676/2018 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO N.º 638/2020

Processo n.º 676/2018

3ª Secção

Relator: Conselheira Joana Fernandes Costa

Acordam na 3.ª Secção do Tribunal Constitucional

I – Relatório

1. Nos presentes autos, vindos de Tribunal Arbitral constituído junto do Centro de Arbitragem Administrativa (CAAD), em que são recorrentes a AT – Autoridade Tributária e Aduaneira e o Ministério Público, e recorrida a A., S.G.P.S., S.A., foi interposto recurso, ao abrigo do disposto nas alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei do Tribunal Constitucional (doravante «LTC»), da decisão arbitral proferida por aquele Tribunal em 24 de maio de 2018, que julgou procedente a pretensão da recorrente a ver reconhecida a ilegalidade do ato de liquidação de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas (IRC) relativo ao exercício de 2014, na parte em que não foi autorizada a dedução, ao abrigo do artigo 32.º, n.º 2 do Estatuto dos Benefícios Fiscais, dos encargos financeiros suportados nos exercícios de 2003 a 2013 com a aquisição de partes de capital ainda detidas por sociedades do grupo da recorrida em 31 de dezembro de 2013, em consequência da revogação daquela disposição pela Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, bem como na parte em que foram aplicadas taxas de tributação autónoma incidentes sobre os encargos com viaturas ligeiras da recorrida.

2. Na parte que releva para a decisão a proferir, consta do acórdão recorrido a seguinte fundamentação:

«III.C.2. Sobre a dedutibilidade de encargos financeiros suportados com a aquisição de partes de capital e acrescidos ao lucro tributável.

(…)

III.C.2.3. A Evolução do Enquadramento Legal

1. Vejamos o nascimento e ocaso do regime de benefício condicionado que está em causa.

2. Na redação do Decreto-Lei nº 108/2008, de 26 de junho, que renumerou, como 32º, o anterior artigo 31º do EBF, estabelecia-se:

Artigo 32.º

Sociedades gestoras de participações sociais (SGPS), sociedades de capital de risco (SCR) e investidores de capital de risco (ICR)

1 - Às SGPS, às SCR e aos ICR é aplicável o disposto nos nºs. 1 e 5 do artigo 46.º do Código do IRC, sem dependência dos requisitos aí exigidos quanto à percentagem ou ao valor da participação.

2 - As mais-valias e as menos-valias realizadas pelas SGPS, pelas SCR e pelos ICR de partes de capital de que sejam titulares, desde que detidas por período não inferior a um ano, e, bem assim, os encargos financeiros suportados com a sua aquisição não concorrem para a formação do lucro tributável destas sociedades.

(...)

10. Até que, contra os princípios estabelecidos no próprio EBF, contra as expectativas criadas pela tendência evolutiva do quadro normativo (que parecia ter querido sacrificar as SCR e os ICR, mas não as SGPS), e contra as expectativas legitimamente criadas pela redação do artigo 3º, 3 do EBF resultante da Lei nº 64-B/2011, de 30 de dezembro, o artigo 32º do EBF foi pura e simplesmente revogado pela Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro.

11. Em dois anos apenas, tudo mudava, e investimentos acumulados e tributos pagos desde 2003 apareciam subitamente, inesperadamente, colocados em xeque.

12. Isso significa que o Estado, nas vestes de legislador, tinha criado e mantido, de forma duradoura e relativamente estável (por referência ao quadro habitual na legislação tributária), um regime de benefício que, não obstante as diversas alterações sofridas no EBF e na própria redação da norma especificamente relevante, se manteve por mais de 10 anos e foi acompanhado, já nos últimos 2 anos, não só de garantias explícitas e implícitas de que perduraria, como de comportamentos da Administração Tributária que eram perfeitamente conformes com a expectativa de estabilidade e de persistência gerada pelas normas legais.

13. E o legislador fê-lo subitamente, sem sequer recorrer a soluções que tutelariam, com um mínimo de segurança, certeza e respeito, as expectativas legitimamente geradas, como por exemplo:

1. a de alterar novamente a redação do artigo 3º, 3 do EBF, de forma a retirar de lá a referência ao artigo 32º, fazendo-o regressar à regra geral da transitoriedade dos benefícios constante do nº 1 desse mesmo artigo 3º do EBF;

2. a de estabelecer expressamente um prazo, eventualmente inferior aos 5 anos, para a vigência do regime previsto no artigo 32º do EBF;

3. a de estabelecer um período de transição concomitante da revogação do artigo 32º do EBF.

14. Em vez disso, a lei resolveu, imperativamente, criar um novo tipo de “transitoriedade” para um benefício condicional – a resultante da extinção do benefício e da desconsideração dos efeitos da sua condicionalidade, fazendo tábua-rasa de quaisquer despesas que essa condicionalidade tivesse originado, ou de quaisquer investimentos “de confiança” que a expectativa de duração do regime vigente tivesse incentivado junto dos sujeitos passivos, ou até da própria noção de “transitoriedade” e das suas implicações para o Direito.

(...)

III.C.2.4. O Problema da Transitoriedade do Benefício

1. É verdade que, sendo os benefícios fiscais “medidas de caráter excecional” funcionalizadas à “tutela de interesses públicos extrafiscais relevantes que sejam superiores aos da própria tributação que impedem” (artigo 2º EBF), não pode esperar-se senão que sejam confinados no tempo e sujeitos a caducidade, vigorando em princípio por um período de cinco anos, tal como é estabelecido no artigo 3º, 1 do EBF.

(...)

4. De facto, nenhum sujeito passivo tem direito à perpetuação dos benefícios fiscais a que possa ter acesso: caso contrário, não só teríamos aí configurados os tais “privilégios” que a lei pretende que não existam, como ainda uma tal perpetuação não se coadunaria com o “caráter excecional” dos benefícios, não autorizando a ponderação entre interesses públicos extrafiscais e interesses públicos fiscais que, caso seja mais favorável a estes últimos, fará desaparecer o fundamento para a subsistência do benefício – nos termos do artigo 2º do EBF.

5. Por isso é que não se coloca sequer a hipótese de uma tutela de confiança, ou de expectativas legítimas, servir de pretexto para se bloquear a evolução do regime ou do âmbito dos benefícios fiscais, ou para se bloquear a subjacente ponderação dos interesses – fiscais e extrafiscais – em confronto.

6. O que pode reclamar-se somente é que uma tal tutela se traduza em soluções que mitiguem os efeitos de insegurança ou de incerteza na mudança de regime, e não causem desnecessários sacrifícios dos valores e interesses em presença, começando pelos valores da lealdade em relações que envolvam reciprocidades ou correspetividade, ou do respeito em relações que envolvam a assunção de riscos ou o suporte de despesas assentes na confiança.

7. A Lei poderá manter intacta a amplitude máxima de conformação dos seus próprios comandos; mas não poderá furtar-se à observância de certos princípios básicos sem os quais o seu próprio funcionamento poderá sair prejudicado, por erosão dos incentivos ao acatamento por parte dos destinatários das normas.

8. Assim, não tem cabimento dizer-se que o legislador não podia, ou não pode revogar qualquer benefício fiscal – ou que, no caso, a Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, não podia ter revogado o artigo 32º do EBF.

9. O que pode dizer-se, isso sim, é que o legislador, dispondo de várias alternativas legítimas para alcançar os mesmos objetivos, não devia ter seguido por aquela que menos respeita uma ideia de genuína “transitoriedade”, aquela que desconsidera as relações de confiança e os investimentos nela assentes, aquela que mais fere as expectativas criadas, ou até induzidas, por informações e comportamentos do legislador e da Administração.

10. Ao menos, se essa revogação se revelasse ser imperiosa e urgente, que se tivesse adotado um regime de transição para acompanhar essa decisão, a exemplo do que já sucedeu inúmeras situações de extinção de regimes fiscais – como veremos adiante.

11. Relembremos que, nas vésperas dessa revogação súbita, o comportamento do Estado, na dupla vertente legislativa e administrativa, era ainda de molde a não apenas alimentar, ou até encorajar, legítimas expectativas das SGPS passíveis de tutela constitucional; como a incentivar e consolidar comportamentos dos sujeitos passivos que se traduziram em incrementos de despesas e de tributação.

12. A já aludida nova redação dada ao artigo 3º, 3 do EBF pela Lei nº 64-B/2011, de 30 de dezembro, é apenas a ilustração mais eloquente desse comportamento do Estado, ao excecionar da regra geral da caducidade de cinco anos o benefício previsto no artigo 32º do EBF.

III.C.2.7. Problemas de Inconstitucionalidade e a Tutela da Confiança

1. É manifesto que vários princípios constitucionais são afrontados pela forma peculiar, e derrogadora até de alguns preceitos do próprio EBF – como veremos –, que o legislador escolheu para pôr termo ao regime de tributação das mais-valias das SGPS resultantes da alienação de participações sociais.

2. Mesmo reconhecendo a liberdade de conformação de que goza o legislador, essa revogação ex lege de um benefício fiscal como o consagrado no artigo 32º do EBF parece violar muito nitidamente uma ponderação de proporcionalidade que ultrapassa muito o mero âmbito dos atos administrativos, para poder considerar-se um princípio geral de Direito, e mormente de Direito Público.

3. Ao sacrificar uma confiança tutelada das SGPS, e ao fazê-lo na ausência de uma justificação clara, e explicitada, quanto à forma como interesses públicos extrafiscais relevantes que eram tidos por superiores aos da própria tributação que impediam (para usarmos os termos do artigo 2º do EBF) passaram subitamente a ser tidos por inferiores a esses interesses públicos fiscais; e na ausência, abundantemente demonstrada, de uma perceção, da parte dos sujeitos passivos, de que essa inversão total de prioridades estava prestes a ocorrer, ou ocorrera já, torna-se compreensível a suspeita de que o legislador foi muito para lá do necessário, muito para lá do reclamado pelos objetivos a alcançar com o próprio ato legislativo.

4. Aliás, mesmo uma situação de definição clara de finalidades, e mesmo que houvesse consenso relativamente a essas finalidades – fosse a necessidade de prevenir abusos, fosse a necessidade mais elementar de aumentar as receitas –, não dispensa o Estado, na dupla vertente de legislador e de administrador, de atuar segundo o due process of law, formal e material, que o Estado de Direito implica, respeitando assim os princípios e regras que formam a constituição fiscal, em que se consubstancia o referido “processo devido”, na qual justamente se integra, como uma das expressões mais genuínas, o princípio da proteção da confiança legítima – não podendo juridicamente vislumbrar-se um interesse cuja proeminência ou urgência se sobreponha à proteção da confiança legítima depositada no Estado por agentes de boa fé, ao longo do tempo.[…]

5. A suspeita de que se transgrediu a proporcionalidade, e as fronteiras da necessidade e da adequação, adensa-se se consideramos as alternativas possíveis para se alcançar um objetivo similar sem se fazer tábua-rasa de salvaguardas mínimas (recordemo-lo: alterar novamente a redação do artigo 3º, 3 do EBF; estabelecer um prazo curto para a vigência do regime; estabelecer um período de transição): não se torna então mais evidente que pode ter ocorrido um sacrifício desnecessário e demasiado, face a objetivos que talvez não fossem tão superiores, ou não fossem absolutamente urgentes?

6. Por outro lado, o cidadão deve poder prever as intervenções que o Estado poderá levar a cabo sobre ele ou perante ele, e preparar-se para se adequar a elas, e deve poder confiar em que a sua atuação de acordo com o Direito seja reconhecida pela ordem jurídica, e assim permaneça em todas as suas consequências juridicamente relevantes. Esta confiança é violada sempre que o legislador ligue, a situações de facto constituídas e desenvolvidas no passado, consequências jurídicas mais desfavoráveis do que aquelas com que o atingido podia e devia contar. Um tal procedimento legislativo afrontará frontalmente o princípio do Estado de direito democrático, lançando sobre ele a suspeita de retroatividade, especialmente melindroso em matéria fiscal, como resulta do artigo 12º, 1 da LGT e os preceitos constitucionais.

7. Daí que se possa dizer-se, em tese geral, que os cidadãos têm, fundadamente, a expectativa na manutenção das situações de facto já alcançadas como consequência do direito em vigor. Mas se, não obstante esse alcance, normação posterior vier, acentuada ou patentemente, alterar o conteúdo dessas situações, é evidente que a confiança dos cidadãos no ordenamento jurídico ficará fortemente abalada, frustrando a expectativa que detinham da anterior tutela conferida pelo Direito[…]. Assim, o princípio da confiança é violado quando haja uma interferência inadmissível, arbitrária ou demasiadamente onerosa em expectativas legitimamente fundadas dos cidadãos[…]. A ideia geral de inadmissibilidade da afetação de expectativas, em sentido desfavorável, poderá ser aferida, nomeadamente, por dois critérios: 1) será inadmissível quando constitua uma mutação na ordem jurídica com que, razoavelmente, os destinatários das normas delas constantes não pudessem contar; 2) e será inadmissível quando não for ditada pela necessidade de salvaguardar direitos ou interesses constitucionalmente protegidos que devam considerar-se superiores aos demais, devendo recorrer-se aqui ao princípio da proporcionalidade, explicitamente consagrado a propósito dos direitos, liberdades e garantias (artigo 18º, 2 da Constituição) […].

(…)

20. Avançando para o plano do direito tributário, reconheça-se que, como princípio geral, deveria decorrer do princípio da proteção da confiança num Estado de Direito democrático que “as isenções fiscais condicionadas a encargos do beneficiário, tanto que concedidas pela Administração, ingressam no património jurídico do contribuinte e não podem ser revogadas” […], e que só uma ponderação muito extrema deveria ditar que, tendo o beneficiário preenchido integralmente, e de boa fé, os requisitos de que depende esse benefício, ele fosse revogado por ato administrativo ou pela Lei. Note-se ainda que no domínio tributário, o princípio da tutela da confiança serve sobretudo para proteger pretensões particulares que não caibam no regime tutelar dos direitos adquiridos, dos atos jurídicos perfeitos ou da vedação da retroatividade.

21. Por outras palavras, num Estado de Direito Democrático a segurança jurídica do sistema tributário “é a máxima garantia contra qualquer crise decorrente de inseguranças, complexidades sistémicas, riscos, ‘estados de exceção’ ou arbítrios, com vistas a assegurar a certeza do direito, a estabilidade sistémica, a confiabilidade e a proteção dos direitos fundamentais na ordem constitucional.” […].

22. Neste âmbito, o princípio da proteção da confiança legítima constitui uma das componentes do princípio mais amplo da segurança jurídica, ínsito na ideia de Estado de direito democrático constante do artigo 2° da Constituição, e limita o legislador fiscal em dois sentidos: 1) na edição de normas que impliquem a criação ou o agravamento retractivo de impostos, e 2) na livre revogabilidade e alterabilidade de leis fiscais (favoráveis) – sendo um princípio que se aplica também aos operadores jurídicos concretos, mormente à Administração Tributária, se e na medida em que disponham de uma margem legal de livre decisão que tenha por parâmetro imediato a Constituição, ou assumam uma tal margem sem lei, ou mesmo contra o sentido e alcance da lei.

23. Olhando à situação objeto do presente litígio, afigura-se que alguns princípios constitucionais foram efetivamente violados, como a igualdade fiscal aferida pela capacidade contributiva, a tributação das empresas pelo rendimento real – e, evidentemente, o princípio da proteção da confiança jurídica[…].

24. No momento em que é eliminada a isenção relativamente às mais-valias das SGPS realizadas a partir de a partir de 1 de janeiro de 2014, a medida pareceria dispor somente para o futuro (apenas atinge as mais-valias cuja realização ocorra depois da sua entrada em vigor, ou seja, nos períodos tributários correspondentes ao ano 2014 e anos seguintes, tributando assim apenas factos tributários cujo arco temporal termina já no domínio da lei nova); mas, ao desconsiderar as componentes negativas dos encargos financeiros com a aquisição de partes de capital das suas participadas, ao fazer tábua-rasa da correspetividade que justificava e fazia funcionar o regime revogado, explicando a formação e conformação do rendimento gerado, a medida só não se consubstancia em verdadeira retroatividade porque, na imprescindível divisão do tempo em períodos tributários, a formação de um tal rendimento acaba, por convenção, totalmente imputado ao período em que ocorreu a realização.

25. Todavia, na medida em que essa revogação suporta, na interpretação e aplicação das pertinentes normas legais feitas pela Administração Tributária, a impossibilidade de consideração fiscal de gastos financeiros cuja não-dedução atempada teve por base a existência no futuro da mencionada isenção, viola claramente o princípio da proteção da confiança legítima. De facto, verifica-se uma ligação inextrincável entre os factos tributários passados, em que a Requerente não deduziu os encargos financeiros incorridos no exercício da sua atividade de SGPS com a aquisição de partes de capital de outras sociedades, que se consolidaram no passado, com os factos tributários futuros concretizados na realização das mais-valias que passaram a ser tributadas.

26. No caso, a confiança legítima depositada no comportamento do Estado, mais especificamente no legislador fiscal, pelas sociedades do grupo da Requerente que se encontravam subsumidas, até 31 de dezembro de 2013, ao disposto no 32°, 2 do EBF, foi posta em causa, frustrando-se assim planos económicos desse grupo empresarial, em especial no que respeita à gestão de participações sociais pelas SGPS do grupo.

27. O Estado português adotou comportamentos claros quanto às suas finalidades de incentivação, que incutiram nos contribuintes a legítima confiança de que se manteriam ao longo do tempo – isto é, de que, para o futuro, poderiam beneficiar da isenção fiscal das mais-valias relativas às partes de capital social que adquiriram e dos encargos financeiros que suportaram ao abrigo da lei antiga; comportamentos que se revestem de uma aptidão para consolidar legítimas expectativas sob tutela constitucional[…].

28. A conduta que frustrou tais expectativas foi totalmente imprevisível, e essa imprevisibilidade faz transparecer a gravidade da violação do princípio da proteção da confiança: razoavelmente se admitirá que, se um tal comportamento do Estado fosse minimamente expectável, o mais certo seria que tais operações não tivessem tido lugar; ou, a verificarem-se, que não tivessem exatamente a mesma fisionomia que vieram a ter; procurando, então, as sociedades integrantes do grupo da Requerente proceder à dedução dos encargos financeiros suportados com a aquisição de partes de capital como despesas e custos fiscais para fins de IRC, logo nos correspondentes exercícios tributários.

29. E também não parece que se vislumbre, do lado do Estado, que ocorram quaisquer razões de interesse público que justifiquem, em ponderação, a não-continuidade do comportamento que gerou a situação de expectativa em causa, isto é, a revogação do benefício fiscal relativamente às empresas que dele vinham beneficiando, e que vincularam a esse benefício a sua atuação durante um longo período de tempo, especificamente a opção de não-dedução dos encargos financeiros suportados, como preenchimento da condição para obterem a correspetiva isenção de imposto relativa às mais-valias a serem realizadas aquando da alienação das partes de capital detidas nas sociedades integrantes do Grupo.

30. Em suma, a conjugação da revogação da isenção constante do artigo 32°, 2 do EBF pela Lei nº 83-C/2013, de 31 de dezembro, por um lado, com a total desconsideração da não dedução dos mencionados encargos financeiros em exercícios passados, por outro lado, não supera com êxito qualquer dos quatro testes ou requisitos que o Tribunal Constitucional português tem adotado, e nos quais assenta a aplicação do princípio constitucional da proteção da confiança legítima: o que revela que a Administração Tributária, ou o legislador fiscal na hipótese de a solução proposta por aquela ter suporte legal, engendrou uma solução de todo imprevisível que frustra as expectativas consolidadas de a Requerente não perder a possibilidade da referida dedução.

