12/2021 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 111/2021

Processo n.º 12/2021

3ª Secção

Relator: Conselheira Joana Fernandes Costa

Acordam, em conferência, na 3.ª Secção do Tribunal Constitucional

I – Relatório

1. Nos presentes autos, vindos do Tribunal da Relação do Porto, em que é reclamante A. e reclamado o Ministério Público, foi apresentada reclamação para o Tribunal Constitucional, ao abrigo do n.º 4 do artigo 76.º da Lei do Tribunal Constitucional (doravante, «LTC»), ainda que sob invocação de regime diverso, da decisão prolatada, em 24 de novembro de 2020, pelo Juiz Desembargador Relator, que não admitiu o recurso de constitucionalidade interposto do acórdão prolatado por aquele Tribunal em 14 de outubro de 2020, aresto que, entre o mais, julgou improcedentes as impugnações da decisão da matéria de facto e negou provimento ao recurso da decisão final interposto pelo ora reclamante, confirmando, assim, a sua condenação pela prática de um crime de furto qualificado e de um crime de roubo agravado, na pena única de 5 anos e 4 meses de prisão.

2. O requerimento de interposição do recurso de constitucionalidade tem o seguinte teor:

«A. , Arguido nos epigrafados autos, e ali já com os devidos sinais, notificado do Acórdão proferido a 14/10/2020, por esta Relação do Porto , a qual manteve a decisão proferida pela 1 ª Instância , e não se conformando com tal Acórdão, e dado que suscitou questões de inconstitucionalidade no ser recurso , vem nos termos e para os efeitos dos art.º 280 da C.R.P , art.ºs 70 n º 1 alíneas b ) f ) n º 2 , 72 n º 1 e 2 , 75 e 75- A todos da Lei 28/82 de 15/11 INTERPOR RECURSO, com pedido de Apoio Judiciário , o qual tem efeito suspensivo e com subida nos próprios autos , juntando para tanto:

REQUERIMENTO DE INTERPOSIÇÃO DO RECURSO PARA O TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

DOS CONSIDERANDOS

Ao arguido A. foi-lhes aplicada em cúmulo jurídico a pena única de 5 anos e 4 meses de prisão efetiva, por alegadamente ter incorrido na prática, de um crime de furto qualificado, p. e p. pelas disposições conjugadas dos art.º 203 e 204 n º alíneas e), f) e g) todos do Cód. Penal e um crime de roubo agravado , p. e p. pelas disposições conjugadas dos art.ºs 210 n º 1 e n º 2 alínea b) por referência ao art.º 204 n º 2 alíneas f ) e g ) todos do Cód. Penal , ainda que seja referida que na aplicação concreta da pena o Tribunal tivesse em consideração a ausência de antecedentes criminais e a situação social e profissional do Arguido. Acontece que,

não se tendo o Arguido conformado com aquela, aliás, douta, decisão, dela interpôs o competente recurso, no qual alegou e demonstrou a existência de vícios na prolação da mesma, e sobretudo, alegou e demonstrou que a sua pena foi demasiado excessiva. Acontece que,

este Tribunal da Relação do Porto, proferiu Acórdão a considerar improcedente o recurso interposto pelo Arguido, o qual não se conformando com tal decisão, vem dela interpor o presente recurso, já que, nas suas Alegações e Motivações de recurso interposto para a Relação do Porto invoca a existência de ilegalidades e inconstitucionalidades.

Posto isto,

1. reque-se a inconstitucionalidade do artigo 127.º do CPP, quando interpretado no sentido de que a livre apreciação da prova dispensa o cumprimento do previsto no art.º 187 n º 7, e não configura nulidade prevista no art.º 122 do C.P.P, quando identificação do Arguido para o processo em que foi condenado tenha sido obtido mediante interceções telefónicas de outro processo, que não tem relação com o processo em julgamento, porquanto viola os artigos 32.º e 34 da CRP.

Pois, há que analisar o relevo criminal ou o valor (direto ou indireto) dos factos que constam das transcrições das escutas, pois, é certo que na generalidade dos casos, as escutas apenas demonstram o contacto telefónico e o teor deste, não podendo isoladamente comprovar o facto ilícito, constituindo apenas um elemento indiciário da sua realização, que deverá ser conjugado com outros elementos probatórios.

Na verdade, ouvido o depoimento da inspetora B. verifica-se que esta relata factos que não visualizou presencialmente, mas, que tomou conhecimento das transcrições de escutas, as quais obtidas na investigação de outro processo e para visualização das imagens, em que esta diz que pelas características físicas parece ser o Arguido. Porquanto,

atente-se e salienta-se que a Inspetora B., que dirigiu a investigação, no que ao Arguido A. diz respeito nada presenciou diretamente do que resulta provada nos pontos 18 a 23 da matéria do facto provado, sendo que, como ela referiu e está gravado, chegou à identificação deste Arguido pelas interceções telefónicas do Proc. n º 915/13.6JAPRT, constituído o Anexo A, no qual era investigado o Arguido C..

caberia ao Tribunal em respeito pelo art.º 127 do C.P.P. e do princípio in dúbio pro reo valorar que a identificação do Arguido foi obtida em interceção de outro processo, e não por uma identificação presencial de quem dirigia a investigação. A verdade é que,

Quando estão em causa conhecimentos obtidos noutro processo de forma acidental, porque extravasam o objeto da investigação e podem dar origem a outra investigação criminal, sobre diferente factualidade, a lei impõe que se proceda a um novo controlo judicial, para além do inicialmente efetuado no processo de origem do meio de prova.

Assim, o juiz que recebe a escuta terá que declarar nos autos quais as razões concretas que o levam a concluir pela admissibilidade do meio de prova, e tal não se limitará certamente, a uma mera reprodução do texto legal.

Ora, tal não se verifica nos autos, já que no Acórdão em crise nada é dito a este respeito, o que conduz à nulidade do acórdão proferido, já que paralelamente se verifica a ausência de qualquer outro meio de prova que permita sustentar a condenação do recorrente, pelo que deverá o mesmo ser absolvido da prática dos ilícitos pelos quais foi acusado e condenado, tendo ocorrido a violação dos art. ºs 122° e 187.º, n.º 7 todos do Cód. Proc. Penal e art. ºs 32° e 34° da CRP.

2. requer-se a inconstitucionalidade dos art.º 188 n º 1 e 3 e 167 n º 1 ambos do C.P.P quando são interpretados no sentido de que as gravações obtidas num âmbito extra- processual, por particulares, e não intra processual, são consideradas válidas, ainda que obtidas sem consentimento do Arguido, em local público e com violação do seu direito à imagem, porquanto viola os art.º 17, 26 e 32 todos da C.R.P.

E sendo consabido que o direito processual penal é direito constitucional aplicado, sempre que no decurso do processo penal se verifique uma intromissão nos direitos fundamentais do Arguido, tem de ocorrer minuciosa regulamentação legal que não pode eliminar o núcleo do direito afetado (núcleo essencial). Assim,

descendo ao caso em apreço verifica-se que ocorreu uma intromissão quer nas conversas tidas entre o Arguido A. com o Arguido C. no proc. n º 915/13.6JAPRT, bem como, a intromissão na esfera particular deste ao ser filmado a sair da D..

Desta relação entre direito processual penal e direito constitucional decorre o princípio da proibição de provas obtidas com restrição de direitos fundamentais, consagrado nos artigos 32º, n.º 8, e 34º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa, e que foi transposto para o artigo 126º do Código de Processo Penal. Por sua vez,

ainda que as normas dos artigos 187º as 190º do Código de Processo Penal configurem uma exceção consentida pelo n.º 4 do artigo 34º da Constituição da República Portuguesa, o certo é que, para ocorrer tais exceções é necessária existir uma na articulação dos direitos fundamentais afetados com a escuta telefónica com o interesse processual de concretização de perseguição criminal, desde que se registe respeito pelo disposto no n.º 2 do artigo 18º da Lei Fundamental.

E como resulta do art.º 341 do Cód. Civil as Provas têm por função a demonstração da realidade dos factos, sendo que constituem objeto da prova todos os factos juridicamente relevantes para existência ou inexistência do crime, a punibilidade ou não punibilidade do Arguido e a determinação da pena ou da medida de segurança aplicáveis. Na verdade,

os meios de prova são os elementos essências de que o julgador se deve servir para formar a sua convicção acerca de um facto, porém, de tais elementos de prova deve resulta com evidência que o Arguido praticou os factos pelos quais foi condenado. Por sua vez,

Meios de obtenção de prova são os instrumentos de que se servem as autoridades judiciárias para investigar e recolher meios de prova.

