37/2021 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 139/2021

Processo n.º 37/2021

3ª Secção

Relator: Conselheira Joana Fernandes Costa

Acordam, em conferência, na 3.ª Secção do Tribunal Constitucional

I – Relatório

1. Nos presentes autos, vindos do Tribunal da Relação de Guimarães, em que são reclamantes A., B. e C., e reclamado o Ministério Público, foi apresentada reclamação para o Tribunal Constitucional, ao abrigo do n.º 4 do artigo 76.º da Lei do Tribunal Constitucional (doravante, «LTC»), ainda que sob invocação de regime diverso, do despacho proferido em 18 de dezembro de 2020, que não admitiu os recursos de constitucionalidade interpostos pelos aqui reclamantes do despacho que, subsequentemente à admissão de recurso para fixação de jurisprudência por eles interpostos e à fixação de «efeito não suspensivo», considerou não se verificar a invocada inconstitucionalidade do artigo 438.º, n.º 3, do Código de Processo Penal, o qual dispõe que «[o] recurso para fixação de jurisprudência não tem efeito suspensivo».

2. O requerimento de interposição do recurso de constitucionalidade do reclamante A. tem o seguinte teor:

«A., arguido nos autos à margem referenciados e nele melhor identificado,

Notificado do despacho judicial proferido em 10 de dezembro de 2020 que declarou "não reconhecer a inconstitucionalidade do art.0 438.0 n.° 3 do Código Processo Penal" na interpretação normativa no sentido de não ter efeito suspensivo um recurso de fixação de jurisprudência que poderá, com se reconhece, ter eficácia nos presentes autos e decretar a ilegalidade da decisão/prisão.

Vem apresentar RECURSO ao TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, o que faz em tempo (10 dias), tem legitimidade e interesse em agir, sendo a decisão passível de recurso ao Tribunal Constitucional no que a esta parte em concreto diz respeito - art.°s 12.° n.° 1 alínea b) e n.° 2 da L.T.C.

O recurso é apresentado ao abrigo da alínea b) do n.° 1 do art." 70.° da Lei do Tribunal Constitucional (L.T.C.I. o recorrente suscitou de forma adequada e antecipada a inconstitucionalidade, respeitando e cumprindo os formalismos do n.° 2 do artigo 12.°, reiterando-se neste requerimento de recurso ao Tribunal Constitucional, ao abrigo do art.0 75.°-A n.°s 1 e 2, todos da L.T.C., a inconstitucionalidade suscitada, mais se indicando que a mesma foi invocada na peça processual de recurso extraordinário de revisão, mais concretamente na "2."

Questão prévia - o efeito suspensivo" desse mesmo recurso e que aqui novamente se invoca para os devidos efeitos legais.

INCONSTITUCIONALIDADE

O art.0 438.° n.° 3 do Código Processo Penal, quando interpretado e aplicado no sentido de não se aplicar o efeito suspensivo a um recurso extraordinário de fixação de jurisprudência interposto pelo arguido recorrente sobre um Acórdão condenatório em prisão efetiva proferido pelo Tribunal da Relação que, em caso de procedência, tem eficácia nos próprios autos (art.° 445.° n.° 1 do C.P.P.) revogando esse mesmo Acórdão de condenação em prisão efetiva, a não aplicação do efeito suspensivo (ao caso em concreto de uma prisão efetiva - privativa da liberdade) é inconstitucional por violação dos princípios do estado de Direito, dignidade da pessoa humana, proteção da confiança jurídica, legalidade e direito à liberdade. ínsitos nos art.° 1.°. 2.°. 3.°. 18.°. 20.°. 27.° e 32.° da Constituição da República.

Ou, aperfeiçoando-se a invocação - pese embora tenha sido inteiramente percebida pelo Tribunal da Relação - diremos:

O art.° 438.° n.° 3 do Código Processo Penal, na interpretação segundo a qual não tem efeito suspensivo um recurso extraordinário de fixação de jurisprudência interposto por um arguido condenado em pena de prisão efetiva é inconstitucional por violação dos princípios do estado de Direito, dignidade da pessoa humana, proteção da confiança jurídica, legalidade e direito à liberdade, ínsitos nos art.0 l.°, 2.°, 3.°, 18.°, 20.°, 27.° e 32.° da Constituição da República.

A fundamentação/argumentação proferida no despacho de 10.12.2020 para se justificar a não inconstitucionalidade deste normativo legal face à extensa explicação que o arguido apresentou é uma fundamentação que não podemos aceitar.

Refere o despacho de 10.12.2020 que "a norma [do n.° 3 do art." 438.° do C.P.P.] não viola o direito de acesso aos tribunais, nem as garantias de defesa, uma vez que o sujeito processual já teve oportunidade para discutir os seus argumentos jurídicos em três, eventualmente quatro, diferentes instâncias"

Ora, no caso destes autos em concreto, nenhum dos arguidos, fossem eles quais fossem, puderam discutir os fundamentos jurídicos a não ser, APENAS E SÓ, junto do Tribunal da Relação de Guimarães, atenta a impossibilidade de recurso (ordinário) ao Supremo Tribunal de Justiça para casos em que as penas não sejam superiores a 8 anos de prisão - caso dos presentes autos em que nenhum arguido tem pena superior a 8 anos - pelo que, a fundamentação apresentada pelo Tribunal da Relação no despacho de 10.12.2020 para não declarar inconstitucional o art.0 438.° n.° 3 do C.P.P. é absolutamente inaplicável aos presentes autos.

Como se viu, o arguido não conseguiu discutir a sua causa em três ou quatro instâncias.

Na verdade, este recurso ao Tribunal Constitucional desta parte concreta do despacho proferido pelo Tribunal da Relação datado de 10.12.2020 é imperativo, e desse despacho, apenas nessa concreta parte, cabe recurso direto ao Tribunal Constitucional pelas razões legais que desde já invocaremos.

Isto é, ao contrário do que acontece num recurso ordinário, os recursos extraordinários não preveem que, quando o recurso chegue ao Supremo Tribunal de Justiça o Relator não "revisita" a questão do efeito atribuído ao recurso, por exemplo como acontece nos recursos dirigidos ao Tribunal da Relação nos termos do disposto nos art.°s 414.° n.° 3 do Código Processo Penal e al. a) do n.° 7 do art.0 417.° do Código Processo Penal.

Estatui o art.° 414.°, n.° 3 do C.P.P. o seguinte: "a decisão que admita o recurso ou que determine o efeito que lhe cabe ou o regime de subida não vincula o tribunal superior".

O art.0 417.°, n.° 7 al. a) do C.P.P. prescreve que: "o relator decide no exame preliminar se deve manter-se o efeito que foi atribuído ao recurso".

Na verdade, estas regras processuais acabadas de mencionar funcionam APENAS para os recursos ordinários porque os recursos extraordinários têm regras próprias e independentes dos restantes recursos.

No que aos recursos extraordinários respeita - como é o caso em concreto destes autos - o recurso, nos termos da lei, não tem efeito suspensivo - conforme art.0 43 8.° n.° 3 do Código Processo Penal que refere "o recurso para fixação de jurisprudência não tem efeito suspensivo."

Quer isto dizer que, a decisão do Tribunal da Relação de Guimarães datada de 10.12.2020 é a última decisão, o S.T.J. não apreciará mais esta questão porque a lei do Código Processo Penal não permite, nem prevê, que o Juiz Relator (no S.T.J.) reaprecie o efeito aplicado, porquanto a lei (que entendemos ser inconstitucional) ordena o efeito "não suspensivo".

A Lei, nos termos do disposto no art.0 440.° n.°s 1 e 3 do Código Processo Penal inserido no Título II, Capítulo I «Dos recursos extraordinários da fixação de jurisprudência» apenas prevê que o processo vá com vista ao Ministério Público junto do S.T.J. pelo prazo de 10 dias, e depois seja concluso ao Juiz Relator do S.T.J. por outros 10 dias para exame preliminar.

Nesse exame preliminar o relator "verifica [novamente] a questão da admissibilidade e o regime do recurso", mas nunca reanalisa o efeito do mesmo.

Logo, a decisão do Tribunal da Relação datada de 10.12.2020 na concreta parte que decidiu a questão da inconstitucionalidade é passível de recurso direto ao Tribunal Constitucional nos termos do n.° 2 do art.0 70.º da L.T.C, porquanto o S.T.J. não tem competência legal para reapreciar a questão do efeito nem a inconstitucionalidade suscitada e invocada.