31. Recapitulando, a Requerente renunciou ao exercício do direito à dedução dos gastos fiscais consagrado no artigo 23.° do CIRC durante os exercícios fiscais em que manteve a titularidade das partes de capital social adquiridas após 2003, esperando beneficiar da isenção fiscal aquando da realização das mais-valias; o que resultou em concretas consequências prejudiciais, traduzidas no apuramento de um maior do lucro tributável para efeitos de cálculo de IRC nos períodos de tributação em que aqueles gastos com os encargos financeiros foram suportados e não deduzidos[…]. Confiou, confiou legitimamente e de boa fé, viu essa confiança ser frustrada injustificadamente, e dessa frustração nasceram consequências efetivas que se traduzem em prejuízos igualmente injustificáveis.

32. Além disso, a solução da Administração Tributária, na situação em apreço, colide com o princípio da igualdade fiscal e da capacidade contributiva, na medida em que discrimina negativamente as SGPS que tenham sido surpreendidas numa situação como a da Requerente: de facto, estas são discriminadas negativamente face, quer às demais SGPS que tenham utilizado a dedução dos encargos financeiros com a aquisição de partes de capital das suas associadas, não tendo assim feito acrescer ao seu lucro os referidos encargos financeiros, quer face às demais sociedades que não sejam SGPS, e que, por isso, deduziram todos os encargos financeiros, pois não dispunham de qualquer expectativa de uma isenção como aquela que resultava do regime estabelecido, até final de 2013, no EBF.

33. E a solução da Administração Tributária infringe também o princípio constitucional da tributação das empresas pelo rendimento real, consagrado no artigo 104°, 2 da Constituição, dado que os grupos de sociedades que se encontrem numa situação como a da Requerente acabam sendo tributados por um rendimento que efetivamente não obtiveram, porquanto se trata de um rendimento que não corresponde ao rendimento que económica e contabilisticamente foi apurado – sendo que efetivamente o lucro tributável que a Requerente apurou nos anos de 2003 a 2013, e pelo qual foi objeto, nesses exercícios, de tributação em IRC, não teve em conta todos os correspondentes gastos incorridos no desenvolvimento da sua atividade empresarial, porquanto os encargos financeiros com a aquisição de partes de capital social das sociedades dominadas não foram objeto de qualquer dedução, como o referido princípio constitucional da tributação das empresas pelo rendimento real inequivocamente o exigiria[…].

(…)

III.C.3. Sobre a tributação autónoma sobre os encargos suportados com viaturas ligeiras de passageiros.

(…)

8. Afastada a ideia de que houvesse, no período relevante, insinuado no artigo 88º do CIRC qualquer tipo de tributação da despesa stricto sensu reportado a viaturas ligeiras de passageiros pela Requerente, parece-nos impor-se a via, hoje dominante na doutrina e na jurisprudência, mormente na jurisprudência arbitral[…], de que a linha de interpretação do quadro normativo aplicável é a que conclui que se trata de tributar situações de potencial uso “misto” de viaturas da empresa, em especial situações em que a ausência de comprovação adequada possa abarcar o efetivo uso “misto” de tais viaturas, ou até o seu uso exclusivamente particular, como puro “benefício marginal” indocumentado.

9. O que equivale a dizer que a prova de que existiu um uso exclusivamente empresarial, ou seja, um uso nem “misto” nem “exclusivamente privado”, mormente a prova de que as viaturas não eram, pela sua natureza nem pelas circunstâncias da sua utilização efetiva, suscetíveis de tal utilização “mista” ou “exclusivamente privada”, bastará para afastar a tributação autónoma das despesas relativas a esse tipo de uso.

10. Essa prova deve ser subordinada ao objetivo tributário dos impostos sobre o rendimento, em cujos Códigos o regime das tributações autónomas se integra totalmente (não havendo hoje dúvidas de que tal tributação não é um imposto distinto do IRC, mas um mero adicional deste).

11. Ou seja, o “uso exclusivamente empresarial”, cuja existência deverá apurar-se, terá que consistir na inequívoca afetação dos veículos, pelas suas características ou pela sua utilização efetiva, às atividades que constituem o objeto do sujeito passivo, às atividades que geram o seu rendimento tributável.

(…)

16. Tudo está em apurar-se, pois, se existiam critérios de aferição, pela própria empresa, de tal uso “exclusivamente empresarial” dos veículos – e, no caso de existirem esses critérios, se está comprovada a observância deles em termos que possam incutir, no julgador, a convicção de que esses critérios eram genuínos, e que existia um interesse proeminente, e inequívoco, da empresa, na adstrição à conduta dos seus agentes a esse uso “exclusivamente empresarial”.

(…)

20. Assim sendo, em bom rigor – e ao contrário do que tem sustentado muita da doutrina e da jurisprudência acerca das tributações autónomas do artigo 88º do CIRC – não teve o legislador que lançar mão de qualquer presunção, que não era necessária; mas apenas que estabelecer, na previsão da norma, a restrição da incidência da tributação autónoma às situações que não sejam de uso “exclusivamente particular”, nem de uso “exclusivamente empresarial”, das viaturas ligeiras de passageiros adquiridas pela empresa – com o escopo precípuo de evitar que indefinições, ou difíceis comprovações, pudessem ocultar, de forma abusiva, usos particulares, mormente verdadeiros “benefícios marginais” indocumentados, dos quais resultasse um empolamento de custos em detrimento de um adequado e justo apuramento do rendimento tributável.

(…)

25. De tudo o que precede, e do confronto com a matéria de facto que demos por provada, decorre a conclusão de que a Requerente fez prova bastante de que os encargos com as viaturas ligeiras de passageiros que estão em causa nos presentes autos não deviam ter sido sujeitos a tributação autónoma, porque essas viaturas foram, dentro dos mais estritos critérios razoavelmente exigíveis, objeto de uma utilização exclusivamente empresarial.

(…)

28. Ficou provado, no caso, que se tratava de genuínas “viaturas de serviço”, indispensáveis para o funcionamento eficiente das empresas – e que, portanto, por implicação direta, qualquer uso que não fosse “exclusivamente empresarial” interferiria sensivelmente nessa eficiência, na otimização do funcionamento das empresas, na maximização do seu rendimento e do seu lucro.

(…)

34. Conclui-se que a Requerente fez a prova possível, e logo a prova exigível dado o próprio escopo normativo “antiabuso”, quanto ao uso “exclusivamente empresarial” das viaturas em apreço; e que, feita essa prova, daí decorre, de acordo com a linha interpretativa dominante (e, cremos, a única compatível com a legalidade e com a não-inconstitucionalidade das tributações autónomas), a não-sujeição dos correspondentes encargos ao regime das tributações autónomas previstas, à data dos factos, no artigo 88º do CIRC.»

3. O Ministério Público recorreu desta decisão ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º, através de requerimento com o seguinte teor:

«O Magistrado do Mº Pº junto deste Tribunal, abrigo do disposto nos art. 280º nº 3 da Constituição da República Portuguesa, 70º nº 1, al. a) e 72º nº 1, al. a) e 3 da lei nº 82/82, de 15 de novembro e 25º nº 1 do Dec Lei nº 10/2011, de 20 de janeiro, vem interpor recurso obrigatório para o Tribunal Constitucional da douta decisão arbitral, proferida no processo supra identificado, na qual foi julgada inconstitucional a revogação da isenção constante do art. 32º nº 2 do Estatuto dos Benefícios Fiscais pela Lei nº 83-C/2013, de 31 de dezembro, com a desconsideração da não dedução de encargos financeiros em exercícios passados, por violação do princípio da confiança, ínsito no princípio do Estado de Direito consagrado no artigo 2.º da Constituição da República Portuguesa.»

4. Sob invocação das alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, a Autoridade Tributária e Aduaneira recorreu também da decisão arbitral, tendo identificado o objeto do recurso nos seguintes termos:

«(…)

5. Cumprindo o ónus estabelecido no artigo 75.º- A da LTC, a Recorrente consigna que o recurso é interposto à luz da alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, fundando-se no facto de o Tribunal ter desaplicado norma com fundamento em inconstitucionalidade:

a) quanto à questão dos encargos financeiros, o tribunal desaplicou a norma constante do regime especial das SGPS constante do art, 32º, nº 2 do EBF, que determinava a irrelevância na determinação do lucro tributável dos encargos financeiros suportados na aquisição de participações - e isto com eficácia ex tunc, desde o início de vigência do regime, com base na (pretensa) inconstitucionalidade de tal norma, conjugada com a revogação do regime sem estabelecimento de um regime que permitisse a recuperação dos encargos acrescidos na vigência do mesmo, entendendo ocorrer ofensa dos princípios constitucionais da justiça, da tutela da confiança legítima, da tributação segundo a capacidade contributiva e, portanto, do lucro real, e ainda o da igualdade, concluindo o Tribunal que o legislador terá violado esta determinação constitucional, discriminando negativamente as SGPS - cfr. nomeadamente, os pontos III.C.2.4, III.C2.6, III.C2.7 e III.C2.8. do acórdão

b) Quanto à questão das tributações autónomas, o Tribunal Arbitral concluiu, em suma, que a prova da afetação exclusivamente empresarial da utilização das viaturas afasta a tributação autónoma prevista no art. 88º do CIRC, mesmo em situações diversas das aí expressamente excluídas da incidência da tributação autónoma, considerando que tal interpretação é a única compatível com a legalidade e não inconstitucionalidade das tributações autónomas - cfr., maxime, alíneas 7) e 34) do ponto III.C.3 do acórdão, assim desaplicando a interpretação normativa literal, qual seja, de que só estão fora da incidência de tributação autónoma as situações expressamente excluídas pelo legislador, com fundamento em inconstitucionalidade.

6. Ainda em cumprimento do ónus estabelecido no artigo 75.º-A da LTC, a Recorrente consigna que o recurso é também interposto à luz da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, fundando-se no facto de o Tribunal ter aplicado na decisão normas em interpretação normativa cuja inconstitucionalidade foi suscitada no processo:

a) Quanto à questão dos encargos financeiros, o Tribunal entendeu e aplicou a norma que revogou o regime especial das SGPS constante do art. 32º, nº 2 do EBF, como tendo a virtualidade de, ao invés de se aplicar para futuro, permitir a recuperação para efeitos de dedução ao lucro tributável de 2014 de todos os encargos financeiros acrescidos ao lucro tributável dos onze anos anteriores, os da vigência do regime, assim fazendo equivaler a revogação a uma revogação ex tunc da componente do regime constante do art. 32º do EBF que obrigava à desconsideração dos encargos financeiros, portanto reportada ao início de aplicação do mesmo regime.

b) Quanto à questão das tributações autónomas, aplicou o Tribunal uma interpretação normativa da norma atualmente constante do art. 88º do CIRC como permitindo o afastamento da incidência de tributações autónomas quando se considere haver o sujeito passivo logrado a prova da sua afetação integralmente empresarial, sendo que a inconstitucionalidade de tal interpretação foi expressamente suscitada e defendida pela ora Recorrente no processo.

Vejamos.

(...)

13. De facto, conforme consta da Resposta apresentada no processo arbitral, reputa-se como materialmente inconstitucional a interpretação normativa proposta pela requerente, no sentido de ser permitida a dedução dos encargos financeiros incorridos entre 2003 e 2013 - portanto, na vigência do art. 32° do EBF - ao lucro tributável de 2014, em face da absoluta inexistência de norma legal que o preveja, por violação do princípio da legalidade tributária.

14. Bem assim, reputa-se tal interpretação normativa de materialmente inconstitucional, também por violação do princípio da legalidade tributária, na vertente da generalidade e abstração da lei fiscal, decorrentes do princípio da legalidade e enquanto instrumentos da igualdade fiscal, e portanto, igualmente por violação do princípio da igualdade tributária, os quais decorrem, nomeadamente, do disposto no art. 13° e no art. 103° da CRP.

(...)

19. A AT não se conforma com a decisão arbitral sob recurso também por, quanto a esta matéria [i.e., quanto às tributações autónomas], por entender que a mesma assenta numa interpretação manifestamente contrária à CRP, designadamente por violação do princípio constitucional da legalidade, patente no artigo 103.°, n.° 2 da CRP, nos seus corolários da reserva de lei parlamentar e da tipicidade e princípio da segurança jurídica e proteção da confiança, sendo que a inconstitucionalidade de tal interpretação foi expressamente suscitada e defendida pela ora Recorrente, então Requerida, nos termos que culminam no art. 218° da Resposta apresentada aos autos de pronúncia arbitral, muito embora a mesma não tenha sido objeto de qualquer apreciação pelo Tribunal Arbitral.

20. Na verdade, reputa-se de materialmente inconstitucionais as normas (atualmente) constantes do art. 88° do CIRC que sujeitam a tributação autónoma os encargos dedutíveis respeitantes a gastos com viaturas, na interpretação normativa de não se associar à verificação da previsão legal a imposição fiscal a título de tributação autónoma, com fundamento na ilisão casuística de uma pretensa presunção de não empresarialidade integral da despesa, por violação do princípio da legalidade tributária, na vertente da generalidade e abstração, decorrentes do princípio da legalidade e também enquanto instrumentos da igualdade fiscal, e portanto, igualmente por violação do princípio da igualdade tributária, os quais decorrem, nomeadamente, do disposto no art. 13° e no art. 103° da CRP.

(…)»

5. Notificado para alegar, o Ministério Público apresentou as seguintes conclusões:

«1.ª) Vem interposto recurso, pelo Ministério Público, para si obrigatório, nos termos do disposto nos artigos 280.º, n.º 3, da Constituição da República Portuguesa e 70.º, n.º 1, al. a), 72.º nº 1 a) e 3, ambos da LOFPTC, e 25.º, n.º 1, do Dec. Lei nº 10/2011, de 20 de janeiro, “da douta decisão arbitral, proferida no processo supra epigrafado [Proc. Nº 285/2017-T, em que é requerente a A., SGPS, SA e requerida a AT] na qual foi julgada inconstitucional a revogação da isenção constante do art. 32.º nº 2 do Estatuto dos Benefícios Fiscais pela Lei nº 83-C/2013, de 31 de dezembro, com a desconsideração da não dedução de encargos financeiros em exercícios passados, por violação do princípio da confiança, ínsito no princípio do Estado de Direito consagrado no artigo 2.º da Constituição da República Portuguesa”.

2.ª) O benefício fiscal então previsto no artigo 32., n.º 2, do EBF, na redação conferida pelo artigo 144.º da Lei n.º 64-B/2011, de 30 de dezembro, era de qualificar como “automático” (e não “dependente de reconhecimento”), pois resultava diretamente e imediatamente da lei, não pressupondo ato posterior de reconhecimento (EBF, art. 5.º, n.º 1).

3.ª) Por outra parte, a isenção prevista no artigo 32.º, n.º 2, do EBF tinha como contrapartida uma simples “imposição de observância de obrigações contabilísticas e declarativas”, no interesse direto do beneficiário e não já uma qualquer “contrapartida de interesse público na forma de deveres ou ónus impostos aos beneficiários”, pelo que tal benefício fiscal não é de qualificar como “condicionado”.

4.ª) Quanto ao pressuposto da alegada “criação de uma expetativa, legítima, de continuidade normativa”, importa notar que os benefícios fiscais, por expressa proclamação legal, são “medidas de caráter excecional instituídas para tutela de interesses públicos extrafiscais relevantes, que sejam superiores aos da própria tributação que impedem” (EBF, art. 2.º, n.º 1).

5.ª) Depois, o caráter transiente dos mesmos é proclamado solenemente pelas palavras da lei: “As normas que consagram os benefícios fiscais constantes das partes ii e ii do presente Estatuto vigoram durante um período de cinco anos, salvo quando disponham em contrário” (art. 3.º, n.º 1).

6.ª) Ainda mais cristalinamente, a lei proclama que “São mantidos os benefícios fiscais cujo direito tenha sido adquirido durante a vigência das normas que os consagram, sem prejuízo de disposição legal em contrário”, ou seja, a lei expressamente dá conta do poder de disposição legal de abrogar mesmo os “direitos adquiridos” que, assim, em rigor só contingentemente são “adquiridos” (art. 3.º, n.º 2).

7.ª) Por outra parte, até à sua derrogação, foram inúmeras as mutações legislativas ao articulado do n.º 2 do artigo 32.º do EBF e, a somar a isso, ainda diversas formulações de cláusulas antiabuso vinculadas a tal benefício fiscal (n.º 3 do art. 32.º).

8.ª) Tudo o que ficou exposto denota a precariedade do regime legal, por tal motivo objetiva e subjetivamente inidóneo para gerar uma expetativa de continuidade normativa, legítima e consolidada, passível de consubstanciar uma pretensão de inconstitucionalidade, por violação do princípio da proteção da confiança legítima.

9.ª) Quanto ao pressuposto das “razões de interesse público que justifiquem, em ponderação, a não continuidade do comportamento normativo”, importa começa por assinalar que em rigor, não se tratou da abrogação do regime do artigo 32.º, n.º 2, do EBF, então vigente na fórmula legal de “As mais-valias e as menos-valias realizadas pelas SGPS de partes de capital de que sejam titulares, desde que detidas por período não inferior a um ano, e, bem assim, os encargos financeiros suportados com a sua aquisição não concorrem para a formação do lucro tributável destas sociedades”.

10.ª) O sentido deste regime legal, como resultava da sua letra e espírito, decorria do tratamento conjugado das “mais-valias e as menos-valias realizadas pelas SGPS de partes de capital de que sejam titulares” e dos “encargos financeiros suportados com a sua aquisição”, que por força dessa isenção legal “não concorr[iam] para a formação do lucro tributável destas sociedades”, pelo que se impõe tomar este regime como um “grupo normativo” com uma lógica e um sentido integrados e tendencialmente coerentes, reunindo todos estes aspetos.

11.ª) Com efeito, tal regime foi substituído por um novo tratamento global tributário das transmissões onerosas de partes de capital pelas sociedades, um regime de “participation exemption”, quanto ao lucros e reservas distribuídos, bem como às mais-valias e às menos-valias, realizadas por sujeitos passivos de IRC com sede ou direção efetiva em território português, e ainda dos “encargos financeiros suportados com a aquisição” de partes sociais pelas mesmas.

12.ª) É o que nos revela o elemento histórico da interpretação, no caso o teor do “relatório final” da “Comissão para a Reforma do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas – 2013” e o parecer de doutrina qualificada.

13.ª) E está e se consubstancia nos preceitos dos artigos 23.º (Gastos e perdas), 51.º-C (Mais-valias e menos-valias realizadas com a transmissão onerosa de partes sociais) e 67.º (Limitação à dedutibilidade de gastos de financiamento), todos do CIRC, na redação (nas redações) ulterior à emanação da Lei nº 83-C/2013, de 31 de dezembro.

14.ª) Finalmente, o precedente constitucional relevante (acórdão n.º 42/2014) milita, em geral, no sentido de não se verificarem no caso os pressupostos, positivo e negativo, respetivamente, da proteção da confiança legítima, quer quanto à criação de uma expetativa de continuidade normativa, quer quanto à prevalência, em ponderação, de razões de interesses público na abrogação do benefício fiscal em causa.

15.ª) Em conclusão, quanto à matéria de constitucionalidade, a douta decisão arbitral, ao ajuizar que a revogação da isenção constante do art. 32.º nº 2 do Estatuto dos Benefícios Fiscais, pela Lei nº 83-C/2013, de 31 de dezembro infringiu o princípio da confiança, ínsito no princípio do Estado de Direito consagrado no artigo 2.º da Constituição da República Portuguesa, incorreu em erro de julgamento.

Termos em que, concedendo provimento ao presente recurso, deverá ser revogada a douta decisão arbitral recorrida, baixando então os autos ao tribunal arbitral recorrido, a fim de que este a reforme em conformidade com o julgamento de não inconstitucionalidade (LOFPTC, art. 80.º, n.º 2).»