Por outro lado , atente-se que as imagens do Arguido a sir da D. foram obtidas também mediante a identificação que é feita do Arguido no processo 915/13.6JAPRT , tendo as mesma sido obtidas sem consentimento do mesmo – art.º 199.º do Cód, Penal ,já que , que os sistemas de captação de imagens não se encontram licenciados pela CNPD (Artigo 27.º e seguintes da Lei n.º 67/98, de 26 de outubro) e dessa forma ocorreu uma nulidade de tal meio de prova, por intromissão na vida privada e violação do direito à imagem Art.º 126.º, n.º 3 e 167.º do Cód. .Proc. .Penal .. Cumpre ainda referir que se, no caso, se verifica tal nulidade.

com já se disse o Art.º 341º do Cód. Civil estabelece que as provas têm por função a demonstração da realidade dos factos, porém , as proibições de prova, emergentes da legislação constitucional e ordinária, impõem a procura de uma verdade, que por ter de ser processualmente válida, pode afastar-se, significativamente, da verdade absoluta ou ontológica – neste sentido, Dias, Jorge de Figueiredo e Andrade, Manuel da Costa, Criminologia, O Homem Delinquente e a Sociedade Criminógena, Coimbra Editora, 1997, pág. 506 seguintes – e, por conseguinte, a descoberta da verdade tem como limite os direitos fundamentais. De tal pressuposto resulta a nulidade das provas obtidas sob tortura ou coação, obtidas com ofensa da integridade pessoal, da reserva da intimidade da vida privada, da inviolabilidade do domicílio, da correspondência ou das telecomunicações (Artigos 25º e 32º nº 8 da C.R.P.). Sucede que,

no que concerne à valoração probatória das gravações e fotografias em processo penal, há que ter em consideração, ao nível constitucional, o disposto nos Artigos 32º, nº 8, 34º, nº 4 e 26º, nº 1 da CRP, e ao nível da legislação ordinária, o disposto nos Artigos 192º e 199º do Cód. Penal e Artigos 126º e 167º Cód. Proc. Penal.

De acordo com o disposto no Artigo 26.º da Constituição da República Portuguesa, a pessoa tem o direito da sua imagem não ser obtida, conservada e divulgada sem a sua autorização e consentimento, exceto nos casos especialmente previstos na lei.

Entre estes casos previstos na lei está a autorização judicial para tal efeito, quando estiver em causa a investigação por determinado tipo de criminalidade , sendo que a Lei nº 5/2002, de 11 de janeiro veio estabelecer medidas de combate à criminalidade organizada e económico-financeira, sendo que, sempre que estejam em causa, entre outros, crimes de tráfico de estupefaciente, nos termos dos Artigos 21.º a 23.º e 28.º do DL nº 15/93, de 22/1, tráfico de Armas, tráfico de influência, corrupção ativa e passiva, peculato, participação económica em negócio, branqueamento de capitais, associação criminosa, contrabando, tráfico e viciação de veículos furtados, lenocínio e lenocínio de menores, tráfico de pessoas, contrafação de moeda e de títulos equiparados de moeda – cfr. Art. 1.º do citado diploma legal - é admissível, quando necessário para a investigação dos mesmos, o registo de voz e imagem, por qualquer meio, sem consentimento do visado, desde que autorizado pelo juiz ou por ele ordenada.

Ora, descendo ao caso em apreço, cremos que, com base nas regras de experiência, que os elementos indiciários valorados pelo Tribunal a quo permitem tão só sustentar a eventualidade de que o Arguido A. possa ter praticado os factos pelos quais foi condenado, e não a certeza que os praticou.

E, é esta dúvida razoável – que o Arguido A. apresentou documentos de que se encontrava a trabalhar no dia e hora dos factos, que o Tribunal a quo não esclarece, nem dirime, que teria que ser sempre resolvida em abono dos arguidos, pelo funcionamento do princípio in dubio pro reo.

Entre o princípio da livre apreciação da prova e o princípio basilar da presunção de inocência - de

que o “in dubio pro reo” é uma das suas várias dimensões - existe uma estreita conexão.

Quando se fala em presunção de inocência não se está a referir a uma presunção em sentido técnico-jurídico, mas antes a um princípio com importantes implicações e que é estruturante do processo penal.

3. requer-se a inscontitucionalidade dos artigos 71 , n º 1 , 40 n º 2 e 77 n º 1 e 2 .º todos do CP, quando interpretados no sentido de que a determinação da medida concreta da pena não é algo que se obtenha com uma certeza matemática , em termos de pena objetiva e idealmente justa, e no sentido de considerar a personalidade do Arguido como sendo de potencial perigosidade e inconformidade com os valores fundamentais do direito, além de que , não revela qualquer capacidade de autocensura que possibilitasse outra perceção e até compreensão das concretas razões que pudesse estar por detrás do seu cometimento, quando exerce o seu direito ao silêncio previsto no art.º 343 n º 1 , porquanto viola os art.ºs 13 e 18 ambos do C.R.P .

Ora,

como resulta do douto Acórdão em crise o concurso de crimes pelo qual foi o Arguido condenado é punido com uma pena mínima de 4 anos e com uma pena máxima de 7 anos e 6 meses, daí que , ao ser aplicada a pena de prisão de 5 anos e 4 meses de prisão , entendemos que não foi respeitado o princípio da adequação, tanto mais que , os Arguidos E. e F. , cuja a conduta referida no Acórdão em crise é de muito maior gravidade do que a conduta do Arguido A. , e foram condenados respetivamente na pena de 6 anos e 7 anos . Pois,

veja-se que o Arguido foi condenado pela prática, em co- autoria material com o Arguido C. na prática de um crime de roubo qualificado e um crime de furto qualificado, o que entendemos que não foi feita prova de tais factos, contudo, os Arguidos E. e F. praticaram mais crimes e foram condenados em penas pouco mais altas, do que a do aqui Arguido A.. Desta forma,

o Arguido nas suas Alegações e Motivações de Recurso impugnou a medida concreta da pena que lhe foi aplicada a partir de duas ordens de considerações: violação do principio da igualdade previsto no art.º 13 da C.R.P e violação dos art.º 40 e 71 ambos do Cód. Penal e 18 da C.R.P, por ser exagerada face à sua situação. Sucede que,

o Acórdão proferido pela Relação do Porto entendeu que no que ao princípio da igualdade diz respeito que o Acórdão da 1 ª Instância nas penas aplicadas ao Arguido C. e A. teve em conta a ausência de antecedentes criminais deste último e que as exigências de prevenção especial quanto a este Arguido são medianas. Acontece, porém, que,

como impõe o princípio da igualdade supra invocado “ importa começar por reter que, enquanto o princípio da igualdade, no domínio da criação do direito impõe ao órgão legislativo que garanta, por via legislativa, não só tratamento semelhante para quem se posiciona em condições idênticas, mas sim que recebam tratamento semelhante os que se acham em condições semelhantes, já no domínio da aplicação do direito, em que nos situamos, significa que nessa aplicação não há lugar a discriminação em função das pessoas; todos beneficiam por forma idêntica dos direitos que a lei estabelece, todos por forma idêntica se acham sujeitos aos deveres que ela impõe (Cfr. Parecer da PGR, Pareceres da PGR, n.º I, pág. 184). “ . Aliás,

um dos princípios fundamentais do direito penal é o da igualdade nas decisões de justiça, preocupando quase todas as sociedades democráticas o problema conexo das disparidades na aplicação das penas. Pois,

com efeito, a desigualdade no sistema de justiça penal é uma questão fundamental, a qual quando é notada, perturba não só a paz social, mas, também as infrações a que pretende responder.

Como é consabido “na individualização da pena o juiz deve procurar não infringir o princípio constitucional de igualdade, o qual exige que, na individualização da pena, não se façam distinções arbitrárias. “

Ademais, no plano constitucional, ao lado do princípio da igualdade, e consideramos mesmo em plano igual, situam-se os princípios da proporcionalidade, da adequação, da necessidade e da justiça.

Com efeito, no dispõe o art.º 18 n º 2 da C.R.P. “a lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos. “, sendo um dos pressupostos materiais para a restrição legítima de direitos, liberdades e garantias o princípio da proporcionalidade (princípio da proibição do excesso) que se desdobra nos princípios da adequação, da exigibilidade e da proporcionalidade.

Resultará, assim, a inconstitucionalidade da lei penal quando o legislador ordinário se exceda no tipo e/ou medida da pena, toda a vez que se deve concluir que a prisão não deverá ser prevista ou aplicada quando se mostrem suficientes e adequadas outras reações criminais, outras penas não detentivas.

No domínio do direito ordinário, impõe-se a especial consideração do princípio da legalidade e da culpa, uma vez que devem ser respeitados os critérios e valores legais e a pena deve ser ajustada à culpa, que constitui um limite inultrapassável.

Posto isto , e aqui chegados impõe-se dizer que ao Arguido não devia ter sido aplicada uma pena superior a 5 anos de prisão , por ser tal comportamento violador das regras a respeitar na fixação da pena e que a mera invocação do princípio da igualdade não permite ultrapassar, importando apurar o porquê do Arguido ter sido discriminado , e sobretudo qual a razão legal de não se ter apurado a pena aplicada em função das condições concretas do Arguido , mas , em função do presunção da potencialidade de perigosidade do Arguido , decorrente de não ter apresentado a sua versão dos factos , ou seja , de ter exercido o seu direito ao silêncio.

A escolha e a medida da pena são levadas a cabo pelo juiz conforme a sua natureza, gravidade e forma de execução, escolhendo uma das várias possibilidades legalmente previstas, traduzindo-se também numa autêntica aplicação do direito (art. ºs 70.º a 82.º do Código Penal).

Por outro lado, conforme refere o art.° 40.° do Cód. Penal, “a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, sendo que em caso algum a pena pode ultrapassar o limite da culpa”.

Como se disse no Ac. do S.T.J. de 09/6/2004, in C.J., Ano XII - Tomo 11/2004, pág. 224 (Acs. S.T.J.), “a norma do art.° 40.° condensa em três proposições fundamentais o programa político-criminal sobre a função e os fins das penas: proteção de bens jurídicos e socialização do agente do crime, sendo a culpa o limite da pena, mas não seu fundamento.