Refere este n.° 2 do art.0 70.° da L.T.C, que "os recursos previstos na alínea b) e f) do número anterior apenas cabem de decisões que não admitam recurso ordinário, por a lei não o prever ou por já haverem sido esgotados todos os que no caso cabiam".

Estamos perante um despacho de 10.12.2020 que não admite recurso ordinário nem admite reclamação (art.0 405.° do C.P.P.) ao Supremo Tribunal nesta concreta parte do efeito ser ou não suspensivo.

Dúvidas não restam que, o presente recurso ao Tribunal Constitucional é admissível, está em tempo e tem efeito suspensivo, conforme art.0 78.° n.° 4 da Lei do Tribunal Constitucional que refere expressamente o seguinte: "nos restantes casos, o recurso tem efeito suspensivo e sobe nos próprios autos".

O recurso dos presentes autos engloba-se "nos restantes casos" a que faz referência o n.° 4 do art.0 78.° da L.T.C.

Consideramos que a norma do art.0 438.° n.° 3 do Código Processo Penal, ao não ter previsto efeitos de recursos diferentes mediante as causas em discussão e a posição processual de quem recorre (porque podia ser o Assistente ou o M.P. a recorrer e nenhum deles iria preso), como é o caso em que há penas de prisão efetiva e o recorrente é o próprio arguido, tal normativo é inconstitucional porque afeta diretamente direitos dos cidadãos, nomeadamente o segundo valor constitucional mais alto na Constituição, que é o direito à liberdade (logo a seguir ao direito à vida) e, ainda à certeza da decisão judicial que o condenou em pena de prisão efetiva.

Caso o recurso extraordinário de fixação de jurisprudência fosse apresentado num processo em que os arguidos fossem condenados em pena de multa ou pena suspensa na sua execução, tal recurso extraordinário ao ter efeito não suspensivo não afetaria a liberdade do cidadão.

E, chegado ao fim esse mesmo recurso, em caso de procedência e eficácia nos autos, os "prejuízos" para o arguido seriam reduzidos, uma vez que não tinha estado privado da liberdade, fosse o tempo que fosse.

No caso em concreto destes autos, em que há penas de prisão efetivas, não se pode aceitar que o Legislador não tenha previsto o efeito suspensivo, porque o art.0 29.° n.° 6 da Constituição da República prevê "os cidadãos injustamente condenados têm direito, nas condições que a lei prescrever, à revisão da sentença".

Ora, o legislador do Código Processo Penal previu essa revisão de sentença, seja por um recurso extraordinário de revisão (art.0 449.° e seguintes do C.P.P.), seja também pelos recursos extraordinários de fixação de jurisprudência (art.°s 437.° e seguintes do C.P.P.). A diferença entre os recursos de revisão e de jurisprudência é apenas uma: enquanto no recurso de revisão o condenado luta pela sua inocência, nos recursos de jurisprudência já há jurisprudência a favor do arguido recorrente que é contrária àquela que foi aplicada no acórdão que o condenou em prisão efetiva.

Até no caso dos recursos de revisão - caso o condenado já esteja preso a cumprir pena, a lei prevê, no art.0 457.° n.°s 2 e 3 do Código Processo Penal, que a execução "deve ser suspensa".

Por maioria de razão, quando estamos num recurso de fixação de jurisprudência, em que a probabilidade de sucesso é de 50%, porque a jurisprudência há de decidir se a decisão que se fixa é pelo acordão fundamento ou pelo acórdão recorrido, o recurso extraordinário de fixação de jurisprudência quando o arguido recorrente está condenado em pena de prisão efetiva tem que ter efeito suspensivo.

Não podemos deixar de dizer que caso o recurso de fixação de jurisprudência seja favorável ao arguido recorrente (o que acreditamos que venha a ser), o acórdão do Tribunal da Relação que condenou o arguido em pena de prisão é ANULADO. Por esta razão não é aceitável que, primeiro se prenda o arguido, e depois se venha a dizer que afinal tinha razão.

Face ao exposto, deve o presente recurso apresentado ao Tribunal Constitucional ser admitido para apreciação e decisão da inconstitucionalidade suscitada, subir de imediato e nos próprios autos, com efeito suspensivo, aguardando a defesa o convite para alegações finais».

3. O requerimento de interposição do recurso de constitucionalidade do reclamante B. tem o seguinte teor:

«B., arguido nos autos à margem referenciados e nele melhor identificado,

Notificado do despacho judicial proferido em 10 de dezembro de 2020 que declarou "não reconhecer a inconstitucionalidade do art.º 438.º n.° 3 do Código Processo Penal" na interpretação normativa no sentido de não ter efeito suspensivo um recurso de fixação de jurisprudência que poderá, com se reconhece, ter eficácia nos presentes autos e decretar a ilegalidade da decisão/prisão.

Vem apresentar RECURSO ao TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, o que faz em tempo (10 dias), tem legitimidade e interesse em agir, sendo a decisão passível de recurso ao Tribunal Constitucional no que a esta parte em concreto diz respeito - art.°s 12.° n.° 1 alínea b) e n.° 2 da L.T.C.

O recurso é apresentado ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do art.º 70.º da Lei do Tribunal Constitucional (L.T.C.), o recorrente suscitou de forma adequada e antecipada a inconstitucionalidade, respeitando e cumprindo os formalismos do n.° 2 do artigo 12.°, reiterando-se neste requerimento de recurso ao Tribunal Constitucional, ao abrigo do art.º 75.°-A n.°s 1 e 2, todos da L.T.C., a inconstitucionalidade suscitada, mais se indicando que a mesma foi invocada na peça processual de recurso extraordinário de revisão, mais concretamente na "2.ºQuestão prévia - o efeito suspensivo" desse mesmo recurso e que aqui novamente se invoca para os devidos efeitos legais.

INCONSTITUCIONALIDADE

O art.0 438.° n.° 3 do Código Processo Penal, quando interpretado e aplicado no sentido de não se aplicar o efeito suspensivo a um recurso extraordinário de fixação de jurisprudência interposto pelo arguido recorrente sobre um Acórdão condenatório em prisão efetiva proferido pelo Tribunal da Relação que, em caso de procedência, tem eficácia nos próprios autos (art.0 445.° n.° 1 do C.P.P.) revogando esse mesmo acórdão de condenação em prisão efetiva, a não aplicação do efeito suspensivo (ao caso em concreto de uma prisão efetiva - privativa da liberdade) é inconstitucional por violação dos princípios do estado de Direito, dignidade da pessoa humana, proteção da confiança jurídica, legalidade e direito à liberdade. ínsitos nos art.0 1.°, 2.°. 3.°. 18.°. 20.°. 27.º e 32.° da Constituição da República.

Ou, aperfeiçoando-se a invocação - pese embora tenha sido inteiramente percebida pelo Tribunal da Relação - diremos:

O art.0 438.° n.° 3 do Código Processo Penal, na interpretação segundo a qual não tem efeito suspensivo um recurso extraordinário de fixação de jurisprudência interposto por um arguido condenado em pena de prisão efetiva é inconstitucional por violação dos princípios do estado de Direito, dignidade da pessoa humana, proteção da confiança jurídica, legalidade e direito à liberdade, ínsitos nos art.° 1.°, 2.°, 3.°, 18.°, 20.°, 27.° e 32.° da Constituição da República.

A fundamentação/argumentação proferida no despacho de 10.12.2020 para se justificar a não inconstitucionalidade deste normativo legal face à extensa explicação que o arguido apresentou é uma fundamentação que não podemos aceitar.

Refere o despacho de 10.12.2020 que "a norma [do n.° 3 do art. 0 438. ° do C.P.P.] não viola o direito de acesso aos tribunais, nem as garantias de defesa, uma vez que o sujeito processual já teve oportunidade vara discutir os seus argumentos jurídicos em três, eventualmente quatro diferentes instâncias"

Ora, no caso destes autos em concreto, nenhum dos arguidos, fossem eles quais fossem, puderam discutir os fundamentos jurídicos a não ser, APENAS E SÓ, junto do Tribunal da Relação de Guimarães, atenta a impossibilidade de recurso (ordinário) ao Supremo Tribunal de Justiça para casos em que as penas não sejam superiores a 8 anos de prisão - caso dos presentes autos em que nenhum arguido tem pena superior a 8 anos - pelo que, a fundamentação apresentada pelo Tribunal da Relação no despacho de 10.12.2020 para não declarar inconstitucional o art.º 438.° n.° 3 do C.P.P. é absolutamente inaplicável aos presentes autos.