6. Por sua vez, a Autoridade Tributária e Aduaneira concluiu as suas alegações nos seguintes termos:

«i. O presente recurso visa reagir contra o douto acórdão proferido no dia 24 de maio de 2018, no âmbito da ação arbitral que correu termos no CAAD sob o nº 285/2017-T, o qual julgou totalmente procedente o pedido de pronúncia arbitral deduzido por A., SGPS, S.A..

ii. O pedido arbitral teve como objeto os atos de liquidação de IRC n.º 20152010439689 e n.º 20178010028300, respeitantes ao período de tributação de 2014, e, bem assim, a decisão da reclamação graciosa que os manteve, na parte relativa à dedução de montantes a título de encargos financeiros suportados e à tributação autónoma de encargos com veículos ligeiros de passageiros.

ii. O recuso foi interposto ao abrigo do disposto no art. 25º, nº 1, do Regime Jurídico da Arbitragem Tributária (RJAT) aprovado pelo Decreto-Lei nº 10/2011, de 20 de janeiro, com fundamento no disposto no art. 70º, nº 1, alíneas a) e b), no art. 75º-A e no art. 76º, nº 1, da Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional (Lei nº 28/82, de 15 de novembro, alterada pelas Lei nº 143/85, de 26 de novembro, Lei nº 85/89, de 7 de fevereiro, Lei nº 88/95, de 1 de setembro, Lei nº 13-A/98, de 26 de fevereiro, e Lei Orgânica nº 1/2011, de 30 de novembro).

iv. O recurso incide sobre as duas questões apreciadas pelo Tribunal Arbitral, a saber:

a) a primeira prende-se com os encargos financeiros suportados com a aquisição de partes de capital, ainda detidas em 31.12.2013, nos exercícios de 2003 a 2013, alegadamente no valor global de € 21.747.814,00, e que foram acrescidos ao lucro tributável nesses exercícios, por força do disposto no n.º 2 do art.º 32.º do EBF, peticionando a Requerente arbitral a sua dedutibilidade in totum ao lucro tributável de 2014, em consequência da revogação daquele regime especial pela Lei n.º 83-C/2013, de 31.12; e

b) a segunda reporta-se à tributação autónoma incidente sobre os encargos com viaturas ligeiras de passageiros, no valor total de € 130.236,00.

i. O presente recurso é interposto ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, fundando-se no facto de o Tribunal Arbitral ter desaplicado norma com fundamento em inconstitucionalidade.

ii. Quanto à questão dos encargos financeiros, o Tribunal Arbitral desaplicou a norma do regime especial das SGPS constante do art. 32º, nº 2 do EBF, que determinava a irrelevância na determinação do lucro tributável dos encargos financeiros suportados na aquisição de participações sociais – e isto com eficácia ex tunc, desde o início de vigência do regime;

ii. Quanto à questão das tributações autónomas, o Tribunal Arbitral concluiu, em suma, que a prova da afetação exclusivamente empresarial da utilização das viaturas afasta a tributação autónoma prevista no art. 88º do CIRC, mesmo em situações diversas das aí expressamente excluídas da incidência da tributação autónoma;

iv. Considerando que tal interpretação é a única compatível com a legalidade e não inconstitucionalidade das tributações autónomas – cfr., maxime, alíneas 7) e 34) do ponto III.C.3 do acórdão, assim desaplicando a interpretação normativa literal, qual seja, de que só estão fora da incidência de tributação autónoma as situações expressamente excluídas pelo legislador, com fundamento em inconstitucionalidade.

v. O presente recurso é também interposto à luz da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, fundando-se no facto de o Tribunal Arbitral ter aplicado na decisão normas em interpretação normativa cuja inconstitucionalidade foi suscitada no processo.

vi. Quanto à questão dos encargos financeiros, o Tribunal entendeu e aplicou a norma que revogou o regime especial das SGPS constante do art. 32º, nº 2 do EBF, como tendo a virtualidade de, ao invés de se aplicar para futuro, permitir a recuperação para efeitos de dedução ao lucro tributável de 2014 de todos os encargos financeiros acrescidos ao lucro tributável dos onze anos anteriores, os da vigência do regime, assim fazendo equivaler a revogação a uma revogação ex tunc da componente do regime constante do art. 32º do EBF que obrigava à desconsideração dos encargos financeiros, portanto reportada ao início de aplicação do mesmo regime.

vii. Quanto à questão das tributações autónomas, aplicou o Tribunal uma interpretação normativa da norma atualmente constante do art. 88º do CIRC como permitindo o afastamento da incidência de tributações autónomas quando se considere haver o sujeito passivo logrado a prova da sua afetação integralmente empresarial, sendo que a inconstitucionalidade de tal interpretação foi expressamente suscitada e defendida pela ora Recorrente no processo arbitral.

viii. Previa o n.º 2 do art. 32.º do EBF que «[a]s mais-valias e as menos-valias realizadas pelas SGPS, pelas SCR e pelos ICR de partes de capital de que sejam titulares, desde que detidas por período não inferior a um ano, e, bem assim, os encargos financeiros suportados com a sua aquisição não concorrem para a formação do lucro tributável destas sociedades».

ix. O regime especial de tributação previsto no art. 32.º do EBF para as SGPS foi revogado pela Lei n.º 82-C/2013, de 31 de dezembro, sem ter sido criado pelo legislador qualquer sucessor.

x. Como melhor explicitado na Resposta ao pedido de pronúncia arbitral, na sua essência este regime, instituído pela Lei de Orçamento de Estado para 2003, era um misto de [não] tributação de mais valias ou menos valias geradas pelas SGPS com a alienação de partes de capital e ao mesmo tempo de captação de imposto ao impedir a dedução dos encargos financeiros suportados para a sua aquisição, como de forma evidente resulta do próprio Relatório do OE 2003.

xi. Na sequência da suscitação de dúvidas de natureza prática quanto à aplicação do regime, a administração fiscal entendeu pronunciar-se através da Circular n.º 7/2004 da DSIRC. Entre outras questões, disciplinava-se a imputação temporal dos encargos financeiros suportados com a aquisição de participações suscetíveis de virem a beneficiar do regime.

xii. Neste contexto, foi esclarecido no ponto 6 da Circular que o acréscimo dos encargos financeiros deveria ocorrer no exercício a que os encargos dissessem respeito, independentemente de se encontrarem, ou não, reunidas todas as condições para a aplicação do regime especial de tributação das mais-valias;

xiii. E que «Caso se conclua, no momento da alienação das participações, que não se verificam todos os requisitos para aplicação daquele regime, proceder-se-á, nesse exercício, à consideração como custo fiscal dos encargos financeiros que não foram considerados como custo em exercícios anteriores.»

xiv. Isto é, as entidades que beneficiassem do regime previsto no art. 32.º do EBF, tal como se encontrava à data da sua revogação, deveriam expurgar (acrescer ao lucro tributável) os encargos financeiros associados no período em que estes fossem incorridos, de acordo com a regra da periodização económica prevista no n.º 1 do art 18.º do CIRC.

xv. Esta solução, porém, revelou-se controversa para alguns destinatários que entendiam que os mesmos encargos apenas deveriam ser excluídos da base tributável no mesmo período em que as partes de capital cuja aquisição haviam financiado fossem alienadas.

xvi. Subindo a questão a esse douto Tribunal Constitucional, foi proferido o Acórdão n.º 42/2014, de 9 de janeiro, no âmbito do processo n.º 564/12, determinando que o acréscimo dos encargos financeiros, no período a que os mesmos respeitam, não constituía qualquer violação dos princípios constitucionais da capacidade contributiva ou da proporcionalidade, assumindo-se, antes, como uma solução adequada tendo em consideração “especiais razões de praticabilidade e exequibilidade”.

xvii. Em 2014, a Lei n.º 2/2014, de 16.01, que procedeu à reforma da tributação das sociedades, introduziu no nosso ordenamento jurídico o denominado regime de participation exemption,

xviii. o qual no tocante às mais-valias e menos-valias realizadas com a transmissão onerosa, expandiu o «método da isenção» anteriormente aplicável às SGPS e previsto no artigo 32.º do EBF a todos os sujeitos passivos de IRC que exerçam a título principal uma atividade comercial industrial ou agrícola, desde que cumpridos todos os pressupostos de aplicação estabelecidos no artigo 51.º-C do Código do IRC.

xix. O início do regime de participation exemption determinou assim a revogação do regime fiscal das SGPS (cf. artigo 210.º da Lei n.º 83-C), em virtude de o mesmo ter passado a abranger todas as sociedades independentemente da natureza jurídica que apresentem.

xx. Assim, desde 1 de janeiro de 2014, passou a não haver distinção entre as SGPS e os demais sujeitos passivos de IRC no tratamento das mais valias e menos valias resultantes da transmissão de partes de capital, encontrando-se essa matéria disciplinada no atual art. 51.º-C, conjugado com o disposto no art. 23.º-A, ambos do CIRC.

xxi. Quanto aos encargos financeiros incorridos, deixou também de existir qualquer disciplina qualitativa a este respeito, dispondo agora o art. 67.º do CIRC a regra geral de limitação à dedutibilidade de gastos de financiamento.

xxii. Portanto, para a globalidade dos sujeitos passivos de IRC, os encargos financeiros podem ser gastos desde que cumpridos os requisitos exigidos nos artigos 23.º e 67.º do Código do IRC.

xxiii. Com efeito, o novo regime de participation exemption continua a preservar a possibilidade da efetiva e futura realização de mais-valias, em moldes idênticos, aos antes previstos para as SGPS no artigo 32.º do EBF.

xxiv. Efetivamente, para as SGPS o artigo 51.º-C do Código do IRC apresenta-se como uma modificação legislativa num contexto normativo mais amplo, revelando-se, para estas sociedades, um processo evolutivo contínuo relativamente ao que antes se processava, quer ao nível da transmissão de partes sociais, quer ao nível do tratamento dos encargos financeiros suportados com as referidas partes sociais.

xxv. Em substância, para as SGPS, no período de tributação de 2014 e seguintes, mantêm-se os princípios e os fundamentos do então artigo 32.º do EBF, mas agora noutro normativo legal, o artigo 51.º-C do Código do IRC,

xxvi. o qual se apresenta como uma Lei Nova para os outros sujeitos passivos de IRC, mas não propriamente para as SGPS que já usufruíam das vantagens fiscais agora definidas no artigo 51.º-C.

xxvii. Acresce que, com a revogação do artigo 32.º do EBF, o legislador absteve-se de estabelecer um regime transitório no atinente à recaptura dos encargos financeiros não deduzidos ao lucro tributável durante o período de vigência do regime.

xxviii. Ora, in casu, o Tribunal arbitral desaplicou o art. 32º, nº 2 do EBF, fundamentando a sua decisão numa (pretensa) inconstitucionalidade de tal norma, conjugada com a revogação do regime especial das SGPS sem que fosse estabelecido outro regime que permitisse a recuperação dos encargos acrescidos na vigência do anterior,

xxix. Sustentando a ofensa dos princípios constitucionais da justiça, da tutela da confiança legítima, da tributação segundo a capacidade contributiva e, portanto, do lucro real, e ainda o da igualdade, concluiu o Tribunal arbitral que o legislador terá violado esta determinação constitucional, discriminando negativamente as SGPS – cfr. nomeadamente, os pontos III.C.2.4, III.C.2.6, III.C.2.7 e III.C.2.8. do acórdão recorrido.

xxx. A AT não se conforma com o entendimento vertido no Acórdão quanto aos vícios de constitucionalidade invocados.

xxxi. A revogação do artigo 32.º do EBF concomitantemente com a falta de previsão legal de um regime transitório foi intenção expressa do legislador e representou a transição para um regime mais favorável do que o previsto anteriormente,

xxxii. Desde logo, porque, entre outras soluções, o legislador «quanto aos encargos financeiros, numa lógica de simplicidade, optou por não criar regras especiais limitativas da respetiva dedutibilidade ou recaptura, reforçando o disposto no artigo 67.º do Código do IRC (…)» (cfr. Relatório do Anteprojeto da Reforma, pág. 127).

xxxiii. Acresce que, por força da natureza do regime especial de tributação das SGPS qualificado como benefício fiscal estrutural, i.e., não abrangido pela regra de caducidade quinquenal (cf. n.º 3 do artigo 3.º do EBF), entendeu o legislador que, à luz do disposto no artigo 11.º do EBF, não subsistiam direitos adquiridos a salvaguardar.

xxxiv. Nem sequer o respeito do princípio da tutela da confiança impunha a atribuição de caráter retroativo à dedução dos encargos financeiros suportados com a aquisição das participações sociais detidas em 01-01-2014, na medida em que o regime designado por participation exemption não se revela penalizador – bem pelo contrário – às SGPS que beneficiaram do artigo 32.º do EBF.

xxxv. Bem como, não é sustentável o entendimento de que em face da revogação do regime de tributação das SGPS, apenas a dedução da totalidade dos encargos financeiros no período de 2014 garante a igualdade tributária e a tributação destas sociedades de acordo com o seu rendimento real, questão à qual se voltará adiante;

xxxvi. Sendo que, é unanimemente defendido pela jurisprudência dos tribunais superiores que o art.º 104.º da Constituição da República Portuguesa determina que a tributação das empresas incide fundamentalmente e não exclusivamente sobre o seu rendimento real.

xxxvii. Por outro lado, não se vislumbra que a eliminação de um regime especial de tributação como o previsto no art. 32.º do EBF, tal como se encontrava tipificado a 31 de dezembro de 2013, que já por si discriminava de forma positiva, sujeitos passivos em aparente igualdade de circunstâncias, seja violador do principio constitucional da igualdade, na sua dimensão fiscal.

xxxviii. A verdade é que com a eliminação deste regime especial, o legislador deixa de distinguir entre as SGPS e os demais sujeitos passivos de IRC, tratando, de facto, aquilo que é igual como igual.

xxxix. O tratamento diferenciado a que se encontravam sujeitas as SGPS relativamente a outras sociedades detentoras de participações sociais não permite considerar que se encontrassem, em 01-01-2014, em posição de partida equivalente, na medida em que as SGPS sempre beneficiaram de um tratamento mais vantajoso em matéria de dividendos (até à alteração introduzida pela Lei n.º 55-A/2010, de 31/12) e de mais-valias.

xl. Por conseguinte, não tendo existido identidade de condições até 31-12-2013, não pode fundadamente considerar-se que a revogação do artigo 32.º do EBF colocou, em 01-01-2014, as SGPS em situação globalmente desfavorável para as SGPS.

xli. Não ocorre, pelo exposto, qualquer inconstitucionalidade que possibilite a decisão do Tribunal arbitral no sentido afastar a disciplina jurídica atinente à desconsideração dos encargos financeiros prevista no artigo 32.º do EBF.

xlii. Quanto à questão dos encargos financeiros, o Tribunal entendeu e aplicou a norma que revogou o regime especial das SGPS constante do art. 32º, nº 2 do EBF, como tendo a virtualidade de, ao invés de se aplicar para futuro, permitir a recuperação para efeitos de dedução ao lucro tributável de 2014 de todos os encargos financeiros acrescidos ao lucro tributável dos onze anos anteriores, os da vigência do regime, assim fazendo equivaler a revogação a uma revogação ex tunc da componente do regime constante do art. 32º do EBF que obrigava à desconsideração dos encargos financeiros, portanto reportada ao início de aplicação do mesmo regime.

xliii. Ora, de acordo com o que supra se disse sobre o regime especial das SGPS constante do art. 32º, nº 2 do EBF, entende a AT, com o devido respeito, que mal andou o Tribunal quando assim decidiu, resultando totalmente infundamentada a decisão do Tribunal recorrido quando permitiu a dedução de uma só vez, no exercício de 2014, dos encargos financeiros acrescidos nos exercícios de 2003 a 2013.

xliv. Com efeito, a não dedutibilidade dos encargos financeiros estava sempre associada à isenção das mais-valias que, por sua vez, se encontrava a sujeita a condicionalidades que, em última instância, redundavam no decurso de um período de tempo mínimo (1 ano ou 3 anos), ou seja, se as partes sociais fossem alienadas antes do cumprimento desse prazo, as mais-valias estariam sujeitas ao regime geral de tributação e os encargos financeiros seriam dedutíveis, desde que observadas as regras gerais de dedutibilidade dos gastos e perdas.

xlv. E quanto à eventual incerteza sobre a realização de mais-valia e, consequentemente, da sua isenção, bem como sobre a dissociação temporal entre a não dedução (imediata) dos encargos financeiros e isenção (futura) de tributação de mais-valias, o Acórdão n.º 42/2014 pronunciou-se no sentido de que este procedimento não constituía violação do princípio constante do n.º 2 do artigo 104.º da Constituição.

xlvi. Assim, de igual modo que o regime especial, na parte em que desconsiderava os encargos financeiros, passou a aplicar-se aos gastos suportados em 2003 (1.º exercício de aplicação) mesmo que decorrentes de financiamentos contraídos em exercícios anteriores - sem que o TC, no acórdão n.º 42/2014, tivesse considerado existir qualquer tipo de retroatividade ou tivesse sido lesado o princípio da tutela da confiança legítima -,

xlvii. também, simetricamente, só os gastos financeiros suportados em 2014 e exercícios seguintes, ainda que decorrentes de financiamentos contraídos em exercícios anteriores, por força dos critérios que regem a imputação temporal dos gastos (n.º 1 do art.º 18.º do Código do IRC) são abrangidos pelas regras gerais de dedutibilidade dos gastos previstas nos artigos 23.º e 67.º do mesmo CIRC.

xlviii. O que equivale a dizer que tal seria apenas no momento da alienação das participações sociais e nunca em 2014.

xlix. A interpretação, rectius, integração da lei fiscal, nos termos decididos pelo Tribunal arbitral, atenta, pois, contra os princípios da certeza e segurança jurídica e da igualdade entre todos os cidadãos, bem como contra o princípio da legalidade.

l. A Recorrente não pode ainda conformar-se com a decisão arbitral, por entender que a mesma assenta numa interpretação manifestamente contrária à CRP, sendo que a inconstitucionalidade de tal interpretação foi expressamente suscitada e defendida pela ora Recorrente, então Requerida, nos termos que culminam nos arts. 129º a 131º da Resposta apresentada aos autos de pronúncia arbitral, muito embora tal questão não tenha sido objeto de apreciação expressa pelo Tribunal Arbitral.

li. De facto, conforme consta da Resposta apresentada no processo arbitral, reputa-se como materialmente inconstitucional a interpretação normativa proposta pela requerente, no sentido de ser permitida a dedução dos encargos financeiros incorridos entre 2003 e 2013 - portanto, na vigência do art. 32º do EBF - ao lucro tributável de 2014, em face da absoluta inexistência de norma legal que o preveja, por violação do princípio da legalidade tributária.

lii. Bem assim, reputa-se tal interpretação normativa de materialmente inconstitucional, também por violação do princípio da legalidade tributária, na vertente da generalidade e abstração da lei fiscal, decorrentes do princípio da legalidade e enquanto instrumentos da igualdade fiscal, e portanto, igualmente por violação do princípio da igualdade tributária, os quais decorrem, nomeadamente, do disposto no art. 13º e no art. 103º da CRP.

liii. Por fim, reputa-se ainda tal interpretação normativa, qual seja, a de permitir a dedução dos encargos financeiros incorridos entre 2003 e 2013, na vigência do art. 32º do EBF, ao lucro tributável de 2014, e em face da absoluta inexistência de norma legal que o preveja, de materialmente inconstitucional, por violação do princípio do Estado de Direito democrático, da reserva da lei fiscal, e da separação de poderes, com a consequente subordinação dos tribunais à lei, os quais decorrem, nomeadamente, do disposto nos arts. 2º, 103º, 165º e 202º da CRP.

liv. Com efeito, o Tribunal arbitral adotou uma interpretação normativa que atinge de forma flagrante os princípios da legalidade e da tipicidade tributárias, em clara violação do art. 103º, nº 2 da CRP.

lv. Do princípio da igualdade decorre, quanto à matéria tributária, o princípio da distribuição igualitária dos encargos tributários, segundo a capacidade contributiva demonstrada.