Assim sendo , é ponto assente que no que respeita “ à determinação da medida concreta da pena diz respeito, dispõe o art. 71.º do mesmo diploma que a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, devendo ainda o tribunal, na determinação concreta daquela, atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, designadamente as referidas nas várias alíneas do seu n.º 2, isto é, o grau de ilicitude do facto; a intensidade do dolo ou negligência; os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram; as condições pessoais do agente e a sua situação económica; a conduta anterior ao facto e posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime; a falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena, aliás, tudo conforme também se prevê no Ac. do S.T.J. de 2 1/10/2004, in C.J. (Acs. Supremo), Ano XII, Tomo III, pgs. 208, sgs. “

Figueiredo Dias, in “Consequências Jurídicas do Crime”, diz, também, que culpa e prevenção são os termos do binómio com auxílio do qual há de ser construído o modelo da medida da pena.

Diz-se ainda no Ac. do S.T.J. de 15/2/95, in C.J. (Acs. do Supremo), Ano III - Tomo 1, pg. 217, que o procedimento tendente à determinação da pena é considerado como um conjunto complexo de operações que exige em medida variável uma estreita cooperação – mas, também, por outro lado, uma separação de tarefas e de responsabilidades tão nítidas quanto possível – entre o legislador e o juiz, e que, segundo Figueiredo Dias, ob. cit. (Direito Penal Português, “As consequências Jurídicas do Crime”), pág. 195, apresenta especialidades notáveis face ao procedimento comum de aplicação do direito. Não enquanto o juiz é nele necessariamente reenviado para normas jurídicas não escritas, conceitos normativos e indeterminados, e mesmo puras valorações, mas já sim na medida em que se vê obrigado a traduzir os critérios jurídicos de determinação numa certa quantidade de pena, em que ele não pode, por outras palavras, furtar-se a uma quantificação exata das suas valorações.

Ainda segundo Figueiredo Dias, ob. e pág. cits., o momento da fixação concreta da pena é a fase da juridificação, e nela cabe ao juiz uma tripla tarefa: – Determinar, por um lado, a moldura penal abstrata cabida aos factos dados como provados no processo; – encontrar dentro desta moldura penal o “quantum” concreto da pena em que o arguido deve ser condenado; – escolher a espécie ou o tipo de pena a aplicar concretamente, sempre que o legislador tenha posto mais do que uma à disposição do juiz.

O certo é que, a medida das penas determina-se em função da culpa do arguido e das exigências da prevenção, no caso concreto, atendendo-se a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo, deponham a favor ou contra ele. Pois,

na determinação da pena, o tribunal atenderá a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando nomeadamente: a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente; b) A intensidade do dolo ou da negligência; c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram; d) As condições pessoais do agente e a sua situação económica; e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime; f) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena» (art. 71º, n.ºs 1 e 2, do CP).Posto isto,

veja-se que o Tribunal no caso em apreço considerou que o Arguido tem situação familiar e económica normal, desenvolve uma atividade profissional estável, tem família constituída tudo como resulta do seu relatório social junto aos autos, daí que se pergunta porque é tal facto não foi tido em conta para a ponderação da medida da pena aplicar? Aliás,

veja-se que junto aos autos está o relatório social elaborado ao Arguido, no qual as técnicas não se manifestaram no sentido da aplicação de uma pena não punitiva da liberdade, o que não foi feito. Pois,

veja-se que existem elementos que demonstrem que Arguido está inserido socialmente, não sendo negativamente conotado na sua zona de residência. Pelo que,

apenas uma pena menos gravosa, que se situasse próxima do limite mínimo da moldura abstrata aplicável ao caso em apreço , se mostraria adequada à efetiva culpa do seu agente, à ilicitude dos factos e as concretas necessidades de prevenção, sendo desse modo justa e proporcional , daí que não decidir assim, violou o douto Acórdão da Relação do Porto o disposto nos artigos 40º e 71º e 77 n º 1 e 2 ambos do Cód. Penal e os art.ºs 13 e 18 n º 2 ambos da C.R.P., impondo-se a revogação daquele quanto à medida da pena de prisão aplicada, reduzindo-se a mesma a uma pena de prisão próxima do limite mínimo da moldura abstrata referida naquele Acórdão , a qual é de 4 anos , e a qual deve ser suspensa na sua execução . Pois,

leia-se que aquela Relação do Porto fez uma interpretação dos atrás citados precitos legais no sentido de que se tem que atender à gravidade dos factos, no seu conjunto.

Ou seja, a Relação do Porto na interpretação que fez dos artºs 71, 77 n ºs 1 e 2 ambos do Cód. Penal e art. ºs 13 e 18 da C.R.P suportou-se não nas condições concretas e apuradas da vida social e profissional do Arguido, mas, sim da presunção do que resultou provado quanto à sua personalidade, por não ter prestado declarações, no exercício do seu direito previsto no art.º 343 n º 1 do C.P.P.

A INSCONTITUCIONALIDADE DAS NORMAS SUPRA REFERIDAS FOI INVOCADA DAS ALEGAÇÕES E MOTIVAÇÕES DE RECURSO DO ARGUIDO.

Termos em que deverá o presente recurso ser julgado procedente por provado e em consequência ser declarada a inconstitucionalidade das normas supracitadas, nos termos requeridos, com as devidas consequências legais. Requer-se que após a admissão do recurso seja concedido prazo para apresentação das alegações de acordo com o art.º 76 e segs. L.T.C, e a

SÃ JUSTIÇA».

3. Do despacho proferido pelo Juiz Desembargador Relator, datado de 24 de novembro de 2020, que não admitiu o recurso de constitucionalidade, consta a seguinte fundamentação:

«Dos recursos interpostos para o Tribunal Constitucional pelos arguidos G. e A.

Tanto no recurso anteriormente interposto pelo arguido G. para este Tribunal da Relação do Porto como no acórdão sobre ele proferido, a 14/10/2020, nenhuma referência foi feita à aplicação ou recusa de aplicação de norma que pudesse ser julgada inconstitucional, desde logo nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 280.º, n.º 1, al. a) e b), da Constituição da República Portuguesa (CRP).

Ora, no termos do art.s 280.º, n.º 1, al. a) e b), da CRP, só cabe recurso para o Tribunal Constitucional das decisões dos tribunais que recusem a aplicação de qualquer norma com fundamento na sua inconstitucionalidade ou que apliquem norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo. Resultando ainda do mesmo artigo que "o recurso para o Tribunal Constitucional é sempre restrito a uma questão de constitucionalidade (n.º 6), que consiste em saber se determinada norma aplicável a uma causa pendente no tribunal é ou não constitucional. O recurso de constitucionalidade não tem por objeto a decisão judicial em si mesma (...)"[1]

Neste sentido se tem pronunciado o Tribunal Constitucional, ao dizer que "O Tribunal Constitucional admite os recursos de decisões dos outros tribunais que apliquem normas cuja constitucionalidade foi suscitada durante o processo ou recusem a sua aplicação por inconstitucionalidade, identificando-se assim, o conceito de norma jurídica como elemento definidor do objeto do recurso de constitucionalidade, pelo que apenas as normas e não já as decisões judiciais podem constituir objeto de tal recurso.

Os recursos de constitucionalidade, embora interpostos de decisões de outros tribunais, visam controlar o juízo que nelas se contém sobre a violação ou não violação da Constituição por normas utilizadas na decisão recorrida, não podendo visar as próprias decisões jurisdicionais (cfr., neste sentido, o Acórdão n.º 702/96, e o Acórdão n.º 336/97, ainda inéditos)."[2]

Por isso mesmo a Lei n.º 28/82, de 15 de novembro - Lei Orgânica do Tribunal Constitucional - estabelece no seu art.º 70.º, n.º 1, como fundamento da fiscalização concreta da constitucionalidade e da legalidade, as decisões que apliquem ou recusem a aplicação de normas julgadas inconstitucionais e não a inconstitucionalidade das próprias decisões. Ou seja: "O objeto do recurso é uma questão de constitucionalidade normativa, referindo-se esta, não à constitucionalidade da própria decisão recorrida, mas da norma ou normas que nesta foram aplicadas (ou recusadas, por inconstitucionalidade)”[3].

Daí também a necessidade imposta pelo art.º 72.º, n.º 2, da mesma Lei, de os recursos previstos nas alíneas b) e f) do n.º 1 do artigo 70.º só poderem ser interpostos pela parte que haja suscitado a questão da inconstitucionalidade ou da ilegalidade de modo processualmente adequado perante o tribunal que proferiu a decisão recorrida, em termos de este estar obrigado a dela conhecer, ou seja, sendo o recurso interposto ao abrigo das alíneas b) e f) do n.º 1 do artigo 70.º, indicando no requerimento de interposição do recurso para o Tribunal Constitucional, nos termos do art.º 75.º-A, n.º 1, a alínea do n.º 1 do artigo 70.º, ao abrigo da qual o recurso é interposto, e a norma cuja inconstitucionalidade ou ilegalidade se pretende que o Tribunal aprecie.

