529/2020 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 146/2021

Processo n.º 529/2020

3ª Secção

Relator: Conselheira Joana Fernandes Costa

Acordam na 3.ª Secção do Tribunal Constitucional

I. Relatório

1. Nos presentes autos, vindos do Supremo Tribunal de Justiça, em que são recorrentes A., B., C. e D. e recorrido o Ministério Público, foi interposto recurso, ao abrigo do disposto nas alíneas b) e g) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei do Tribunal Constitucional (doravante «LTC»), do acórdão proferido por aquele Tribunal em 17 de junho de 2020, que rejeitou o recurso para aí interposto pelos ora recorrentes.

2. Por acórdão proferido, no Juízo Central Criminal de Cascais, os recorrentes foram absolvidos da acusação da prática, em coautoria material, concurso real e na forma consumada, de seis crimes de corrupção passiva, previstos e punidos pelos artigos 373.º, n.º 1 e 386.º, n.º 1, alínea d), do Código Penal.

Inconformado, o Ministério Público recorreu para o Tribunal da Relação de Lisboa, que, por acórdão proferido em 23 de janeiro de 2020, condenou os ora recorrentes pela prática de quatro crimes de corrupção passiva, previstos e punidos pelos artigos 373.º, n.º 1 e 386.º, n.º 1, alínea d), do Código Penal, em penas únicas de prisão não superiores a cinco anos, suspensas na respetiva execução pelo período de cinco anos.

Inconformados, os arguidos recorreram para o Supremo Tribunal de Justiça, recurso este admitido por despacho prolatado pelo Juiz Relator do Tribunal da Relação de Lisboa, em 28 de fevereiro de 2020, mas rejeitado por acórdão proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça em 17 de junho de 2020.

3. Deste acórdão foi então interposto o presente recurso de constitucionalidade, através de requerimento com o seguinte teor:

«[…]

B., C., D. e A., recorrentes nos autos à margem identificados, vêm, ao abrigo das disposições conjugadas nas alíneas b) e g) do n.º 1 do artigo 70.°, na alínea b) do n.º 1 e no n.º 2 do artigo 72.°, no n.º 1 do artigo 75.° e no artigo 75.º-A da Lei do Tribunal Constitucional, Lei n.º 28/82, de 15 de novembro, com as alterações introduzidas pelas Leis n.º 143/85, de 26 de novembro, 85/89, de 7 de setembro, 88/95, de 1 de setembro e 13-A/98, de 26 de fevereiro, interpor recurso para o Tribunal Constitucional do douto Acórdão de 17 de junho de 2020, proferido nos autos supra mencionados, o que fazem nos termos seguintes:

1.º

O recurso é interposto ao abrigo das alíneas b) e g) do n.º 1 do artigo 70.° da Lei do Tribunal Constitucional.

2.º

Os requerentes pretendem que o Tribunal Constitucional aprecie a inconstitucionalidade da norma constante na alínea e) do n.º 1 do artigo 400.° do Código de Processo Penal, que determina a inadmissibilidade de recurso "De acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações que apliquem pena não privativa de liberdade ou pena de prisão não superior a 5 anos.»

3.º

Esta pretensão dos recorrentes sustenta-se na violação das seguintes normas da Constituição: artigo 32.°, n.º 1, conjugado com o artigo 18.°, n.º 2.

4.º

No que respeita à alínea b) do n.º 1 do artigo 70.° da Lei do Tribunal Constitucional, esta questão de inconstitucionalidade foi suscitada pela primeira vez no requerimento do recurso interposto, pelos recorrentes, para o Supremo Tribunal de Justiça sobre o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa.

5.º

Em cumprimento do disposto no n.º 3 do artigo 70.° da Lei do Tribunal Constitucional, por referência à alínea g) do n.º 1 do mesmo artigo, identifica­se o Acórdão n.º 31/2020 da 2.ª Secção do Tribunal Constitucional, prolatado em 16 de janeiro de 2020, no âmbito do processo n.º 258/19.

6.º

O presente recurso tem subida imediata, nos próprios autos e com efeito suspensivo, ao abrigo do disposto nos artigos 406.°, 407.° e alínea a) do n.º 1 do artigo 4008.°, todos do CPP, por remissão do n.º 3 do artigo 78.° da Lei do Tribunal Constitucional.

Termos em que, se requer a V. Exa. que se digne a admitir o presente recurso, determinando a sua subida, com os efeitos legais, seguindo-se os demais termos previstos».

4. Determinado o prosseguimento dos autos, foram os sujeitos processuais notificados para os efeitos previstos no artigo 79.º da LTC e advertidos:

i) da possibilidade de não vir a ser conhecido o objeto do recurso interposto ao abrigo da alínea g) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC pelo facto de o Acórdão n.º 31/20, para além de se ter pronunciado sobre norma diversa daquela que foi efetivamente aplicada no acórdão aqui recorrido, se encontrar pendente de recurso para o Plenário, não tendo por essa razão transitado em julgado;

ii) de que o objeto do recurso interposto ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC é integrado pela norma que estabelece a irrecorribilidade do acórdão da Relação que, inovatoriamente face à absolvição ocorrida em 1.ª instância, condena o arguido em pena de prisão não superior a cinco anos, suspensa na sua execução, constante do artigo 400.°, n.º 1, alínea e), do Código de Processo Penal.

5. Os recorrentes apresentaram, então, alegações, argumentando o seguinte:

«I – Questão prévia: da cognoscibilidade do objeto do recurso

O presente recurso, interposto do douto Acórdão de 17 de junho de 2020, proferido pela 3.ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça no processo n.º 748/13.0PFCSC.L1.S1, foi apresentado junto do Tribunal Constitucional ao abrigo das disposições conjugadas nas alíneas b) e g) do n.º 1 do artigo 70.º, na alínea b) do n.º 1 e no n.º 2 do artigo 72.º, no n.º 1 do artigo 75.º e no artigo 75.º-A da LTC.

Este douto acórdão recorrido concluiu que “… De harmonia com o disposto no art. 400º, nº 1, alínea e) do Código do Processo Penal «Não é admissível recurso: (…) De acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações que apliquem pena não privativa da liberdade ou pena de prisão não superior a 5 anos»”. Pelo que “… o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa é irrecorrível, motivo pelo qual não pode ser admitido o recurso, nos termos dos arts. 414 º, nº 2 e 420 º, nº 1, al. b), do CPP, e terá que ser rejeitado, pois, o facto de ter sido admitido, não vincula o Tribunal Superior (art. 414 º, nº 3 do CPP).” Com este fundamento, decidiu pela “… procedência da questão prévia suscitada pelo Ministério Público, em rejeitar o recurso nos termos dos arts. 414 º, nº 2 e 420º, nº 1, al. b), do CPP.”

Tendo em conta esta decisão, os recorrentes, através do presente recurso, pretendem que o Tribunal Constitucional aprecie a inconstitucionalidade da norma constante na alínea e) do n.º 1 do artigo 400.º do Código de Processo Penal, que determina a inadmissibilidade de recurso “De acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações que apliquem pena não privativa de liberdade ou pena de prisão não superior a 5 anos.”

Esta pretensão dos recorrentes fundamenta-se na violação do artigo 32.º, n.º 1, conjugado com o artigo 18.º, n.º 2, ambos da Constituição da República Portuguesa.

No que respeita à alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, esta questão de inconstitucionalidade foi suscitada pela primeira vez no requerimento do recurso interposto, pelos recorrentes, para o Supremo Tribunal de Justiça sobre o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa prolatado no processo n.º 748/13.0PFCSC.L1.

No âmbito da alínea g) do n.º 1 do mesmo artigo, identificou-se no requerimento de interposição de recurso o Acórdão n.º 31/2020 da 2.ª Secção do Tribunal Constitucional, prolatado em 16 de janeiro de 2020, no âmbito do processo n.º 258/19.

Por douto despacho de 25 de setembro de 2020, foram os recorrentes informados pela Colenda Conselheira Relatora da possibilidade “de não vir a ser conhecido o objeto do recurso interposto ao abrigo da alínea g) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC” e de que “o objeto do recurso interposto ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC é integrado pela norma que estabelece a irrecorribilidade do acórdão da Relação que, inovatoriamente condena o arguido em pena de prisão não superior a 5 anos, suspensa na sua execução …”

Entendem os recorrentes, salvo o devido respeito, que o objeto do recurso deve ser conhecido. É verdade que o acórdão do Tribunal Constitucional que fundamenta o recurso ao abrigo da alínea g) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC se pronuncia sobre a pretensa irrecorribilidade de acórdãos inovatórios da Relação que apliquem penas de multa. Todavia a dimensão normativa de tal acórdão abrange as situações em que tenham sido aplicadas penas cuja gravidade se não se compagine com a inadmissibilidade de recurso. Assim, numa interpretação orientada teleologicamente, o que se retira do acórdão é que outras penas para além da pena de prisão podem, dada a sua gravidade, admitir sempre a possibilidade de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, ante uma condenação inovatória da Relação.

Dir-se-á ainda que não houve trânsito em julgado deste acórdão. Quanto a este aspeto, poder-se-ia dizer, desde logo, que a alínea g) do n-º1 do artigo 70.º da LTC não exige o trânsito em julgado e que tal exigência, numa situação em que a própria lei não faz distinções, contraria aspirações de celeridade e de justiça que estão indiscutivelmente presentes nos processos de fiscalização da constitucionalidade. Porém, para além disso, deverá reconhecer-se que a considerar-se exigível o trânsito em julgado, então deverá aguardar o juízo de constitucionalidade do presente processo pelo desfecho desse recurso para o Plenário do Tribunal Constitucional, observando uma razoável “litispendência”, que permita decidir adequadamente a questão.

De todo o modo, mesmo que assim se não entenda, sempre se deverá concluir que o recurso é admissível ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC. Nessa perspetiva, não se vislumbra nenhum fundamento para não se conhecer o objeto do recurso. Em primeiro lugar esta norma foi efetivamente aplicada pela decisão recorrida. Em segundo lugar há uma óbvia contradição entre ela e o n.º 1 do artigo 32.º da Constituição. Em terceiro lugar não houve oportunidade processual de colocar a questão antes de proferida a condenação “surpresa”.

Aliás, os recorrentes terão de dizer, com todo o genuíno respeito e enorme consideração jurídica que têm pelo Tribunal Constitucional, que estão muito longe de compreender o sentido restritivo da declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do Código de Processo Penal. Salvo o devido respeito, quando a Constituição identifica como garantia de defesa o direito de recurso, não distingue entre condenações penais mais ou menos duras e mais ou menos gravosas. De resto, em nome desse princípio sagrado, o Código de Processo Penal só admite uma exceção à irrecorribilidade de decisões condenatórias, no âmbito do processo sumaríssimo, nos termos do seu artigo 397.º, n.º 2. No entanto, o que aí está em causa é uma solução de diversão ou consenso no âmbito do processo penal, que assenta num acordo entre a acusação e a defesa. Ora, permitir que se interpusesse recurso do despacho judicial que homologa tal acordo seria consagrar a má-fé no seu corolário de “venire contra factum proprio”.