lvi. Quanto à questão das tributações autónomas, o Tribunal Arbitral concluiu, em suma, que a prova da afetação exclusivamente empresarial da utilização das viaturas afasta a tributação autónoma prevista no art. 88º do CIRC, mesmo em situações diversas das aí expressamente excluídas da incidência da tributação autónoma;

lvii. Considerando que tal interpretação é a única compatível com a legalidade e não inconstitucionalidade das tributações autónomas – cfr., maxime, alíneas 7) e 34) do ponto III.C.3 do acórdão, assim desaplicando a interpretação normativa literal, qual seja, de que só estão fora da incidência de tributação autónoma as situações expressamente excluídas pelo legislador, com fundamento em inconstitucionalidade.

lviii. Por outro lado, aplicou o Tribunal uma interpretação normativa da norma atualmente constante do art. 88º do CIRC como permitindo o afastamento da incidência de tributações autónomas quando se considere haver o sujeito passivo logrado a prova da sua afetação integralmente empresarial.

lix. Conforme se sustentou na resposta ao pedido de pronúncia arbitral, as normas que estabelecem tributações autónomas, sendo indubitavelmente normas de incidência tributária, não consagram uma presunção cuja prova em contrário deva ser admitida.

lx. De facto, a motivação que está na origem das tributações autónomas sobre as viaturas e as despesas de representação não tem subjacente uma presunção de não empresarialidade integral dos gastos, porquanto, se a realização dos gastos não se inscrevesse no interesse geral da empresa, não seria sequer aceite a sua dedutibilidade, por falta de preenchimento do requisito da indispensabilidade plasmado no n.º 1 do art.º 23.º do Código do IRC.

lxi. A norma em causa, o artigo 88.º, n.º 3 a 6 do CIRC, não tratou de presumir um determinado montante a ser tributado a título de encargos com viaturas ligeiras de passageiros ou mistas, nem tratou de presumir a respetiva base tributável do facto tributário, tendo antes se limitado a elencar realidades a que resolveu dar relevância sob o ponto de vista da tributação, evidenciados em certas despesas eleitas pelo legislador e incorridas pelas pessoas coletivas, alvo de incidência das tributações autónomas.

lxii. O artigo 88.º, n.º 3 a 6 do CIRC, não contém nenhuma presunção de empresarialidade parcial, não aludindo, em lado algum da redação da norma, que a tributação autónoma apenas incida sobre os gastos aí elencados quando os mesmos sejam incorridos em fins alheios aos que prosseguem o respetivo escopo social.

lxiii. Assim, mal andou o Tribunal Arbitral ao concluir que a prova da afetação exclusivamente empresarial da utilização das viaturas afasta a tributação autónoma prevista no art. 88º do CIRC, mesmo em situações diversas das aí expressamente excluídas da incidência da tributação autónoma,

lxiv. Designadamente porque a lei prevê a tributação autónoma de determinadas atuações empresariais, tendo «ínsita a ideia de desmotivar uma prática que, para além de afetar a igualdade na repartição de encargos públicos, poderá envolver situações de menor transparência fiscal, e é explicada por uma intenção legislativa de estimular as empresas a reduzirem tanto quanto possível as despesas que afetem negativamente a receita fiscal» - cfr. Acórdão do Tribunal Constitucional nº 197/2016, de 13 de abril.

lxv. Ademais, como se expende no Acórdão nº 139/2016, desse Tribunal Constitucional, de 8.03.2016, tirado no proc. 927/15: «o legislador tributário goza, em princípio, de discricionariedade normativo-constitutiva quanto à eleição dos factos reveladores de capacidade contributiva que podem ser elevados à categoria de factos tributários, bem como à definição dos elementos que concorrem para se definir a matéria coletável”, sendo “[…] claro que o ‘princípio da capacidade contributiva’ tem de ser compatibilizado com outros princípios com dignidade constitucional, como o princípio do Estado Social, a liberdade de conformação do legislador, e certas exigências de praticabilidade e cognoscibilidade do facto tributário, indispensáveis também para o cumprimento das finalidades do sistema fiscal.» - cfr. Acórdão n.º 127/04.

lxvi. A AT não se conforma com a decisão arbitral sob recurso também por, quanto a esta matéria, entender que a mesma assenta numa interpretação manifestamente contrária à CRP, designadamente por violação do princípio constitucional da legalidade, patente no artigo 103.º, n.º 2 da CRP, nos seus corolários da reserva de lei parlamentar e da tipicidade e princípio da segurança jurídica e proteção da confiança, sendo que a inconstitucionalidade de tal interpretação foi expressamente suscitada e defendida pela ora Recorrente, então Requerida, nos termos que culminam no art. 218º da Resposta apresentada aos autos de pronúncia arbitral, muito embora a mesma não tenha sido objeto de qualquer apreciação pelo Tribunal Arbitral.

lxvii. Na verdade, reputa-se de materialmente inconstitucionais as normas (atualmente) constantes do art. 88º do CIRC que sujeitam a tributação autónoma os encargos dedutíveis respeitantes a gastos com viaturas, na interpretação normativa de não se associar à verificação da previsão legal a imposição fiscal a título de tributação autónoma, com fundamento na ilisão casuística de uma pretensa presunção de não empresarialidade integral da despesa, por violação do princípio da legalidade tributária, na vertente da generalidade e abstração, decorrentes do princípio da legalidade e também enquanto instrumentos da igualdade fiscal, e portanto, igualmente por violação do princípio da igualdade tributária, os quais decorrem, nomeadamente, do disposto no art. 13º e no art. 103º da CRP, reiterando-se tudo o que se disse supra sobre estes imposições constitucionais.

lxviii. É pois manifesta a desconformidade da interpretação normativa adotada na decisão com a Lei Fundamental quanto às normas em causa, o que deverá ser decretado.»

7. Notificada para o efeito, a recorrida apresentou contra-alegações, tendo concluído:

«A. O presente Recurso da douta Decisão Arbitral proferida em 24 de maio de 2018, pelo Tribunal Arbitral coletivo, constituído no âmbito do processo n.º 285/2017-T, junto do Centro de Arbitragem Administrativa (CAAD), nos termos do qual foi julgado procedente o Pedido de Pronúncia Arbitral apresentado pela ora RECORRIDA, foi interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO e pela FAZENDA PÚBLICA.

B. Constituíam objeto do Pedido de Pronúncia Arbitral cuja decisão constitui objeto do presente Recurso:

(i) o ato de autoliquidação do IRC n.º 2015 2010439689, de 13 de agosto, do qual resultou um montante a recuperar de € 59,26 (1.º Ato - IRC 2014);

(ii) o ato de liquidação do IRC nº 2017 8010028300, de 13 de fevereiro de 2017, do qual resultou imposto a recuperar no montante de € 112.050,26 (2.º Ato - IRC 2014), e respetiva demonstração de acerto de contas n.º 2017 00000145681; e, bem assim,

(ii) o Despacho proferido pelo Exmo. Senhor Diretor da Unidade dos Grandes Contribuintes, datado de 23 de janeiro de 2017, o qual (in)deferiu, parcialmente, a Reclamação Graciosa n.º 3654201604004248, apresentada contra o supra identificado ato de autoliquidação de IRC do exercício de 2014.

C. No Pedido de Pronúncia Arbitral apresentado pela ora RECORRIDA, foi peticionada, por esta, a anulação dos atos tributários acima identificados, com fundamento na sua ilegalidade, e, bem assim, na violação de princípios de assento constitucional.

D. Os vícios de ilegalidade e de inconstitucionalidade que vinham apontados aos atos em apreço derivavam, em suma, do facto de aqueles atos:

(i) não admitirem a dedutibilidade dos encargos financeiros suportados com a aquisição de partes de capital acrescidos ao lucro tributável nos exercícios de 2003 a 2013, ao abrigo do disposto no n.º 2 do artigo 32.º do Estatuto dos Benefícios Fiscais ("EBF"), no valor total de € 21.747.813,74; e

(ii) refletirem uma errónea quantificação do montante de tributação autónoma incidente sobre os encargos com viaturas ligeiras de passageiros, no valor total de € 130.236,21.

E. No que tange à impossibilidade de dedução dos encargos financeiros suportados com a aquisição de partes de capital, acrescidos ao lucro tributável ao abrigo do disposto no n.º 2, do artigo 32.º, do EBF, em virtude da revogação desse normativo legal por via da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, e sem merecer qualquer censura, o Tribunal Arbitral pronunciou­-se no sentido:

(ii) da ilegalidade dos atos tributários controvertidos, por violação direta de normas do próprio EBF, "especificamente das normas do EBF que dispõem em matéria de aplicação no tempo das normas sobre benefícios fiscais, e de extinção dos benefícios fiscais - uma violação que pode ser indiferentemente reportada ao momento da entrada em vigor da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, ao momento do indeferimento da Reclamação Graciosa (23 de janeiro de 2017) ou ao momento atual, visto que é uma ilegalidade que perdura" [cf. parágrafo 2) do título III.C.2.9. da douta Decisão recorrida] (sublinhados da RECORRIDA)

(iv) da ilegalidade dos atos tributários controvertidos por, por sua via, a Administração tributária atentar contra valores constitucionalmente protegidos (cf. parágrafo 1 do título III.C.2.3. da douta Decisão recorrida) (sublinhados da RECORRIDA), considerando que "é manifesto que vários princípios constitucionais são afrontados pela forma peculiar, e derrogadora até de alguns preceitos do próprio EBF - como veremos -, que o legislador escolheu para pôr termo ao regime de tributação das mais-valias das SGPS resultantes da alienação de participações sociais" (cf. parágrafo 1 do título III.C.2.7. da douta Decisão recorrida) e, bem assim, que "Olhando à situação objeto do presente litígio, afigura-se-nos que alguns princípios constitucionais foram efetivamente violados, como a igualdade fiscal aferida pela capacidade contributiva, a tributação das empresas pelo rendimento real - e, evidentemente, o princípio da proteção da confiança jurídica" (cf. parágrafo 3 do título III.C.2.7. da douta Decisão recorrida) (sublinhados da RECORRIDA).

F. Já no que respeita à tributação autónoma sobre os encargos suportados com viaturas ligeiras de passageiros, a douta Decisão determina a anulação dos atos tributários em apreço, também nesta parte, com fundamento na sua ilegalidade, erguendo-se pela linha de interpretação do regime legal aplicável “que entende que a afetação exclusivamente empresarial das viaturas, uma vez comprovada, afasta a tributação autónoma, porque esta se destina apenas a incidir: 1) seja em situações de uso «mistos das viaturas; 2) seja em situações em que, na ausência de comprovação daquela afetação empresarial exclusiva, possa presumir-se (e deva presumir-se para prevenir e dissuadir abusos) que, atenta a natureza das referidas viaturas, elas são suscetíveis de um uso «misto», ou seja, tanto empresarial quanto particular (cf. parágrafo 2 do título III.C.3. da douta Decisão recorrida) para concluir “que a Requerente fez a prova possível, e logo a prova exigível dado o próprio escopo normativo «antiabuso», quanto aos uso «exclusivamente empresarial» das viaturas em apreço: e que, feita essa prova, daí decorre, de acordo com a linha interpretativa dominante (e, cremos, a única compatível com a legalidade e não-inconstitucionalidade das tributações autónomas), a não sujeição dos correspondentes encargos ao regime das tributações autónomas previstas, à data dos factos, no artigo 88º do CIRC” (cf. parágrafo 34 do título III.C.3. da douta Decisão recorrida).

G. O MINISTÉRIO PÚBLICO cingiu o objeto do Recurso por si interposto ao segmento decisório em que o Tribunal Arbitral julga inconstitucional a revogação da isenção constante do artigo 32.º, n.º 2 do EBF, pela Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro.

H. Já a FAZENDA PÚBLICA, por seu turno, recorreu de ambos os segmentos decisórios, fundando o seu Recurso "no facto de o Tribunal Arbitral ter desaplicado norma com fundamento em inconstitucionalidade", designadamente na parte em que "o Tribunal Arbitral desaplicou a norma do regime especial das SGPS constante do art. 32.º, n.º 2 do EBF, que determinava a irrelevância na determinação do lucro tributável dos encargos financeiros suportados na aquisição de participações sociais" e, bem assim, no facto de o Tribunal Arbitral ter decidido, no que toca à tributação autónoma dos encargos incorridos com viaturas ligeiras de passageiros "desaplicando a interpretação normativa literal, qual seja, de que só estão fora da incidência de tributação autónoma as situações expressamente excluídas pelo legislador, com fundamento em inconstitucionalidade" (cf. parágrafos 5, 7 e 8, pág. 2 e 3 das Alegações de Recurso da Fazenda Pública).

DOS ENCARGOS FINANCEIROS SUPORTADOS COM A AQUISICÃO DE PARTICIPACÕES SOCIAIS

I. Entre os exercícios de 2003 e 2013, as Sociedades Gestoras de Participações Sociais que integravam o grupo encabeçado pela RECORRIDA, foram acrescendo ao seu lucro tributável os encargos financeiros suportados com a aquisição de partes de capital, de acordo com os ditames do artigo 32.º, n.º 2, do EBF - na redação àquela data - com vista a beneficiar da isenção das mais-valias, hipotéticas e futuras, decorrentes da alienação dessas mesmas participações de capital.

J. Recorde-se que dispunha o artigo 32.º, n.º 2, do EBF, "As mais-valias e as menos-valias realizadas pelas SGPS de partes de capital de que sejam titulares, desde que detidas por período não inferior a um ano, e, bem assim, os encargos financeiros suportados com a sua aquisição não concorrem para a formação do lucro tributável destas sociedades".

K. Por força da revogação (abrupta) daquele regime, pela Lei 83-C/2013, de 31 de dezembro, as referidas mais-valias, hipotéticas e futuras, deixaram de se p[o]der submeter àquele regime de isenção previsto pelo artigo 32.º, n.º 2, 1.ª parte.

L. Recorda-se que a imposição da não dedutibilidade dos encargos incorridos com a aquisição de participações sociais constituía, apenas, uma condição para beneficiar da isenção das mais-valias apuradas.

M. Em face dessa interdependência entre a não dedutibilidade dos encargos financeiros, por um lado, e a possibilidade de beneficiar da isenção das mais-­valias, por outro, não se podendo, por motivo, não imputável ao contribuinte, mas ao legislador, verificar a subtração das mais-valias obtidas com a alienação dessas participações sociais ao lucro tributável, entendia, e entende, a RECORRIDA, que deveria ser concedida a possibilidade de dedução desses encargos, os quais apenas não haviam sido deduzidos ao lucro tributável, ao abrigo do disposto no artigo 23.º do Código do IRC, para preenchimento da condição para a isenção das mais-valias, futuras e hipotéticas.

N. Entende-se que essa possibilidade de dedução em exercícios posteriores fazia parte do próprio conteúdo do regime em causa, entendimento esse que vem, aliás, corroborado pelas próprias orientações genéricas da Administração tributária, designadamente pela Circular n.º 7/2004, e, bem assim, pelo Acórdão n.º 42/2014, do Tribunal Constitucional.

O. Para afastar, no caso concreto, a aplicabilidade da tutela da confiança, nos termos defendidos pelo Tribunal a quo, o MINISTÉRIO PÚBLICO invoca, em sede de alegações, a jurisprudência emanada pelo Tribunal Constitucional no Acórdão n.º 18/2001, processo n.º 204/2010, de 12 de janeiro, "para que haja lugar à tutela jurídico-constitucional da «confiança» é necessário, em primeiro lugar, que o Estado (mormente o legislador) tenha encetado comportamentos capazes de gerar nos privados expectativas de continuidade; depois, devem tais expectativas ser legítimas. justificadas e fundadas em boas razões; em terceiro lugar, devem os privados ter feito planos de vida dendo em conta a perspetiva de continuidade do «comportamento» estadual; por último, é ainda necessário que não ocorram razões de interesse público que justifiquem, em ponderação, a não continuidade do comportamento que gerou a situação de expectativa (neste sentido, o acórdão 128/2009). Este princípio postula, pois, uma ideia de proteção da confiança dos cidadãos e da comunidade na estabilidade da ordem jurídica e na constância da atuação do Estado. Não há, no entanto, como igualmente se afirmou, «um direito à não-frustração de expectativas jurídicas ou a manutenção do regime legal em relações jurídicas duradoiras ou relativamente a factos complexos já parcialmente realizados». Ou seja, o legislador não está impedido de alterar o sistema legal afetando relações jurídicas já constituídas e que ainda subsistam no momento em que é emitida a nova regulamentação, sendo essa uma necessária decorrência da autoreversibilidade das leis".

P. Ora, na douta decisão recorrida, o Tribunal a quo monitorizou e registou, com precisão, o comportamento do legislador quanto à previsão e estabilização do benefício fiscal em causa, a par do comportamento da Administração tributária (pág. 34 a 46 da douta Decisão recorrida), e que, juntos, justificam a legitimidade da confiança depositada pelos contribuintes na salvaguarda das suas expectativas, numa ótica, pelo menos, do menor dano,

Q. para concluir que a “LOE de 2012 não só prorrogou a vigência do artigo 32.º do EBF como expressamente afastou o caráter temporário daquele benefício fiscal, retirando-o do âmbito de aplicação da norma geral da caducidade de cinco anos dos benefícios fiscais, constante do artigo 3.º do EBF”.

R. Com efeito, e desde logo, o facto de se impor (cf. Circular n.º 7/2004 e Acórdão n.º 42/2014) a não dedução dos encargos nos exercícios em que os mesmos são incorridos, possibilitando, caso não se venha a verificar a isenção de tributação das mais-valias, a sua dedução em exercícios futuros, por si só, indicia uma necessária continuidade, pelo menos. dessa prerrogativa, caso contrário, sob a ameaça de uma revogação sem pré-aviso, a não dedução dos encargos nos exercícios respetivos seria sempre um tiro no escuro, pairando sobre o contribuinte a eventual possibilidade de não os vir a recuperar nunca, com o que o basilar princípio da segurança jurídica não se pode, de forma nenhuma, compaginar.

S. Assim, não pode proceder o entendimento do MINISTÉRIO PÚBLICO de que a “precariedade do regime legal, por tal motivo objetiva e subjetivamente inidóneo para gerar uma expectativa de continuidade normativa, legítima e consolidada, passível de consubstanciar uma pretensão de inconstitucionalidade”, uma vez que o ónus imposto pela norma do artigo 32.º, n.º 2 do EBF, que implica uma derrogação do princípio da tributação pelo rendimento real, como se disse, não precariza o regime, antes o endurece.

T. Neste contexto, cremos que os dois primeiros requisitos jurisprudenciais acima referidos, “que o Estado (mormente o legislador) tenha encetado comportamentos capazes de gerar nos privados expectativas de continuidade e que devem tais expectativas ser legítimas, justificadas e fundadas em boas razões" deverão, em face do exposto ter-se por verificados.

U. Recuperando-se novamente a jurisprudência convocada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO "em terceiro lugar, devem os privados ter feito planos de vida dendo em conta a perspetiva de continuidade do «comportamento» estadual" chamemos à colação o que vem (bem) dito, sem merecer reparo, pelo Tribunal a quo, "Pensemos que, no caso vertente, a impossibilidade superveniente que resultou da revogação do artigo 32.º do EBF teve evidente impacto nos planos de atuação da Requerente, que, ao sujeitar-se aos constrangimentos impostos pelo artigo 32.º, n.º 2 do EBF para se habilitar a obter, em contrapartida, eventuais mais-valias, renunciou de imediato ao exercício do direito à dedução dos gastos fiscais consagrado no artigo 23.º do CIRC, empolando comparativamente o seu lucro tributável para efeitos de cálculo do IRC em todos os exercícios em que aqueles gastos com os encargos financeiros foram suportados e não deduzidos".

V. É por demais evidente que, também este requisito, se deverá ter por verificado no presente caso.

W. Como requisito final, diz-se "é ainda necessário que não ocorram razões de interesse público que justifiquem. em ponderação, a não continuidade do comportamento que gerou a situação de expectativa".