Ora, quer da motivação, quer das respetivas conclusões, sendo que são as conclusões que delimitam o objeto do recurso (do recurso interposto para este Tribunal da Relação), nenhuma referência é feita à inconstitucionalidade de qualquer norma aplicada pelo Tribunal recorrido. O recorrente G. limitou-se, tanto na motivação do recurso como nas respetivas conclusões, a atacar o mérito da decisão recorrida, mas sem referência a qualquer questão normativa de inconstitucionalidade. Sendo ademais anódina a justificação que agora apresenta para não o ter feito, sendo certo que a factualidade dada como provada no acórdão recorrido, proferido na primeira instância, já contemplava as soluções jurídicas plausíveis, ao abrigo do art.º 43.º, n.º 1, do CP, que o recorrente aliás invocou, de molde a que também, face a elas, se assim o entendesse, pudesse suscitar a inconstitucionalidade de tal norma, a qual efetivamente não suscitou.

É, pois, manifesta a falta de fundamento do recurso interposto peio arguido. Circunstância que determina o seu liminar indeferimento, porque legalmente inadmissível, nos termos do art.º 76.º, n.º 2, da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro - Lei Orgânica do Tribunal Constitucional.

As mesmas razões valem para o recurso interposto pelo arguido A..

As nulidades dos meios de prova ou de obtenção de prova invocadas foram sempre suscitadas por referência ao acórdão proferido em primeira instância e não por neste se ter procedido à aplicação de norma que o recorrente considerasse inconstitucional. Por exemplo, a referência que é feita aos art.ºs 32.º, n.º 8, 34.º, n.º 4 e 26.º, n.º 1, da CRP, assim como "ao nível da legislação ordinária", ao disposto nos art.ºs 192.º e 199.º do CP e art.ºs 126.º e 167.º CPP, é-o em relação à valoração da prova, que o recorrente ataca, e não à aplicação de qualquer norma que considerasse inconstitucional.

A única inconstitucionalidade (orgânica) suscitada pelo recorrente, com uma dimensão ou caráter normativo, por referência a norma que defendeu ser inconstitucional, foi a relativa ao disposto no art.º 12.º do D.L. 231/98. Porém, tal diploma, assim como a norma invocada, tanto no Tribunal de primeira instância como neste Tribunal da Relação, não foi objeto de aplicação ao caso dos autos, considerando este Tribunal estar por isso prejudicada a apreciação de tal inconstitucionalidade, nomeadamente quando no acórdão agora posto em crise se disse: "Assim como não tem fundamento a invocação do DL nº 231/98, de 22/07, que não é aqui aplicável, com a mesma irrelevância que tem para a matéria do caso a invocação do cumprimento ou incumprimento da lei nº 67/98, de 26/10, porquanto, aquela, tanto quanto esta, não é atinente à questão da ilicitude típica da violação do direito à imagem, que o recorrente diz ter existido, sendo o primeiro diploma respeitante à regulação do exercício da atividade de segurança privada, enquanto o segundo tem por objeto a proteção de dados e as consequências jurídicas do desrespeito das normas nele contidas, encontrando exclusivamente aí a sua específica relevância." Aí se acrescentando em nota de rodapé: "Ficando assim logicamente prejudicado o conhecimento da questão da inconstitucionalidade orgânica, relativamente a este diploma legal, invocada pelo recorrente – art.º 608º, nº 2, do CPC, ex vi art.º 4º do CPP".

Não se podendo, em suma, afirmar que este ou o Tribunal de primeira instância aplicaram norma considerada inconstitucional, nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 280.º, n.º 1, al. b), da CRP e do art.º 70.º, n .º 1, al. b), da Lei n.º 28/82, de 15/11.

Além disso, também se não vislumbra onde o recorrente haja invocado a ilegalidade de aplicação de alguma norma, nos termos e com os fundamentos do art.º 280.º, n.º 2, al. a) a d), da CRP, ou das al. b) a d) do art.º 70.º do diploma citado, para que fosse admissível o recurso para o Tribunal Constitucional com fundamento na al. f) desse mesmo artigo, ou seja, com fundamento: a) na recusa de aplicação de norma constante de ato legislativo com fundamento na sua ilegalidade por violação de lei com valor reforçado; b) recusa de aplicação de norma constante de diploma regional, com fundamento na sua ilegalidade por violação do Estatuto da Região Autónoma ou de lei geral da República; c) recusa de aplicação de norma emanada de um órgão de soberania, com fundamento na sua ilegalidade por violação do Estatuto de uma Região Autónoma.

Razão por que irá ser também rejeitado o recurso interposto para o Tribunal Constitucional pelo arguido A..

Pelo exposto, indefiro os requerimentos de interposição de recurso para o Tribunal Constitucional, apresentados pelos arguidos G. e A..

Custas do incidente a cargo dos requerentes.

[…]

».

4. Na reclamação do despacho de não admissão do recurso foram invocados os seguintes fundamentos:

«EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DESEMBARGADOR RELATOR

DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO – 4 ª SECÇÃO

PROCESSO N.º 950/19.0JAPRT.P1 ( RECURSO PENAL)

V/REFERÊNCIA: 14167673

A., Arguido nos epigrafados autos, e ali já com os devidos sinais, notificado do douto despacho que indeferiu a interposição do recurso para o Tribunal Constitucional, e não se conformando com o mesmo, vem nos termos e para os efeitos do art.º 405 do C.P.P apresentar

RECLAMAÇÃO

SENHOR DOUTOR JUÍZ DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

DOS CONSIDERANDOS

Ao Arguido A. foi-lhes aplicada em cúmulo jurídico a pena única de 5 anos e 4 meses de prisão efetiva, por alegadamente ter incorrido na prática, de um crime de furto qualificado, p. e p. pelas disposições conjugadas dos art.º 203 e 204 n º alíneas e), f) e g) todos do Cód. Penal e um crime de roubo agravado , p. e p. pelas disposições conjugadas dos art.ºs 210 n º 1 e n º 2 alínea b) por referência ao art.º 204 n º 2 alíneas f ) e g ) todos do Cód. Penal , ainda que seja referida que na aplicação concreta da pena o Tribunal tivesse em consideração a ausência de antecedentes criminais e a situação social e profissional do Arguido . Acontece que,

não se tendo o Arguido conformado com aquela, aliás, douta, decisão , dela interpôs o competente recurso, no qual alegou e demonstrou a existência de vícios na prolação da mesma , e sobretudo , alegou e demonstrou que a sua pena foi demasiado excessiva. Acontece que,

este Tribunal da Relação do Porto , além de ter proferiu Acórdão a considerar improcedente o recurso interposto pelo Arguido , o qual não se conformando com tal decisão , e dado que suscitou questões de inconstitucionalidade no ser recurso, vem nos termos e para os efeitos dos art.º 280 da C.R.P , art.ºs 70 n º 1 alíneas b ) f ) n º 2 , 72 n º 1 e 2 , 75 e 75- A todos da Lei 28/82 de 15/11 INTERPOR RECURSO PARA O TRIBUNAL CONSTITUCIONAL , o qual não foi admitido por este Tribunal da Relação do Porto . Assim,

vem o Arguido, de acordo com o art.º 405 do C.P.P apresentar a sua Reclamação do despacho de indeferimento do recurso para o Tribunal Constitucional, o que o faz com os seguintes fundamentos:

1. Ora, entende o Tribunal da Relação do Porto que o Arguido no seu requerimento de interposição de recurso só invoca nulidades do meio de prova ou de obtenção de prova, e não invoca qualquer aplicação de norma inconstitucional, o que não se aceita. Porquanto,

veja-se que o Arguido inicia o seu requerimento de interposição de recurso por requerer a inconstitucionalidade do artigo 127.º do CPP, quando interpretado no sentido de que a livre apreciação da prova dispensa o cumprimento do previsto no art.º 187 n º 7 , e não configura nulidade prevista no art.º 122 do C.P.P , quando identificação do Arguido para o processo em que foi condenado tenha sido obtido mediante interceções telefónicas de outro processo, que não tem relação com o processo em julgamento , porquanto viola os artigos 32.º e 34 da CRP. Ora,

face a este fundamento invocado pelo Arguido no seu requerimento de interposição de recurso, pergunta-se em que razão legal se suporta este Tribunal da Relação do Porto para indeferir o recurso interposto. Pois,

o Arguido invocou de uma forma clara e evidente a inconstitucionalidade do artigo 127.º do CPP, quando interpretado no sentido de que a livre apreciação da prova dispensa o cumprimento do previsto no art.º 187 n º 7 , e não configura nulidade prevista no art.º 122 do C.P.P , quando identificação do Arguido para o processo em que foi condenado tenha sido obtido mediante interceções telefónicas de outro processo, que não tem relação com o processo em julgamento , porquanto viola os artigos 32.º e 34 da CRP .

Pois, há que analisar o relevo criminal ou o valor (direto ou indireto) dos factos que constam das transcrições das escutas, pois, é certo que na generalidade dos casos, as escutas apenas demonstram o contacto telefónico e o teor deste, não podendo isoladamente comprovar o facto ilícito, constituindo apenas um elemento indiciário da sua realização, que deverá ser conjugado com outros elementos probatórios.