Em suma, não se acompanha a jurisprudência constitucional que parece admitir a irrecorribilidade de certas condenações inovatórias da Relação. Contudo, de modo algum se aceita que a declaração de inconstitucionalidade implique uma declaração de constitucionalidade com força obrigatória geral na norma em crise, quando estiver em causa qualquer outra condenação diferente de prisão efetiva igual ou inferior a 5 anos de prisão.

Na verdade, importa sublinhar, em primeiro lugar, que o Tribunal Constitucional não profere declarações de constitucionalidade com força obrigatória geral e nem sequer juízos de constitucionalidade. Assim, nada impede o Tribunal Constitucional de julgar inconstitucional a norma sub judicio, quando interpretada de forma a impedir a irrecorribilidade de acórdãos inovatórios da Relação que condenem, por exemplo, em penas de multa ou, como sucede no caso vertente, em penas de prisão suspensas na sua execução, mas que sejam suscetíveis de produzir certas consequências graves (designadamente na carreira profissional dos condenados).

Assim, não é legítima uma interpretação a contrario sensu da declaração de inconstitucionalidade do Tribunal Constitucional que conclua que tem de se considerar, obrigatoriamente, constitucional (ou não inconstitucional) a inadmissibilidade de recurso de decisões que não apliquem pena de prisão efetiva.

II – A questão de fundo: da violação do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição pelo artigo 400.º, n.º 1, alínea e) do Código de Processo Penal

Através do recurso rejeitado pelo Supremo Tribunal de Justiça impugnava-se o acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa, em 23 de janeiro de 2020, em sede de recurso do acórdão proferido pelo Tribunal Coletivo do Juízo Central Criminal de Cascais, que absolveu os ora recorrentes de todos os crimes de que vinham acusados. Através do acórdão prolatado pelo Tribunal da Relação de Lisboa foram aplicadas aos recorrentes, em cúmulo jurídico, penas de prisão suspensas nas respetivas execuções. Embora a alínea e) do n.º 1 do artigo 400.º do Código de Processo Penal determine a inadmissibilidade de recurso “De acórdãos proferidos, em recuso, pelas relações que apliquem pena não privativa de liberdade ou pena de prisão não superior a 5 anos”, os recorrentes são de opinião que esta norma não é aplicável ao caso sub judicio.

Resultante, genericamente, do disposto n.º 2 do artigo 20.º da Constituição, o direito de recurso constitui uma dimensão irrecusável do direito de acesso à Justiça e aos Tribunais. Todavia como esclarecia o Conselheiro Armindo Ribeiro Mendes, esse direito não implicava a recorribilidade de todas as decisões judiciais, não obstando, por exemplo, à existência de um sistema de alçadas em Processo Civil. Na verdade, o direito de recurso, ou seja, o direito de acesso à Justiça para impugnar as próprias decisões judiciais obsta em Direito Civil a que, por exemplo, as decisões judiciais sejam genericamente irrecorríveis ou o direito de recurso seja suprimido in totum.

Todavia, em matéria de Processo Penal, a questão coloca-se de forma necessariamente diferente. Mesmo antes da Revisão Constitucional de 1997, a doutrina e a jurisprudência sempre configuraram unânime e pacificamente o direito de recurso como garantia de defesa. Implica isto, claro está, que o arguido beneficie sempre de um grau de recurso perante decisões que lhe sejam desfavoráveis, maxime decisões condenatórias.

Ora, se antes da Revisão de 1997 esta matéria era pacífica, depois da Revisão passou a ser indiscutível, na medida em que o n.º 1 do artigo 32.º da Constituição passou a prever expressamente o direito de recurso como garantia de defesa. Por conseguinte, sempre que o arguido tenha sido absolvido em primeira instância e, de forma inovatória, venha a ser condenado na Relação, beneficia obrigatoriamente do direito de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, contanto que estejam reunidos os pressupostos processuais de legitimidade e interesse em recorrer.

No caso vertente, os recorridos, na qualidade de arguidos, foram absolvidos em primeira instância dos crimes de que haviam sido acusados (corrupção passiva). O acórdão absolutório, proferido por um Tribunal Coletivo não admitiu determinados meios de prova carreados pela acusação e fundamentou a sua decisão, designadamente, no princípio da presunção da inocência. De forma absolutamente inovatória o Tribunal da Relação de Lisboa, em sede de recurso, prolatou um acórdão condenando os arguidos. Trata-se, pois, de uma decisão inquestionavelmente inovatória, pelo que deve ser admitido recurso para o Supremo Tribunal de Justiça. Tal admissão assenta no pressuposto de que a norma do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro, padece de inconstitucionalidade material, por violar o disposto no n.º 1 do artigo 32.º da Constituição.

Entendimento diverso, que, porventura, restrinja o julgamento de inconstitucionalidade da citada norma aos casos em que haja sido aplicada pena de prisão efetiva (inferior a 5 anos) é destituído, salvo o devido respeito, de qualquer fundamento na letra e no espírito do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição. Como garantia de defesa o direito de recurso traduz-se num meio de impugnação de todas as decisões condenatórias que atinjam o arguido. E nem se diga que, materialmente, uma pena suspensa é pouco relevante ou não tem efeitos desfavoráveis reais na esfera jurídica dos condenados. No caso sub judicio, a condenação, para além de se poder transformar em efetiva nos termos gerais, implica, desde logo, uma restrição de direitos, na medida em que constitui pressuposto de uma eventual e muito provável pena disciplinar de separação de serviço, prevista no Regulamento Disciplinar da GNR, com as gravíssimas consequências que lhe estão associadas.

É certo que o Tribunal Constitucional já se pronunciou sobre esta matéria por diversas vezes. Através do Acórdão n.º 598/2018, prolatado em 13 de dezembro de 2018, declarou, com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade da norma que estabelece a irrecorribilidade de acórdão da Relação que, inovadoramente ante a absolvição ocorrida em primeira instância, condena os arguidos em pena de prisão efetiva não superior a cinco anos, constante do artigo 400.º, n.º1, alínea e), do Código de Processo Penal, na redação da Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro.

Todavia, já depois de ter prolatado este acórdão, o Tribunal Constitucional continuou a produzir jurisprudência sobre a matéria. Recentemente, em 16 de janeiro de 2020, foi proferido o acórdão n.º 31/2020, pela 2.ª Seção deste Venerando Tribunal, no âmbito do processo n.º 258/19. Neste aresto foi decidido “Julgar inconstitucional a norma resultante da conjugação dos artigos 432.º, n.º 1, alínea b) e 400.º, n.º 1, alínea e), ambos do Código de Processo Penal, na redação introduzida pela Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro, na interpretação segundo a qual não é admissível recurso, para o Supremo Tribunal de Justiça, de acórdãos proferidos em recurso, pelas Relações, que condenem os arguidos em pena de multa, ainda que as decisões recorridas da 1ª Instância sejam absolutórias, por violação do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição.” (sublinhados nossos).

Ora, a situação concreta que leva os recorrentes a interpor o presente recurso é mais gravosa do que a que esteve na base deste último acórdão do Tribunal Constitucional. Os recorrentes foram condenados a penas de prisão suspensas nas respetivas execuções, por acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, proferido em sede de recurso de acórdão absolutório prolatado pelo Juízo Central Criminal de Cascais.

Neste contexto, e encontrando-se provado nos autos que os recorrentes são militares da Guarda Nacional Republicana, os recorrentes estão sujeitos ao Regulamento Disciplinar desta Força de Segurança, aprovado pela Lei n.º 145/99. E é precisamente esta lei que determina, na alínea e) do n.º 2 do artigo 21.º, a inviabilização da manutenção da relação funcional sempre que seja praticado, “… no exercício de funções ou fora delas, crime doloso, punível com pena de prisão superior a três anos, que revele ser o militar incapaz ou indigno da confiança necessária ao exercício da função.” Portanto, a aplicação a estes militares de penas de prisão, suspensas na respetiva execução, pela prática de crime de corrupção passiva é suscetível de acarretar a aplicação da pena disciplinar de separação de serviço, prevista no artigo 33.º do referido Regulamento Disciplinar, a todos os recorrentes. Deste modo, a condenação na pena suspensa é uma condição necessária, embora não suficiente, da demissão dos arguidos.

Esta situação, apesar de ser tratada fora do processo-crime, é uma consequência da condenação dos arguidos pela prática de crime doloso, punível com pena de prisão superior a três anos, independentemente da medida concreta da pena aplicada e da sua efetividade ou suspensão. Este regime coloca a situação sub judicio pelo menos em parâmetros idênticos aos que serviram de base à declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral, proferida pelo Tribunal Constitucional através do acórdão n.º 595/2018, de 13 de dezembro de 2018, que acima se transcreveu.

Nenhum entendimento restritivo é compatível com o n.º 1 do artigo 32.º da Constituição. Deve sublinhar-se, aliás, que esse entendimento não corresponderia apenas a uma interpretação restritiva propriamente dita, mas antes a uma verdadeira redução teleológica dessa norma constitucional. Com efeito extrair de uma norma que configura o direito de recurso como uma garantia de defesa em processo penal a conclusão de que o direito de recurso apenas é garantido no caso de condenação em pena de prisão e não quanto às restantes sentenças condenatórias não tem na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expressa, que uma interpretação restritiva exigiria (artigo 9.º, n.º 2, do Código Civil). Ora, uma redução teleológica de uma norma constitucional que envolve uma agravação da responsabilidade penal do arguido (correspondendo a uma inexplicável “interpretação” ab-rogante valorativa ou corretiva) é absolutamente incompatível com o princípio da legalidade penal, consagrado no artigo 29º da Constituição, à semelhança com o que sucede com a analogia in pejus.

Acresce que só por ficção se poderia afirmar que os arguidos tiveram oportunidade de reagir por antecipação ao acórdão condenatório prolatado em primeira instância em sede de recurso. Tendo a primeira instância absolvido os arguidos estes estão desprovidos do interesse em agir que lhes possibilitaria a interposição de recurso para o Tribunal da Relação. Por conseguinte e salvo o devido respeito por opinião contrária, a norma do artigo 400.º, n.º1, alínea e), do Código de Processo Penal, na redação da Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro, deve ter-se como inconstitucional em todos os casos em que não admite recurso para o Supremo Tribunal de Justiça de um acórdão condenatório prolatado por um Tribunal de Relação, na sequência de sentença ou acórdão absolutórios de primeira instância.

No plano do Direito Internacional, o direto ao duplo grau de jurisdição está consagrado no Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos, aprovado para ratificação por Portugal pela Lei n.º 29/78, de 12 de junho, que estipula, no artigo 14.º, n.º 5, que “Qualquer pessoa declarada culpada de crime terá o direito de fazer examinar por uma jurisdição superior a declaração de culpabilidade e a sentença em conformidade com a lei”.

Também o nº 1 do artigo 2.º do Protocolo n.º 7 a Convenção para Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, aprovada para ratificação por Portugal pela Lei n.º 65/78, de 13 de outubro, contempla o direito a um duplo grau de jurisdição em matéria penal: “Qualquer pessoa declarada culpada de uma infração penal por um tribunal tem o direito de fazer examinar por uma jurisdição superior a declaração de culpabilidade ou a condenação. O exercício deste direito, bem como os fundamentos pelos quais ele pode ser exercido, são regulados pela lei”.

É certo que o nº 2 do mesmo artigo contempla exceções: “Este direito pode ser objeto de exceções em relação a infrações menores, definidas nos termos da lei, ou quando o interessado tenha sido julgado em primeira instância pela mais alta jurisdição ou declarado culpado e condenado no seguimento de recurso contra a sua absolvição”.

