.º do mesmo diploma, sem que antes o arguido deles tenha conhecimento e possa pronunciar-se sobre a sua relevância.

b) Conceder provimento ao recurso, determinando-se a reforma da decisão recorrida em conformidade com o precedente juízo de não inconstitucionalidade.

c) Declarar não haver lugar ao pagamento de custas processuais.

Lisboa, 19 de março de 2021 - Gonçalo Almeida Ribeiro - Joana Fernandes Costa - Maria José Rangel de Mesquita - João Pedro Caupers

Atesto o voto de conformidade do Juiz Conselheiro Lino Ribeiro.

Gonçalo Almeida Ribeiro