Na verdade, ouvido o depoimento da inspetora B. verifica-se que esta relata factos que não visualizou presencialmente, mas, que tomou conhecimento das transcrições de escutas, as quais obtidas na investigação de outro processo e para visualização das imagens, em que esta diz que pelas características físicas parece ser o Arguido. Porquanto,

atente-se e salienta-se que a Inspetora B., que dirigiu a investigação, no que ao Arguido A. diz respeito nada presenciou diretamente do que resulta provada nos pontos 18 a 23 da matéria do facto provado, sendo que, como ela referiu e está gravado, chegou à identificação deste Arguido pelas interceções telefónicas do Proc. n º 915/13.6JAPRT, constituído o Anexo A, no qual era investigado o Arguido C.. Assim,

defende o Arguido que caberia ao Tribunal em respeito pelo art.º 127 do C.P.P. e do princípio in dúbio pro reo valorar que a identificação do Arguido foi obtida em interceção de outro processo, e não por uma identificação presencial de quem dirigia a investigação. A verdade é que,

quando estão em causa conhecimentos obtidos noutro processo de forma acidental, porque extravasam o objeto da investigação e podem dar origem a outra investigação criminal, sobre diferente factualidade, a lei impõe que se proceda a um novo controlo judicial, para além do inicialmente efetuado no processo de origem do meio de prova.

Assim, o juiz que recebe a escuta terá que declarar nos autos quais as razões concretas que o levam a concluir pela admissibilidade do meio de prova, e tal não se limitará certamente, a uma mera reprodução do texto legal.

Ou seja, o Arguido invocou e demonstrou que o Tribunal fez uma aplicação inconstitucional do art.º 127 do C.P.P já que o interpretou e aplicou no sentido de que a livre apreciação da prova dispensa o cumprimento do previsto no art.º 187 n º 7 , e não configura nulidade prevista no art.º 122 do C.P.P , quando identificação do Arguido para o processo em que foi condenado tenha sido obtido mediante interceções telefónicas de outro processo, que não tem relação com o processo em julgamento , já que tal interpretação viola claramente os artigos 32.º e 34 da CRP.

Ora, tal não se verifica nos autos, já que no Acórdão em crise nada é dito a este respeito , o que conduz à nulidade do acórdão proferido, já que paralelamente se verifica a ausência de qualquer outro meio de prova que permita sustentar a condenação do recorrente, pelo que deverá o mesmo ser absolvido da prática dos ilícitos pelos quais foi acusado e condenado, tendo ocorrido a violação dos art.ºs 122° e 187.º, n.º 7 todos do Cód. Proc. Penal e art.ºs 32° e 34° da CRP , por a interpretação que o Tribunal fez do artigo 127.º do CPP foi claramente inconstitucional , já que o interpretou no sentido de que a livre apreciação da prova dispensa o cumprimento do previsto no art.º 187 n º 7 , e não configura nulidade prevista no art.º 122 do C.P.P , quando identificação do Arguido para o processo em que foi condenado tenha sido obtido mediante interceções telefónicas de outro processo, que não tem relação com o processo em julgamento, porquanto viola os artigos 32.º e 34 da CRP . Por outro lado,

2. requereu ainda o Arguido a inconstitucionalidade dos art.º 188 n º 1 e 3 e 167 n º 1 ambos do C.P.P quando são interpretados no sentido de que as gravações obtidas num âmbito extra- processual, por particulares, e não intra processual, são consideradas válidas, ainda que obtidas sem consentimento do Arguido, em local público e com violação do seu direito à imagem, porquanto viola os art.º 17, 26 e 32 todos da C.R.P.

E sendo consabido que o direito processual penal é direito constitucional aplicado, sempre que no decurso do processo penal se verifique uma intromissão nos direitos fundamentais do Arguido, tem de ocorrer minuciosa regulamentação legal que não pode eliminar o núcleo do direito afetado (núcleo essencial). Assim,

descendo ao caso em apreço verifica-se que ocorreu uma intromissão quer nas conversas tidas entre o Arguido A. com o Arguido C. no proc. n º 915/13.6JAPRT, bem como, a intromissão na esfera particular deste ao ser filmado a sair da D..

Desta relação entre direito processual penal e direito constitucional decorre o princípio da proibição de provas obtidas com restrição de direitos fundamentais, consagrado nos artigos 32º, n.º 8, e 34º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa, e que foi transposto para o artigo 126º do Código de Processo Penal. Por sua vez,

ainda que as normas dos artigos 187º a 190º do Código de Processo Penal configurem uma exceção consentida pelo n.º 4 do artigo 34º da Constituição da República Portuguesa, o certo é que, para ocorrer tais exceções é necessária existir uma na articulação dos direitos fundamentais afetados com a escuta telefónica com o interesse processual de concretização de perseguição criminal, desde que se registe respeito pelo disposto no n.º 2 do artigo 18º da Lei Fundamental.

E como resulta do art.º 341 do Cód. Civil as Provas têm por função a demonstração da realidade dos factos, sendo que constituem objeto da prova todos os factos juridicamente relevantes para existência ou inexistência do crime, a punibilidade ou não punibilidade do Arguido e a determinação da pena ou da medida de segurança aplicáveis. Na verdade,

os meios de prova são os elementos essências de que o julgador se deve servir para formar a sua convicção acerca de um facto, porém, de tais elementos de prova deve resulta com evidência que o Arguido praticou os factos pelos quais foi condenado. Por sua vez,

Meios de obtenção de prova são os instrumentos de que se servem as autoridades judiciárias para investigar e recolher meios de prova.

Por outro lado , atente-se que as imagens do Arguido a sair da D. foram obtidas também mediante a identificação que é feita do Arguido no processo 915/13.6JAPRT , tendo as mesma sido obtidas sem consentimento do mesmo – art.º 199.º do Cód, Penal ,já que , que os sistemas de captação de imagens não se encontram licenciados pela CNPD (Artigo 27.º e seguintes da Lei n.º 67/98, de 26 de outubro) e dessa forma ocorreu uma nulidade de tal meio de prova, por intromissão na vida privada e violação do direito à imagem Art.º 126.º, n.º 3 e 167.º do Cód. .Proc. .Penal ..

Aliás, como já se disse o Art.º 341º do Cód. Civil estabelece que as provas têm por função a demonstração da realidade dos factos, porém , as proibições de prova, emergentes da legislação constitucional e ordinária, impõem a procura de uma verdade, que por ter de ser processualmente válida, pode afastar-se, significativamente, da verdade absoluta ou ontológica – neste sentido, Dias, Jorge de Figueiredo e Andrade, Manuel da Costa, Criminologia, O Homem Delinquente e a Sociedade Criminógena, Coimbra Editora, 1997, pág. 506 seguintes – e, por conseguinte, a descoberta da verdade tem como limite os direitos fundamentais. De tal pressuposto resulta a nulidade das provas obtidas sob tortura ou coação, obtidas com ofensa da integridade pessoal, da reserva da intimidade da vida privada, da inviolabilidade do domicílio, da correspondência ou das telecomunicações (Artigos 25º e 32º nº 8 da C.R.P.). Sucede que,

no que concerne à valoração probatória das gravações e fotografias em processo penal, há que ter em consideração, ao nível constitucional, o disposto nos Artigos 32º, nº 8, 34º, nº 4 e 26º, nº 1 da CRP, e ao nível da legislação ordinária, o disposto nos Artigos 192º e 199º do Cód. Penal e Artigos 126º e 167º Cód. Proc. Penal.

De acordo com o disposto no Artigo 26.º da Constituição da República Portuguesa, a pessoa tem o direito da sua imagem não ser obtida, conservada e divulgada sem a sua autorização e consentimento, exceto nos casos especialmente previstos na lei.

Entre estes casos previstos na lei está a autorização judicial para tal efeito, quando estiver em causa a investigação por determinado tipo de criminalidade , sendo que a Lei nº 5/2002, de 11 de janeiro veio estabelecer medidas de combate à criminalidade organizada e económico-financeira, sendo que, sempre que estejam em causa, entre outros, crimes de tráfico de estupefaciente, nos termos dos Artigos 21.º a 23.º e 28.º do DL nº 15/93, de 22/1, tráfico de Armas, tráfico de influência, corrupção ativa e passiva, peculato, participação económica em negócio, branqueamento de capitais, associação criminosa, contrabando, tráfico e viciação de veículos furtados, lenocínio e lenocínio de menores, tráfico de pessoas, contrafação de moeda e de títulos equiparados de moeda – cfr. Art. 1.º do citado diploma legal - é admissível, quando necessário para a investigação dos mesmos, o registo de voz e imagem, por qualquer meio, sem consentimento do visado, desde que autorizado pelo juiz ou por ele ordenada.

Ora, descendo ao caso em apreço, cremos que, com base nas regras de experiência, que os elementos indiciários valorados pelo Tribunal a quo permitem tão só sustentar a eventualidade de que o Arguido A. possa ter praticado os factos pelos quais foi condenado, e não a certeza que os praticou.

E, é esta dúvida razoável – que o Arguido A. apresentou documentos de que se encontrava a trabalhar no dia e hora dos factos, que o Tribunal a quo não esclarece, nem dirime, que teria que ser sempre resolvida em abono dos arguidos, pelo funcionamento do princípio in dubio pro reo.

Entre o princípio da livre apreciação da prova e o princípio basilar da presunção de inocência - de que o “in dubio pro reo” é uma das suas várias dimensões - existe uma estreita conexão.