Todavia, o entendimento desta exceção tem sido restritivo, sendo feito depender do rigoroso respeito do direito a um processo justo e equitativo, garantido pelo n.º 1 do artigo 6º da Convenção (cf. a vasta jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem citada no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 429/2016, de 6 de outubro - Constantinescu c. Roménia, n.º 28871/95, §§ 55 e 59, de 27 de junho de 2000; Destrehem c. França, n.º 56651/00, §§ 39 a 47, de 18 de maio 2004; c. Roménia, n.º 53897/00, § 62, 8 de março de 2007; c. Moldávia, n.º 25236/02, § 61, 16 de dezembro de 2008; Suuripää c. Finlândia, n.º 43151/02, § 44, 12 de janeiro de 2010; Lacadena Calero c. Espanha, no 23002/07, § 38, 22 de novembro de 2011; c. Roménia, n.º 17520/04, § 58, 9 de abril de 2013; c. Roménia, n.º 27781/06, § 41, 25 de fevereiro de 2014; Loni c. Croácia, n.º 8067/12, §§ 100 e 101, 4 de dezembro de 2014; Marius Dragomir c. Roménia, n.º 21528/09, §§ 18 a 27, 6 de outubro de 2015; Moinescu c. Roménia, n.º 16903/12, §§ 33 a 40, 15 de setembro de 2015; e Sobko c. Ucrânia, n.º 15102/10, § 71, 17 de dezembro de 2015).

No caso vertente, a denegação do direito à interposição de recurso para o Supremo tribunal de Justiça não seria acompanhada pela observância rigorosa das exigências de um processo justo e equitativo: em primeiro lugar, o processo é desencadeado por provas proibidas; em segundo, não foram apreciados recursos interlocutórios; em terceiro, não foi garantido o contraditório em relação a parte da prova testemunhal. Por outro lado, não se pode considerar a corrupção passiva – pela qual foram condenados os arguidos pelo Tribunal da Relação de Lisboa – uma infração menor, tendo em conta a sua gravidade, a sua ressonância ético-jurídico-social e até as consequências, que, em regra, envolvem o afastamento definitivo do serviço dos militares da GNR.

No entanto, para além destas considerações, a Constituição da República Portuguesa não admite exceção alguma em matéria de direito ao recurso como garantia de defesa e esse direito abrange, seguramente, o direito a um duplo grau de jurisdição, como possibilidade de impugnar perante os tribunais as próprias decisões judiciais.

Por tudo o que aqui se sustentou deve ser admitido o recurso interposto pelos recorrentes junto do Supremo Tribunal de Justiça através do qual impugnaram o douto acórdão prolatado pelo Tribunal da Relação de Lisboa, em 23 de janeiro de 2020.

III – Conclusões

1. O objeto do presente recurso deve ser conhecido por ter sido adequadamente interposto ao abrigo da alínea g) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, uma vez que o Acórdão 31/2020 julgou inconstitucional a norma do artigo 400.º, n.º 1, alínea e) do Código de Processo Penal, quando interpretada de forma a concluir que é inadmissível recurso de um acórdão condenatório da Relação (precedido de absolvição) que tenha aplicado pena de multa.

2. É verdade que não foi aplicada pena de multa no caso vertente, mas existe uma analogia material (se não mesmo um argumento de maioria de razão) com uma condenação numa pena de prisão suspensa de que possa resultar a demissão de uma Força de Segurança.

3. Sendo certo que o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 31/2020 não transitou em julgado, deve ter-se presente que o artigo 70.º n.º1, alínea g) da LTC não distingue entre acórdãos transitados e não transitados em julgado e que, de todo o modo, se poderia aplicar a litispendência para aguardar pelo acórdão definitivo do Plenário do Tribunal Constitucional.

4. Ainda que não se considerem procedentes os argumentos ínsitos nas conclusões anteriores, ter-se-á de considerar que o objeto do recurso deve ser conhecimento ao abrigo da alínea b) do nº 1 do artigo 70.º da LTC, uma vez que o Tribunal recorrido aplicou normas cuja inconstitucionalidade foi efetivamente suscitada (o artigo 400.º, n.º 1, alínea e) do Código de Processo Penal), por violar o artigo 32.º. n.º 2 da Constituição.

5. Os recorrentes suscitaram esta questão de inconstitucionalidade no momento processual adequado, ou seja, no âmbito do recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça uma vez que tinham sido absolvidos em primeira instância e foram objeto de uma condenação “surpresa” do Tribunal da Relação.

6. O direito de recurso é configurado como garantia de defesa no n.º 1 do artigo 32.º da Constituição, devendo entender-se que o seu âmbito abrange quaisquer decisões condenatórias independentemente da escolha e da determinação da respetiva pena.

7. O artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do Código de Processo Penal é inconstitucional, na medida em que nega o direito de recurso a arguidos que tenham sido condenados pela primeira vez por um Tribunal da Relação, em sede de recurso, independentemente da gravidade da pena que lhe foi aplicada.

8. A declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral constante do acórdão 595/2018, reportando-se apenas a condenações a pena de prisão efetiva iguais ou inferiores a 5 anos não permite uma leitura a contraio pela qual se conclua pela constitucionalidade da norma quando estiver em causa outras condenações, uma vez que o Tribunal Constitucional não emite juízos de constitucionalidade nem declarações de constitucionalidade com força obrigatória geral.

9. Uma pena de prisão inferior a 5 anos suspensa na sua execução reclama o exercício do direito de recurso, por maioria de razão, relativamente a qualquer pena de multa (por exemplo), quando constitui um pressuposto da aplicação de uma pena disciplinar de separação do serviço ao abrigo dos artigos 21.º, n.º 2, e 33.º do Regulamento Disciplinar da Guarda Nacional Republicana, tal como sucede no caso vertente.»

6. O Ministério Público contra-alegou, pugnando pela improcedência do recurso, como se transcreve:

«1. Delimitação do objeto do recurso

1.1. Por acórdão proferido em 1.ª instância, os arguidos B., C., D. e A., foram absolvidos da prática, em coautoria material, em concurso real e na forma consumada de 6 (seis) crimes de corrupção passiva, previstos e punidos pelos artigos 373.º, n.º 1 e 386.º, n.º 1, alínea d), do Código Penal.

1.2. Inconformado, o Ministério Público interpôs recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa, pedindo, a final, que o acórdão fosse revogado e substituído por outro que condenasse os arguidos pelos crimes pelos quais haviam sido acusados e pronunciados.

1.3. A Relação de Lisboa, por acórdão de 23 de janeiro de 2020, na parte que agora interessa, decidiu:

“(…)

b) Concedem provimento ao recurso do acórdão absolutório e revogam o mesmo, julgando provados os factos constantes da pronúncia, nos termos acima descritos, e em consequência, condenam os arguidos pela prática, em coautoria material de 4 (quatro) crimes de corrupção p. e p. pelo art.º 373.º n.º 1 e 386.º n.º al. d) ambos do Código Penal (…)”

1.4. Em cúmulo jurídico das penas, o arguido B., foi condenado na pena de 4 (quatro) anos de prisão; o arguido C., na pena de 3 (três) anos de prisão; o arguido D., na pena de 3 (três) anos de prisão e o arguido A., na pena de 3 (três) anos de prisão, sendo essas penas suspensas na sua execução por um período de cinco anos.

1.5. Desse acórdão os arguidos interpuseram recurso para o Supremo Tribunal de Justiça.

1.6. Na resposta apresentada o Ministério Público levantou a questão prévia da irrecorribilidade do acórdão.

1.7. No parecer emitido pelo Ministério Público junto do Supremo Tribunal de Justiça, também se sustentou que o recurso não poderia ser admitido, “por inadmissibilidade legal, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 400.º, n.º 1, al. e), 420.º, n.º 1, al. b) e 414.º, n.º 2, todos do Código de Processo Penal”.

1.8. Notificados desse parecer, os arguidos responderam alegando, entre o mais, que se verificava uma inconstitucionalidade, por violação do direito ao recurso, (artigo 32º, nº 1, da Constituição), no seguimento, aliás, de que já haviam anteriormente dito na motivação do recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça, designadamente na parte final da conclusão “2”.

1.9. O Supremo Tribunal de Justiça, por acórdão de 17 de junho de 2020, decidiu:

“Termos em que acordam os Juízes que compõem a 3.ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça, na procedência da questão prévia suscitada pelo Ministério Público, em rejeitar o recurso nos termos dos arts. 414.º, n.º 2 e 420.º, n.º 1, al. b), do CPP”.

1.10. Desse acórdão os arguidos interpuseram recurso para o Tribunal Constitucional ao abrigo do artigo 70.º, n.º 1, alíneas b) e g), da Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional (LTC).

1.11. Neste Tribunal Constitucional a Exm.ª Senhora Conselheira Relatora proferiu o seguinte despacho:

“i) para a possibilidade de não vir a ser conhecido o objeto do recurso interposto ao

abrigo da alínea g) do n.° 1 do artigo 70.° da LTC pelo facto de o Acórdão n.°31/20, para além de se ter pronunciado sobre norma diversa daquela que foi efetivamente aplicada no acórdão aqui recorrido, se encontrar pendente de recurso para o Plenário, não tendo por essa razão transitado em julgado”.

1.12. Quanto à invocada alínea g), que estabelece que cabe recurso para o Tribunal Constitucional das decisões que apliquem norma já anteriormente julgada inconstitucional pelo Tribunal Constitucional, os recorrentes indicam como acórdão-fundamento o Acórdão n.º 31/2020.

Este Acórdão julgou inconstitucional a norma resultante da conjugação dos artigos 432.º, n.º 1, alínea b), e 400.º, n.º 1, alínea e), ambos do Código de Processo Penal, na redação introduzida pela Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro, na interpretação segundo a qual não é admissível recurso, para o Supremo Tribunal de Justiça, de acórdãos proferidos em recurso, pelas Relações, que condenem os arguidos em pena de multa, ainda que as decisões recorridas da 1.ª instância sejam absolutórias.

Ora, no caso dos autos, a Relação de Lisboa, no provimento do recurso interposto pelo Ministério Público, em face da decisão absolutória proferida em 1.ª instância, condenou os arguidos em penas de prisão inferiores a 5 (cinco) anos suspensas na sua execução e não em pena de multa.

Daí, o objeto do presente recurso, no já referido despacho da Exma. Senhora Conselheira Relatora, ter sido assim identificado:

“ii) de que o objeto do recurso interposto ao abrigo da alínea b) do n.° 1 do artigo 70.° da LTC é integrado pela norma que estabelece a irrecorribilidade do acórdão da Relação que, inovatoriamente face à absolvição ocorrida em 1.ªinstância, condena o arguido em pena de prisão não superior a cinco anos, suspensa na sua execução constante do artigo 400.°, n.°1, alínea e), do Código de Processo Penal”.

Parece-nos, pois, evidente que, estando-se perante duas diferentes dimensões normativas, duas diferentes normas, falta esse requisito de admissibilidade do recurso, o que seria bastante para o recurso, nesta parte, não ser admissível.