Como se viu, o arguido não conseguiu discutir a sua causa em três ou quatro instâncias.

Na verdade, este recurso ao Tribunal Constitucional desta parte concreta do despacho proferido pelo Tribunal da Relação datado de 10.12.2020 é imperativo, e desse despacho, apenas nessa concreta parte, cabe recurso direto ao Tribunal Constitucional pelas razões legais que desde já invocaremos.

Isto é, ao contrário do que acontece num recurso ordinário, os recursos extraordinários não preveem que, quando o recurso chegue ao Supremo Tribunal de Justiça o Relator não "revisita" a questão do efeito atribuído ao recurso, por exemplo como acontece nos recursos dirigidos ao Tribunal da Relação nos termos do disposto nos art.°s 414.° n.° 3 do Código Processo Penal e al. a) do n.° 7 do art.0 417.° do Código Processo Penal.

Estatui o art.° 414.°, n.° 3 do C.P.P. o seguinte: "a decisão que admita o recurso ou que determine o efeito que lhe cabe ou o regime de subida não vincula o tribunal superior".

O art.º 417.°, n.° 7 al. a) do C.P.P. prescreve que: "o relator decide no exame preliminar se deve manter-se o efeito que foi atribuído ao recurso".

Na verdade, estas regras processuais acabadas de mencionar funcionam APENAS para os recursos ordinários porque os recursos extraordinários têm regras próprias e independentes dos restantes recursos.

No que aos recursos extraordinários respeita - como é o caso em concreto destes autos - o recurso, nos termos da lei, não tem efeito suspensivo - conforme art.0 438.° n.° 3 do Código Processo Penal que refere "o recurso para fixação de jurisprudência não tem efeito suspensivo.

Quer isto dizer que, a decisão do Tribunal da Relação de Guimarães datada de 10.12.2020 é a última decisão, o S.T.J. não apreciará mais esta questão porque a lei do Código Processo Penal não permite, nem prevê, que o Juiz Relator (no S.T.J.) reaprecie o efeito aplicado, porquanto a lei (que entendemos ser inconstitucional) ordena o efeito "não suspensivo".

A Lei, nos termos do disposto no art.0 440.° n.°s 1 e 3 do Código Processo Penal inserido no Título II, Capítulo I «Dos recursos extraordinários da fixação de jurisprudência» apenas prevê que o processo vá com vista ao Ministério Público junto do S.T.J. pelo prazo de 10 dias, e depois seja concluso ao Juiz Relator do S.T.J. por outros 10 dias para exame preliminar.

Nesse exame preliminar o relator "verifica [novamente] a questão da admissibilidade e o regime do recurso", mas nunca reanalisa o efeito do mesmo.

Logo, a decisão do Tribunal da Relação datada de 10.12.2020 na concreta parte que decidiu a questão da inconstitucionalidade é passível de recurso direto ao Tribunal Constitucional nos termos do n.° 2 do art.º 70.º da L.T.C, porquanto o S.T.J. não tem competência legal para reapreciar a questão do efeito nem a inconstitucionalidade suscitada e invocada.

Refere este n.° 2 do art.0 70.° da L.T.C, que "os recursos previstos na alínea b) e f) do número anterior apenas cabem de decisões que não admitam recurso ordinário, por a lei não o prever ou por já haverem sido esgotados todos os que no caso cabiam".

Estamos perante um despacho de 10.12.2020 que não admite recurso ordinário nem admite reclamação (art.0 405.° do C.P.P.) ao Supremo Tribunal nesta concreta parte do efeito ser ou não suspensivo.

Dúvidas não restam que, o presente recurso ao Tribunal Constitucional é admissível, está em tempo e tem efeito suspensivo, conforme art.0 78.° n.° 4 da Lei do Tribunal Constitucional que refere expressamente o seguinte: "nos restantes casos, o recurso tem efeito suspensivo e sobe nos próprios autos".

O recurso dos presentes autos engloba-se "nos restantes casos" a que faz referência o n.° 4 do art.0 78.° da L.T.C.

Consideramos que a norma do art.0 438.° n.° 3 do Código Processo Penal, ao não ter previsto efeitos de recursos diferentes mediante as causas em discussão e a posição processual de quem recorre (porque podia ser o Assistente ou o M.P. a recorrer e nenhum deles iria preso), como é o caso em que há penas de prisão efetiva e o recorrente é o próprio arguido, tal normativo é inconstitucional porque afeta diretamente direitos dos cidadãos, nomeadamente o segundo valor constitucional mais alto na Constituição, que é o direito à liberdade (logo a seguir ao direito à vida) e, ainda à certeza da decisão judicial que o condenou em pena de prisão efetiva.

Caso o recurso extraordinário de fixação de jurisprudência fosse apresentado num processo em que os arguidos fossem condenados em pena de multa ou pena suspensa na sua execução, tal recurso extraordinário ao ter efeito não suspensivo não afetaria a liberdade do cidadão.

E, chegado ao fim esse mesmo recurso, em caso de procedência e eficácia nos autos, os "prejuízos" para o arguido seriam reduzidos, uma vez que não tinha estado privado da liberdade, fosse o tempo que fosse.

No caso em concreto destes autos, em que há penas de prisão efetivas, não se pode aceitar que o Legislador não tenha previsto o efeito suspensivo, porque o art.0 29.° n.° 6 da Constituição da República prevê "os cidadãos injustamente condenados têm direito, nas condições que a lei prescrever, à revisão da sentença".

Ora, o legislador do Código Processo Penal previu essa revisão de sentença, seja por um recurso extraordinário de revisão (art.0 449.° e seguintes do C.P.P.), seja também pelos recursos extraordinários de fixação de jurisprudência (art.°s 437.° e seguintes do C.P.P.). A diferença entre os recursos de revisão e de jurisprudência é apenas uma: enquanto no recurso de revisão o condenado luta pela sua inocência, nos recursos de jurisprudência já há jurisprudência a favor do arguido recorrente que é contrária àquela que foi aplicada no acórdão que o condenou em prisão efetiva. Até no caso dos recursos de revisão – caso o condenado já esteja preso a cumprir pena, a lei prevê, no art.0 457.° n.°s 2 e 3 do Código Processo Penal, que a execução "deve ser suspensa".

Por maioria de razão, quando estamos num recurso de fixação de jurisprudência, em que a probabilidade de sucesso é de 50%, porque a jurisprudência há de decidir se a decisão que se fixa é pelo acordão fundamento ou pelo acórdão recorrido, o recurso extraordinário de fixação de jurisprudência quando o arguido recorrente está condenado em pena de prisão efetiva tem que ter efeito suspensivo.

Não podemos deixar de dizer que caso o recurso de fixação de jurisprudência seja favorável ao arguido recorrente (o que acreditamos que venha a ser), o acórdão do Tribunal da Relação que condenou o arguido em pena de prisão é ANULADO. Por esta razão não é aceitável que, primeiro se prenda o arguido, e depois se venha a dizer que afinal tinha razão.

Face ao exposto, deve o presente recurso apresentado ao Tribunal Constitucional ser admitido para apreciação e decisão da inconstitucionalidade suscitada, subir de imediato e nos próprios autos, com efeito suspensivo, aguardando a defesa o convite para alegações finais».

4. O requerimento de interposição do recurso de constitucionalidade da reclamante C. tem o seguinte teor:

«C., arguida nos autos à margem referenciados e neles melhor identificada,

Notificada do despacho judicial proferido em 10 de dezembro de 2020 que declarou "não reconhecer a inconstitucionalidade do art." 438." n.° 3 do Código Processo Penal" na interpretação normativa no sentido de não ter efeito suspensivo um recurso de fixação de jurisprudência que poderá, como se reconhece, ter eficácia nos presentes autos e decretar a ilegalidade da decisão/prisão.

Vem apresentar RECURSO ao TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, o que faz em tempo (10 dias), tem legitimidade e interesse em agir, sendo a decisão passível de recurso ao Tribunal Constitucional no que a esta parte em concreto diz respeito - art.°s 12° n.° 1 alínea b) e n.° 2 da L.T.C.