Quando se fala em presunção de inocência não se está a referir a uma presunção em sentido técnico-jurídico, mas antes a um princípio com importantes implicações e que é estruturante do processo penal. Ora,

veja-se que o Arguido veio nos termos e para os efeitos dos art.º 280 da C.R.P , art.ºs 70 n º 1 alíneas b ) f ) n º 2 , 72 n º 1 e 2 , 75 e 75- A todos da Lei 28/82 de 15/11 INTERPOR RECURSO PARA O TRIBUNAL CONSTITUCIONAL requerendo a inconstitucionalidade dos art.º 188 n º 1 e 3 e 167 n º 1 ambos do C.P.P quando são interpretados no sentido de que as gravações obtidas num âmbito extra- processual , por particulares , e não intra processual , são consideradas válidas , ainda que obtidas sem consentimento do Arguido , em local público e com violação do seu direito à imagem , porque tal interpretação viola os art.º 17 , 26 e 32 todos da C.R.P. , sendo tal recurso admissível face aos preceitos legais invocados pelo Arguido no seu requerimento de recurso . Por último

3. requereu também o Arguido a inconstitucionalidade dos artigos 71 , n º 1 , 40 n º 2 e 77 n º 1 e 2 .º todos do CP, quando interpretados no sentido de que a determinação da medida concreta da pena não é algo que se obtenha com uma certeza matemática , em termos de pena objetiva e idealmente justa, e no sentido de considerar a personalidade do Arguido como sendo de potencial perigosidade e inconformidade com os valores fundamentais do direito, além de que , não revela qualquer capacidade de autocensura que possibilitasse outra perceção e até compreensão das concretas razões que pudesse estar por detrás do seu cometimento, quando exerce o seu direito ao silêncio previsto no art.º 343 n º 1 , porquanto viola os art.ºs 13 e 18 ambos do C.R.P . Sucede que ,

o despacho que não admitiu o recurso interposto nada disse sobre tal fundamento apresentado pelo Arguido . Assim,

importa verificar que como resulta do douto Acórdão em crise o concurso de crimes pelo qual foi o Arguido condenado é punido com uma pena mínima de 4 anos e com uma pena máxima de 7 anos e 6 meses, daí que , ao ser aplicada a pena de prisão de 5 anos e 4 meses de prisão , entendemos que não foi respeitado o princípio da adequação, tanto mais que , os Arguidos E. e F., cuja a conduta referida no Acórdão em crise é de muito maior gravidade do que a conduta do Arguido A., e foram condenados respetivamente na pena de 6 anos e 7 anos . Pois,

veja-se que o Arguido foi condenado pela prática, em co- autoria material com o Arguido C. na prática de um crime de roubo qualificado e um crime de furto qualificado, o que entendemos que não foi feita prova de tais factos, contudo, os Arguidos E. e F. praticaram mais crimes e foram condenados em penas pouco mais altas, do que a do aqui Arguido A.. Desta forma,

o Arguido nas suas Alegações e Motivações de Recurso impugnou a medida concreta da pena que lhe foi aplicada a partir de duas ordens de considerações: violação do principio da igualdade previsto no art.º 13 da C.R.P e violação dos art.º 40 e 71 ambos do Cód. Penal e 18 da C.R.P, por ser exagerada face à sua situação. Sucede que,

o Acórdão proferido pela Relação do Porto entendeu que no que ao princípio da igualdade diz respeito que o Acórdão da 1 ª Instância nas penas aplicadas ao Arguido C. e A. teve em conta a ausência de antecedentes criminais deste último e que as exigências de prevenção especial quanto a este Arguido são medianas. Acontece, porém, que,

como impõe o princípio da igualdade supra invocado “ importa começar por reter que, enquanto o princípio da igualdade, no domínio da criação do direito impõe ao órgão legislativo que garanta, por via legislativa, não só tratamento semelhante para quem se posiciona em condições idênticas, mas sim que recebam tratamento semelhante os que se acham em condições semelhantes, já no domínio da aplicação do direito, em que nos situamos, significa que nessa aplicação não há lugar a discriminação em função das pessoas; todos beneficiam por forma idêntica dos direitos que a lei estabelece, todos por forma idêntica se acham sujeitos aos deveres que ela impõe (Cfr. Parecer da PGR, Pareceres da PGR, n.º I, pág. 184). “. Aliás,

um dos princípios fundamentais do direito penal é o da igualdade nas decisões de justiça, preocupando quase todas as sociedades democráticas o problema conexo das disparidades na aplicação das penas. Pois,

com efeito, a desigualdade no sistema de justiça penal é uma questão fundamental, a qual quando é notada, perturba não só a paz social, mas, também as infrações a que pretende responder.

Como é consabido “ na individualização da pena o juiz deve procurar não infringir o princípio constitucional de igualdade, o qual exige que, na individualização da pena, não se façam distinções arbitrárias. “

Ademais, no plano constitucional, ao lado do princípio da igualdade, e consideramos mesmo em plano igual, situam-se os princípios da proporcionalidade, da adequação, da necessidade e da justiça.

Com efeito, no dispõe o art.º 18 n º 2 da C.R.P. “a lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos. “, sendo um dos pressupostos materiais para a restrição legítima de direitos, liberdades e garantias o princípio da proporcionalidade (princípio da proibição do excesso) que se desdobra nos princípios da adequação, da exigibilidade e da proporcionalidade.

Resultará, assim, a inconstitucionalidade da lei penal quando o legislador ordinário se exceda no tipo e/ou medida da pena, toda a vez que se deve concluir que a prisão não deverá ser prevista ou aplicada quando se mostrem suficientes e adequadas outras reações criminais, outras penas não detentivas.

No domínio do direito ordinário, impõe-se a especial consideração do princípio da legalidade e da culpa, uma vez que devem ser respeitados os critérios e valores legais e a pena deve ser ajustada à culpa, que constitui um limite inultrapassável.

Posto isto , e aqui chegados impõe-se dizer que ao Arguido não devia ter sido aplicada uma pena superior a 5 anos de prisão , por ser tal comportamento violador das regras a respeitar na fixação da pena e que a mera invocação do princípio da igualdade não permite ultrapassar, importando apurar o porquê do Arguido ter sido discriminado , e sobretudo qual a razão legal de não se ter apurado a pena aplicada em função das condições concretas do Arguido , mas , em função do presunção da potencialidade de perigosidade do Arguido , decorrente de não ter apresentado a sua versão dos factos , ou seja , de ter exercido o seu direito ao silêncio .

A escolha e a medida da pena são levada a cabo pelo juiz conforme a sua natureza, gravidade e forma de execução, escolhendo uma das várias possibilidades legalmente previstas, traduzindo-se também numa autêntica aplicação do direito (art.ºs 70.º a 82.º do Código Penal).

Por outro lado, conforme refere o art.° 40. ° do Cód. Penal, “a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, sendo que em caso algum a pena pode ultrapassar o limite da culpa”.

Como se disse no Ac. do S.T.J. de 09/6/2004, in C.J., Ano XII - Tomo 11/2004, pág. 224 (Acs. S.T.J.), “a norma do art.° 40. ° condensa em três proposições fundamentais o programa político-criminal sobre a função e os fins das penas: proteção de bens jurídicos e socialização do agente do crime, sendo a culpa o limite da pena, mas não seu fundamento.

Assim sendo , é ponto assente que no que respeita “ à determinação da medida concreta da pena diz respeito, dispõe o art. 71.º do mesmo diploma que a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, devendo ainda o tribunal, na determinação concreta daquela, atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, designadamente as referidas nas várias alíneas do seu n.º 2, isto é, o grau de ilicitude do facto; a intensidade do dolo ou negligência; os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram; as condições pessoais do agente e a sua situação económica; a conduta anterior ao facto e posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime; a falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena, aliás, tudo conforme também se prevê no Ac. do S.T.J. de 2 1/10/2004, in C.J. (Acs. Supremo), Ano XII, Tomo III, pgs. 208, sgs. “

Figueiredo Dias, in “Consequências Jurídicas do Crime”, diz, também, que culpa e prevenção são os termos do binómio com auxílio do qual há de ser construído o modelo da medida da pena.

Diz-se ainda no Ac. do S.T.J. de 15/2/95, in C.J. (Acs. do Supremo), Ano III - Tomo 1, pg. 217, que o procedimento tendente à determinação da pena é considerado como um conjunto complexo de operações que exige em medida variável uma estreita cooperação – mas, também, por outro lado, uma separação de tarefas e de responsabilidades tão nítidas quanto possível – entre o legislador e o juiz, e que, segundo Figueiredo Dias, ob. cit. (Direito Penal Português, “As consequências Jurídicas do Crime”), pág. 195, apresenta especialidades notáveis face ao procedimento comum de aplicação do direito. Não enquanto o juiz é nele necessariamente reenviado para normas jurídicas não escritas, conceitos normativos e indeterminados, e mesmo puras valorações, mas já sim na medida em que se vê obrigado a traduzir os critérios jurídicos de determinação numa certa quantidade de pena, em que ele não pode, por outras palavras, furtar-se a uma quantificação exata das suas valorações.

Ainda segundo Figueiredo Dias, ob. e pág. cits., o momento da fixação concreta da pena é a fase da juridificação, e nela cabe ao juiz uma tripla tarefa: – Determinar, por um lado, a moldura penal abstrata cabida aos factos dados como provados no processo; – encontrar dentro desta moldura penal o “quantum” concreto da pena em que o arguido deve ser condenado; – escolher a espécie ou o tipo de pena a aplicar concretamente, sempre que o legislador tenha posto mais do que uma à disposição do juiz.