Acresce ainda que o referido Acórdão n.º 31/2020, não transitou em julgado, não sendo, portanto, uma decisão definitiva sobre a matéria, porque o Ministério Público ao abrigo do artigo 79.ª-D, n.º 1, da LTC, oportunamente interpôs recurso, obrigatório para o Plenário.

2. Apreciação do mérito do recurso

2.1. Natureza da pena de prisão suspensa na sua execução

2.1.1. Como se viu, absolvidos na primeira instância, os arguidos, no provimento do recurso interposto pelo Ministério Público, foram condenados em penas de prisão inferiores a cinco anos suspensas na sua execução por cinco anos.

2.1.2. O artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do CPP, na versão saída da Lei n.º 48/2007, de 29 de agosto, tem a seguinte redação:

“1 – não é admissível recurso

(…)

e) de acórdãos proferidos em recurso pelas relações que apliquem pena não privativa da liberdade”.

2.1.3. Temos, assim, que, em primeira linha e porque tal se revela essencial, como adiante veremos, de saber se uma pena de prisão suspensa na sua execução é uma pena não privativa da liberdade.

Na verdade, existem divergências quanto à natureza jurídica da pena de prisão cuja execução é suspensa.

O Professor Jorge de Figueiredo Dias (in Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime e num estudo, “Velhas e novas questões sobre a pena de suspensão de execução de prisão”, publicado na RLJ, Coimbra, a.124n.3804, p.65-69, n.3805, p.97-100, n. 3806, p.129-133 e n. 3808, p.205-209), considera-a uma pena de substituição e, como tal, uma verdadeira pena autónoma.

E parece-nos que esta é a posição dominante entre nós. Veja-se, neste mesmo sentido, do Professor Germano Marques da Silva, “Direito Penal Português”, Parte Geral III, Teoria das Penas e das Medidas de Segurança, edição de 1999, pág. 205; dos Henriques Conselheiros Manuel Simas Santos e Manuel Leal-Henriques, “Noções Elementares de Direito Penal”, edição de 1999, págs. 145 a 147.

Na realidade, cremos que a suspensão da execução da pena de prisão, assume-se como uma verdadeira pena de substituição, de natureza diferente da pena de prisão, pela função que lhe está político-criminalmente adstrita.

Pelo que, a situação de um arguido condenado em pena de prisão declarada suspensa, será sempre diferente da situação do arguido condenado em pena de prisão efetiva.

Repare-se, desde logo, na sistematização do próprio Código Penal que lhe dedica, no Título III (Das Consequências Jurídicas do Facto), Capítulo II (Sobre as Penas), a Secção II.

Depois, a análise dos artigos 50º a 57º que compõem esta Secção, reforça a ideia de que se está perante um meio autónomo de reação jurídico-penal.

Na verdade, o instituto da suspensão da pena revela-se um substitutivo das penas privativas da liberdade, arquitetado para situações criminosas menos graves e quando seja de perspetivar, através de juízo de prognose, que a simples censura do facto e a ameaça de prisão, realizem de forma eficaz as finalidades da punição (proteção jurídica dos bens e reintegração do infrator na sociedade).

E, qualquer que tenha sido a modalidade da suspensão da execução adotada (simples – art.º 50º, nº 1 do Código Penal, condicionada ao cumprimento de deveres – artigo 51º do Código Penal, condicionada à observância de regras de conduta – artigo 52º do Código Penal ou acompanhada do regime de prova – artigos 53º e 54º do Código Penal), tanto a imposição de sanções previstas no artigo 55º, como a revogação estabelecida no artigo 56º, ambos do Código Penal, são medidas cuja adoção está rodeada de especiais cautelas, consentâneas com as garantias de defesa constitucionalmente consagradas ao arguido.

Assim, decorre dos artigos 492º a 495º, ambos do CPP, que qualquer modificação do conteúdo decisório da sentença de condenação em pena de prisão suspensa, deve ser precedida, para além de recolha de prova, de parecer do Ministério Público e de audição do condenado (e ainda dos serviços de reinserção social, no caso de a suspensão ter sido acompanhada do regime de prova).

Como tal, a revogação da suspensão da execução da pena de prisão, que se apresenta como a modificação da sentença condenatória mais gravosa, dado ter como efeito direto a privação de liberdade do condenado, e que está sempre condicionado ao estabelecido no artigo 56, nº 1, do Código Penal, nunca poderá ser decidida sem prévia audição das indicadas entidades e do próprio condenado.

Por outro lado, conforme este Tribunal Constitucional já se pronunciou, impõe-se a notificação da decisão revogatória da suspensão ao próprio arguido, e não apenas ao seu defensor, dado não ser irrelevante o efetivo conhecimento pelo próprio arguido do conteúdo da decisão judicial, para a plenitude da garantia efetiva do direito ao recurso consagrada no artigo 32º, nº 1, da Constituição.

Assim, veja-se o Acórdão nº 422/2005, que julgou inconstitucionais as normas constantes dos artigos 113º, nº 9, 411º, nº 1 e 335º, nº 5, do CPP, conjugadas com o artigo 56º, nº 1, alínea b), do Código Penal, interpretadas no sentido de que o prazo de interposição de recurso, pelo condenado, de decisão que revogou a suspensão da execução de pena de prisão, se conta da data em que se considera efetivada a sua notificação dessa decisão, por via postal simples.

Deverá aqui ainda referir-se que o Tribunal Constitucional pelo Acórdão n.º 353/2010, não julgou inconstitucional a norma do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do CPP, na redação da Lei n.º 48/2007, de 29 de agosto, na interpretação segundo a qual a pena suspensa não é uma pena privativa da liberdade.

Não podemos deixar de realçar, no seguimento do que anteriormente dissemos e porque é pertinente para a questão de constitucionalidade que agora se discute – o direito ao recurso e as garantias de defesa – o afirmado na parte final desse Acórdão:

“(…) - deve salientar-se, quanto à particular dimensão interpretativa em juízo no caso concreto, que, em casos de revogação da decisão de suspensão da execução da pena (artigo 55.º e 56.º do Código Penal), o “sistema” não deixa de garantir ao arguido defesa adequada, em que se inclui o direito ao recurso do despacho revogatório.”

2.2. O direito ao recurso em processo penal

2.2.1. É vasta a jurisprudência do Tribunal Constitucional sobre o direito ao recurso em processo penal (artigo 32º, nº 1, da Constituição), sendo que este é o parâmetro relevante para apreciação da questão de inconstitucionalidade que vem colocada.

Sobre dimensões normativas estreitamente relacionadas com aquela que agora constitui objeto do recurso, já Tribunal Constitucional se pronunciou (v.g. Acórdãos n.ºs 49/2003, 255/2005, 487/2006, 682/2006, 429/2009, 35372010, 419/2010 e 163/2015).

2.2.2. Seguindo a jurisprudência citada anteriormente, a conclusão pela não inconstitucionalidade da norma do artigo 400º, nº 1, alínea e) do CPP, na dimensão questionada, surgia como evidente.

Porém, o Acórdão n.º 429/2016, proferido pelo Plenário, veio introduzir uma alteração significativa no sentido da jurisprudência até aí vigente, porque, apesar de reconhecer a interligação entre “direito ao recurso” e a garantia de existência de um “duplo grau de jurisdição”, realçou que se tratava de conceitos autónomos e não confundíveis.

Efetivamente, o Acórdão n.º 425/2016, julgou inconstitucional a norma que estabelece a irrecorribilidade do acórdão da Relação que, inovatoriamente face à absolvição ocorrida em 1.ª instância, condena os arguidos em pena de prisão efetiva não superior a cinco anos, constante do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do Código de Processo Penal, na redação da Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro, por violação do direito ao recurso enquanto garantia de defesa em processo criminal, consagrado no artigo 32.º, n.º 1 da Constituição.

2.2.3. Com a alteração operada pela Lei n.º 48/2007, de 29 de agosto (redação mantida pela Lei nº 20/2013, de 21 de fevereiro) consagrou-se a irrecorribilidade de acórdãos proferidos em recurso pelas relações que apliquem pena não privativa de liberdade.

Na versão inicial essa irrecorribilidade reportava-se às decisões das relações proferidas em processo por crime que fosse aplicável pena de multa.

2.2.4. Como já atrás dissemos, para quem continuar a rever-se integralmente na jurisprudência do Tribunal Constitucional anterior à prolação do Acórdão n.º 429/2016, a norma do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do CPP, na dimensão em causa, não viola o direito ao recurso (artigo 32º, nº 1, da Constituição), não sendo, por isso, inconstitucional.

2.2.5. Porém, mesmo que se concorde com o entendimento acolhido naquele mesmo Acórdão, a conclusão não tem que ser, necessariamente, pela inconstitucionalidade.

Efetivamente, aquele Acórdão foi proferido tendo sempre em atenção que a pena aplicada pela Relação era uma pena privativa de liberdade, sendo esta especificidade relevante, ou mesmo decisiva, para a formulação do juízo de inconstitucionalidade, como se pode ver, a título meramente exemplificativo, pelas seguintes passagens:

“18. No caso da norma em apreciação no presente recurso, o arguido é confrontado com uma decisão da Relação, em segunda instância, que revogando acórdão absolutório da primeira instância, o condena em pena de prisão efetiva não superior a 5 anos. Perante esta decisão condenatória, resultado de recurso de outro sujeito processual face à decisão de absolvição, que o priva da liberdade por um período de tempo que pode ir até cinco anos, é negado pela lei ao arguido o direito de interpor recurso.

(…)

Neste contexto, aceitar a irrecorribilidade da decisão condenatória, em situações como a configurada pela norma em apreciação, seria admitir que o direito fundamental ao recurso, enquanto expressão das garantias de defesa do arguido, consagradas no artigo 32.º, n.º 1 da Constituição, não garante sequer a reapreciação por uma segunda instância da decisão que define a pena de prisão efetiva.

(…)

Ora, pelo menos quando está em causa a restrição ao direito à liberdade que implica a condenação a uma pena de prisão efetiva, uma ablação desta natureza do direito ao recurso é inadmissível.

(…)

No caso de uma condenação em pena de prisão definida pelo tribunal de segunda instância, após absolvição em primeira instância, impedir o arguido de rebater, com argumentos próprios, os fundamentos da medida da privação da sua liberdade, que pode estender-se até cinco anos, consubstancia uma ablação total daquele direito que é inadmissível pois atinge as suas garantias essenciais de defesa ao inviabilizar a possibilidade de contraditar os critérios de escolha e determinação da medida da pena.

(…)

Para além disso, deixa-se claro o reconhecimento de uma larga discricionariedade do legislador quanto à definição do rol das decisões recorríveis e ao regime do respetivo recurso. Que não haja dúvidas: não resulta do presente julgamento que o direito ao recurso nunca possa ser satisfeito pela garantia de um duplo grau de jurisdição. A Constituição não obriga à previsão de recurso face a uma qualquer decisão desfavorável. No entanto, a discricionariedade do legislador conhece como limite o dever de não ablação do direito ao recurso nas situações referidas pela jurisprudência do Tribunal Constitucional. No presente caso, em que existe uma condenação e uma decisão de privação de liberdade, proferida pela segunda instância, após uma absolvição, pela primeira instância, estamos perante uma violação desse dever.”