X. Mais uma vez, concede-se a revogação do benefício fiscal previsto pelo artigo 32.º do EBF; o que não se concebe, e por isso não se concede, é a sua extinção abrupta, sem a previsão de um regime transitório ou pelo menos da previsão de uma medida fiscal que atenuasse os efeitos dessa rutura.

Y. Ponderado o ónus imposto às SGPS, preconizado pela renúncia ao exercício do direito à dedução dos gastos fiscais, e o consequente empolamento / falseamento dos seus lucros tributáveis, com o interesse público de criar um regime vantajoso para todas as sociedades em condições similares, sem consideração da sua forma jurídica, não cremos que o último vença, pelo menos no sentido em que o início da sua vigência não tem necessariamente de implicar a revogação abrupta do regime que impunha um tal ónus aos contribuintes vedando-se-lhes a possibilidade de deduzir os gastos não deduzidos unicamente na expectativa de beneficiar do regime imposto pelo artigo 32.º do EBF.

Z. Pelo que bem andou o Tribunal a quo quando julgou que, "mesmo uma situação de definição clara de finalidades - fosse a de prevenir abusos, fosse a necessidade mais elementar de aumentar as receitas -, não dispensa o Estado (...) de atuar (...) respeitando assim os princípios e regras que formam a constituição fiscal (...) a qual justamente se integra, como uma das expressões mais genuínas, o princípio da proteção da confiança legítima - não podendo juridicamente vislumbrar-se um interesse cuja proeminência ou urgência se sobreponha à proteção da confiança legítima", mais acrescentado que "a suspeita adensa-se de que se transgrediu a proporcionalidade, e as fronteiras da necessidade e da adequação, adensa­-se se considerarmos as alternativas possíveis para se alcançar um objetivo similar sem se fazer tábua-rasa de salvaguardas mínimas".

AA. Quanto à violação do princípio da igualdade, incidentalmente invocada na douta Decisão, não colhe o argumento da FAZENDA PÚBLICA quando afirma: “é que com a eliminação deste regime especial, o legislador deixa de distinguir entre as SGPS e os demais sujeitos passivos de IRC, tratando, de facto, aquilo que é igual como igual”, já que a situação de facto violadora do princípio da igualdade não é a beneficiação de um regime de isenção de mais-valias, mas, sim, a impossibilidade de dedução dos gastos incorridos.

BB. Surpreende, ainda, a FAZENDA PÚBLICA com a alegação de que “não é sustentável o entendimento de que em face da revogação do regime de tributação das SGPS, apenas a dedução da totalidade dos encargos no exercício de 2014 garante a igualdade tributária e a tributação destas sociedades de acordo com o seu rendimento real (...) sendo que é unanimemente defendido pela jurisprudência dos tribunais superiores que o artigo 104.º da Constituição da república Portuguesa determina que a tributação das empresas incide fundamentalmente e não exclusivamente sobre o seu rendimento real”.

CC. Note-se que, no caso, estamos perante Sociedades Gestoras de Participações Sociais, cujo objeto social, como se disse, é, a gestão de participações sociais, constituindo esse o seu core e, depois, que estamos perante uma não dedução de gastos que ascendem a € 21.747.813,74, cujo impacto, tal como decorre da matéria de facto dada como provada pela decisão recorrida, implica o pagamento de imposto indevido no montante de € 5.950.636, e o apuramento de prejuízos fiscais no valor de € 416.429,00.

DD. pelo que entender que a não dedução dos mesmos não viola o princípio da tributação pelo rendimento real porque a tributação incidiu "fundamentalmente" sobre o seu rendimento real é falsear, ou travestir, a realidade que a factualidade dos números, por si só, desnuda.

DA TRIBUTACÃO AUTÓNOMA SOBRE OS ENCARGOS SUPORTADOS COM VIATURAS LIGEIRAS DE PASSAGEIROS

EE. Neste particular, e quanto à aplicação da tributação autónoma, o entendimento da Decisão recorrida é o de que "tudo está em apurar-se, pois, se existiam critérios de aferição, pela própria empresa, de tal uso «exclusivamente empresarial» dos veículos (...) assim sendo, e em bom rigor (...) não teve o legislador de lançar mão de qualquer presunção, que não era necessária; mas apenas que estabelecer, na previsão da norma, a restrição da incidência da tributação autónoma às situações que não sejam de uso «exclusivamente particular», nem de uso «exclusivamente empresarial», das viaturas ligeiras de passageiros adquiridas pela empresa - com o escopo precípuo de evitar que indefinição, ou difíceis comprovações, pudessem ocultar, de forma abusiva, usos particulares, mormente verdadeiros «benefícios marginais»" .

FF. Entende a Fazenda Pública que, com esta Decisão, "aplicou o Tribunal uma interpretação normativa da norma atualmente constante do art. 88º do CIRC como permitindo o afastamento da incidência de tributações autónomas quando se considera haver o sujeito passivo logrado a prova da sua afetação integralmente empresarial”.

GG. Ora, este entendimento não reflete o entendimento do Tribunal a quo, já que este não afasta a incidência da tributação autónoma mediante prova, mas antes esclarece, cabalmente, que as despesas incorridas com viaturas afetas integralmente à atividade empresarial não estão, desde logo, incluídas na previsão da norma e, portanto, sequer sujeitas à incidência de tributações autónomas.

HH. Assim, e perante este entendimento, não há qualquer violação do princípio da legalidade e da tipicidade tributária, como pretende fazer crer a Administração tributária.

TERMOS EM QUE, E NOS MAIS DE DIREITO APLICÁVEIS, SEMPRE COM O DOUTO SUPRIMENTO DE VOSSAS EXCELÊNCIAS, DEVE NEGAR-SE PROVIMENTO AOS PRESENTES RECURSOS APRESENTADOS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO E PELA FAZENDA PÚBLICA, COM AS NECESSÁRIAS CONSEQUÊNCIAS LEGAIS.»

8. Tendo cessado funções como Juíza Conselheira do Tribunal Constitucional a primitiva titular do processo, foram os autos redistribuídos à relatora, na sequência do que foi a Autoridade Tributária e Aduaneira notificada nos seguintes termos:

«A Autoridade Tributária e Aduaneira interpôs recurso da decisão arbitral proferida em 24 de maio de 2018 (proc. n.º 285/2017-T), ao abrigo do disposto nas alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei do Tribunal Constitucional («LTC»).

Ao abrigo da alínea a), recorreu da decisão por entender que o tribunal recusou a aplicação:

1. Da «norma constante do regime especial das SGPS constante do art. 32º, n.º 2 do EBF, que determinava a irrelevância na determinação do lucro tributável dos encargos financeiros suportados na aquisição de participações – e isto com eficácia ex tunc, desde o início de vigência do regime, com base na (pretensa) inconstitucionalidade tal norma, conjugada com a revogação do regime sem estabelecimento de um regime que permitisse a recuperação dos encargos acrescidos na vigência do mesmo(…)»;

2. Do artigo 88.º do Código do IRC na sua «interpretação normativa literal, qual seja, de que só estão fora da incidência de tributação autónoma as situações expressamente excluídas pelo legislador».

Ao abrigo da alínea b), recorreu da decisão por entender que aí foram aplicadas as seguintes “normas”, cuja inconstitucionalidade foi suscitada durante o processo:

3. A «norma que revogou o regime especial das SGPS constante do art. 32.º, n.º 2 do EBF, como tendo a virtualidade de, ao invés de se aplicar para futuro, permitir a recuperação para efeitos de dedução ao lucro tributável de 2014 de todos os encargos financeiros acrescidos ao lucro tributável dos onze anos anteriores (…)»;

4. A «norma atualmente constante do art. 88.º do CIRC como permitindo o afastamento da incidência de tributações autónomas quando se considere haver o sujeito passivo logrado a prova da sua afetação integralmente empresarial».

Atenta a formulação das questões e o teor da decisão recorrida, convida-se a recorrente a pronunciar-se, querendo, no prazo de 10 (dez) dias, sobre a possibilidade de não serem conhecidas:

a) A questão enunciada em 1., por não ser possível identificar uma norma ou interpretação normativa cuja aplicação tenha sido efetivamente recusada pelo Tribunal recorrido.

b) A questão enunciada em 2., por não se estar perante uma efetiva recusa de aplicação do artigo 88.º do CIRC – como, aliás, a recorrente implicitamente reconhece ao requerer a apreciação de uma interpretação normativa distinta do mesmo preceito legal, ao abrigo da alínea b), do n.º 1, do artigo 70.º (identificada no n.º 4).

c) As questões enunciadas em 3. e 4., por não constituírem questões de índole normativa, na medida em que a crítica de constitucionalidade, por violação do princípio da legalidade fiscal, se dirige à decisão recorrida e não a qualquer norma ou critério normativo que dela possa ser autonomizado e constituir objeto idóneo do recurso de constitucionalidade.»

9. Em resposta, veio a recorrente pronunciar-se nos seguintes termos:

«A Autoridade Tributária e Aduaneira, notificada do despacho da Senhora Juíza Conselheira Relatora, datado de 20 de janeiro de 2019, vem pronunciar-se sobre a eventual possibilidade de não conhecimento das questões suscitadas nas alegações do recurso por si interposto ao abrigo das alíneas a) e b) do artigo 70.º da LTC, nos seguintes termos:

O douto despacho refere a possibilidade de não serem conhecidas:

«a) A questão enunciada em 1., por não ser possível identificar uma norma ou interpretação normativa cuja aplicação tenha sido efetivamente recusada pelo Tribunal recorrido.

A questão enunciada em 2., por não se estar perante uma efetiva recusa de aplicação do artigo 88.º do CIRC - como, aliás, a recorrente implicitamente reconhece ao requerer a apreciação de uma interpretação normativa distinta do mesmo preceito legal, ao abrigo da alínea b), do n.º 1, do artigo 70.º (identificada no n.º 4).

As questões enunciadas em 3. e 4., por não constituírem questões de índole normativa, na medida em que a crítica de constitucionalidade, por violação do princípio da legalidade fiscal, se dirige à decisão recorrida e não a qualquer norma ou critério normativo que dela possa ser autonomizado e constituir objeto idóneo do recurso de constitucionalidade.».

Quanto à questão referida na alínea a), conforme explicitado no requerimento de interposição de recurso e nas alegações, a norma ou interpretação normativa cuja aplicação foi efetivamente recusada pelo Tribunal com fundamento em inconstitucionalidade consta do n.º 2 do art.º 32.º do EBF.

Previa o n.º 2 do art. 32.º do EBF que «[a]s mais-valias e as menos-valias realizadas pelas SGPS, pelas SCR e pelos ICR de partes de capital de que sejam titulares, desde que detidas por período não inferior a um ano, e, bem assim, os encargos financeiros suportados com a sua aquisição não concorrem para a formação do lucro tributável destas sociedades».

Este regime especial de tributação previsto no artigo 32.º do EBF para as SGPS foi revogado pela Lei n.º 82-C/2013, de 31 de dezembro, sem ter sido criado pelo legislador qualquer sucessor.

Assim, até à entrada em vigor deste diploma, as SGPS não eram tributadas nas mais valias geradas com a transmissão de partes de capital, mas também não podiam deduzir ao lucro tributável as menos valias geradas com a transmissão nem os custos incorridos com financiamentos obtidos para aquisição dessas mesmas partes de capital.

A ora recorrida sustentou na ação arbitral a dedutibilidade, in totum no exercício de 2014, dos encargos financeiros suportados com a aquisição de partes de capital, ainda detidas em 31.12.2013, pelas sociedades dominadas B. SGPS, S.A. e C. SGPS, S.A., acrescidos ao lucro tributável destes sujeitos passivos, ao abrigo do n.º 2 do art.º 32.º do EBF, no valor global de € 21.747.814,00, em consequência da revogação deste regime especial pela Lei n.º 83-C/2013, de 31.12.

A recorrida esteve, entre 2003 e 2013, abrangida pelo regime previsto no artigo 32.º do EBF, regime especial de tributação que lhe permitia beneficiar da não tributação em sede de IRC de eventuais mais-valias, mas que também não admitia a dedução de menos-valias, nem dos encargos financeiros incorridos com a aquisição dessas mesmas participações sociais.

Ora, o Tribunal arbitral pronunciou-se sobre o regime previsto no artigo 32.º do EBF, mormente no que respeita à parte da norma que impede a dedutibilidade dos custos de financiamento, nos seguintes termos:

«III.C.2.2. A Natureza do Benefício Condicionado

É sobre este pano de fundo, com estas peculiares finalidades e constrangimentos relativos à tributação das mais-valias, que surge no EBF o regime especial aplicável às SGPS – o regime que está na base das questões suscitadas nos presentes autos.

No Relatório do Orçamento do Estado para 2003, justifica-se a medida legislativa que veio a ser introduzida no artigo 31º, 2 do EBF (depois artigo 32º, 2) com uma quebra na execução orçamental de 2002 quanto ao IRC, e com a previsão do agravamento dessa tendência para 2003.

Entre várias medidas para atenuar ou evitar essa quebra de receitas, introduziu-se esse regime relativo à tributação das SGPS, no âmbito da implementação de um «alargamento da base tributável e medidas de moralização e neutralidade».

A parte daquela norma relativa à não-dedutibilidade dos encargos financeiros é anunciada nestes termos:

«Estabelece-se a desconsideração da dedutibilidade, para efeitos de determinação do lucro tributável, dos encargos de natureza financeira diretamente associados à aquisição de partes sociais por parte das SGPS».

Trata-se de uma medida legislativa autónoma em relação àquela que estabelece que as mais-valias e as menos-valias realizadas não concorrem para a formação do lucro tributável, e que surge como compensação, ou atenuação, do regime geral mais favorável de que gozam as SGPS, como modo de onerá-las mais em média e, por essa via, melhorar as receitas de IRC.

Por outro lado, aplicando-se esta regra da não-dedutibilidade dos encargos financeiros tanto no caso de existirem mais-valias como de existirem menos-valias derivadas da alienação de partes de capital, ela é aplicável com completa indiferença pelos rendimentos positivos ou negativos que da detenção de partes de capital podem advir, e independentemente da existência de benefícios líquidos para as SGPS.

Assim sendo, a Lei n.º 32-B/2002, de 20 de dezembro, que aprovou o Orçamento do Estado de 2003, veio alterar o regime de tributação das mais-valias realizadas pelas SGPS, e à isenção de concurso para a formação do lucro tributável em IRC, veio contrapor a exclusão não somente da dedutibilidade das menos-valias como a dos encargos financeiros suportados por tais sociedades para a prossecução do seu objeto contratual; no caso das SGPS, a gestão de participações sociais de outras sociedades, como forma indireta de exercício das suas atividades económicas.

Como dissemos, as razões que presidiram a esta alteração legislativa encontram-se explicitadas no Relatório do Orçamento do Estado para 2003: tratava-se de adotar medidas conducentes a evitar o planeamento fiscal abusivo; mais concretamente, tratava-se de aproximar o regime nacional do modelo holandês, mas estabelecendo em contrapartida, como contrabalanço do benefício, um regime de desconsideração da dedutibilidade, para efeitos de determinação do lucro tributável de tais sociedades, dos encargos de natureza financeira diretamente associados à aquisição das participações sociais correspondentes.

(…)

17) A referência ao arco temporal de formação e verificação de mais- e menos-valias no seio de grupos de sociedades remete-nos para o quadro específico que emerge nos presente autos: é que, não estando legalmente previsto que os encargos financeiros das SGPS fossem contabilizados, considerados ou desconsiderados para efeitos fiscais de forma diferente da usual, ou seja, exercício a exercício, então, em cada exercício dentro do arco temporal – amplo, tendencialmente plurianual – de formação e verificação de mais- e menos-valias no seio de grupos de sociedades, esses encargos, se estivessem em condições de serem considerados, deveriam ser identificados e desconsiderados para efeitos de tributação em cada exercício, acumulando-se exercício a exercício até que o sujeito passivo, alienando as participações sociais a que aqueles encargos tivessem correspondido, obtivesse, no momento da realização de eventuais mais-valias, o ganho adicional advindo da isenção tributária nesse exercício, em montante (desejavelmente para a SGPS) superior ao somatório das tributações adicionais correspondentes à acumulação, exercício a exercício, desses encargos não-deduzidos.

18) Mas isso suscitava um problema peculiar, que é o problema que está na base dos demais: e se alguma circunstância futura, não-culposa, tornasse impossível às SGPS realizarem as mais-valias dentro desse regime de benefício condicionado?

Inutilizaria essa circunstância superveniente o regime de exceção de indedutibilidade, visto que manifestamente esse regime de exceção era contrapartida, condição, contrabalanço, de uma vantagem que deixava de ser possível alcançar?

Não configuraria uma situação dessas, dada a correspetividade ou bilateralidade existentes entre benefício e indedutibilidade, um caso de impossibilidade superveniente que, nos termos gerais de Direito, aponta para regras de restituição e de não-locupletamento? Não deveria uma tal circunstância determinar a consideração, no próprio exercício em que se verificasse, dos valores anteriormente desconsiderados, corrigindo-se de uma só vez o somatório de valores em causa, respeitantes a todos os exercícios pretéritos?

Que sentido faria a sujeição às condições de um benefício condicionado, a partir do momento em que o sujeito passivo fosse confrontado com uma impossibilidade superveniente, e não-culposa, que tornava retrospetivamente inútil aquela sujeição, inúteis os sacrifícios decorrentes daquela sujeição? E que sentido faria, para o sujeito ativo da relação tributária, ter submetido a contraparte de um benefício condicionado a uma conduta, a uma oneração, a sacrifícios financeiros, e depois retirar vantagem dessa submissão tornada supervenientemente inútil?

Sem prejuízo de considerações ulteriores mais especificamente referidas ao quadro normativo pertinente, retenhamos que a situação é, no plano dos princípios, complexa, e mais difícil se torna quando ponderamos o seu impacto na tutela da confiança do sujeito passivo, no respeito devido às suas expectativas legítimas, entre elas a sua liberdade de ação e de escolha dentro de balizas estáveis que a Lei deve lealmente propiciar.».

9. Sustentando o Tribunal arbitral que a revogação do artigo 32.º, n.º 2, do EBF, sem estabelecimento de um regime que permitisse a recuperação dos encargos acrescidos em exercícios anteriores resultaria na violação de vários princípios constitucionais: (…)»

10. E com base nestas considerações [cf. os pontos 1. a 7., da parte III.C.2.7. da decisão recorrida, supracitada em 2.], o Tribunal arbitral decidiu pela dedutibilidade, em 2014, dos custos de financiamento suportados desde 2003 até 2013, eliminando a parte do regime em vigor nesses exercícios, constante do artigo 32.º, n.º 2 do EBF, que não admitia a dedução de encargos financeiros incorridos com a aquisição dessas mesmas participações sociais.

11.Desaplicando, desta forma, a parte da norma do regime especial das SGPS que se encontrava vigente nos exercícios de 2003 a 2013 e que impedia a dedução dos custos de financiamento incorridos naqueles períodos de tributação.

Quanto à alínea c) do douto despacho, na parte referente à questão enunciada no ponto 3, conforme melhor explicitado em sede de alegações, o Tribunal entendeu e aplicou a norma que revogou o regime especial das SGPS, constante do art. 32º, nº 2 do EBF, como tendo a virtualidade de, ao invés de se aplicar para futuro, permitir a recuperação para efeitos de dedução ao lucro tributável de 2014 de todos os encargos financeiros acrescidos ao lucro tributável dos onze anos anteriores, os da vigência do regime, assim fazendo equivaler a revogação a uma revogação ex tunc da componente do regime constante do art. 32º do EBF que obrigava à desconsideração dos encargos financeiros, portanto reportada ao início de aplicação do mesmo regime.

O critério normativo que presidiu ao juízo decisório adotado pelo Tribunal arbitral reveste contornos generalizadores, ou seja foi aplicada uma interpretação normativa potencialmente genérica e não apenas relacionada com as particularidades específicas do caso submetido à apreciação do tribunal.