O certo é que, a medida das penas determina-se em função da culpa do arguido e das exigências da prevenção, no caso concreto, atendendo-se a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo, deponham a favor ou contra ele. Pois,

na determinação da pena, o tribunal atenderá a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando nomeadamente: a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente; b) A intensidade do dolo ou da negligência; c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram; d) As condições pessoais do agente e a sua situação económica; e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime; f) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena» (art. 71º, n.ºs 1 e 2, do CP).Posto isto,

veja-se que o Tribunal no caso em apreço considerou que o Arguido tem situação familiar e económica normal, desenvolve uma atividade profissional estável, tem família constituída tudo como resulta do seu relatório social junto aos autos, daí que se pergunta porque é tal facto não foi tido em conta para a ponderação da medida da pena aplicar???. Aliás,

veja-se que junto aos autos está o relatório social elaborado ao Arguido, no qual as técnicas não se manifestaram no sentido da aplicação de uma pena não punitiva da liberdade, o que não foi feito. Pois,

veja-se que existem elementos que demonstrem que Arguido está inserido socialmente, não sendo negativamente conotado na sua zona de residência. Pelo que,

apenas uma pena menos gravosa, que se situasse próxima do limite mínimo da moldura abstrata aplicável ao caso em apreço , se mostraria adequada à efetiva culpa do seu agente, à ilicitude dos factos e as concretas necessidades de prevenção, sendo desse modo justa e proporcional , daí que não decidir assim, violou o douto Acórdão da Relação do Porto o disposto nos artigos 40º e 71º e 77 n º 1 e 2 ambos do Cód. Penal e os art.ºs 13 e 18 n º 2 ambos da C.R.P., impondo-se a revogação daquele quanto à medida da pena de prisão aplicada, reduzindo-se a mesma a uma pena de prisão próxima do limite mínimo da moldura abstrata referida naquele Acórdão , a qual é de 4 anos , e a qual deve ser suspensa na sua execução . Pois,

leia-se que aquela Relação do Porto fez uma interpretação dos atrás citados precitos legais no sentido de que se tem que atender à gravidade dos factos, no seu conjunto.

Ou seja , tem que atender que o Arguido na sua interposição de recurso para o Tribunal Constitucional alegou e demonstrou que o Tribunal da Relação do Porto na interpretação que fez dos artºs 71 , 77 n ºs 1 e 2 ambos do Cód. Penal e art.ºs 13 e 18 da C.R.P foi inconstitucional , já que se suportou não nas condições concretas e apuradas da vida social e profissional do Arguido, como impunha tais preceitos legais , mas , sim na presunção do que resultou provado quanto à sua personalidade , por não ter prestado declarações , no exercício do seu direito previsto no art.º 343 n º 1 do C.P.P . Ora,

com o devido respeito , veja-se que o Arguido no seu requerimento de interposição de recurso requereu a inconstitucionalidade dos artigos 71 , n º 1 , 40 n º 2 e 77 n º 1 e 2 .º todos do CP, quando interpretados no sentido de que a determinação da medida concreta da pena não é algo que se obtenha com uma certeza matemática , em termos de pena objetiva e idealmente justa, e no sentido de considerar a personalidade do Arguido como sendo de potencial perigosidade e inconformidade com os valores fundamentais do direito, além de que , não revela qualquer capacidade de autocensura que possibilitasse outra perceção e até compreensão das concretas razões que pudesse estar por detrás do seu cometimento, quando exerce o seu direito ao silêncio previsto no art.º 343 n º 1 , porquanto viola os art.ºs 13 e 18 ambos do C.R.P . Pelo que,

as invocações apresentadas pelo Arguido no seu requerimento de interposição de recurso cabem dentro do previsto nos art.280.º, n.º 1, al. b) da CRP e 70.º, n. º1, al. b) e n. º2; 72.º, n.1, al. a) e n. º2; 75.º, n. º1 e 76, n. º1, todos da L. n. º28/82 de 15, pelo que deve o recurso interposto ser admitido, seguindo-se os ulteriores tramites até final. Aliás,

VEJA-SE QUE A INSCONTITUCIONALIDADE DAS NORMAS SUPRA REFERIDAS FOI INVOCADA DAS ALEGAÇÕES E MOTIVAÇÕES DE RECURSO DO ARGUIDO, E DESSA FORMA DEVE O SEU RECURSO INTERPOSTO PARA O TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SER ADMITIDO.

Termos em que deverá o presente recurso ser admitido, e julgado procedente por provado e em consequência ser declarada a inconstitucionalidade das normas supracitadas, nos termos requeridos, com as devidas consequências legais. Requer-se que após a admissão do recurso seja concedido prazo para apresentação das alegações de acordo com o art.º 76 e segs. L.T.C, e a

SÃ JUSTIÇA».

5. Com vista nos autos, o Digno Magistrado do Ministério Público pronunciou-se no sentido do indeferimento da reclamação, tendo-o feito nos seguintes termos:

«1. O Tribunal da Relação do Porto, por acórdão de 14 de outubro de 2020, negou provimento ao recurso interposto pelo arguido A. da decisão que, em 1.ª instância e pela prática de um crime de furto qualificado e outro de roubo agravado, o condenara, em cúmulo jurídico, na pena única de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de prisão.

2. Desse acórdão, o arguido interpôs recurso para o Tribunal Constitucional, ao abrigo do artigo 70.º, n.º 1, alínea b), da Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional (LTC), identificando como devendo constituir seu objeto as seguintes questões:

“1. requer-se a inconstitucionalidade do artigo 127.º do CPP, quando interpretado no sentido de que a livre apreciação da prova dispensa o cumprimento do previsto no art.º 187 n º 7, e não configura nulidade prevista no art.º 122 do C.P.P., quando identificação do Arguido para o processo em que foi condenado tenha sido obtido mediante interceções telefónicas de outro processo, que não tem relação com o processo em julgamento, porquanto viola os artigos 32.º e 34 da CRP.

(…)

2. requer-se a inconstitucionalidade dos art.º 188 n º 1 e 3 e 167 n º 1 ambos do C.P.P quando são interpretados no sentido de que as gravações obtidas num âmbito extraprocessual, por particulares, e não intra processual, são consideradas válidas, ainda que obtidas sem consentimento do Arguido, em local público e com violação do seu direito à imagem, porquanto viola os art.º 17, 26 e 32 todos da C.R.P.

(…)

3. requer-se a inconstitucionalidade dos artigos 71, n º 1, 40 n º 2 e 77 n º 1 e 2.º todos do CP, quando interpretados no sentido de que a determinação da medida concreta da pena não é algo que se obtenha com uma certeza matemática, em termos de pena objetiva e idealmente justa, e no sentido de considerar a personalidade do Arguido como sendo de potencial perigosidade e inconformidade com os valores fundamentais do direito, além de que, não revela qualquer capacidade de autocensura que possibilitasse outra perceção e até compreensão das concretas razões que pudesse estar por detrás do seu cometimento, quando exerce o seu direito ao silêncio previsto no art.º 343 n º 1, porquanto viola os art.ºs 13 e 18 ambos do C.R.P.”

3. Como se vê a questão de constitucionalidade orgânica do artigo 12.º, do Decreto-Lei n.º 231/98, de 22 de julho, referida pelo recorrente na motivação do recurso para a Relação do Porto, designadamente nas conclusões 80 e 81, e a que também se faz alusão na decisão ora reclamada, não integra o objeto do recurso tal como identificado pelo recorrente.

4. Assim, o Tribunal Constitucional não tem sequer de se pronunciar sobre tal matéria.

5. Quanto ao resto, parecendo-nos que as três questões de constitucionalidade são desprovidas de natureza normativa, o que é particularmente evidente em relação à terceira, o certo é que o recorrente, durante o processo, não suscitou adequadamente essas questões de constitucionalidade, como exige o artigo 72.º, n.º 2, da LTC.

6. O momento processualmente apropriado para a suscitação das questões era o da motivação do recurso interposto para a Relação do Porto.

7. Ora, vendo o texto e as conclusões dessa peça processual não vislumbramos a enunciação das questões de inconstitucionalidade que posteriormente foram identificadas como devendo constituir objeto do recurso.

8. Na verdade, vêm referidos ao longo da motivação vários princípios e normas constitucionais e alega-se ainda a sua violação, como se pode ver, por exemplo, pelas conclusões 52, 57, 67, 123 e 208.

9. Porém, o afirmado não traduz a identificação adequada de questões de inconstitucionalidade normativa, não se mostrando, pois, cumprido o ónus da suscitação prévia, como também se demonstrou na decisão reclamada.

10. Note-se ainda que o recorrente, na reclamação para o Tribunal Constitucional, continua a sustentar a inconstitucionalidade daquelas “interpretações”, frisando principalmente o que dissera no requerimento de interposição do recurso para o Tribunal Constitucional.

11. Contudo, quanto ao fundamento que já na decisão reclamada levou à rejeição do recurso (vd. ponto 10), nada de pertinente vem alegado.

12. Pelo exposto, deve indeferir-se a reclamação».

Cumpre apreciar e decidir.

II – Fundamentação

6. Competindo ao tribunal que tiver proferido a decisão recorrida apreciar, nos termos prescritos no n.º 1 do artigo 76.º da LTC, a admissão do recurso para o Tribunal Constitucional, decorre do n.º 2 do referido artigo que o correspondente requerimento de interposição deverá ser indeferido sempre que: i) não satisfaça os requisitos do artigo 75.º-A da aludida lei, mesmo após o suprimento previsto no seu n.º 5; ii) a decisão não admita o recurso pretendido interpor; iii) o recurso haja sido interposto fora do prazo; iv) o requerente careça de legitimidade; ou iv) o recurso for manifestamente infundado, quando apresentado ao abrigo do disposto nas alíneas b) e/ou f) do n.º 1 do artigo 70.º do referido diploma legal.