O recurso é apresentado ao abrigo da alínea b) do n.° 1 do art.º 70.º da Lei do Tribunal Constitucional (L.T.C.L a recorrente suscitou de forma adequada e antecipada a inconstitucionalidade, respeitando e cumprindo os formalismos do n.° 2 do artigo 12°, reiterando-se neste requerimento de recurso ao Tribunal Constitucional, ao abrigo do art.° 75.°-A n.°s 1 e 2, todos da L.T.C., a inconstitucionalidade suscitada, mais se indicando que a mesma foi invocada na peça processual de recurso extraordinário de revisão, mais concretamente na "2/'

Questão prévia - o efeito suspensivo" desse mesmo recurso e que aqui novamente se invoca para os devidos efeitos legais.

INCONSTITUCIONALIDADE

O art.° 438.° n.° 3 do Código Processo Penal, quando interpretado e aplicado no sentido de não se aplicar o efeito suspensivo a um recurso extraordinário de fixação de jurisprudência interposto pelo arguido recorrente sobre um Acórdão condenatório em prisão efetiva proferido pelo Tribunal da Relação que, em caso de procedência, tem eficácia nos próprios autos (art.0 445.° n.° 1 do C.P.P.) revogando esse mesmo Acórdão de condenação em prisão efetiva, a não aplicação do efeito suspensivo (ao caso em concreto de uma prisão efetiva - privativa da liberdade) é inconstitucional por violação dos princípios do estado de Direito, dignidade da pessoa humana, proteção da confiança jurídica, legalidade e direito à liberdade. ínsitos nos art.0 1.°. 2.°. 3.°. 18.°. 20.°. 27.° e 32.° da Constituição da República.

Ou, aperfeiçoando-se a invocação - pese embora tenha sido inteiramente percebida pelo Tribunal da Relação - diremos:

O art.0 438.° n.° 3 do Código Processo Penal, na interpretação segundo a qual não tem efeito suspensivo um recurso extraordinário de fixação de jurisprudência interposto por um arguido condenado em pena de prisão efetiva é inconstitucional por violação dos princípios do estado de Direito, dignidade da pessoa humana, proteção da confiança jurídica, legalidade e direito à liberdade, ínsitos nos art.0 l.°, 2.°, 3.°, 18.°, 20.°, 27.° e 32.° da Constituição da República.

A fundamentação/argumentação proferida no despacho de 10,12.2020 para se justificar a não inconstitucionalidade deste normativo legal face à extensa explicação que a arguida apresentou é uma fundamentação que não podemos aceitar.

Refere o despacho de 10.12.2020 que "a norma [do n.° 3 do art.0 438. ° do C.P.P.] não viola o direito de acesso aos tribunais, nem as garantias de defesa, uma vez que o sujeito processual já teve oportunidade vara discutir os seus argumentos jurídicos em três, eventualmente quatro, diferentes instâncias''''

Ora, no caso destes autos em concreto, nenhum dos arguidos, fossem eles quais fossem, puderam discutir os fundamentos jurídicos a não ser, APENAS E SÓ, junto do Tribunal da Relação de Guimarães, atenta a impossibilidade de recurso (ordinário) ao Supremo Tribunal de Justiça para casos em que as penas não sejam superiores a 8 anos de prisão - caso dos presentes autos em que nenhum arguido tem pena superior a 8 anos - pelo que, a fundamentação apresentada pelo Tribunal da Relação no despacho de 10.12.2020 para não declarar inconstitucional o art.0 438.° n.° 3 do C.P.P. é absolutamente inaplicável aos presentes autos.

Como se viu, a arguida não conseguiu discutir a sua causa em três ou quatro instâncias.

Na verdade, este recurso ao Tribunal Constitucional desta parte concreta do despacho proferido pelo Tribunal da Relação datado de 10.12.2020 é imperativo, e desse despacho, apenas nessa concreta parte, cabe recurso direto ao Tribunal Constitucional pelas razões legais que desde já invocaremos.

Isto é, ao contrário do que acontece num recurso ordinário, os recursos extraordinários não preveem que, quando o recurso chegue ao Supremo Tribunal de Justiça o Relator não "revisita" a questão do efeito atribuído ao recurso, por exemplo como acontece nos recursos dirigidos ao Tribunal da Relação nos termos do disposto nos art.°s 414.° n.° 3 do Código Processo Penal e al. a) do n.° 7 do art.0 417.° do Código Processo Penal. Estatui o art.0 414.°, n.° 3 do C.P.P. o seguinte: "a decisão que admita o recurso ou que determine o efeito que lhe cabe ou o regime de subida não vincula o tribunal superior''''.

O art.0 417.°, n.° 7 al. a) do C.P.P. prescreve que: "o relator decide no exame preliminar se deve manter-se o efeito que foi atribuído ao recurso".

Na verdade, estas regras processuais acabadas de mencionar funcionam APENAS para os recursos ordinários porque os recursos extraordinários têm regras próprias e independentes dos restantes recursos.

No que aos recursos extraordinários respeita - como é o caso em concreto destes autos - o recurso, nos termos da lei, não tem efeito suspensivo - conforme art.0 438.° n.° 3 do Código Processo Penal que refere "o recurso para fixação de jurisprudência não tem efeito suspensivo."

Quer isto dizer que, a decisão do Tribunal da Relação de Guimarães datada de 10.12.2020 é a última decisão, o S.T.J. não apreciará mais esta questão porque a lei do Código Processo Penal não permite, nem prevê, que o Juiz Relator (no S.T.J.) reaprecie o efeito aplicado, porquanto a lei (que entendemos ser inconstitucional) ordena o efeito "não suspensivo".

A Lei, nos termos do disposto no art.0 440.° n.°s 1 e 3 do Código Processo Penal inserido no Título II, Capítulo I «Dos recursos extraordinários da fixação de jurisprudência» apenas prevê que o processo vá com vista ao Ministério Público junto do S.T.J. pelo prazo de 10 dias, e depois seja concluso ao Juiz Relator do S.T.J. por outros 10 dias para exame preliminar.

Nesse exame preliminar o relator "verifica [novamente] a questão da admissibilidade e o regime do recurso", mas nunca reanalisa o efeito do mesmo.

Logo, a decisão do Tribunal da Relação datada de 10.12.2020 na concreta parte que decidiu a questão da inconstitucionalidade é passível de recurso direto ao Tribunal Constitucional nos termos do n.° 2 do art.0 70.º da L.T.C, porquanto o S.T.J. não tem competência legal para reapreciar a questão do efeito nem a inconstitucionalidade suscitada e invocada.

Refere este n.° 2 do art.0 70.° da L.T.C, que "os recursos previstos na alínea b) e f) do número anterior apenas cabem de decisões que não admitam recurso ordinário, por a lei não o prever ou por já haverem sido esgotados todos os que no caso cabiam".

Estamos perante um despacho de 10.12.2020 que não admite recurso ordinário nem admite reclamação (art.0 405.° do C.P.P.) ao Supremo Tribunal nesta concreta parte do efeito ser ou não suspensivo.

Dúvidas não restam que, o presente recurso ao Tribunal Constitucional é admissível, está em tempo e tem efeito suspensivo, conforme art.0 78.° n.° 4 da Lei do Tribunal Constitucional que refere expressamente o seguinte: "nos restantes casos, o recurso tem efeito suspensivo e sobe nos próprios autos".

O recurso dos presentes autos engloba-se "nos restantes casos" a que faz referência o n.° 4 do art.0 78.° da L.T.C.

Consideramos que a norma do art.0 438.° n.° 3 do Código Processo Penal, ao não ter previsto efeitos de recursos diferentes mediante as causas em discussão e a posição processual de quem recorre (porque podia ser o Assistente ou o M.P. a recorrer e nenhum deles iria preso), como é o caso em que há penas de prisão efetiva e a recorrente é a própria arguida, tal normativo é inconstitucional porque afeta diretamente direitos dos cidadãos, nomeadamente o segundo valor constitucional mais alto na Constituição, que é o direito à liberdade (logo a seguir ao direito à vida) e, ainda à certeza da decisão judicial que a condenou em pena de prisão efetiva.

Caso o recurso extraordinário de fixação de jurisprudência fosse apresentado num processo em que os arguidos fossem condenados em pena de multa ou pena suspensa na sua execução, tal recurso extraordinário ao ter efeito não suspensivo não afetaria a liberdade do cidadão.