Com efeito, o critério normativo adotado produz uma conclusão normativa com contornos claramente generalizadores, porquanto o que dele se conclui é que, em sede de IRC, quando uma norma especial impede a dedução fiscal de certos custos num determinado período de tributação e venha a ser revogada, caso a lei nova nada diga sobre esses custos anteriormente suportados e não deduzidos fiscalmente no respetivo período de tributação, então todos esses custos se consideram imediatamente dedutíveis.

Assim, o Tribunal arbitral adotou uma interpretação normativa que atinge de forma flagrante os princípios da legalidade e da tipicidade tributárias, em clara violação do artigo 103º, nº 2 da CRP, preceito constitucional que para além de se dirigir ao legislador, impondo que só a lei ou decreto-lei autorizado pode criar impostos, também se destina ao intérprete impedindo-o de, com justificação na revogação de um regime jurídico, proceder à eliminação retroativa de parte desse regime, precisamente a parte do regime desfavorável às SGPS e que impedia a desconsideração dos encargos financeiros.

16.No que concerne à alínea b) do douto despacho, conforme melhor explicitado em sede de alegações, entende a Recorrente que o Tribunal arbitral recusou a aplicação do artigo 88.º do CIRC, norma de incidência tributária que associa à realização de certos gastos a obrigação de pagamento da tributação autónoma.

O Acórdão desse douto Tribunal Constitucional n.º 197/2016 estabelece que «[a] despesa constitui um facto tributário autónomo, gerando um imposto a que o contribuinte fica sujeito independentemente de ter obtido ou não rendimento tributável em IRC no mesmo período de tributação. E, assim, o facto revelador da capacidade contributiva é a própria realização da despesa».

Assim, constituindo-se o facto tributário quando se realiza a despesa, a consequência jurídica é a obrigação de pagamento de imposto, aplicando-se a taxa de tributação autónoma, sem que o artigo 88.º possibilite a demostração de outros factos, para efeitos de aplicação da norma, que não sejam a própria realização da despesa.

Diversamente, in casu, o Tribunal Arbitral concluiu que a prova da afetação exclusivamente empresarial da utilização das viaturas afasta a tributação autónoma prevista no art. 88º do CIRC, mesmo em situações diversas das aí expressamente excluídas da incidência da tributação autónoma;

Considerando que tal interpretação é a única compatível com a legalidade e não inconstitucionalidade das tributações autónomas – cfr., maxime, alíneas 7) e 34) do ponto III.C.3 do acórdão, assim desaplicando a interpretação normativa literal, qual seja, de que só estão fora da incidência de tributação autónoma as situações expressamente excluídas pelo legislador, com fundamento em inconstitucionalidade.

Quanto à alínea c) do douto despacho, na parte referente à questão enunciada no ponto 4, entende a Recorrente foi aplicado um critério normativo que viola a Lei Fundamental, porquanto o artigo 88.º, n.os 3 a 6, norma de incidência objetiva, foi interpretado no sentido de que a mesma contém uma “presunção de empresarialidade”, por via da qual, nos termos do disposto no artigo 73.º da LGT, se admite a sua ilisão para efeito de afastar a tributação autónoma.

Ora, conforme se sustentou na resposta ao pedido de pronúncia arbitral e nas alegações, as normas que estabelecem tributações autónomas, sendo indubitavelmente normas de incidência tributária, não consagram uma presunção cuja prova em contrário deva ser admitida.

23.A norma em causa, o artigo 88.º, n.º 3 a 6 do CIRC, não tratou de presumir um determinado montante a ser tributado a título de encargos com viaturas ligeiras de passageiros ou mistas, nem tratou de presumir a respetiva base tributável do facto tributário, tendo antes se limitado a elencar realidades a que resolveu dar relevância sob o ponto de vista da tributação, evidenciados em certas despesas eleitas pelo legislador e incorridas pelas pessoas coletivas, alvo de incidência das tributações autónomas.

24. O artigo 88.º, n.º 3 a 6 do CIRC, não contém nenhuma presunção de empresarialidade parcial, não aludindo, em lado algum da redação da norma, que a tributação autónoma apenas incida sobre os gastos aí elencados quando os mesmos sejam incorridos em fins alheios aos que prosseguem o respetivo escopo social.»

Cumpre apreciar e decidir.

II – Fundamentação

A. Delimitação e conhecimento do objeto dos recursos

A.1. Do recurso interposto pelo Ministério Público

10. O Ministério Público interpôs recurso da decisão arbitral, ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, sustentando que o tribunal recorrido recusou aplicar, com fundamento em inconstitucionalidade, «a revogação da isenção constante do art. 32º nº 2 do Estatuto dos Benefícios Fiscais pela Lei nº 83-C/2013, de 31 de dezembro, com a desconsideração da não dedução de encargos financeiros em exercícios passados, por violação do princípio da confiança, ínsito no princípio do Estado de Direito consagrado no artigo 2.º da Constituição da República Portuguesa.»

Embora não tenham sido levantadas nos autos quaisquer objeções ao conhecimento da questão formulada por este recorrente, o certo é que, em face do teor da decisão arbitral — e, em especial, dos vários e complexos argumentos mobilizados para censurar as decisões administrativas objeto de impugnação —, justifica-se proceder a uma indagação prévia acerca do preenchimento dos pressupostos de que depende a admissibilidade dos recursos interpostos ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, nos termos da qual pode recorrer-se das decisões «que recusem a aplicação de qualquer norma, com fundamento em inconstitucionalidade». Em especial, importa determinar se estamos perante uma efetiva recusa, ainda que implícita, de aplicação da norma que integra o objeto do recurso com fundamento em inconstitucionalidade e, na hipótese afirmativa, se essa recusa foi determinante para a solução alcançada pelo tribunal a quo, sabido, como é, que apenas nesse caso poderá ter-se por assegurada a utilidade do conhecimento da questão de inconstitucionalidade.

11. No âmbito de tal indagação, a premissa de que deverá partir-se é a de que os recursos interpostos ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, se podem ter por objeto a recusa tanto expressa como implícita da aplicação de normas, apenas serão neste segundo caso admissíveis se tal recusa, apesar de não formalizada na decisão recorrida, se encontrar efetivamente subjacente ao juízo decisório formulado pelo tribunal a quo, isto é, se constituir um elemento imprescindível da solução jurídica pelo mesmo acolhida ou do percurso lógico-argumentativo que nela vai implicado.

Deste ponto de vista, determinante é que, de acordo com a própria estrutura do juízo decisório que pode objetivamente surpreender-se na decisão recorrida, a solução adotada não possa ter deixado de passar, do ponto de vista da sua racionalidade jurídica intrínseca, pela recusa de aplicação da norma em causa com fundamento em inconstitucionalidade. Nesta hipótese, em que o apelo à Constituição constitui uma condição indispensável para afastar a sujeição do caso à incidência da norma que de outro modo se prefiguraria como aplicável, o conhecimento do objeto do recurso de constitucionalidade não só é útil, como constitui a única via para impedir o trânsito em julgado na ordem dos tribunais comuns de uma decisão cujo sentido se baseou exclusivamente num juízo de inconstitucionalidade ou em fundamento dele inarredável. O que — note-se ainda — se tornará especialmente evidente se a norma desaplicada for «a que corresponde ao entendimento pacífico, na doutrina e na jurisprudência, da mesma» (Acórdão n.º 500/96) e tiver sido aplicada na decisão que o tribunal recorrido, com esse exclusivo ou primacial fundamento, critica e revoga.

12. A questão apreciada pelo tribunal recorrido consistiu em saber se deveria obter provimento a pretensão da aqui recorrida A., S.G.P.S., S.A. a ver reconhecida a ilegalidade do ato de liquidação de IRC relativo ao exercício de 2014, na parte em que não fora autorizada a dedução, ao abrigo do artigo 32.º, n.º 2, do Estatuto dos Benefícios Fiscais (adiante designado «EBF»), dos encargos financeiros suportados nos exercícios de 2003 a 2013 com a aquisição de partes de capital ainda detidas por sociedades do grupo em 31 de dezembro de 2013, em consequência da revogação daquela disposição pela Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro.

Para responder a tal questão, o tribunal recorrido começou por analisar a natureza do benefício fiscal concedido às Sociedades Gestoras de Participações Sociais (adiante designadas «SGPS») na tributação de mais-valias realizadas com a transmissão onerosa de partes de capital de que fossem titulares por período não inferior a um ano, previsto no artigo 32.º, n.º 2, do EBF, na redação dada pela Lei n.º 64-B/2011, de 30 de dezembro.

Segundo este preceito legal, na redação vigente à data em que foi revogado, as «mais-valias e as menos-valias realizadas pelas SGPS de partes de capital de que sejam titulares, desde que detidas por período não inferior a um ano, e, bem assim, os encargos financeiros suportados com a sua aquisição não concorrem para a formação do lucro tributável destas sociedades.»

De acordo com o tribunal recorrido, o artigo 32.º, n.º 2, do EBF, consagrava um «regime de carinho e proteção fiscal aos grupos de sociedades» através da atribuição de um benefício condicionado, assente numa lógica de bilateralidade: a isenção fiscal sobre as mais-valias realizadas pelas SGPS através da alienação das partes de capital tinha como condição a desconsideração dos encargos financeiros suportados com a sua aquisição na formação do lucro tributável das SGPS e a desconsideração destes encargos para efeitos de apuramento do lucro tributável no exercício correspondente tinha como contrapartida a efetivação daquela isenção.

Atentando no arco temporal de formação e verificação de mais- e menos-valias no seio de grupos de sociedades, o tribunal recorrido sublinhou o facto de a isenção do imposto e a desconsideração dos encargos financeiros suportados com a aquisição de participações sociais não serem de verificação sincrónica: na falta de previsão especial, tais encargos financeiros deveriam, em cada exercício, ser identificados, contabilizados e desconsiderados para efeitos de tributação, até que o sujeito passivo obtivesse, com a alienação das participações sociais a que estes encargos tivessem correspondido e a eventual realização de mais-valias, um ganho adicional advindo da isenção tributária nesse exercício, em montante (desejavelmente para a SGPS) superior ao somatório do imposto adicionalmente suportado em resultado da acumulação, exercício a exercício, dos encargos não-deduzidos. (v. o n.º 17. da Parte III.C.2.2.).

Considerando que, ao revogar sem mais o n.º 2 do artigo 32.º do EBF, o artigo 210.º da Lei n.º 83-C/2013 viera impedir que os grupos de sociedades pudessem beneficiar da isenção sobre as mais-valias advindas da alienação das participações sociais a que tivessem correspondido encargos financeiros desconsiderados em exercícios anteriores, o tribunal a quo entendeu que tal revogação era inconstitucional por violação do «princípio da proteção da confiança num Estado de Direito democrático» e, solucionando o caso sub judice como se tal revogação não tivesse ocorrido — ou não tivesse ocorrido nos termos em que efetivamente ocorreu —, aplicou o regime constante do n.º 2 do artigo 32.º do EBF, interpretando-o no sentido de os encargos financeiros suportados com a aquisição de participações sociais detidas em 2013 concorrerem para a formação do lucro tributável a apurar no primeiro exercício subsequente à data da entrada em vigor da disposição revogatória, criando dessa forma uma solução de direito transitório orientada para o estabelecimento de um «período de transição concomitante da revogação do artigo 32.º do EBF» (v. o n.º 13.3. da Parte III.C.2.3.).

Esta tomada de posição ¾ que é idêntica à defendida pela recorrida quando, ao reclamar do ato de autoliquidação de IRC relativo ao ano de 2014, pugnou por que fosse reconhecida «a dedutibilidade de encargos financeiros suportados com a aquisição de partes de capital, ainda detidas em 31 de dezembro de 2013» por várias sociedades dominadas «acrescidos ao lucro tributável destes sujeitos passivos, ao abrigo do artigo 32º, 2 do EBF, em consequência da revogação deste regime especial pela Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, no valor total de € 21.747.813,74, correspondente ao valor de € 5.950.636,00 de imposto indevidamente pago, apurando-se € 416.429,00 de prejuízos fiscais.» (v. o n.º 21 do ponto II.A da decisão arbitral) ¾ não pode deixar de pressupor a desaplicação, implícita mas efetiva, do artigo 210.º da Lei do Orçamento do Estado para 2014, com base numa censura dirigida ao legislador, no caso por ter feito «tábua-rasa (…) de quaisquer investimentos “de confiança” que a expectativa de duração do regime vigente tivesse incentivado junto dos sujeitos passivos» (v. o n.º 14 da Parte III.C.2.3).

Convergem para reforçar esta conclusão os demais fundamentos invocados na decisão recorrida.

13. Em primeiro lugar, foi no n.º 2 do artigo 32.º do EBF, revogado pelo artigo 210.º da Lei n.º 83-C/2013, que o tribunal recorrido se apoiou para concluir que a isenção das mais-valias realizadas com a venda de partes de capital adquiridas ao abrigo desse artigo constitui uma contrapartida necessária e ineliminável da não dedutibilidade dos encargos financeiros suportados com a aquisição de tais participações: sendo de desconsiderar, por inconstitucional, a revogação do regime especial consagrado no n.º 2 do artigo 32.º do EBF, é de admitir com efeitos retroativos, e assim que possível, a dedução desses encargos (cf., em especial, os n.os 24 e 25 da parte III.C.2.7. da decisão recorrida, citados supra).

Em segundo lugar, a solução adotada na decisão recorrida encontra respaldo nas instruções interpretativas emitidas pela Administração Tributária a propósito do regime então vertido no artigo 31.º, n.º 2, do EBF ¾ mais precisamente, no ponto 6. da Circular n.º 7/2004 (disponível em https://info.portaldasfinancas.gov.pt/pt/informacao_fiscal/legislacao/instrucoes_administrativas/Pages/circularci-dgci.aspx). Ou seja, o tribunal recorrido, desaplicando, nesta parte, o artigo 210.º da Lei do Orçamento do Estado para 2014, convocou o artigo 32.º, n.º 2, do EBF, interpretando-o em conformidade com as orientações administrativas emitidas sobre esse regime legal, segundo as quais, «[c]aso se conclua, no momento da alienação das participações, que não se verificam todos os requisitos para aplicação daquele regime [i.e., do regime especial consagrado, então, no artigo 31.º, n.º 2, do EBF], proceder-se-á, nesse exercício, à consideração como custo fiscal dos encargos financeiros que não foram considerados como custo em exercícios anteriores.»

Considerada a sequência argumentativa percorrida no acórdão recorrido, tudo aponta, em suma, para a seguinte conclusão: a razão pela qual o tribunal recorrido concluiu pela dedutibilidade dos encargos financeiros suportados nos exercícios de 2003 a 2013 com a aquisição pela recorrida das participações sociais detidas em 31 de dezembro de 2013 encontra-se na supressão da isenção fiscal a que a respetiva desconsideração se encontrava sujeita e a relação de causa-efeito estabelecida entre aquela dedutibilidade e esta supressão na correspetividade que se entendeu existir entre a desconsideração dos custos e a isenção dos ganhos de acordo com o regime consagrado no n.º 2 do artigo 32.º do EBF. Daí que, ao revogar pura e simplesmente o n.º 2 do artigo 32.º do EBF, o artigo 210.º da Lei n.º 83-C/2013 tivesse vindo inviabilizar a produção desta sequência de efeitos, eliminando dessa forma o fundamento jurídico com base no qual era estabelecida, na vigência daquela norma, a dedutibilidade ao lucro tributável dos encargos financeiros que não tivessem sido considerados como custo em exercícios anteriores sempre que, no momento da alienação das participações sociais, a isenção não viesse a ocorrer.

A desaplicação implícita da norma revogatória constante do artigo 210.º da Lei n.º 83-C/2013 e o regresso, assim viabilizado, ao regime anteriormente consagrado n.º 2 do artigo 32.º do EBF, em todas as suas dimensões aplicativas, tornam-se, pois, evidentes, constituindo um elemento imprescindível do iter lógico-argumentativo implicado na solução com base na qual o tribunal recorrido decidiu «anular a liquidação de IRC respeitante ao exercício de 2014, na parte em que não foram deduzidos os encargos financeiros suportados, nos exercícios de 2003 a 2013, com a aquisição de partes de capital, ainda detidas em 31 de dezembro de 2013, pelas sociedades (…) do grupo de sociedades da Requerente, acrescidos ao lucro tributável destes sujeitos passivos, ao abrigo do artigo 32º, 2 do EBF, em consequência da revogação deste regime especial pela Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro» (v. a alínea d) do dispositivo).

14. Verificando-se que houve efetiva recusa de aplicação, com fundamento em inconstitucionalidade, da norma constante do artigo 210.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, nos termos enunciados supra, cumpre agora indagar se os demais argumentos mobilizados pelo tribunal recorrido, dirigidos à demonstração da ilegalidade dos atos administrativos impugnados nos autos, poderiam constituir um fundamento alternativo autónomo da solução alcançada pelo tribunal a quo, de modo a prejudicar a utilidade do conhecimento do presente recurso.

A decisão recorrida qualificou o benefício concedido ao abrigo do artigo 32.º, n.º 2, do EBF ¾ na redação vigente à data da sua revogação ¾ como um benefício condicionado, cuja extinção entendeu ser, além de inconstitucional, ilegal por violação dos artigos 11.º e 14.º, n.º 2, do EBF. A ilegalidade da extinção do benefício foi, porém, equacionada pelo tribunal recorrido nos termos seguintes:

«III.C.2.9. A Ilegalidade da Extinção de um Benefício Condicionado

1. Visto que o tribunal arbitral está cingido a um juízo de legalidade, sublinhemos que é muito claro que a existência dessa ilegalidade já fica determinada:

Quando, com o seu comportamento, a AT não promove a defesa de valores constitucionalmente protegidos depois de se aperceber que esses valores constitucionais foram violados – em contraste com o que fez no passado, quando emitiu orientações que precisamente visaram mitigar injustiças geradas pela interpretação de certas normas tributárias.

Quando, com o seu comportamento, a AT exerce poderes vinculados, mesmo depois de se aperceber que, ao fazê-lo, está a atentar contra valores constitucionais – visto que, até no exercício desses poderes vinculados, a obediência a uma determinada lei ordinária não se sobrepõe aos princípios constitucionais pertinentes, pois tais princípios fazem também parte do bloco normativo aplicável, já que eles são também definidores da legalidade e, como normas constitucionais, são de aplicação prioritária em relação ao direito ordinário – como o consignaram, com meridiana clareza, os Acórdãos do STA, de 19/11/2008, proc. n.º 325/08, e de 9/5/2012, proc. n.º 269/12[…].

(…)

6. O Estatuto dos Benefícios Fiscais foi violado, em suma, de forma direta.

7. Poderíamos ainda admitir que a omissão de estabelecimento de uma medida de salvaguarda de interesse legítimos e de tutela da confiança pela Lei nº 83-C/2013, de 31 de dezembro, ultrapassasse a questão por mera invocação da sua superioridade hierárquica como fonte de direito (a Lei nº 83-C/2013, de 31 de dezembro, é hierarquicamente superior ao Decreto-Lei nº 215/89, de 1 de julho, que aprovou o EBF).

8. Mas a AT, na sua atuação, não pode deixar de procurar, por todos os meios, evitar essa violação de princípios do EBF que não só prejudicou já, em concreto, as SGPS, como, mais genericamente, ao minar a confiança que em situações similares futuras o artigo 11º e o artigo 14º do EBF podem merecer aos sujeitos passivos, coloca em xeque todo o edifício dos próprios benefícios fiscais, deteriorando a sua função incentivadora de objetivos extrafiscais.

(…)

14. De uma outra perspetiva, diremos que a interferência unilateral, abrupta e imprevista num só benefício fiscal deveria, em total coerência de princípios, conduzir a uma de duas conclusões:

- a de que o Estatuto dos Benefícios Fiscais ficou implicitamente derrogado;

- a de que a permanência em vigor do Estatuto dos Benefícios Fiscais prova que tal interferência foi ilegal.