2.2.6. Citando jurisprudência anterior também se afirma no Acórdão n.º 429/2016:

“(…) o Tribunal Constitucional reafirmou que «muito embora se aceite que o legislador possa fixar um limite acima do qual não é admissível um terceiro grau de jurisdiçãoo, preciso é que “com tal limitação se não atinja o núcleo essencial das garantias de defesa do arguido”, devendo a limitação dos graus de recurso ter “um fundamento razoável, não arbitrário ou desproporcionado”. Porquanto a garantia constitucional do direito ao recurso não se esgota naquela dimensão. Esta garantia, “conjugada com outros parâmetros constitucionais, pressupõe, igualmente, que na sua regulação o legislador não adote soluções arbitrárias e desproporcionadas, limitativas das possibilidades de recorrer – mesmo quando se trate de recursos apenas legalmente previstos e não constitucionalmente obrigatórios” (Acórdãos n.os 189/2001 e 628/2005. E, ainda, Acórdão n.º 64/2006)» (n.º 3 do Acórdão, sublinhado aditado)”.

Ora, parece-nos que estabelecer a irrecorribilidade dos acórdãos da Relação proferidos em recurso e que apliquem uma pena não privativa de liberdade, como é a pena de prisão suspensa na execução, não é arbitrário, mostrando-se antes razoável, pois consegue um equilíbrio constitucionalmente aceitável entre o direito ao recurso por parte do arguido e a racionalização do acesso ao Supremo Tribunal de Justiça.

Apreciando-se a gravidade do crime pela gravidade da pena aplicada, se ainda é possível dizer-se que uma pena de prisão efetiva é sempre grave independentemente do quantum, já não poderemos afirmar o mesmo em relação às penas não privativas de liberdade.

2.2.7. Diremos, por último, que o Tribunal Constitucional após a prolação do Acórdão n.º 429/2016, o Tribunal Constitucional já proferiu várias decisões sobre a constitucionalidade da norma do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do CPP, nos casos em que à absolvição decidida em da 1.ª instância e a seguiu uma condenação na Relação, na sequência de recursos interpostos.

Assim, o Acórdão n.º 672/2017, não julgou inconstitucional a norma extraível do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do CPP, de acordo com a qual não é passível de recurso o acórdão da Relação que, perante absolvição ocorrida em 1.ª instância, condene o arguido em pena de multa alternativa, atentando, no âmbito do estabelecimento das consequências jurídicas do crime subjacente a tal condenação, apenas nos factos tidos por demonstrados na sentença absolutória.

Por sua vez, o Acórdão n.º 128/2018, não julgou inconstitucional a norma que prevê a inadmissibilidade de recurso de acórdãos proferidos, em recurso, pelas Relações que, após decisão absolutória de 1.ª instância, condenem e apliquem pena de multa a arguida pessoa coletiva, interpretativamente extraível do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do CPP.

No primeiro dos acórdãos, após análise da jurisprudência do Tribunal Constitucional e mais detalhadamente sobre o inovatório entendimento adotado pelo Acórdão n.º 672/2017, concluiu-se:

“Simplesmente, estando somente em causa a fixação do número de dias da pena de multa e respetiva taxa diária, a efetiva possibilidade de condicionar esse juízo tendo por base os factos já fixados nos autos, apesar de não corresponder à mais ampla ou eficaz modalidade de concretização do direito ao recurso, não coloca tal direito, como se entendeu suceder ali, aquém do ponto constitucionalmente prescrito pelo artigo 32.º, n.º 1, da Constituição. Trata-se, pelo contrário, de uma opção cabida ainda na ampla margem de conformação que ao legislador ordinário assiste no âmbito da definição do elenco das decisões (ir)recorríveis, cujo resultado não é, relativamente aos fins que através dela se prosseguem, desproporcionado ou excessivo.

Considerar excessiva a compressão do direito ao recurso que resulta da exclusão da faculdade de impugnação, perante uma outra instância, da medida concreta da pena de multa aplicada pelo Tribunal da Relação, significaria considerar constitucionalmente imperativo o acesso ao Supremo Tribunal de Justiça em todos os casos de revogação de uma decisão absolutória proferida em primeira instância e, portanto, também naqueles em que a condenação imposta em segunda instância é acompanhada da aplicação da sanção penal que, relativamente ao risco de privação da liberdade, apresenta o menor conteúdo aflitivo de entre todas as previstas no ordenamento. O que, diga-se por último, poria irremediavelmente em causa o próprio critério subjacente à definição do elenco das decisões recorríveis para aquele Supremo Tribunal: por razões que encontram suficiente amparo no próprio princípio constitucional da proibição do excesso, a intervenção do Supremo Tribunal de Justiça é tanto mais impreterível quanto mais intenso for o nível de afetação da liberdade implicado na sanção aplicada ao arguido recorrente.

Ora, nos casos em que a reversão da absolvição proferida em primeira instância dá lugar à aplicação de uma pena de multa alternativa, movemo-nos no âmbito, não só dos crimes de gravidade menos acentuada, como daqueles que, sendo de gravidade menos acentuada, foram efetivamente sancionados com a menos grave das sanções penais admitidas no ordenamento. Isto é, precisamente no âmbito dos crimes relativamente aos quais tem especial cabimento o propósito de limitar o acesso ao Supremo Tribunal de Justiça, de modo a salvaguardar o seu eficaz funcionamento e, com isso, o direito a uma decisão judicial em prazo razoável (artigo 20.º, n.º 4, da Constituição).

Encontramo-nos, em suma, no âmbito das hipóteses  que o Acórdão n.º 429/2016 expressamente ressalvou  em que, sob pena de irremediável frustração de qualquer esforço de racionalização do sistema judiciário, o direito ao recurso é concretizável de forma constitucionalmente não censurável através do mero asseguramento do duplo grau de jurisdição.”

2.2.8. O Tribunal já se pronunciou sobre a constitucionalidade da norma que constitui o objeto do presente recurso.

Efetivamente, o Acórdão n.º 234/2020, não julgou inconstitucional a norma que estabelece a irrecorribilidade do acórdão da Relação que, inovatoriamente face à absolvição ocorrida em 1.ª instância, condena o arguido em pena de prisão não superior a cinco anos, suspensa na sua execução, constante do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do Código de Processo Penal, na redação da Lei n.º 48/2007, de 29 de agosto e que pode sumariar-se da seguinte forma:

“I - A jurisprudência constitucional já se debruçou, por diversas vezes, sobre a inconstitucionalidade da norma contida no artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do Código de Processo Penal (CPP), na redação introduzida pela Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro, em diversas interpretações, tendo o Plenário, pelo Acórdão n.º 595/18, declarado a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma que estabelece a irrecorribilidade do acórdão da Relação que, inovadoramente face à absolvição ocorrida em 1.ª instância, condena os arguidos em pena de prisão efetiva não superior a cinco anos, constante do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do CPP, na redação da Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro; nesta decisão, ficou claro, que a natureza da pena aplicada condicionava decisivamente o juízo de censura jurídico-constitucional formulado.

II - Os fundamentos do Acórdão n.º 595/18 – que permitem traçar uma linha nítida que distingue as exigências de tutela, no estrito plano do direito ao recurso, perante decisões condenatórias em pena de prisão efetiva (independentemente da respetiva quantificação) das decisões condenatórias em outras penas –, reconduzem-se à ideia de que a gravidade intrínseca da pena privativa da liberdade impõe o afastamento da regra da irrecorribilidade da decisão condenatória do Tribunal da Relação subsequente à absolvição em primeira instância.

III - Contra aquela leitura jurídico-constitucional tem sido por vezes referido, como no Acórdão n.º 31/20, que «[…] nada na Constituição estabelece uma indexação interna, no direito ao recurso, nos termos da qual o valor deste direito tenha mais peso quando o conteúdo de uma pena seja quantitativa ou qualitativamente mais ou menos grave, segundo critérios atinentes à intensidade da interferência da condenação na esfera de direitos fundamentais de que cada pessoa é sujeito» e «[…] nenhuma razão, maxime de racionalização do sistema e tutela da sua eficiência, se afigura suficientemente forte para

impedir o reexame, por uma instância jurisdicional diferente da que tomou a decisão, pelo menos, da dimensão nova introduzida pela Relação, a saber, a determinação da pena e da respetiva medida concreta».

IV - Acolhendo os fundamentos do Acórdão n.º 31/20, o juízo de inconstitucionalidade nele afirmado relativamente aos casos de condenação em pena de multa, valeria, por idênticas razões, para os casos de condenação em pena de prisão suspensa na sua execução, sobre os quais incide a norma sub judice; trata-se, no Acórdão n.º 31/20, de uma leitura dos preceitos constitucionais diferente da que se afirma no Acórdão n.º 595/18, designadamente no que respeita à irrelevância (para aquele) ou relevância (para este) da natureza da pena aplicada na modelação das exigências decorrentes do direito constitucionalmente consagrado ao recurso.

V - Na aferição da inconstitucionalidade da norma que estabelece a irrecorribilidade do acórdão da Relação que, inovatoriamente face à absolvição ocorrida em 1.ª instância, condena o arguido em pena de prisão não superior a cinco anos, suspensa na sua execução, entende-se que o entendimento mais conforme ao sentido do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição é o que se encontra nos fundamentos do Acórdão n.º 595/18; o direito ao recurso não deve ser visto como absoluto e «imunizado contra restrições legais», prevalecendo sempre «em caso de colisão com outros bens constitucionais»; «Bem pelo contrário. […] existe uma correlação “entre o direito fundamental ao recurso e os direitos fundamentais caracteristicamente restringidos pela pena, […], já que é a gravidade da pena que se reflete na esfera pessoal do arguido”. […] Daí que a substituição de um juízo absolutório proferido em 1.ª instância por uma condenação em prisão efetiva decidida em 2.ª instância apresente especificidades (e uma gravidade muitíssimo maior), por comparação com a condenação, em circunstâncias paralelas, noutras penas […], suficientes para que, do ponto de vista constitucional, se justifique proceder a uma ponderação entre os sacrifícios impostos ao arguido em cada caso e os ganhos de racionalidade, celeridade, eficácia e eficiência do sistema de administração da justiça, globalmente considerado, cujo resultado não pode – nem deve – ser sempre o mesmo».

VI - O padrão de exigência constitucional do direito ao recurso pode obedecer a uma geometria variável em função da natureza da pena aplicada, reveladora da intensidade da reação penal, sem que com isso se comprometa a essência da garantia de defesa do direito ao recurso; não se tratando de procurar o melhor regime, mas de saber aquele que é constitucionalmente tolerável, é de afirmar, em geral, a conformidade à Constituição da limitação do acesso ao Supremo Tribunal de Justiça nos casos de aplicação de penas não privativas da liberdade; assim será, mesmo reconhecendo que o direito do arguido ao recurso é restringido.