E, chegado ao fim esse mesmo recurso, em caso de procedência e eficácia nos autos, os "prejuízos" para o arguido seriam reduzidos, uma vez que não tinha estado privado da liberdade, fosse o tempo que fosse.

No caso em concreto destes autos, em que há penas de prisão efetivas, não se pode aceitar que o Legislador não tenha previsto o efeito suspensivo, porque o art.° 29.° n.° 6 da Constituição da República prevê "os cidadãos injustamente condenados têm direito, nas condições que a lei prescrever, à revisão da sentença".

Ora, o legislador do Código Processo Penal previu essa revisão de sentença, seja por um recurso extraordinário de revisão (art.0 449.° e seguintes do C.P.P.), seja também pelos recursos extraordinários de fixação de jurisprudência (art.°s 437.° e seguintes do C.P.P.). A diferença entre os recursos de revisão e de jurisprudência é apenas uma: enquanto no recurso de revisão o condenado luta pela sua inocência, nos recursos de jurisprudência já há jurisprudência a favor do arguido recorrente que é contrária àquela que foi aplicada no acórdão que o condenou em prisão efetiva.

Até no caso dos recursos de revisão - caso o condenado já esteja preso a cumprir pena, a lei prevê, no art.0 457.° n.°s 2 e 3 do Código Processo Penal, que a execução "deve ser suspensa".

Por maioria de razão, quando estamos num recurso de fixação de jurisprudência, em que a probabilidade de sucesso é de 50%, porque a jurisprudência há de decidir se a decisão que se fixa é pelo acordão fundamento ou pelo acórdão recorrido, o recurso extraordinário de fixação de jurisprudência quando o arguido recorrente está condenado em pena de prisão efetiva tem que ter efeito suspensivo.

Não podemos deixar de dizer que caso o recurso de fixação de jurisprudência seja favorável à arguida recorrente (o que acreditamos que venha a ser), o acórdão do Tribunal da Relação que condenou a arguida em pena de prisão é ANULADO. Por esta razão não é aceitável que, primeiro se prenda a arguida, e depois se venha a dizer que afinal tinha razão.

Face ao exposto, deve o presente recurso apresentado ao Tribunal Constitucional ser admitido para apreciação e decisão da inconstitucionalidade suscitada, subir de imediato e nos próprios autos, com efeito suspensivo, aguardando a defesa o convite para alegações finais».

5. Do despacho proferido pelo Juiz Desembargador Relator, proferido em 18 de dezembro de 2020, que não admitiu os recursos de constitucionalidade, consta a seguinte fundamentação:

«Através de requerimentos com as referências eletrónicas 187154, 187155 e 187156, vieram os arguidos, respetivamente, A., B. e C., interpor recurso para o Tribunal Constitucional, ao abrigo do disposto no art. 72º, n.º 1, al. b), e n.º 2 da Lei Orgânica desse Tribunal, relativamente ao despacho que, subsequentemente à admissão do recurso para fixação de jurisprudência por eles interposto e à fixação de "efeito não suspensivo", considerou não se verificar a invocada inconstitucionalidade do art. 438º, n.º 3, do Código de Processo Penal, o qual dispõe que "[o] recurso para fixação de jurisprudência não tem efeito suspensivo".

Porém, salvo melhor opinião, cremos que tais recursos para o Tribunal Constitucional não devem ser admitidos, pelas razões que passamos a expor.

Como decorre do mencionado art. 72º, n.º 2, o recurso para o Tribunal Constitucional pressupõe que a decisão se encontre "estabilizada", isto é, que não possa vir a ser alterada em recurso ordinário, a este se equiparando as reclamações para os presidentes dos tribunais superiores, em caso de não admissão ou de retenção do recurso, bem como as reclamações dos despachos dos juízes relatores para a conferência.

A situação vertente apresenta a especificidade de os recursos para o Tribunal Constitucional incidirem sobre a inconstitucionalidade da norma que determina que o recurso para fixação de jurisprudência tem "efeito não suspensivo".

Ao invés do que sustentam os recorrentes, esse efeito do recurso não se encontra definitivamente fixado, na medida em que, por via da aplicação subsidiária (cf. art. 448º do Código de Processo Penal) do disposto no art. 414º, n.º 3, do mesmo código, a decisão que determine o efeito do recurso não vincula o tribunal superior, podendo, pois, o Supremo Tribunal de Justiça alterar o efeito fixado por esta Relação ao recurso para fixação de jurisprudência.

Nos termos e pelos fundamentos expostos, por não serem legalmente admissíveis, não se admitem os recursos interpostos pelos arguidos A., B. e C. para o Tribunal Constitucional.

Notifique».

6. Na reclamação do despacho de não admissão do recurso, apresentada nos termos do n.º 4 do artigo 76.º da LTC, foram invocados os seguintes fundamentos:

«A., B. E C., arguidos nos autos à margem referenciados e aí melhor identificados,

Notificados do despacho de não admissão do recurso ao Tribunal Constitucional datado de 15.12.2020, vêm apresentar, em 10 dias, a competente RECLAMAÇÃO À CONFERÊNCIA JUNTO DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, ao abrigo do disposto no art.0 77.° n.° 1 e, ainda, n.° 3 do artigo 78.°-A da Lei do Tribunal Constitucional (L.T.C.), apresentando, para o efeito, os seguintes fundamentos:

INTRODUÇÃO

No despacho de 10.12.2020 proferido pelo Tribunal da Relação de Guimarães, despacho do qual os arguidos recorreram para o Tribunal Constitucional, foi dito, para o que aqui importa, o seguinte:"Admite-se o presente recurso para fixação de jurisprudência, interposto pelos arguidos A., C. e B., a subir imediatamente, para o Supremo Tribunal de Justiça e sem efeito suspensivo (art. ° 438. ° n.º 3, do Código de Processo Penal).

Não se reconhece a inconstitucionalidade do art0 438.", n.0 3, do Código de Processo Penal, invocada pelos recorrentes, porquanto, como refere Paulo Pinto de Albuquerque (in Comentário do Código de Processo Penal, 3a edição atualizada, Universidade Católica Editora, pág. 1173), «(...) apesar de o recurso poder ter eficácia no processo em que foi interposto e, por essa via, poder determinar a ilegalidade da prisão sofrida pelo arguido condenado, (...) [a] norma não viola o direito de acesso aos tribunais, nem as garantias de defesa, uma vez que o sujeito processual já teve oportunidade para discutir os seus argumentos jurídicos em três, eventualmente quatro, diferentes instâncias». Notifique. "

Ou seja, o recurso foi admitido e a subir imediatamente, com efeito não suspensivo (são três questões decididas nesse despacho, a saber: a) a admissibilidade; b) o regime de subida; c) a questão do efeito.

Além disto, é importante ler-se e ter-se em devida conta o que o mesmo Tribunal da Relação e pela "mão" do mesmo Juiz Desembargador disse, em 13.11.2020, sobre esta mesma matéria e o que decidiu, que sumariamente transcrevemos (despacho que por questões de lealdade e verdade processual, anexamos nesta reclamação, para os devidos efeitos):

"Como igualmente foi referido nesse despacho, a tal não obsta a circunstância de ambos os arguidos terem interposto três recursos de fixação de jurisprudência e de decisão proferida contra jurisprudência fixada (apensos H, J e I), atento o facto de tais recursos não terem efeito suspensivo (cf. art. 438°, n, ° 3, do Código de Processo Penal). Por fim, o facto de a decisão poder vir a ser alterada ou anulada em consequência de decisão a proferir no âmbito dos recursos interpostos por outros arguidos do acórdão desta Relação, não deve funcionar, em abstrato, como condição impeditiva da atribuição do referido efeito de trânsito em julgado parcial em relação aos coarguidos que não interpuseram recurso, antes se ter conformado com a decisão, ou que, tendo interposto recurso, viram já definida a sua situação, devendo antes funcionar como "uma verdadeira condição resolutiva do caso julgado parcial" que não prejudica a sua formação e a exequibilidade da decisão desde o respetivo trânsito.