15. Optamos pela segunda conclusão, porque é ela que melhor se coaduna com os vários planos de ilegalidade que fomos analisando sucessivamente:

- da violação de princípios constitucionalmente consagrados;

- da omissão de medidas de mitigação de efeitos de violações de princípios constitucionalmente protegidos;

- da interpretação desconforme com princípios constitucionalmente consagrados;

- da incongruência de comportamento na interpretação e aplicação de normas legais, e finalmente;

- da violação direta de preceitos que ainda estão em vigor no Estatuto dos Benefícios Fiscais.

16. Por contraste, afigura-se que a Requerente agiu não apenas guiada e incentivada pelo disposto na lei – mormente o regime das SGPS e o regime contido no Estatuto dos Benefícios Fiscais –, como também tendo em expectativa resultados expressamente positivados e queridos pela lei; não havendo, assim, qualquer margem para a qualificação dos seus comportamentos e das suas expectativas como ilegítimas, ilegais ou eivadas de má-fé.

17.As ilegalidades assinaladas não foram, em suma, isentas de consequências a todos os níveis – todas as consequências que fomos identificando. Afigurando-se óbvio que a Requerente só permaneceu na titularidade das partes de capital social que detinha até 31 de dezembro de 2013 porque perspetivava a continuidade do comportamento estatal, a Requerente foi totalmente surpreendida com uma revogação daquele benefício fiscal com que contava, frustrando-se a confiança que depositava nas Leis que salvaguardavam aparentemente a sua posição, vendo perdidos os investimentos de confiança que realizara com decisões tomadas à sombra daquele quadro legal em que confiou, e vendo ser-lhe negada, seja por omissão insólita da Lei, seja por uma não menos insólita recusa da AT, qualquer forma de remediar os efeitos ilegais e iníquos – que, por serem iníquos, custa a aceitar que tenham sido devidamente ponderados pelo legislador –, de perda de valores tributados em função de uma contrapartida prometida, dentro de regras de jogo de todos conhecidas – muito relevantes dadas questões de intertemporalidade e de alongamento do horizonte temporal de alocação de decisões económicas – e que foram abruptamente desrespeitadas através da interrupção do próprio jogo.»

Os fundamentos invocados no trecho da decisão recorrida acima transcrito dão claramente conta de que o tribunal a quo, partindo do pressuposto ¾ aliás equivocado, atento o disposto nos artigos 204.º, 209.º, n.º 2, e 280.º da Constituição ¾ de que, na declaração do direito ao caso, deveria «cingir-se a um juízo de legalidade», optou por não formalizar a recusa de aplicação, com fundamento em inconstitucionalidade, do artigo 210.º da Lei n.º 83-C/2013, e, por essa razão, apesar de entender que a apontada ofensa à Constituição determinava, por si só, a ilegalidade dos atos administrativos impugnados, não quis deixar de aduzir outras disposições — no caso, legais — para sustentar a invalidade dos mesmos.

Não se vê, todavia, que os argumentos de direito infraconstitucional adicionalmente mobilizados possam verdadeiramente ser autonomizados da questão da inconstitucionalidade da revogação do regime consagrado no EBF.

A violação «direta» do EBF pelos atos administrativos impugnados resulta ¾ como chega a ser admitido pelo tribunal ¾ da circunstância de a Administração ter aplicado a norma revogatória constante da Lei do Orçamento do Estado para 2014, tida pelo tribunal como «hierarquicamente superior» ao EBF. Este vício que o tribunal recorrido imputou ao ato tributário mais não é, pois, do que uma consequência derivada da revogação do regime consagrado no artigo 32.º, n.º 2, do EBF, e da circunstância de esta não ter sido acompanhada de qualquer regime de direito transitório, capaz de mitigar as consequências dessa alteração legislativa. Neste contexto, a invocação dos artigos 11.º e 14.º do EBF apenas vem enfatizar a ideia de que a confiança depositada pela recorrida na estabilidade do regime era fundada e legítima.

Do mesmo modo, o derradeiro argumento mobilizado pelo Tribunal para julgar procedente a pretensão da recorrente ¾ isto é, o de que a solução alcançada no acórdão recorrido seria a única capaz de evitar um locupletamento indevido por parte do Estado ¾ tem como pressuposto necessário o juízo de inconstitucionalidade sobre a revogação do benefício fiscal antes concedido às SGPS. É o que se extrai com clareza do trecho da decisão recorrida em que se afirma: «(…) se pensarmos que o artigo 32º, 2 do EBF estabeleceu o regime de um benefício condicionado, assente numa correspetividade ou bilateralidade entre benefício e indedutibilidade, e se pensarmos na ilegalidade da revogação abrupta e imprevisível do próprio regime que estabelecia esse benefício condicionado, criando ex lege uma impossibilidade superveniente não imputável ao sujeito passivo de imposto – essa conjugação, como referimos anteriormente, aponta, nos termos gerais de Direito, para regras de restituição e de não-locupletamento.» (cf. o n.º 2 da parte III.C.2.10).

Ainda que o tribunal se refira à «ilegalidade da revogação abrupta e imprevisível» do regime, o que está em causa é, claramente, a inconstitucionalidade dessa revogação ¾ que torna «indevida» a receita arrecadada pelo Estado em resultado da indedutibilidade dos encargos financeiros suportados, entre 2003 e 2013, com a aquisição de partes de capital pelas SGPS.

Conclui-se, portanto, que todas as demais ilegalidades associadas aos atos impugnados nos autos têm como pressuposto necessário o afastamento, por inconstitucionalidade, da disposição que revogou o regime antes contido no artigo 32.º, n.º 2, do EBF, pelo que o conhecimento do objeto do recurso apresenta indiscutível utilidade.

15. Importa, todavia, assinalar que não resulta expressamente da matéria de facto dada como provada que a recorrida haja alienado em 2014 as participações ainda detidas em dezembro de 2013, adquiridas ao abrigo do regime anteriormente em vigor. Ou seja, e recorrendo à terminologia da Circular, não se verificou que a recorrida tivesse procedido, no exercício de 2014, à consideração como custo fiscal dos encargos financeiros (não considerados como custo em exercícios anteriores), por ter sido esse o momento da alienação das participações ainda detidas em 31 de dezembro de 2013. Também o tribunal a quo considerou esse pressuposto de facto irrelevante para a decisão proferir. Com efeito, afirma-se expressamente na decisão recorrida: «embora se refira na Circular o momento da alienação como aquele em que se pode concluir pela verificação, ou não, de todos os requisitos de aplicação do regime, deve a Circular ser entendida, por interpretação declarativa do final do seu nº 6, como admitindo a aplicação desse entendimento às situações em que possa concluir-se, antes do momento da alienação, que o regime já não pode ser aplicado, pois o que é relevante para viabilizar a dedução dos encargos é apenas a conclusão segura de que não se verificam os requisitos de aplicação daquele regime» (cf. o nº 8 do ponto III.C.2.5. da decisão).

Como tal ¾ e tendo presente que os poderes de cognição deste Tribunal se cingem à norma cuja aplicação foi efetivamente recusada (cf. artigo 79.º-C da LTC) ¾, impõe-se delimitar mais rigorosamente o objeto do recurso interposto pelo Ministério Público ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC em face do teor da decisão recorrida, esclarecendo-se que este é constituído pelo artigo 210.º da Lei n.º 83-C/2013, quando interpretado no sentido de não admitir, em consequência da revogação do artigo 32.º, n.º 2, do Estatuto dos Benefícios Fiscais, a dedução dos encargos financeiros suportados pelas SGPS com a aquisição de partes de capital ao abrigo desse regime, de que ainda fossem titulares em 31 de dezembro de 2013.

A.2. Do recurso interposto pela Autoridade Tributária e Aduaneira

16. A recorrente interpôs recurso da decisão arbitral, ao abrigo das alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, na parte que se refere: i) à interpretação do artigo 32.º, n.º 2, do EBF, e do artigo 210.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, que o revogou, e ii) à interpretação do artigo 88.º, n.os 3 a 6, do Código do IRC (na redação da pela Lei n.º 55-A/2010, de 31 de dezembro, vigente à data).

Tendo sido chamada a pronunciar-se, nos termos do despacho supratranscrito (v. o n.º 8), sobre a possibilidade de não ser conhecida qualquer uma das questões enunciadas no requerimento de interposição por não estarem reunidos os pressupostos de admissibilidade do recurso, quer ao abrigo da alínea a), quer ao abrigo da alínea b), do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, a recorrente pugnou pelo conhecimento da totalidade do objeto definido naquele requerimento.

Vejamos se lhe assiste razão.

17. Quanto ao problema da revogação do artigo 32.º, n.º 2, do EBF, e à possibilidade de deduzir os encargos financeiros suportados pelas SGPS com a aquisição de partes de capital abrangidas por aquele benefício, a Autoridade Tributária e Aduaneira considera que o tribunal recorrido recusou aplicar ao caso sub judice «a norma constante do regime especial das SGPS constante do art. 32º, nº 2 do EBF, que determinava a irrelevância na determinação do lucro tributável dos encargos financeiros suportados na aquisição de participações - e isto com eficácia ex tunc, desde o início de vigência do regime, com base na (pretensa) inconstitucionalidade de tal norma, conjugada com a revogação do regime sem estabelecimento de um regime que permitisse a recuperação dos encargos acrescidos na vigência do mesmo».

Tendo sido essa a premissa subjacente à interposição do recurso de constitucionalidade, no segmento fundado na alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, a recorrente veio precisar, na resposta ao despacho supra referido, que o tribunal a quo recusou efetivamente a aplicação do artigo 32.º, n.º 2, do EBF, na «parte da norma do regime especial das SGPS que se encontrava vigente nos exercícios de 2003 a 2013 e que impedia a dedução dos custos de financiamento incorridos naquele período de tributação».

Tal não sucedeu, todavia.

Conforme se esclareceu supra, o que resulta do acórdão recorrido é que o tribunal a quo, acentuando a ideia de necessária correlação entre o benefício anteriormente concedido (e eliminado) e a desvantagem suportada (sem reparação) com a impossibilidade de deduzir os encargos financeiros, procurou aplicar o n.º 2 do artigo 32.º do EBF a contrario sensu, como pressuposto jurídico da possibilidade de deduzir, na liquidação de IRC relativa ao ano de 2014, todos os encargos suportados e não deduzidos entre 2003 e 2013 ¾ é o que se retira, em especial, da adoção da solução preconizada no supracitado n.º 6 da Circular n.º 7/2004.

Ainda que pudesse entender-se que uma tal solução teria implícito um juízo de inconstitucionalidade dirigido ao próprio artigo 32.º, n.º 2, do Estatuto dos Benefícios Fiscais ¾ no segmento em que não permitia a dedução, pelas SGPS, dos encargos financeiros imputados às participações sociais adquiridas ao abrigo daquele regime especial ¾, um tal juízo sempre decorreria, no quadro argumentativo da decisão recorrida, da inconstitucionalidade da revogação operada pelo artigo 210.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro.

18. No que respeita ao recurso interposto ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, sobre esta matéria, a recorrente foi ouvida quanto à possibilidade de a questão não ser conhecida por não incidir sobre qualquer critério realmente normativo.

No requerimento de interposição, a recorrente definiu o objeto do recurso nos seguintes termos: «o Tribunal entendeu e aplicou a norma que revogou o regime especial das SGPS constante do art. 32º, nº 2 do EBF, como tendo a virtualidade de, ao invés de se aplicar para futuro, permitir a recuperação para efeitos de dedução ao lucro tributável de 2014 de todos os encargos financeiros acrescidos ao lucro tributável dos onze anos anteriores, os da vigência do regime, assim fazendo equivaler a revogação a uma revogação ex tunc da componente do regime constante do art. 32º do EBF que obrigava à desconsideração dos encargos financeiros, portanto reportada ao início de aplicação do mesmo regime».

Assim enunciado, o objeto do recurso esgota-se na apreciação descritiva e crítica do modo como o tribunal a quo solucionou o caso sub judice, relevando exclusivamente da desaprovação do percurso argumentativo que, no entender da recorrente, serviu de base à anulação dos atos impugnados nos autos. Com efeito, segundo a recorrente, tal solução será inconstitucional «em face da absoluta inexistência de norma legal que o preveja, por violação do princípio da legalidade tributária» e também do «princípio da igualdade tributária», na medida em que não obedece às exigências de «generalidade e abstração da lei fiscal, decorrentes do princípio da legalidade e enquanto instrumentos da igualdade fiscal» (cf. os n.os 13 e 14 do requerimento, citado supra no n.º 4). A própria caracterização do vício invocado constitui, pois, um outro indicador seguro de que a pretensão da recorrente é a de que este Tribunal se pronuncie sobre a inconstitucionalidade da decisão arbitral, na medida em que esta, por ter adotado uma solução que não encontra suporte no direito infraconstitucional, possa ter infringido a Constituição.

Opondo-se à possibilidade de o objeto do recurso não vir a ser conhecido nesta parte, alegou a recorrente que «o critério normativo adotado produz uma conclusão normativa com contornos claramente generalizadores, porquanto o que dele se conclui é que, em sede de IRC, quando uma norma especial impede a dedução fiscal de certos custos num determinado período de tributação e venha a ser revogada, caso a lei nova nada diga sobre esses custos anteriormente suportados e não deduzidos fiscalmente no respetivo período de tributação, então todos esses custos se consideram imediatamente dedutíveis.» Invocou, ainda, que o princípio da legalidade tributária, consagrado no artigo 103.º, n.º 2, da Constituição, «também se destina ao intérprete impedindo-o de, com justificação na revogação de um regime jurídico, proceder à eliminação retroativa de parte desse regime, precisamente a parte do regime desfavorável às SGPS e que impedia a desconsideração dos encargos financeiros.»

O argumento aduzido pela recorrente não só confirma que a censura pretendida se dirige diretamente ao intérprete-aplicador por alegada violação da lei ordinária, como releva de premissas que não encontram sequer correspondência no acórdão recorrido. Deste resulta que em nenhum momento o tribunal recorrido mobilizou um critério semelhante ao ora gizado pela recorrente ¾ potencialmente aplicável a qualquer alteração legislativa relevante para a ponderação de custos em sede de IRC ¾ como ratio decidendi da decisão adotada. O tribunal a quo, como supra se referiu já, recusou aplicar a disposição que revogou o artigo 32.º, nº 2, do EBF e, em consequência, entendeu julgar procedentes os argumentos mobilizados na reclamação graciosa dos atos de liquidação de IRC apresentada pela ora recorrida, admitindo in casu a dedução dos encargos financeiros nos termos por esta pretendidos. Não se vê, pois, que seja possível extrair da solução realmente alcançada pelo tribunal a quo qualquer critério «com contornos claramente generalizadores», que possa constituir objeto idóneo do presente recurso.

Por outro lado, tornou-se mais claro que a violação do princípio da legalidade tributária invocada pela recorrente é dirigida à solução aplicada ao caso concretamente sub judice e, portanto, à decisão recorrida – não sendo, sequer, aflorada a hipótese de esta resultar do recurso a qualquer solução metodológica legalmente autorizada mas constitucionalmente vedada (v., a este respeito, os Acórdãos n.os 441/2012, 695/2015 e 182/2020).

Ora, este Tribunal tem constantemente entendido que os recursos interpostos no âmbito da fiscalização concreta da constitucionalidade, embora incidindo sobre decisões, apenas podem visar a apreciação da conformidade constitucional de normas ou interpretações normativas e não, sequer também, das decisões judiciais, em si mesmas consideradas (cf., entre muitos outros, os Acórdãos n.os 466/2016, 473/2018, 241/2019, 117/2020 e 125/2020). Tal como esclarece Carlos Lopes do Rego, «o recurso de constitucionalidade (…) tem de incidir sobre o critério normativo da decisão, sobre uma regra abstratamente enunciada e vocacionada para uma aplicação potencialmente genérica – não podendo destinar-se a pretender sindicar o puro ato de julgamento, enquanto ponderação casuística da singularidade própria e irrepetível do caso concreto (…).» (v. Os Recursos de Fiscalização Concreta na Lei e na Jurisprudência do Tribunal Constitucional, Almedina, Coimbra, 2010, p. 32).

Não incumbindo ao Tribunal Constitucional sindicar o resultado da atividade interpretativa e subsuntiva própria das instâncias, os seus poderes de cognição, para além de circunscritos à questão jurídico-constitucional que lhe é colocada, apenas podem ser exercidos sobre normas jurídicas, tomadas com o sentido objetivamente extraível do preceito que as consagra ou com aquele que, sendo ainda expressão do critério heterónomo de decisão que nelas se contém, a decisão recorrida lhes houver associado (cf. José Manuel M. Cardoso da Costa, “Justiça constitucional e jurisdição comum (cooperação ou antagonismo?)”, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor José Joaquim Gomes Canotilho, vol. II, Coimbra: Coimbra Editora, 2012, p. 209, nota 12).

Como tal, forçoso é concluir que, no que respeita à interpretação do artigo 32.º, n.º 2 do EBF e do artigo 210.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, adotada pela decisão recorrida, não se mostra possível conhecer qualquer das questões de constitucionalidade, tal como enunciadas por esta recorrente, seja ao abrigo da alínea a), seja ao abrigo da alínea b), do n.º 1 do artigo 70.º da LTC.

19. No que respeita à aplicação das taxas de tributação autónoma previstas no artigo 88.º, n.os 3 a 6, do CIRC, o recurso de constitucionalidade foi uma vez mais interposto ao abrigo das alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, alegando a recorrente: (i) para efeitos da alínea a), que o tribunal a quo recusou aplicar aquelas disposições legais na sua «interpretação normativa literal, qual seja, de que só estão fora da incidência de tributação autónoma as situações expressamente excluídas pelo legislador, com fundamento em inconstitucionalidade»; (ii) no âmbito da alínea b), que a decisão recorrida aplicou aquelas disposições na interpretação segundo a qual é «permit[ido] o afastamento da incidência de tributações autónomas quando se considere haver o sujeito passivo logrado a prova da sua afetação integralmente empresarial», ou seja, da afetação empresarial das viaturas que geraram os encargos, dimensão normativa cuja inconstitucionalidade havia sido suscitado durante o processo (cf. supra o n.º 4).

Quanto ao recurso fundado na alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º, não se vê como a alegada recusa de aplicação dos n.os 3 a 6 do artigo 88.º do CIRC com fundamento em inconstitucionalidade possa encontrar reflexo no texto da decisão recorrida. Desde logo, não basta afirmar-se que foi afastada a interpretação literal de uma disposição para dar como comprovada uma efetiva recusa de aplicação da norma com fundamento em inconstitucionalidade. Podendo o tribunal a quo, ao interpretar o direito infraconstitucional em face do caso concreto, discernir vários sentidos hipoteticamente imputáveis a uma mesma proposição jurídica, a eleição de um desses sentidos como critério normativo a aplicar ao caso é o resultado para que tende o processo interpretativo, não podendo, por si só, ser equiparada a uma recusa de aplicação de qualquer dos sentidos preteridos, mesmo quando o tribunal afirma — como afirmou in casu — que elegeu o único sentido compatível com «a legalidade e a não-inconstitucionalidade das tributações autónomas».

De resto, o tribunal não chegou a proferir qualquer juízo fundamentado sobre a inconstitucionalidade da interpretação literal dos preceitos em análise, na redação que vigorou até 2014, com vista a recusar a sua aplicação. É certo que, no ponto 7. da decisão recorrida, o tribunal discorreu sobre a evolução do regime das taxas de tributação autónoma aplicadas aos encargos com viaturas ligeiras até questionar a inconstitucionalidade da disciplina atualmente em vigor. Mas o tribunal concluiu esse excurso afirmando expressamente: «voltemos ao texto do artigo 88º do CIRC, na redação que vigorava à data dos factos – antes, portanto, dessa grave “deriva legislativa” de desvirtuamento e ilegalização/inconstitucionalização das tributações autónomas» —, prosseguindo com a exposição dos argumentos, designadamente de natureza teleológica e sistemática (v. os n.os 19 a 23 da Parte III.C.3), que considerou suportarem o juízo subsuntivo cujo acerto a recorrente pretende contestar, aqui através da via aberta pela alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC.