Do despacho que indefira o requerimento de interposição do recurso - resulta, por seu turno, do n.º 4 do artigo 76.º da LTC - cabe reclamação para o Tribunal Constitucional, a qual, devendo ser deduzida no prazo de dez dias, contados a partir da notificação do despacho reclamado (artigo 688.º, n.º 1, do Código de Processo Civil, aplicável ex vi do disposto no artigo 69.º da LTC), é julgada pela conferência (artigo 77.º, n.º 1, da LTC), só devendo ser deferida quando dela resulte uma indevida preterição do direito à reapreciação da questão de constitucionalidade que integra o objeto do recurso.

No segmento fundado a alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, o recurso de constitucionalidade não foi admitido por não ter sido suscitada, perante o Tribunal recorrido, qualquer questão de constitucionalidade normativa. Já no segmento fundado na alínea f) do n.º 1 do mesmo artigo, o recurso foi considerado inadmissível por não ter sido invocada a aplicação de norma: i) constante de ato legislativo, cuja ilegalidade por violação de lei com valor reforçado houvesse sido suscitada nos autos, ii) constante de diploma regional, cuja ilegalidade por violação do Estatuto da Região Autónoma ou de lei geral da República tivesse sido previamente sucitada; c) emanada de um órgão de soberania, cuja ilegalidade com fundamento na sua ilegalidade por violação do Estatuto de uma Região Autónoma houvesse sido suscitada pelo então recorrente.

7. De acordo com a previsão da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, cabe recurso para o Tribunal Constitucional «das decisões dos tribunais (…) que apliquem norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo». Suscitação que, conforme decorre do n.º 2 do artigo 72.º do referido diploma legal, carece de ser feita «de modo processualmente adequado perante o tribunal que proferiu a decisão recorrida, em termos de este estar obrigado a dela conhecer».

Conforme recorrentemente notado na jurisprudência deste Tribunal, quando esteja em causa a inconstitucionalidade de uma determinada interpretação de certa (ou de certas) normas jurídicas, a suscitação processualmente adequada da questão de constitucionalidade pressupõe que «esse sentido (dimensão normativa)» seja «enunciado de forma que, no caso de vir a ser julgado inconstitucional, o Tribunal o possa apresentar na sua decisão, em termos de, tanto os destinatários desta, como, em geral, os operadores do direito, ficarem a saber, sem margem para dúvidas, qual o sentido com que o preceito em causa não deve ser aplicado, por, desse modo, afrontar a Constituição» (Acórdão n.º 367/94).

Sendo a decisão aqui recorrida o acórdão proferido pelo Tribunal da Relação do Porto em 14 de outubro de 2020, o momento processualmente oportuno para a suscitação prévia de quaisquer questões de constitucionalidade relativas a normas ou interpretações normativas convocáveis no âmbito de tal decisão seria o do recurso interposto da decisão proferida em primeira instância.

Ora, compulsadas as conclusões que acompanharam tal recurso - as quais, termos do artigo 412.º, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Penal, doravante «CPP», definem e delimitam o seu objeto —, com facilidade se conclui que o recorrente não enunciou qualquer questão de constitucionalidade normativa respeitante à eventual interpretação quer dos artigos 127.º, 167.º, n.º 1 e 188.º n.ºs 1 e 3, todos do CPP, quer dos artigos 40.º, n.º 2, 71.º, n.º 1 e 77.º n.º 1 e 2, todos do Código Penal, convocados no requerimento de interposição do recurso para este Tribunal.

É certo que, ao longo de tais conclusões, o reclamante invocou a violação de vários princípios e normas constitucionais, designadamente nas conclusões 52.ª, 57.ª, 67.ª, 123.ª e 208.ª. Todavia, limitou-se aí a afirmar: (i) a respeito da nulidade do acórdão então recorrido, com fundamento na alegada consideração de factualidade obtida de forma acidental no âmbito da investigação de outro processo, que «se verifica a ausência de qualquer outro meio de prova que permita sustentar a condenação do recorrente, pelo que deverá ser absolvido da prática dos ilícitos pelos quais foi acusado e condenado, tendo ocorrido a violação dos art.ºs 122º e 187.º, n.º 7 todos do Cód.

Proc. Penal e art.ºs 32º e 34º da CRP» (52.ª conclusão); (ii) a respeito da validade das escutas telefónicas valoradas nos autos que «ainda que as normas dos artigos 187º a 190º do Código de Processo Penal configurem uma exceção consentida pelo n.º 4 do artigo 34 da Constituição da República Portuguesa, o certo é que, para ocorrer tais exceções é necessário existir uma articulação dos direitos fundamentais afetados com a escuta telefónica com o interesse processual de concretização de perseguição criminal, desde que se registe respeito pelo disposto no n.º 2 do artigo 18º da Lei Fundamental» (57.ª conclusão); (iii) «no que concerne à valoração probatória das gravações e fotografias em processo penal», que «há que ter em consideração, ao nível constitucional, o disposto nos Artigos 32º, nº 8, 34º, nº 4 e 26º, nº 1 da CRP, e ao nível da legislação ordinária, o disposto nos Artigos 192º e 199º do Cód.

Penal e Artigos 126º e 167º do Cód. Proc. Penal» (67.ª conclusão); (iv) a respeito da sua condenação «com base em escutas transcritas», que as mesmas correspondem «a mera conversas de conhecidos, filmagens que não demonstram de forma exata que o individuo que é apontado como sendo o Arguido, efetivamente o é, sem valorar os documentos que este juntou e a testemunha que arrolou, entendemos que ocorreu uma clara violação do princípio in dúbio pró reo, o que constituiu uma clara violação do art.0 410 n ° 2 alínea a) do C.P.P. e art.0 32 da C.R.P.» (123.ª conclusão); e (v) relativamente à questão da não suspensão da pena de prisão que «o Tribunal a quo ao não determinar a suspensão da pena de prisão não fez uma correta interpretação e aplicação das disposições legais contidas nos artigos ao disposto nos art.ºs 40nº 1, 70 e 71 ns 1 e 2 ambos do C.P.P. e art.ºs 13 e 18 da C.R.P.» (208.ª conclusão).

Vale isto por dizer que o recorrente imputou a incompatibilidade com a Constituição, não a qualquer norma ou interpretação normativa, mas aos concretos juízos decisórios constantes da decisão de primeira instância, ainda que para esse efeito os questionando na perspetiva da sua conformidade a princípios e normas constitucionais.

Independentemente da questão de saber se os três enunciados constantes do requerimento de interposição constituem objeto idóneo de um recurso de constitucionalidade, há, assim, um dado incontornável: conforme se concluiu na decisão ora reclamada, não foi suscitada previamente nos autos qualquer questão de constitucionalidade normativa - reportada às normas em cuja aplicação se fundou a decisão proferida em primeira instância e recorrida para o Tribunal da Relação do Porto - suscetível de vir a integrar o objeto do recurso interposto ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC.

Acresce que, como bem notado pelo Ministério Público no seu parecer, a questão relativa à constitucionalidade orgânica do artigo 12.º, do Decreto-Lei n.º 231/98, de 22 de julho, referida pelo reclamante no recurso para a Relação do Porto, designadamente nas conclusões 80.ª e 81.ª, e a que também se faz alusão na decisão ora reclamada, não integra o objeto do recurso, tal como identificado pelo recorrente, motivo pelo qual não pode o Tribunal Constitucional sequer pronunciar-se sobre tal matéria.

9. No requerimento de interposição de recurso, o reclamante invoca ainda a via de recurso prevista na alínea f) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, que prevê o recurso para o Tribunal Constitucional das decisões que «apliquem norma cuja ilegalidade haja sido suscitada durante o processo com qualquer dos fundamentos referidos nas alíneas c), d) e e)».

Sucede, porém, que o Tribunal da Relação do Porto, conforme referido na decisão reclamada, não aplicou no acórdão recorrido qualquer norma cuja ilegalidade haja sido suscitada durante o processo com fundamento em violação de lei de valor reforçado [alínea c)] ou violação do estatuto da região autónoma [alínea e)], sendo certo também que nunca ali esteve em causa a aplicação de norma constante de diploma regional [alínea d)].

A reclamação deverá ser, pois, integralmente desatendida.

III – Decisão

Em face do exposto, decide-se indeferir a presente reclamação.

Custas devidas pelo reclamante, fixando-se a taxa de justiça em 20 UC´s, nos termos do n.º 2 do artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro, ponderados os critérios fixados no respetivo artigo 9.º.

Lisboa, 4 de fevereiro de 2021 - Joana Fernandes Costa - Gonçalo Almeida Ribeiro - João Pedro Caupers

[1] J.J. Gomes Canotilho/Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, Volume II, Coimbra Editora, 4' edição revista, Coimbra, 2010, p. 942.

[2]Ac. nº 361/98, de 13/05/98 e mais recentemente Ac. 538/2020, de 21/10/2020, ambos disponíveis in www.tribunalconstitucional.pt.

[3]Maria dos Prazeres Pizarro Beleza, “TUTELA JUDICIAL EFETIVA E ACESSO DOS CIDADÃOS AO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL”, Julgar n.º 29, Almedina, Coimbra, janeiro de 2016, pág. 65.