Nos termos e pelos fundamentos expostos, deferindo o requerido pelo Exmo. Procurador-Geral Adjunto, determina-se o cumprimento do trânsito em julgado parcial do acórdão condenatório proferido nos autos relativamente aos arguidos (3) A. e (13) B.. Notifique e, oportunamente, proceda-se à emissão da pertinente certidão do trânsito (contendo o acórdão da primeira instância, os acórdãos da Relação de 30-09-2019 e de 13-01-2020, o requerimento de trânsito em julgado parcial apresentado pelo Exmo. Procurador-Geral Adjunto e o presente despacho) e envie-se a mesma à primeira instância com vista à implementação da execução da decisão.

Pese embora os arguidos defendam e requeiram que tal remessa não tenha lugar antes de estar estabilizada a sua eventual reação ao despacho que vier a ser proferido sobre a fixação do efeito aos referidos recursos de fixação de jurisprudência e de decisão proferida contra jurisprudência fixada e, caso lhes seja fixado efeito não suspensivo, sobre a inconstitucionalidade do art. 438º. n.0 3, do Código de Processo Penal por eles invocada nos requerimentos de interposição desses recursos, o certo é que tal pretensão carece de fundamento legal, por inexistir norma ou princípio jurídico que impeça a execução de uma decisão transitada em julgado. Acresce que as questões suscitadas pelos arguidos relativamente ao efeito suspensivo do recurso e à inconstitucionalidade do art. 438°. n.° 3. do Código de Processo Penal, deverão ser apreciadas aquando do despacho de admissão dos recursos, o que será feito brevemente, e não neste momento e sede.

Assim, oportunamente, abra-se conclusão nos recursos extraordinários para fixação de jurisprudência e de decisão proferida contra jurisprudência fixada, interpostos pelos arguidos relativamente aos quais já foi determinado o trânsito em julgado do acórdão proferido por esta Relação. "

Posto isto,

1 -Entendeu o Tribunal da Relação que a norma do art.0 438.° n.° 3 do Código Processo Penal não é inconstitucional.

2 - Tal normativo diz o seguinte: "o recurso para fixação de jurisprudência não tem efeito suspensivo."

3- Uma vez que o Tribunal da Relação admitiu o recurso de fixação de jurisprudência dirigido ao S.T.J, e nesse despacho de admissão decidiu que o recurso em causa não tinha efeito suspensivo e declarou constitucional tal normativo legal, foi apresentado, como não podia deixar de ser, recurso direto ao Tribunal Constitucional sobre a concreta parte da constitucionalidade o art.0 438.° n.° 3 do C.P.P..

4 - Diz, agora, o despacho do Tribunal da Relação que não admite o recurso ao Tribunal Constitucional que, "esse efeito do recurso não se encontra definitivamente fixado, na medida em que, por via da aplicação subsidiária (cf Art.º 448.º do Código Processo Penal) do disposto no art.0 414.0 n.° 3 do mesmo código, a decisão que determine o efeito do recurso não vincula o tribunal superior, podendo pois o Supremo Tribunal de Justiça alterar o efeito fixado por esta Relação ao recurso de fixação de jurisprudência."

5 - Sucede que, este entendimento do Tribunal da Relação é contrário à lei, porquanto o regime de recursos extraordinários de fixação de jurisprudência prevê expressamente o efeito não suspensivo do recurso de fixação de jurisprudência e o Supremo Tribunal de Justiça, nos termos do art.0 440.° n.° 3 do C.P.P., apenas verifica a admissibilidade e o regime do recurso, MAS NUNCA O SEU EFEITO! Ou seja, sobre o efeito ser devolutivo ou suspensivo, o S.T.J. está impedido de se pronunciar.

6 - Assim, o que o Tribunal da Relação afirma acerca de o S.T.J. poder vir a alterar [de não suspensivo para efeito suspensivo] por aplicação subsidiária não corresponde à verdade porquanto a aplicação subsidiária seria para todos os casos de recursos ordinários à exceção deste que é Extraordinário, uma vez que aqui existe, especificamente, uma norma que diz expressamente "não tem efeito suspensivo".

7- Além disso, não deixa de ser estranho - tendo em conta as várias vezes que o Tribunal da Relação já tinha "adiantado" a sua posição sobre esta matéria dos "efeitos" - que o mesmo Tribunal da Relação já tenha dito que o recurso extraordinário de fixação de jurisprudência não tem efeito suspensivo e com base nisso até emitiu certidões do trânsito em julgado das decisões condenatórias e enviou-as com urgência à Primeira Instância com a menção expressa para serem implementadas as execuções das penas de prisão efetivas aplicadas, conforme melhor se transcreveu na Introdução desta reclamação

8 - Ora, esta decisão de 15.12.2020 de se não admitir o recurso dirigido ao Tribunal Constitucional alegando que o S.T.J. pode vir a alterar o efeito do recurso para efeito suspensivo, sempre se dirá que se assim fosse [que não o é], o Tribunal da Relação não teria mandado prender os arguidos, e não ordenava à Primeira Instância, como ordenou, que fossem executadas as penas de prisão aplicadas, ou seja, que fossem emitidos os mandados de detenção a cada um destes arguidos de forma imediata.

9 - Por aqui se vê que o despacho de não admissão de recurso proferido em 15.12.2020 é antagónico e não tem razão de ser, uma vez que o Tribunal da Relação sabe que, por um lado o S.T.J. não se pode pronunciar sobre o efeito do recurso e por outro existe norma expressa do Código Processo Penal que refere taxativamente que o recurso não tem efeito suspensivo.

10 - Como tal, o recurso apresentado tempestivamente pelos arguidos ao Tribunal Constitucional devia ter sido admitido porque os mesmos suscitaram de forma adequada e tempestiva a inconstitucionalidade em causa, o Tribunal da Relação teve oportunidade de a apreciar e decidir - como decidiu - cabendo ao Tribunal Constitucional apreciar a interpretação normativa do art.0 438.° n.° 3 do C.P.P. nos moldes apresentados e suscitados pela defesa, o que se invoca e requer.

11- A presente reclamação visa revogar/inverter o despacho de não admissão de recurso proferido pelo Tribunal da Relação de Guimarães datado de 15.12.2020, devendo ser proferida uma decisão por parte do Tribunal Constitucional, ao abrigo do n.° 4 do art.0 77.° da L.T.C, que revogue o despacho de não admissão e admita o mesmo recurso, ordenando-se a apreciação do mesmo, o que se invoca e requer atendendo ao teor do normativo do art.0 438.° n.° 3 do C.P.P.

12- Consideramos, assim, que a decisão proferida pelo Tribunal da Relação da qual os arguidos apresentaram recurso ao Tribunal Constitucional é uma decisão definitiva e estabilizada (quanto ao efeito não suspensivo por via da norma do art.0 438.° n.° 3 do C.P.P.) e ao estar estabilizada, como se disse, porquanto o S.T.J. não pode, de maneira nenhuma aos olhos da lei, alterar o seu efeito, considerando-se que a argumentação vertida no despacho de 15.12.2020 ao ter dito que, nos termos do "art. 72°, n.° 2, o recurso para o Tribunal Constitucional pressupõe que a decisão se encontre "estabilizada", isto é, que não possa vir a ser alterada em recurso ordinário, a este se equiparando as reclamações para os presidentes dos tribunais superiores, em caso de não admissão ou de retenção do recurso, bem como as reclamações dos despachos dos juízes relatores para a conferência" é uma argumentação contra a lei e que não merece qualquer acolhimento nem aceitação.

13- Ademais, sempre diremos, em reforço do invocado, que do despacho que não aplique efeito suspensivo não cabe reclamação ao Tribunal Superior nos termos do previsto no art.° 405.° n.° 1 do C.P.P..

14- O que diz o art.° 405.° n.° 1 do C.P.P. é que [apenas] cabe reclamação "do despacho que não admitir ou que retiver o recurso".

15- Como vimos, o recurso foi admitido e não foi retido, tanto assim é que até já se encontra no S.T.J. porque o regime de subida foi imediato (casos há em que o recurso tem regime de subida a final).

16- A única questão em causa, e que os arguidos suscitaram desde logo na interposição do recurso, é a questão do efeito do mesmo [recurso], face ao normativo do art.0 438.° n.° 3 do C.P.P.

17- Fácil é de ver, ressalvado o devido respeito, que quanto ao efeito, a decisão do Tribunal da Relação é definitiva e passível de recurso direto ao Tribunal Constitucional, o que se fez.