VII - Para os efeitos da norma em apreciação, isto é, para a modelação das exigências no âmbito do direito ao recurso, a pena de prisão suspensa na sua execução não pode ser equiparada à pena de prisão efetiva; aceitando-se que a suspensão da execução da pena traz consigo a potencialidade de se transformar em pena efetiva, a verdade é que não implica, só por si, a privação de liberdade; trata-se, aliás, de uma pena de substituição, tendo por isso, autonomia face à pena de prisão substituída e, acima de tudo, a transformação da pena suspensa em pena efetiva não é automática, sendo a revogação da suspensão a ultima ratio de um leque abrangente de opções de reação ao incumprimento culposo dos deveres ou regras de conduta impostos e/ou ao desvio do plano de reinserção; ademais, a revogação implica que o condenado tenha infringido grosseira ou repetidamente os deveres ou regras de conduta impostos ou o plano de reinserção social ou cometido crime pelo qual venha a ser condenado, revelando assim que as finalidades que estavam na base da suspensão não puderam, por meio dela, ser alcançadas; a verificação destes factos novos, posteriores à condenação, que são pressuposto da revogação da suspensão e consequente aplicação efetiva da pena prisão, depende de um procedimento autónomo, com apreciação de prova, garantias de contraditório e nova decisão fundamentada, ela própria suscetível de recurso, existindo suficientes “filtros” e garantias recursórias relativamente à decisão que revoga a suspensão da execução da pena de prisão, o que não permite reclamar para o momento da condenação um regime igual ou análogo ao das decisões condenatórias em pena de prisão efetiva.

VIII - Em face das garantias de defesa que são reconhecidas ao arguido, condenado em pena de prisão suspensa, é de concluir que a restrição ao conteúdo do direito ao recurso traduzida na impossibilidade de impugnar as consequências jurídicas do crime impostas na decisão condenatória proferida em recurso, quando estas se traduzem na imposição de uma pena de prisão suspensa, representa um sacrifício dos direitos fundamentais do arguido que encontra ainda justificação necessária e suficiente no propósito legítimo de propiciar uma racionalização do acesso ao Supremo Tribunal de Justiça.”

2.2.9. Mais recentemente e no mesmo sentido foi proferido o Acórdão nº 369/2020.

3. Conclusão

1. Uma pena de prisão suspensa na sua execução não é uma pena privativa da liberdade, não sendo tal entendimento inconstitucional (Acórdão nº 335/2010).

2. A norma que estabelece a irrecorribilidade do acórdão da Relação que, inovatoriamente face à absolvição ocorrida em 1.ªinstância, condena o arguido em pena de prisão não superior a cinco anos, suspensa na sua execução, constante do artigo 400.°, n.°1, alínea e), do Código de Processo Penal, não viola o artigo 32º, nº 1, da Constituição, não sendo, por isso, inconstitucional.

3. Termos em que deve ser negado provimento ao recurso».

Cumpre apreciar e decidir.

II – Fundamentação

A. Conhecimento do objeto do recurso

7. Conforme relatado supra, a notificação prevista no artigo 79.º da LTC foi acompanhada da advertência de que o objeto do recurso interposto ao abrigo da alínea g) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC poderia não vir a ser conhecido pelo facto de o Acórdão n.º 31/20, para além de se ter pronunciado sobre norma diversa daquela que foi efetivamente aplicada no acórdão aqui recorrido, se encontrar pendente de recurso para o Plenário, não tendo por essa razão transitado em julgado.

Nas alegações apresentadas, os recorrentes mantêm que o recurso deve ser conhecido ao abrigo de ambas as alíneas invocadas no requerimento de interposição.

Importa, assim, começar por analisar a admissibilidade do recurso interposto ao abrigo da alínea g) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC.

De acordo com a previsão constante da referida alínea, cabe recurso para o Tribunal Constitucional «das decisões dos tribunais (…) [q]ue apliquem norma já anteriormente julgada inconstitucional ou ilegal pelo próprio Tribunal Constitucional».

Ao pressupor a anterioridade do julgamento de inconstitucionalidade pelo Tribunal Constitucional, a alínea g) do n.º 1 do artigo 79.º da LTC impõe o trânsito em julgado do acórdão-fundamento, com o qual o julgamento se torna definitivo. Sendo essa a razão pela qual «a anterioridade para efeitos de admissibilidade se afere pela data do trânsito em julgado do acórdão» (Acórdão nº467/97), a circunstância de a literalidade do preceito em causa não contemplar expressamente tal exigência não é relevante (Acórdão n.º 249/2016). Para além do trânsito em julgado do acórdão-fundamento, a via de recurso prevista na alínea g) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC tem como pressuposto específico de admissibilidade a «identidade entre a norma efetivamente aplicada na decisão recorrida e a norma anteriormente julgada inconstitucional pelo Tribunal Constitucional» (cf. Acórdão n.º 568/08), ou seja, a verificação de uma coincidência efetiva e substancial entre a norma ou interpretação normativa já precedentemente julgada inconstitucional e a norma ou dimensão normativa efetivamente aplicada à dirimição do caso sub judice (cf. Acórdão n.º 19/2017).

Conforme referido já, os recorrentes indicam, como acórdão-fundamento, o Acórdão n.º 31/2020.

Ora, o referido aresto não só não transitou em julgado — o que resulta do facto de ter sido objeto de recurso para o Plenário, interposto ao abrigo do artigo 79.º-D, n.º 1, da LTC —, como julgou inconstitucional norma diversa daquela que integra o objeto do presente recurso: ali, julgou-se inconstitucional a interpretação resultante da conjugação dos artigos 432.º, n.º 1, alínea b), e 400.º, n.º 1, alínea e), ambos do Código de Processo Penal, na redação introduzida pela Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro, segundo a qual «não é admissível recurso, para o Supremo Tribunal de Justiça, de acórdãos proferidos em recurso, pelas Relações, que condenem os arguidos em pena de multa, ainda que as decisões recorridas da 1.ª instância sejam absolutórias»; aqui, está em causa a aplicação da norma constante do artigo 400.°, n.º 1, alínea e), do Código de Processo Penal, que estabelece a «irrecorribilidade do acórdão da Relação que, inovatoriamente face à absolvição ocorrida em 1.ª instância, condena o arguido em pena de prisão não superior a cinco anos, suspensa na sua execução».

Conforme se decidiu no recente Acórdão n.º 705/2020, tirado em Plenário, tais normas não são substancialmente idênticas: no primeiro caso, trata-se da irrecorribilidade de uma condenação em pena de multa; no presente, da irrecorribilidade de uma condenação em pena de prisão suspensa na sua execução.

Na parte em que se funda na alínea g) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, o recurso de constitucionalidade não é, pois, admissível, sendo certo que, por nos encontrarmos perante diferentes dimensões normativas, não se justifica que o «juízo de constitucionalidade do presente processo» fique a aguardar «pelo desfecho d[o] recurso para o Plenário do Tribunal Constitucional», conforme subsidiariamente requerido pelos recorrentes.

B. Conhecimento do mérito

8. O objeto do recurso interposto ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC é integrado pela norma que estabelece a irrecorribilidade do acórdão da Relação que, inovatoriamente face à absolvição ocorrida em 1.ª instância, condena o arguido em pena de prisão não superior a cinco anos, suspensa na sua execução, constante do artigo 400.°, n.º 1, alínea e), do Código de Processo Penal.

Sobre a mesma exata norma, ainda que extraída do 400.°, n.º 1, alínea e), do Código de Processo Penal, na redação da Lei n.º 48/2007, de 29 de agosto, recaíram os recentes Acórdãos n.ºs 234/2020 e 369/2020, que não se pronunciaram no sentido da respetiva inconstitucionalidade.

Ambos os arestos assentaram na seguinte fundamentação:

«[…]

2.1. A jurisprudência constitucional já se debruçou, por diversas vezes, sobre a inconstitucionalidade da norma contida no artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do CPP, na redação introduzida pela Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro, em diversas interpretações.

Recentemente, pelo Acórdão n.º 595/2018, do Plenário (na sequência do Acórdão n.º 429/2016, que confirmou o Acórdão n.º 412/2015), o Tribunal declarou a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma que estabelece a irrecorribilidade do acórdão da Relação que, inovadoramente face à absolvição ocorrida em 1.ª instância, condena os arguidos em pena de prisão efetiva não superior a cinco anos, constante do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do CPP, na redação da Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro, por violação do artigo 32.º, n.º 1, conjugado com o artigo 18.º, n.º 2, da Constituição.

Nesta decisão, sublinhou-se que a interpretação ali em causa “[deixava] livre de qualquer controlo parte da decisão condenatória” e assinalou-se a “restrição ou compressão do direito ao recurso, uma vez que resulta totalmente excluído da sua proteção o poder de recorrer de uma parte da decisão, precisamente aquela que acarreta o maior potencial de lesão dos direitos fundamentais do arguido”. No entanto, ficou bem claro – em diversos pontos da fundamentação do Acórdão – que a natureza da pena aplicada condicionava decisivamente o juízo de censura jurídico-constitucional formulado. Neste sentido, interessam as seguintes passagens:

“[…]

21. […] Desta forma, além de deixar livre de qualquer controlo parte da decisão condenatória, a norma em apreciação implica uma intensa e grave restrição ou compressão do direito ao recurso, uma vez que resulta totalmente excluído da sua proteção o poder de recorrer de uma parte da decisão, precisamente aquela que acarreta o maior potencial de lesão dos direitos fundamentais do arguido.

22. Levado ao limite, este argumento poderia parecer impor a garantia da recorribilidade de qualquer decisão condenatória que se apresente como inovatória, independentemente da pena concretamente aplicada. Poder-se-ia argumentar que, num caso de condenação que reverte uma absolvição de 1ª instância, o direito ao recurso é tão afetado com a aplicação de pena de multa como com a aplicação da pena máxima de 25 anos de prisão.

Um tal raciocínio ad consequentiam – que visa refutar a necessidade de recurso da condenação que, revertendo uma absolvição de 1ª instância, aplica pena de prisão pelas supostas consequências indesejáveis que poderia acarretar para a eficácia e celeridade do sistema de justiça penal ao implicar também o acesso ao recurso da condenação que, revertendo absolvição de 1ª instância, aplica uma pena de multa – baseia-se, no entanto, num paralogismo inaceitável desde logo porque a restrição do direito ao recurso em ambos os casos não é equivalente.

Existe, com efeito, uma diferença qualitativa entre a pena de prisão e todas as outras penas que deve ser relevada na verificação do respeito pelo direito ao recurso, enquanto garantia de defesa do arguido. Ignorar as particularidades da pena de prisão efetiva, é desprezar a correlação existente entre o direito fundamental ao recurso e os direitos fundamentais caracteristicamente restringidos pela pena, o que não pode ser aceite, já que é a gravidade da pena que se reflete na esfera pessoal do arguido. Quanto mais grave for a pena aplicada (i.e., quanto mais intensa for a potencial violação dos direitos fundamentais do arguido), maior necessidade existe de garantir o direito ao recurso – ou de, em compensação, contrabalançar a afetação da posição processual do arguido com a proteção de um interesse público igualmente valioso.

Ora, a norma em apreciação, e que foi julgada inconstitucional pelo Acórdão n.º 429/2016, refere-se à condenação em pena de prisão efetiva não superior a cinco anos. Uma tal pena não pode considerar-se como uma pena de menor gravidade dentro do universo das penas abstratamente aplicáveis. Desde logo, porque a pena de prisão constitui a mais intensa restrição a direitos fundamentais admissível no ordenamento jurídico-penal português, comprometendo o valor da liberdade. Além de se revestir de uma conotação fortemente pejorativa por se encontrar associada a uma ideia de infâmia social o que a torna na pena mais estigmatizante de todas as sanções, não será excessivo lembrar que o cumprimento da pena de prisão - diferentemente de outro tipo de penas, designadamente não detentivas, implica inevitavelmente a ‘dessocialização’ do condenado que se vê forçado ao afastamento do meio familiar, profissional e social.