Face a o todo o exposto, deve a presente RECLAMAÇÃO SER PROCEDENTE. revogando-se o despacho de não admissão de recurso proferido pelo Tribunal da Relação de Guimarães datado de 15.12.2020, proferindo-se uma decisão no Tribunal Constitucional que admita os recursos interpostos pelos arguidos A., B. E C. face aos fundamentos atrás citados e invocados, sem prejuízo de outros detectáveis oficiosamente pelo Tribunal Constitucional, mais se devendo comunicar, à posteriori, junto do Supremo Tribunal de Justiça, 3.a Secção do S.T.J., aos autos de recurso 1420/11.0T3AVR.G1-H.SI essa mesma decisão (do Tribunal Constitucional), aguardando a defesa o convite para alegações.

Junta: um documento (despacho judicial de 13.11.2020 do Tribunal da Relação de Guimarães)».

7. Com vista nos autos, o Digno Magistrado do Ministério Público pronunciou-se no sentido do indeferimento da reclamação, tendo-o feito nos seguintes termos:

«1. Nos presentes autos, por despacho, de 10 de dezembro de 2020, do Ilustre Desembargador Relator do Tribunal da Relação de Guimarães (cfr. fls. 13 dos autos), admitiu-se o recurso para fixação de jurisprudência interposto pelos arguidos A., C. e B., a subir imediatamente, para o Supremo Tribunal de Justiça e sem efeito suspensivo (nos termos do art. 438º, nº 3 do Código de Processo Penal).

2. Determinou-se, por outro lado, no mesmo despacho:

“Não se reconhece a inconstitucionalidade do art. 438º, nº 3, do Código de Processo Penal, invocada pelos recorrentes, porquanto, como refere Paulo Pinto de Albuquerque (in Comentário do Código de Processo Penal, 3ª edição atualizada, Universidade Católica Editor, pág. 1173), «(…) apesar de o recurso poder ter eficácia no processo em que foi interposto e, por essa via, poder determinar a ilegalidade da prisão sofrida pelo arguido condenado, (…) [a] norma não viola o direito de acesso aos tribunais, nem as garantias de defesa, uma vez que o sujeito processual já teve oportunidade para discutir os seus argumentos jurídicos em três, eventualmente quatro, diferentes instâncias».

Notifique.”

3. Deste despacho foram, porém, interpostos recursos, em 13 de dezembro de 2020, para o Tribunal Constitucional, por parte dos arguidos A. (cfr. fls. 18-21 dos autos), B. (cfr. fls. 22-25 dos autos) e C. (cfr. fls. 26-20 dos autos).

4. Em tais recursos foi suscitada a inconstitucionalidade do art. 438º, nº 3, do Código de Processo Penal, «quando interpretado e aplicado no sentido de não se aplicar o efeito suspensivo a um recurso extraordinário de fixação de jurisprudência interposto pelo arguido recorrente sobre um Acórdão condenatório em prisão efetiva proferido pelo Tribunal da Relação que, em caso de procedência, tem eficácia nos próprios autos (art. 445º nº 1 do C.P.P.) revogando esse mesmo Acórdão de condenação em prisão efetiva, a não aplicação do efeito suspensivo (ao caso em concreto de uma prisão efetiva – privativa da liberdade) é inconstitucional por violação dos princípios do estado de Direito, dignidade da pessoa humana, proteção da confiança jurídica, legalidade e direito à liberdade, ínsitos nos arts. 1º, 2º, 3º, 18º, 20º, 27º e 32º da Constituição da República Portuguesa.”

5. O Ilustre Desembargador Relator do Tribunal da Relação de Guimarães, porém, por despacho de 18 de dezembro de 2020 (cfr. fls. 30 dos autos), não admitiu os recursos, com base na seguinte fundamentação:

“Porém, salvo melhor opinião, cremos que tais recursos para o Tribunal Constitucional não devem ser admitidos, pelas razões que passamos a expor.

Como decorre do mencionado art. 72º, nº 2, o recurso para o Tribunal Constitucional pressupõe que a decisão se encontre “estabilizada”, isto é, que não possa vir a ser alterada em recurso ordinário, a este se equiparando as reclamações para os presidentes dos tribunais superiores em caso de não admissão ou de retenção do recurso, bem como as reclamações dos despachos dos juízes relatores para a conferência.

A situação vertente apresenta a especificidade de os recursos para o Tribunal Constitucional incidirem sobre a inconstitucionalidade da norma que determina que o recurso para fixação de jurisprudência tem “efeito não suspensivo”.

Ao invés do que sustentam os recorrentes, esse efeito do recurso não se encontra definitivamente fixado, na medida em que, por via da aplicação subsidiária (cf. art. 448º do Código de Processo Penal) do disposto no art. 414º, nº 3, do mesmo código, a decisão que determine o efeito do recurso não vincula o tribunal superior, podendo, pois, o Supremo Tribunal de Justiça alterar o efeito fixado por esta Relação ao recurso para fixação de jurisprudência.

Nos termos e pelos fundamentos expostos, por não serem legalmente admissíveis, não se admitem os recursos interpostos pelos arguidos A., B. e C. para o Tribunal Constitucional.”

6. É deste despacho que vem suscitada a presente reclamação por não admissão de recurso (cfr. fls. 3-6 dos autos).

7. Ora, julga-se que não assiste razão aos ora reclamantes, mas sim ao Ilustre Desembargador Relator do Tribunal da Relação de Guimarães, pelas razões por ele invocadas.

Encontram-se, com efeito, pendentes recursos junto do Supremo Tribunal de Justiça para fixação de jurisprudência, pelo que a situação dos autos não se encontra estabilizada em relação aos diversos arguidos.

8. Por outro lado, como referido pelos próprios reclamantes, a razão pela qual se determinou o cumprimento do trânsito em julgado parcial do acórdão condenatório, relativamente a 2 dos arguidos, foi tendo em conta a seguinte circunstância (cfr. fls. 3 verso e 4 frente dos autos):

“Como igualmente foi referido nesse despacho, a tal não obsta a circunstância de ambos os arguidos terem interposto três recursos de fixação de jurisprudência e de decisão proferida contra jurisprudência fixada (apensos H, J e I) atento o facto de tais recursos não terem efeito suspensivo (cfr. art. 438º, nº 3, do Código de Processo Penal). Por fim, o facto de a decisão poder vir a ser alterada ou anulada em consequência de decisão a proferir no âmbito dos recursos interpostos por outros arguidos do acórdão desta Relação, não deve funcionar, em abstrato, como condição impeditiva da atribuição do referido efeito de trânsito em julgado parcial em relação aos coarguidos que não interpuseram recurso, antes se ter[ão] conformado com a decisão, ou que, tendo interposto recurso, viram já definida a sua situação, devendo antes funcionar como “uma verdadeira condição resolutiva do caso julgado parcial” que não prejudica a sua formação e a exequibilidade da decisão desde o respetivo trânsito.”

9. E, mais adiante, os ora reclamantes citam novamente o Ilustre Desembargador que não admitiu o respetivo recurso de constitucionalidade, e em que este afirma:

“Pese embora os arguidos defendam e requeiram que tal remessa não tenha lugar antes de estar estabilizada a sua eventual reação ao despacho que vier a ser proferido sobre a fixação do efeito aos referidos recursos de fixação de jurisprudência e de decisão proferida contra jurisprudência fixada e, caso lhes seja fixado efeito não suspensivo, sobre a inconstitucionalidade do art. 438º, nº 3, do Código de Processo Penal por eles invocada nos requerimentos de interposição desses recursos, o certo é que tal pretensão carece de fundamento legal, por inexistir norma ou princípio jurídico que impeça a execução de uma decisão transitada em julgado. Acresce que as questões suscitadas pelos arguidos relativamente ao efeito suspensivo do recurso e à inconstitucionalidade do art. 438º, nº 3, do Código de Processo Penal, deverão ser apreciadas aquando do despacho de admissão dos recursos, o que será feito brevemente, e não neste momento e sede.”

10. Temos, pois, que o Ilustre Desembargador Relator, do Tribunal da Relação de Guimarães, não admitiu os recursos interpostos pelos arguidos, não só por falta de fundamento legal que impedisse a execução de uma decisão condenatória transitada em julgado, como também por considerar que o art. 438º, nº 3 do Código de Processo Penal não era inconstitucional, não se encontrando, por outro lado, estabilizada a situação dos recorrentes, dado o facto de o Supremo Tribunal de Justiça poder, se assim o entendesse, alterar o efeito do recurso ou proferir decisão diversa da decisão condenatória recorrida.

Existe, pois, mais do que um fundamento para a decisão proferida, pelo mesmo Desembargador Relator, de não admissão do recurso de constitucionalidade.

11. Crê-se que assiste, pois, razão ao Ilustre Desembargador Relator do Tribunal da Relação de Guimarães para a não admissão do recurso de constitucionalidade interposto pelos arguidos.

Por um lado, o art. 438º, nº 3, do Código de Processo Penal é claro ao definir o regime de subida dos acórdãos para fixação de jurisprudência, estabelecendo que tais recursos não têm efeito suspensivo.

A razão é simples: o referido recurso não pretende assegurar propriamente as garantias de defesa de eventuais arguidos, mas tem como objetivo primordial a uniformização de jurisprudência.

12. Por outro lado, a interposição do recurso de uniformização de jurisprudência pressupõe que o acórdão recorrido tenha transitado em julgado, bem como o mesmo tenha acontecido em relação ao acórdão fundamento. O que reforça o argumento do Ilustre Desembargador relator sobre o trânsito parcial do acórdão condenatório.

13. Por último, no âmbito do Supremo Tribunal de Justiça, nos termos do art. 440º, nº 3 do Código de Processo Penal: “no exame preliminar o relator verifica a admissibilidade e o regime do recurso e a existência de oposição entre os julgados”.

E o art. 414º, nº3, do mesmo Código, parece permitir ao mesmo relator alterar, se assim o entender, o efeito do recurso.

14. Resta, pois, concluir que a presente reclamação por não admissão de recurso não deverá merecer provimento por parte deste Tribunal Constitucional».

Cumpre apreciar e decidir.

II – Fundamentação

8. Competindo ao tribunal que tiver proferido a decisão recorrida apreciar, nos termos prescritos no n.º 1 do artigo 76.º da LTC, a admissão do recurso para o Tribunal Constitucional, decorre do n.º 2 do referido artigo que o correspondente requerimento de interposição deverá ser indeferido sempre que: i) não satisfaça os requisitos do artigo 75.º-A da aludida lei, mesmo após o suprimento previsto no seu n.º 5; ii) a decisão não admita o recurso pretendido interpor; iii) o recurso haja sido interposto fora do prazo; iv) o requerente careça de legitimidade; ou iv) o recurso for manifestamente infundado, quando apresentado ao abrigo do disposto nas alíneas b) e/ou f) do n.º 1 do artigo 70.º do referido diploma legal.

Do despacho que indefira o requerimento de interposição do recurso - decorre, por seu turno, do n.º 4 do artigo 76.º da LTC - cabe reclamação para o Tribunal Constitucional, a qual só deverá ser deferida quando dela resulte uma indevida preterição do direito à reapreciação da questão de constitucionalidade que integra o objeto do recurso.

9. No âmbito dos presentes autos, os ora reclamantes interpuseram recurso de constitucionalidade do despacho proferido pelo Juiz Relator do Tribunal da Relação de Guimarães em 10 de dezembro de 2020, que, por aplicação do n.º 3 do artigo 438.º do Código de Processo Penal (doravante, «CPP»), admitiu sem efeito suspensivo o recurso para uniformização de jurisprudência que por aqueles foi interposto.

Os recursos de constitucionalidade fundam-se na alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, nos termos da qual cabe recurso para o Tribunal Constitucional «das decisões dos tribunais (…) que apliquem norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo», e, conforme se lê na decisão reclamada, não foram admitidos por se ter considerado que a decisão recorrida não revestia carácter definitivo. Mais concretamente ainda, entendeu-se que, por força do disposto no artigo 414.º, n.º 3, do CPC, aplicável ex vi do artigo 448.º do mesmo Código, a decisão que atribui efeito não suspensivo ao recurso para uniformização de jurisprudência não vincula o Supremo Tribunal de Justiça e, na medida em que pode ser por este alterada, não reveste carácter definitivo conforme pressuposto pelo n.º 2 do artigo 70.º da LTC.

10. De acordo com n.º 2 do artigo 70.º da LTC, os recursos de constitucionalidade interpostos ao abrigo da alínea b) do respetivo n.º 1 apenas cabem de «decisões que não admitam recurso ordinário, por a lei o não prever ou por já haverem sido esgotados todos os que no caso cabiam, salvo os destinados a uniformização de jurisprudência».

Conforme reiteradamente afirmado na jurisprudência deste Tribunal, a exigência de exaustão dos recursos ordinários associa a sua razão de ser à natureza hierarquizada do sistema judiciário e à possibilidade de reação facultada no interior de cada ordem jurisdicional, com a mesma se tendo pretendido assegurar que o Tribunal Constitucional seja somente chamado a reapreciar, no âmbito da fiscalização concreta, «as questões de constitucionalidade abordadas em decisões judiciais que constituam a última palavra dentro da ordem judiciária a que pertence o tribunal que proferiu a decisão recorrida» (cf. Acórdão n.º 489/2015).

Desta forma, a pré-decisão do juiz a quo sobre a admissibilidade de um recurso interposto, ao não vincular o tribunal ad quem, que pode livremente modificá-la, não faculta ao recorrente o acesso imediato à jurisdição constitucional, o mesmo se verificando quanto à parte da decisão do juiz a quo que fixa o efeito do recurso admitido (cf. Acórdãos n.º 240/1994, 283/2002 e 295/2009).

Sobre a «decisão de fixação do efeito de recurso no tribunal recorrido», ainda que no âmbito do processo civil, escreveu-se no Acórdão n.º 295/2009 o seguinte:

«Ora, este despacho tem um cariz provisório e precário, uma vez que não vincula o tribunal superior, conforme resulta do disposto no artigo 687.º, n.º 4, do C.P.C.: “a decisão que admita o recurso, fixe a sua espécie ou determine o efeito que lhe compete não vincula o tribunal superior, e as partes só a podem impugnar nas suas alegações”.

Destinando-se essa decisão a ser substituída por outra proferida pelo tri­bunal superior, esta de cariz definitivo, não há qualquer utilidade no conhecimento pelo Tribunal Constitucional do recurso dela interposto ou dos seus incidentes pós-decisórios.

Na verdade, considerando a natureza instrumental do recurso constitu­cional, aferida pela suscetibilidade de repercussão útil no processo concreto de que emerge, não deve ser admitido o recurso para o Tribunal Constitucional interposto de decisões com o referido cariz provisório e precário.»

É esta, justamente, a hipótese que se verifica no caso presente.

11. Admitido o recurso para uniformização de jurisprudência e remetidos os autos ao Supremo Tribunal de Justiça, o processo é aí concluso ao relator que, no âmbito do exame preliminar previsto no artigo 440.º do CPP, verifica a admissibilidade e o regime do recurso e a existência de oposição entre os julgados. (n.º 3). O resultado dessa verificação é depois submetido à conferência, como projeto de acórdão (n.º 4), que, uma vez aprovado, se converterá na última palavra na ordem dos tribunais comuns sobre a admissibilidade e o efeito do recurso para uniformização de jurisprudência.

Tem, assim, razão o Tribunal reclamado quando conclui que a decisão quanto ao efeito do recurso interposto pelos ora reclamantes - e, mais do que isso, quanto à sua própria admissibilidade -, não se mostra ainda consolidada no processo de modo a poder constituir objeto de recurso para este Tribunal. Se a própria admissibilidade do recurso para uniformização de jurisprudência só será definitivamente decidida no Supremo Tribunal de Justiça, através de acórdão a proferir pela conferência, o despacho que, no Tribunal da Relação, o admite e lhe fixa efeito não suspensivo tem um carácter necessariamente provisório e precário, não podendo constituir por essa razão objeto formal de um recurso de constitucionalidade.

A reclamação deverá ser, pois, integralmente desatendida.

III – Decisão

Em face do exposto, decide-se indeferir a presente reclamação.

Custas devidas pelos reclamantes, fixando-se a taxa de justiça em 20 UC´s, nos termos do n.º 2 do artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro, ponderados os critérios fixados no respetivo artigo 9.º.

Lisboa, 19 de março de 2021 - Joana Fernandes Costa - Gonçalo Almeida Ribeiro - João Pedro Caupers