Independentemente de se poder ou não retirar do texto constitucional uma ordenação rígida de bens jurídicos, é incontestável que a Constituição dispensa uma tutela especialmente intensa ao direito à liberdade, que aprofunda o regime geral aplicável a todos os direitos fundamentais, contido no artigo 18.º. São reveladoras desta posição de destaque do direito à liberdade as disposições contidas nos artigos 27.º e 31.º da Constituição. Desta forma, a Constituição perspetiva a pena de prisão – qualquer pena de prisão – como uma restrição muito grave do direito à liberdade do arguido. Do princípio da preferência pelas reações criminais não privativas da liberdade, corolário do princípio constitucional da necessidade e subsidiariedade da intervenção penal, resulta que a pena de prisão é uma sanção que só deve ser aplicada como ultima ratio, em concretização da ideia essencial da reintegração social e socialização do arguido condenado – que a jurisprudência constitucional identifica, na falta de disposição constitucional expressa, a partir do princípio da dignidade da pessoa humana (artigos 1.º e 25.º, n.º 1) e das normas constitucionais constantes dos artigos 2.º, 9.º, alínea d), e 18.º, todos da Constituição (v., entre outros, os Acórdãos n.ºs 336/2008 e 427/2009, ponto 4). As disposições em questão revelam igualmente que a Constituição é tributária de uma tradição humanista e liberal em matéria político-criminal que rejeita tanto a pena de morte (no que Portugal foi pioneiro), como a pena de prisão perpétua (artigos 24.º, n.º 2, e 30.º, n.º 1) e tem horror à privação injusta de liberdade. São emanações claras desse postulado de princípio a consagração expressa do mecanismo do habeas corpus e da indemnização por privação de liberdade ilegal (artigos 31.º e 27.º, n.º 5, da Constituição).

23. Esta distinção entre as penas privativas e não privativas da liberdade, aliás, resulta evidenciada em recentes acórdãos do Tribunal Constitucional que se debruçaram sobre dimensões extraídas do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do CPP, referentes a condenação em pena de multa. É o caso, designadamente, do Acórdão n.º 672/2017, da 3.ª Secção, em que o Tribunal não julgou inconstitucional a irrecorribilidade do acórdão da Relação que, perante a absolvição ocorrida em 1.ª instância, condene o arguido em pena de multa alternativa, atentando, no âmbito do estabelecimento das consequências jurídicas do crime subjacente a tal condenação apenas nos factos tidos por demonstrado na sentença absolutória, e o Acórdão n.º 128/2018, da 1.ª Secção, que não julgou inconstitucional a norma que estabelece a irrecorribilidade dos acórdãos proferidos, em recurso, pelas Relações que, após decisão absolutória de 1.ª instância, condenem e apliquem pena de multa a arguida pessoa coletiva.

Nestes acórdãos o Tribunal relevou as diferenças de que se reveste o processo decisório de aplicação de uma pena de prisão relativamente à aplicação de uma pena de multa (designadamente uma pena de multa alternativa ou uma pena de multa a uma arguida pessoa coletiva) e o reflexo que essas diferenças têm na possibilidade de antecipação da defesa do arguido, concretamente em sede de contra-alegações no recurso interposto da sua absolvição. Reconheceu que, tal como sucede nos casos de aplicação de uma pena de prisão efetiva, também nos casos de aplicação de uma pena de multa o direito ao recurso que ao arguido é constitucionalmente reconhecido, ao esgotar-se na garantia do duplo grau de jurisdição, fica limitado à faculdade de influir ex ante no juízo decisório que o Tribunal ad quem terá de desenvolver para fixar os termos da respetiva responsabilidade, sem contemplar a faculdade de impugnar o resultado de tal processo.

O Tribunal considerou, porém, que nas situações então em apreço o arguido tivera ainda a possibilidade de influenciar a medida da pena através dos argumentos articulados no âmbito das contra-alegações ao recurso interposto da decisão absolutória proferida em primeira instância, uma vez que estava em causa apenas a fixação do número de dias da pena de multa e respetiva taxa diária. Em conformidade concluiu que, apesar de não corresponder à mais ampla ou eficaz modalidade de concretização do direito ao recurso, a verificação da possibilidade de condicionar esse juízo não coloca tal direito aquém do ponto constitucionalmente prescrito pelo artigo 32.º, n.º 1, da Constituição.

Diferentemente da condenação em pena de multa, no caso de condenação em pena de prisão efetiva não superior a cinco anos definida pelo Tribunal da Relação, «a dimensão inovatória da decisão proferida por aquele Tribunal inclui, para além da determinação da medida concreta da pena aplicada, outros dois momentos, igualmente compreendidos no processo decisório pressuposto pelo estabelecimento das consequências jurídicas do crime: um momento anterior, caracterizado pelo afastamento da pena de multa alternativa, sempre que esta se encontrar prevista no tipo legal aplicável; e um momento posterior, coincidente com a opção de não substituir a pena de prisão fixada em medida não superior a cinco anos por qualquer uma das penas de substituição previstas no Código Penal e aplicáveis ao caso.

Tendo em conta a especial amplitude do juízo cuja revisibilidade é nestes casos excluída e, em particular, o facto de nela irem justamente implicadas ambas as operações jurídicas que, a montante e a jusante, conduziram a uma decisão de privação da liberdade, compreende-se que a mera possibilidade de influenciar o processo decisório que, em caso de revogação da decisão absolutória proferida em primeira instância, o Tribunal da Relação terá de levar a cabo para estabelecer as consequências jurídicas do crime, corresponda a uma concretização insuficiente ou deficitária das garantias de defesa do arguido incluídas no direito ao recurso» (cfr.

Acórdão n.º 672/2017, ponto 14).

A diferença adensa-se se pensarmos na elasticidade que caracteriza a execução da pena de multa (ou mesmo qualquer pena não detentiva). Pense-se, v.g., na possibilidade de pagamento diferido da multa ou em prestações (artigo 47.º, n.º 3, do CP), na faculdade de requerer a substituição, total ou parcial, da pena de multa por prestação de dias de trabalho a favor da comunidade (artigo 48.º, n.º 1, do CP) ou na prorrogação do prazo de suspensão da execução da pena de prisão (artigo 55.º, alínea d), do CP), para citar apenas algumas das possibilidades previstas na lei. Em contraste com a execução coativa das penas não detentivas, a execução da pena de prisão efetiva não pode ser condicionada por qualquer decisão adicional. Não existe qualquer outro meio de defesa ao dispor do condenado para impedir, atenuar ou sequer adiar a execução da prisão efetiva em que é definitivamente condenado. Por conseguinte, a ausência de possibilidade de recurso implica a imediata restrição forçada da sua liberdade o que demonstra o imperativo de se reconhecer ao condenado o direito ao recurso enquanto valor garantístico próprio – e único! – no quadro das garantias de defesa constitucionalmente asseguradas ao arguido.

Ademais, tendo o direito ao recurso, enquanto garantia de defesa, uma função primordial precisamente na prevenção da condenação injusta, não se exigindo dupla conforme na norma em apreço, a probabilidade de haver erro judiciário é naturalmente maior – ceteris paribus – do que nas situações em que a Relação confirma a decisão de primeira instância.

24. O desvalor constitucional que se identifica na impossibilidade de interpor recurso da condenação em pena de privação da liberdade proferida pelo tribunal de recurso em reversão da absolvição de 1.ª instância, não tem paralelo nos casos em que à revogação da sentença absolutória proferida em primeira instância se segue a aplicação de uma pena de multa.

Diante destas circunstâncias, a compressão do conteúdo do direito ao recurso traduzida na impossibilidade de impugnar as consequências jurídicas do crime impostas na primeira decisão condenatória quando estas se saldam na imposição de uma pena de prisão representa um sacrifício dos direitos fundamentais do arguido de tal ordem que não encontra já fundamento suficiente no propósito em si legítimo de racionalização do acesso ao Supremo Tribunal de Justiça.

Deste modo, ainda que, no contexto em questão, a Constituição não atribua ao direito ao recurso uma proteção absoluta, negar ao arguido a possibilidade de se defender – ex post facto – desta decisão constitui uma afetação de tal modo relevante da posição da defesa que sempre exigiria, como contrapeso valorativo, a justificação num interesse público de relevo equivalente.

[…]” (sublinhados e ênfase acrescentados).

2.2. Os excertos transcritos do Acórdão n.º 595/2018, cujo sentido aqui retomamos, permitem traçar uma linha nítida que distingue as exigências de tutela, no estrito plano do direito ao recurso, perante decisões condenatórias em pena de prisão efetiva (independentemente da respetiva quantificação) das decisões condenatórias em outras penas.

As importantes ressalvas daquela decisão, bem como os fundamentos dos Acórdãos n.os 672/2017 e 128/2018, que naquele foram citados, reconduzem-se à ideia de que a gravidade intrínseca da pena privativa da liberdade impõe o afastamento da regra da irrecorribilidade da decisão condenatória do Tribunal da Relação subsequente à absolvição em primeira instância.

2.3. Contra aquela leitura jurídico-constitucional tem sido por vezes referido que “[…] nada na Constituição estabelece uma indexação interna, no direito ao recurso, nos termos da qual o valor deste direito tenha mais peso quando o conteúdo de uma pena seja quantitativa ou qualitativamente mais ou menos grave, segundo critérios atinentes à intensidade da interferência da condenação na esfera de direitos fundamentais de que cada pessoa é sujeito” e “[…] nenhuma razão, maxime de racionalização do sistema e tutela da sua eficiência, se afigura suficientemente forte para impedir o reexame, por uma instância jurisdicional diferente da que tomou a decisão, pelo menos, da dimensão nova introduzida pela Relação, a saber, a determinação da pena e da respetiva medida concreta” (Acórdão n.º 31/2020).

2.3.1. Dúvida não há de que, acolhendo os fundamentos do Acórdão n.º 31/2020, o juízo de inconstitucionalidade nele afirmado relativamente aos casos de condenação em pena de multa, valeria, por idênticas razões, para os casos de condenação em pena de prisão suspensa na sua execução, sobre os quais incide a norma sub judice.

Como é evidente, trata-se, no Acórdão n.º 31/2020, de uma leitura dos preceitos constitucionais diferente da que se afirma no Acórdão n.º 595/2018, designadamente no que respeita à irrelevância (para aquele) ou relevância (para este) da natureza da pena aplicada na modelação das exigências decorrentes do direito constitucionalmente consagrado ao recurso.

Assim, no momento de aferir a inconstitucionalidade da norma que estabelece a irrecorribilidade do acórdão da Relação que, inovatoriamente face à absolvição ocorrida em 1.ª instância, condena o arguido em pena de prisão não superior a cinco anos, suspensa na sua execução, há que tomar posição sobre a (ir)relevância da natureza da pena aplicada para aqueles efeitos.

Entende-se, neste conspecto, que o entendimento mais conforme ao sentido do artigo 32.º, n.º 1, da CRP é o que se encontra nos fundamentos do Acórdão n.º 595/2018, supratranscritos (item 2.1.).

Na verdade, o direito ao recurso não deve ser visto como absoluto e “imunizado contra restrições legais”, prevalecendo sempre “em caso de colisão com outros bens constitucionais”. “Bem pelo contrário. Conforme referido no Acórdão n.º 595/2018, existe uma correlação «entre o direito fundamental ao recurso e os direitos fundamentais caracteristicamente restringidos pela pena, […], já que é a gravidade da pena que se reflete na esfera pessoal do arguido. Quanto mais grave for a pena aplicada (i.e., quanto mais intensa for a potencial violação dos direitos fundamentais do arguido), maior necessidade existe de garantir o direito ao recurso – ou de, em compensação, contrabalançar a afetação da posição processual do arguido com a proteção de um interesse público igualmente valioso». (…) Daí que a substituição de um juízo absolutório proferido em 1.ª instância por uma condenação em prisão efetiva decidida em 2.ª instância apresente especificidades (e uma gravidade muitíssimo maior), por comparação com a condenação, em circunstâncias paralelas, noutras penas (ou, porventura, até com dispensa de pena, nos termos do artigo 74.º do Código Penal), suficientes para que, do ponto de vista constitucional, se justifique proceder a uma ponderação entre os sacrifícios impostos ao arguido em cada caso e os ganhos de racionalidade, celeridade, eficácia e eficiência do sistema de administração da justiça, globalmente considerado, cujo resultado não pode – nem deve – ser sempre o mesmo. A interdependência do direito ao recurso e da organização dos tribunais (artigos 209.º a 211.º da Constituição), maxime no que toca ao acesso ao Supremo Tribunal de Justiça, explica – e legitima – que se não absolutize, neste domínio, um dos polos com total abstração do que está em causa em cada situação típica. (…) Uma justiça morosa não é nem efetiva (e justa) nem eficaz. (…) Impor, sempre que a decisão recorrida é revertida em desfavor do arguido, uma nova decisão por um tribunal diferente do tribunal de recurso, independentemente da gravidade do crime por que aquele é condenado e da gravidade da pena que em consequência lhe é aplicada, tem o efeito inelutável e perverso de adiar por mais algum tempo a decisão final” (cfr. a declaração de voto aposta ao Acórdão n.º 31/2020, sublinhados acrescentados).

Em suma, “[…] a restrição do recurso (de segundo grau) perante o Supremo Tribunal de Justiça adotada pelo legislador encontra justificação em interesses de celeridade e eficiência da administração da justiça penal, dignos de proteção à luz do texto constitucional. Indispensável será, no entanto, que a compressão do direito fundamental em causa na solução da limitação do direito ao recurso, para além de adequada e necessária, tendo em vista resguardar a intervenção do Supremo Tribunal de Justiça aos casos de maior merecimento penal, não se apresente como excessiva para assegurar os fins prosseguidos, designadamente tendo em vista os efeitos que produz na garantia de defesa do arguido” (cfr. Maria de Fátima Mata-Mouros, “A jurisprudência do Tribunal Constitucional e a garantia do direito ao recurso – o caso do arguido condenado em pena de prisão efetiva por acórdão da relação em revogação da absolvição de 1.ª Instância”, in Estudos em Homenagem ao Conselheiro Presidente Joaquim de Sousa Ribeiro, volume I, Coimbra, 2019, p. 187).

Resolver a apontada divergência em favor dos fundamentos do Acórdão n.º 595/2018, evita, desde logo, a indesejável rigidez do parâmetro constitucional decorrente do caráter absoluto do direito ao recurso em qualquer situação de reversão da absolvição em 2.ª instância, que se prefiguraria particularmente desajustada perante reações jurídico-penais de reduzida intensidade (pense-se não apenas na pena de multa, mas também na prestação de trabalho a favor da comunidade ou, até mesmo, no limite, na admoestação).

A solução adotada no Acórdão n.º 595/2018 também reflete adequadamente o peso da tutela do direito à liberdade na ponderação dos valores em conflito, com a correspondente excecionalidade da pena de prisão (como ali se escreveu: “[…] uma sanção que só deve ser aplicada como ultima ratio, em concretização da ideia essencial da reintegração social e socialização do arguido condenado – que a jurisprudência constitucional identifica, na falta de disposição constitucional expressa, a partir do princípio da dignidade da pessoa humana (artigos 1.º e 25.º, n.º 1) e das normas constitucionais constantes dos artigos 2.º, 9.º, alínea d), e 18.º, todos da Constituição (v., entre outros, os Acórdãos n.ºs 336/2008 e 427/2009, ponto 4). As disposições em questão revelam igualmente que a Constituição é tributária de uma tradição humanista e liberal em matéria político-criminal que rejeita tanto a pena de morte (no que Portugal foi pioneiro), como a pena de prisão perpétua (artigos 24.º, n.º 2, e 30.º, n.º 1) e tem horror à privação injusta de liberdade. São emanações claras desse postulado de princípio a consagração expressa do mecanismo do habeas corpus e da indemnização por privação de liberdade ilegal (artigos 31.º e 27.º, n.º 5, da Constituição)”), sem paralelo com qualquer outra pena.

O padrão de exigência constitucional do direito ao recurso pode, assim, obedecer a uma geometria variável em função da natureza da pena aplicada, reveladora da intensidade da reação penal, sem que com isso se comprometa a essência da garantia de defesa do direito ao recurso. Não se tratando de procurar o melhor regime, mas de saber aquele que é constitucionalmente tolerável, é de afirmar, em geral, a conformidade à Constituição da limitação do acesso ao STJ nos casos de aplicação de penas não privativas da liberdade.

Assim será, mesmo reconhecendo que o direito do arguido ao recurso é restringido, uma vez que, “[…] ao esgotar-se na garantia do duplo grau de jurisdição, fica limitado à faculdade de influir ex ante no juízo decisório que o Tribunal ad quem terá de desenvolver para fixar os termos da respetiva responsabilidade, sem contemplar a faculdade de impugnar o resultado de tal processo” (Acórdão n.º 595/2018).

2.4. Para os efeitos da norma em apreciação, isto é, para a modelação das exigências no âmbito do direito ao recurso – a pena de prisão suspensa na sua execução não pode ser equiparada à pena de prisão efetiva, ao contrário do que a Recorrente procurou sustentar nas suas alegações.

Aceitando-se que a suspensão da execução da pena traz consigo a potencialidade de se transformar em pena efetiva, a verdade é que não implica, só por si, a privação de liberdade – assenta até, de certo modo, no seu oposto, por se tratar de realizar as finalidades da pena através da ameaça de prisão, eventualmente acompanhada de deveres e regras de conduta (cfr. Figueiredo Dias, Direito penal português – As consequências jurídica do crime, Lisboa, 1993, pp. 338/339). Trata-se, aliás, de uma pena de substituição, tendo por isso, autonomia face à pena de prisão substituída. A este propósito, Maria João Antunes (Penas e Medidas de Segurança, Almedina, Coimbra, 2017, p. 81) sublinha a reintrodução, pela Lei n.º 94/2017, da “regra de que a medida concreta da suspensão da execução da pena de prisão é determinada de forma autónoma, segundo os critérios do artigo 71.º, n.º 1, do CP […]”, para assinalar que a “[…] determinação autónoma da medida concreta da suspensão da execução da pena de prisão é, de resto, mais consentânea com a sua natureza de pena de substituição em sentido próprio (cf. Ac. do STJ n.º 13/2016)” (v., ainda, Acórdão n.º 587/2019).

Acima de tudo, a transformação da pena suspensa em pena efetiva não é automática.

A revogação da suspensão é a ultima ratio de um leque abrangente de opções de reação ao incumprimento culposo dos deveres ou regras de conduta impostos e/ou ao desvio do plano de reinserção, podendo o tribunal, antes disso: dirigir ao condenado uma solene advertência; exigir garantias de cumprimento das obrigações que condicionam a suspensão; impor novos deveres ou regras de conduta, ou introduzir exigências acrescidas no plano de reinserção; ou prorrogar o período de suspensão (artigo 55.º do Código Penal).

Ademais, a revogação implica que o condenado tenha infringido grosseira ou repetidamente os deveres ou regras de conduta impostos ou o plano de reinserção social ou cometido crime pelo qual venha a ser condenado, revelando assim que as finalidades que estavam na base da suspensão não puderam, por meio dela, ser alcançadas (artigo 56.º do Código Penal). Ora, a verificação destes factos novos, posteriores à condenação, que são pressuposto da revogação da suspensão e consequente aplicação efetiva da pena prisão, depende de um procedimento autónomo, previsto no artigo 495.º do CPP, com apreciação de prova, garantias de contraditório e nova decisão fundamentada, ela própria suscetível de recurso (artigos 399.º e 400.º, a contrario, do CPP).

Existem, pois, suficientes “filtros” e garantias recursórias relativamente à decisão que revoga a suspensão da execução da pena de prisão, o que não permite reclamar para o momento da condenação um regime igual ou análogo ao das decisões condenatórias em pena de prisão efetiva.

Em face das assinaladas garantias de defesa que são reconhecidas ao arguido, condenado em pena de prisão suspensa, é de concluir que a restrição ao conteúdo do direito ao recurso traduzida na impossibilidade de impugnar as consequências jurídicas do crime impostas na decisão condenatória proferida em recurso, quando estas se traduzem na imposição de uma pena de prisão suspensa, representa um sacrifício dos direitos fundamentais do arguido que encontra ainda justificação necessária e suficiente no propósito legítimo de propiciar uma racionalização do acesso ao Supremo Tribunal de Justiça.

2.5. Resulta do exposto – recuperando, de algum modo, os fundamentos do Acórdão n.º 595/2018 (e, por via deste, dos fundamentos dos Acórdãos n.os 672/2017 e 128/2018), para concluir que a diversidade das normas apreciadas reclama decisão diversa nos presentes autos – que não há razões para um juízo de censura jurídico-constitucional da norma que estabelece a irrecorribilidade do acórdão da Relação que, inovatoriamente face à absolvição ocorrida em 1.ª instância, condena o arguido em pena de prisão não superior a cinco anos, suspensa na sua execução, constante do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do Código de Processo Penal, na redação da Lei n.º 48/2007, de 29 de agosto.»

É este juízo, a cujos fundamentos integralmente se adere, que cumpre reiterar aqui, o que determina a improcedência do presente recurso.

III – Decisão

Em face do exposto, decide-se:

a) Não conhecer do objeto do recurso interposto ao abrigo da alínea g) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC;

b) Não julgar inconstitucional a norma que estabelece a irrecorribilidade do acórdão da Relação que, inovatoriamente face à absolvição ocorrida em 1.ª instância, condena o arguido em pena de prisão não superior a cinco anos, suspensa na sua execução, constante do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do Código de Processo Penal; e, em consequência,

c) Negar provimento ao recurso interposto ao abrigo da alínea c) do n.º 1 da LTC.

Custas devidas pelos recorrentes, fixando-se a taxa de justiça em 25 UC´s, nos termos do n.º 1 do artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro, ponderados os fatores referidos no n.º 1 do respetivo artigo 9.º.

Lisboa, 19 de março de 2021 - Joana Fernandes Costa - Maria José Rangel de Mesquita – Gonçalo Almeida Ribeiro - João Pedro Caupers

Atesto o voto de conformidade Juiz Conselheiro Lino Ribeiro, nos termos do disposto no artigo 15.º -A do Decreto –Lei n.º 10-A/2020, de 13 de março (aditado pelo artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 20/2020, de 1 de março)

Joana Fernandes Costa