20. Quanto ao recurso interposto ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, verifica-se que a AT suscitou, diante do tribunal arbitral, a inconstitucionalidade do artigo 88.º, n.os 3 a 6, do CIRC, quando interpretado no sentido de «por via de uma presunção – inexistente, saliente-se –, permitir que os sujeitos passivos possam afastar a tributação sobre uma realidade tributária que não foi, nem implícita, nem explicitamente, excluída de tributação pelo legislador», por violação do princípio da legalidade «nos seus corolários da tipicidade e da reserva de lei parlamentar» (cf. o n.º 224 das alegações produzidas no processo arbitral).

O tribunal recorrido, acompanhando embora a recorrente no que respeita à inexistência de uma presunção implícita, concluiu que a prova «de que existiu um uso exclusivamente empresarial, ou seja, um uso nem “misto” nem “exclusivamente privado”, mormente a prova de que as viaturas não eram, pela sua natureza nem pelas circunstâncias da sua utilização efetiva, suscetíveis de tal utilização “mista” ou “exclusivamente privada”» basta para excluir do âmbito de incidência da norma os encargos com viaturas utilizadas nessas condições. Para alcançar uma tal conclusão, foram considerados diversos argumentos ¾ em especial, relacionados com a teleologia deste regime jurídico ¾ que sustentam a interpretação que o tribunal a quo considerou estar alinhada com a «via hoje dominante na doutrina e na jurisprudência, mormente na jurisprudência arbitral, de que a linha de interpretação do quadro normativo aplicável é a que conclui que se trata de tributar situações de potencial uso “misto” de viaturas da empresa, em especial situações em que a ausência de comprovação adequada possa abarcar o efetivo uso “misto” de tais viaturas, ou até o seu uso exclusivamente particular, como puro “benefício marginal” indocumentado.»

No requerimento de interposição de recurso, veio a recorrente invocar que a posição adotada pelo tribunal recorrido — na medida em que, recorde-se, admitiu «o afastamento da incidência de tributações autónomas quando se considere haver o sujeito passivo logrado a prova da sua afetação integralmente empresarial» — «assenta numa interpretação manifestamente contrária à CRP, designadamente por violação do princípio constitucional da legalidade, patente no artigo 103.°, n.° 2 da CRP, nos seus corolários da reserva de lei parlamentar e da tipicidade e princípio da segurança jurídica e proteção da confiança» (cf. supra os n.os 6, 19 e 20 do requerimento, citado em 4).

Ora, ao assim enunciar a questão de constitucionalidade que pretende ver debatida, a recorrente pressupõe que a solução adotada não acha o mínimo respaldo na lei, de tal modo que pode afirmar-se que o tribunal criou direito sobre matéria que a Constituição reserva ao legislador.

Ora, ante a problemática distinção entre decisão e interpretação normativa em matérias abrangidas pelos princípios da legalidade (fiscal e criminal), este Tribunal vem assumindo poderes de cognição restritivos, circunscritos aos casos, bem delimitados, em que haja evidência de estar em causa um critério normativo elaborado «através de um procedimento que a Constituição, por imposição das garantias de legalidade e tipicidade, penal e tributária, expressamente exclui» (cf. o Acórdão n.º 441/2012 – v., também, o Acórdão n.º 182/2020). Sucede que, mesmo depois de chamada a pronunciar-se sobre a possibilidade de o objeto do recurso não ser conhecido por este motivo, a recorrente não logrou demonstrar — nem é notório — que o critério normativo contestado haja sido obtido através de qualquer solução metodológica manifestamente proibida à luz do princípio da legalidade, criticando apenas a interpretação do direito infraconstitucional adotada pelo tribunal a quo — interpretação sobre cujo acerto não compete a este Tribunal pronunciar-se, pelas razões já abordadas supra (no número anterior).

Esta conclusão é também pertinente à invocação neste contexto da violação do princípio da igualdade, consagrado no artigo 13.º da Constituição. Note-se que a própria recorrente, nas alegações produzidas diante deste Tribunal, aborda esse parâmetro como uma consequência indissociável da violação do princípio da legalidade. Ao referir-se à «legalidade tributária, na vertente da generalidade e abstração, decorrentes do princípio da legalidade e também enquanto instrumentos da igualdade fiscal» (cf. o n.º lxvii das conclusões), a recorrente deixa nítido que a hipotética violação do princípio da igualdade não configura uma questão diversa da violação do princípio da legalidade.

Chamada a pronunciar-se sobre a possibilidade de esta questão não ser conhecida por não constituir objeto idóneo do recurso de constitucionalidade, a recorrente limitou-se a afirmar que «o artigo 88.º, n.os 3 a 6, norma de incidência objetiva, foi interpretado no sentido de que a mesma contém uma “presunção de empresarialidade”, por via da qual, nos termos do disposto no artigo 73.º da LGT, se admite a sua ilisão para efeito de afastar a tributação autónoma». Sucede, todavia, que esta nova formulação da norma objeto do recurso, não apenas diverge do enunciado que consta do requerimento de interposição do recurso (cf. supra o n.º 4), como não coincide rigorosamente com a interpretação normativa adotada, como ratio decidendi, pelo tribunal a quo, já que este recusou, como se referiu já, reconhecer a existência de qualquer presunção subjacente aos preceitos legais interpretados.

Resta, em face do exposto, concluir que, também quanto às questões colocadas a respeito dos n.os 3 a 6 do artigo 88.º do CIRC, não pode ser conhecido o objeto do recurso interposto pela AT.

B. Do mérito do recurso

21. Em face do exposto, cumpre apenas apreciar o objeto do recurso interposto pelo Ministério Público, ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, tal como delimitado supra – o qual, relembre-se, é constituído pelo artigo 210.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, quando interpretado no sentido de não admitir, em consequência da revogação do artigo 32.º, n.º 2, do Estatuto dos Benefícios Fiscais, a dedução dos encargos financeiros suportados pelas SGPS com a aquisição de partes de capital ao abrigo desse regime, de que ainda fossem titulares em 31 de dezembro de 2013.

Tal como resulta da decisão recorrida, entendeu o tribunal a quo que a revogação do regime anteriormente em vigor foi repentina e imprevisível e, não tendo sido acompanhada da adoção de qualquer regime transitório, ofendeu as expetativas legítimas das SGPS, «na medida em que essa revogação suporta (…) a impossibilidade de consideração fiscal de gastos financeiros cuja não-dedução atempada teve por base a existência no futuro da mencionada isenção» (cf. o n.º 25 da parte III.C.2.7).

Além disso, entendeu o tribunal recorrido que a norma em causa contende com os princípios da igualdade e da capacidade contributiva, bem como com o princípio constitucional da tributação das empresas pelo rendimento real, consagrado no artigo 104.°, n.º 2, da Constituição.

Vejamos.

22. O artigo 32.º, n.º 2, do EBF — que correspondia ao artigo 31.º, na redação anterior à republicação pelo Decreto-Lei n.º 108/2008, de 26 de junho —, dispunha, na redação vigente à data em que foi revogado (dada pela Lei n.º 64-B/2011, de 30 de dezembro), o seguinte:

Artigo 32.º

Sociedades gestoras de participações sociais (SGPS)

(…)

2 - As mais-valias e as menos-valias realizadas pelas SGPS de partes de capital de que sejam titulares, desde que detidas por período não inferior a um ano, e, bem assim, os encargos financeiros suportados com a sua aquisição não concorrem para a formação do lucro tributável destas sociedades.

(…)»

O artigo 210.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, revogou este preceito sem mais, com efeitos a 1 de janeiro de 2014 (artigo 260.º da Lei n.º 83-C/2013), não sendo possível encontrar no Relatório que acompanha a proposta de Orçamento do Estado para 2014 qualquer menção específica a esta alteração.

Todavia, nesse documento encontra-se já referência à iminente reforma do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas (aprovado pelo Decreto-Lei n.º 442-B/88, de 30 de novembro, adiante designado «CIRC»), esclarecendo-se que a captação de investimento estrangeiro, tida como essencial para potenciar o crescimento económico do país, seria uma prioridade. Afirma-se a tal propósito nesse Relatório: «Os fatores fiscais não são os únicos a determinar a decisão de investimento. Contudo, uma reforma profunda e abrangente do IRC (a par das outras reformas estruturais aprovadas por este Governo) desempenha um papel decisivo no aumento da competitividade da economia portuguesa e na afirmação de Portugal como destino favorável ao investimento estrangeiro.» (cf. a p. 66 do Relatório, disponível em: https://www.dgo.gov.pt/).

Aquela reforma profunda e abrangente viria a efetivar-se com a aprovação da Lei n.º 2/2014, de 16 de janeiro, tendo sido precedida da criação de uma Comissão para a Reforma do IRC (cf. o Despacho n.º 66-A/2013, de 2 de janeiro). Esta Comissão elaborou o Relatório intitulado Uma Reforma do IRC orientada para a Competitividade, o Crescimento e o Emprego (disponível em https://www.occ.pt/fotos/editor2/relatorioirc.pdf), tornado público em julho de 2013, no qual se recomendava a alteração do regime aplicável às SGPS, já que este «não acrescenta[va] competitividade em termos internacionais, promovendo distorções comportamentais na adoção deste tipo de estruturas que são geradoras de custos de transação» (v. a p. 30). Esta alteração insere-se, por sua vez, numa reforma mais ampla, desenvolvidamente explicada no mesmo Relatório (a páginas 102-109) nos termos que se seguem:

«A temática da tributação de acordo com o princípio da territorialidade convive de perto com as preocupações relativas à eliminação da dupla tributação económica, nacional e internacional, na medida em que o método da isenção, expressão por excelência do princípio da territorialidade, é uma das técnicas conhecidas para evitar que o mesmo resultado económico seja tributado mais do que uma vez. (…)

No entanto, quando comparado com as legislações congéneres da União Europeia, verifica-se que a eficiência do regime utilizado, a nível nacional, para eliminação da dupla tributação é extremamente limitada.

Veja-se, por um lado, que as regras vigentes em Portugal não se aplicam genericamente a mais-valias (com exceção do regime das SGPS), para além de que, mesmo no caso das distribuições de lucros, a sua aplicação se encontra restrita aos lucros oriundos da União Europeia, dos restantes países que compõem o Espaço Económico Europeu e da Suíça, assim como às distribuições de dividendos ocorridas internamente.

A isto acresce que, em Portugal, não vigora um método alternativo para eliminação da dupla tributação económica, nem a título de regime-regra opcional, nem como switch-over clause. (…)

Às insuficiências apontadas acresce ainda a extrema permeabilidade das regras atualmente vigentes a comportamentos de substituição, o que determina, muitas vezes, a criação adicional de relevantes custos de transação associados a considerações de eficiência pós-impostos, afastando a estruturação dos negócios daquele que seria o curso normal da atividade económica caso a sua tributação não constituísse uma variável relevante na decisão de investimento.

A este propósito, é possível invocar dois exemplos: de um lado, a referida assimetria no tratamento fiscal que é conferido às distribuições de dividendos e às mais-valias; de outro, o tratamento, também assimétrico, que é dado aos lucros obtidos no estrangeiro através de uma filial e aos lucros obtidos através de um estabelecimento estável, nomeadamente através de uma sucursal.

Quanto ao primeiro ponto, a literatura económica tem considerado que a realização de mais-valias e a distribuição de dividendos são duas formas alternativas de aportação de valor aos acionistas, sendo concebidas como substitutos próximos, em função da sua inerente substituibilidade relativa. Nestes termos, considera-se que um tratamento fiscal discrepante entre estas duas formas de realização do rendimento é suscetível de influenciar a decisão fundamental de detenção de capital nas empresas, modificando, desta forma, o comportamento “natural” dos agentes económicos, ou, por outras palavras, criando ineficiências. (…)

Pelos motivos expostos, a Comissão de Reforma propõe a adoção de um regime participation exemption de cariz universal (i.e., aplicável ao investimento independentemente do país ou região em que este se materialize, salvo as indispensáveis normas antiabuso) e horizontal (aplicável tanto à distribuição de lucros e de reservas, quanto às mais-valias, e, bem assim, às diversas operações suscetíveis de serem consideradas substitutos próprios destas operações). (…)

(…) [A] adoção do novo regime de participation exemption veio tornar redundantes, na perspetiva da Comissão de Reforma, diversos regimes fiscais especiais atualmente existentes. Por esta razão, propõe-se a eliminação dos seguintes regimes:

(…)

c) uma vez que o novo regime também consome o regime fiscal previsto para as SGPS, e atendendo a que estas não lograram atingir o objetivo originariamente proposto de se afirmarem como veículo de investimento fiscalmente competitivo no plano internacional, propõe-se a eliminação do artigo 32.º do EBF, recomendando ainda que seja extinto o regime jurídico-societário destas entidades, hoje previsto no Decreto-lei n.º 495/88, de 30 de dezembro; por razões de idêntica natureza, julga-se apropriada a revogação do artigo 32.º-A (sociedade de capital de risco e investidores de capital de risco) do mesmo EBF; (…).»

Na concretização da referida reforma, a Lei n.º 2/2014 aditou ao CIRC o seu atual artigo 51.º-C, no qual, em matéria de transmissão onerosa de participações sociais, passou a dispor-se o seguinte:

«Artigo 51.º-C

Mais-valias e menos-valias realizadas com a transmissão onerosa de partes sociais

1 - Não concorrem para a determinação do lucro tributável dos sujeitos passivos de IRC com sede ou direção efetiva em território português as mais e menos-valias realizadas mediante transmissão onerosa, qualquer que seja o título por que se opere e independentemente da percentagem da participação transmitida, de partes sociais detidas ininterruptamente por um período não inferior a 24 meses, desde que, na data da respetiva transmissão, se mostrem cumpridos os requisitos previstos nas alíneas a), c) e e) do n.º 1 do artigo 51.º, bem como o requisito previsto na alínea d) do n.º 1 ou no n.º 2 do mesmo artigo.

(…)»

Já os gastos de financiamento suportados com a aquisição de partes sociais passaram «numa lógica de simplicidade» (cf. a p. 107 do Relatório supracitado) a concorrer para a formação do lucro tributável em sede de IRC.

Este regime, como sintetiza Daniel Taborda, veio assim «alarga[r] a abrangência do mecanismo de eliminação da dupla tributação dos lucros recebidos e inclui[r] a isenção das mais-valias obtidas com a venda de participações sociais, outrora privativo das sociedades gestoras de participações sociais (SGPS), no sistema de tributação regra.» (in “Notas sobre o regime de participation exemption previsto no CIRC”, Boletim de Ciências Económicas – Homenagem ao Prof. Doutor António José Avelãs Nunes, Vol. LVII, Tomo III, 2014, p. 3258).

Conquanto o n.º 1 do artigo 51.º-C do CIRC tenha sido objeto de ulteriores alterações no que respeita às condições de isenção da tributação das mais-valias — nomeadamente no que se refere ao período de detenção das participações sociais em questão, inicialmente fixado em 24 meses e entretanto reduzido novamente a um «período não inferior a um ano», pela Lei n.º 7-A/2016, de 30 de março —, manteve-se no essencial inalterada a isenção da tributação destes rendimentos, de que as SGPS passaram a beneficiar em termos, em geral, mais favoráveis do que aqueles que resultavam da aplicação do artigo 32.º, n.º 2, do EBF. Assim é, desde logo, porque os encargos financeiros passaram a poder ser considerados como gastos dedutíveis, nos termos gerais (cf. os artigos 23.º e 23.º-A do CIRC), ainda que com os limites impostos, no artigo 67.º do CIRC, para desincentivar o endividamento excessivo.

23. Na verdade, o regime prescrito no artigo 32.º, n.º 2, do EBF, embora sendo geralmente aceite como um benefício fiscal — porquanto, com vista à realização da finalidade extrafiscal de promover o investimento, impedia a tributação das mais-valias realizadas pelas SGPS com a alienação de participações sociais (cf. o n. 1 do artigo 2.º do EBF) —, não deixou de se revelar um benefício sui generis.

As particularidades deste benefício decorrem, desde logo, das especificidades das próprias mais-valias que, relembre-se, se caracterizam por advir de acréscimos patrimoniais incertos (expressivamente designados na literatura anglo-saxónica «windfall gains»), irregulares e geralmente dependentes do decurso do tempo, ou do arco temporal entre o momento da aquisição de bens ou ativos e o momento da sua transmissão onerosa, durante o qual tais bens podem ver o seu valor aumentado (ou diminuído). Assim também, pode ocorrer um significativo desfasamento entre o momento em que este tipo de rendimento se realiza e o(s) momento(s) em que é necessário assumir as despesas indispensáveis para a sua obtenção. Por sua vez, esse desfasamento dificilmente será assumido, sem qualquer entorse, por um sistema de tributação periódica de rendimentos em que as mais-valias se incluam. Razões de simplicidade, eficiência, neutralidade e praticabilidade podem justificar, portanto, não apenas que as mais-valias sejam tributadas no momento da sua realização (cf. o artigo 46.º, n.º 2, do CIRC), como também que os custos suportados com a obtenção desses rendimentos sejam considerados no período ou exercício em que ocorrem.

No que respeita ao regime especialmente aplicável às SGPS até 2013, questionou-se por isso se poderia ser considerado um verdadeiro benefício o desagravamento fiscal sobre um ganho incerto, quando este vinha associado a um agravamento fiscal certo — ou seja, o agravamento resultante da não concorrência dos encargos financeiros para o apuramento do lucro tributável e dos custos associados ao cumprimento deste dever.

Quanto a esta questão, pronunciou-se este Tribunal, no Acórdão n.º 42/2014, concluindo:

«21. (…) [O] argumento da incerteza da realização de mais-valia, e consequentemente da isenção da sua contribuição para a formação do lucro tributável, não comporta, neste campo valorativo, o resultado que a recorrente lhe atribui. Essa suscetibilidade – em si mesma portadora de valor e assente numa perspetiva de implícita continuidade da atividade da SGPS - persiste, ao contrário do que acontece com outros contribuintes, em termos de equilibrar – neutralizar - os encargos financeiros em que incorreu o contribuinte, cabendo na sua margem de determinação económica, no âmbito regular da atividade de gestão de participações sociais, a escolha quanto à conveniência e oportunidade da alienação de parte de capital e realização de mais-valias. Outras soluções normativas capazes de atingir o mesmo desiderato poderiam, é certo, ter sido acolhidas, mas essa escolha cabe na margem de determinação do legislador democrático, que no plano das normas de incidência negativa, como em geral no estabelecimento de benefícios fiscais (em sentido lato, na definição de Nuno Sá Gomes, Teoria Geral dos Benefícios Fiscais, Cadernos de Ciência e Técnica Fiscal, 165, pp. 31 e segs.), haverá que reconhecer como dotada de especial amplitude, em função de maior ou menor performance económica do setor empresarial visado e da margem orçamental a que o Estado possa recorrer.

Acresce que, no caso em apreço, intercedem especiais razões de praticabilidade e exequibilidade. Elaborando sobre as várias soluções normativas para o problema da dilação entre encargos financeiros e realização de mais-valia – critério da intenção de dedução; adoção de um princípio de dedutibilidade; adoção de um princípio de não dedutibilidade – Tiago Guerreiro afasta as duas primeiras, pelo convite à fraude fiscal e por inviabilidade de se proceder a acerto a posteriori, mormente com a apresentação de declarações de substituição relativas a períodos de imposto anteriores, conclui que “[e]sta terceira opção parece a mais viável, e consiste em os sujeitos passivos adotarem como regime regra em termos genéricos no novo regime estabelecido, e, no momento da realização, caso se verifiquem algumas das situações previstas no n.º 3 do artigo 31.º que implicam o afastamento do regime regra, então fazer as devidas correções, permitindo ao sujeito passivo considerar para a formação do seu lucro tributável os encargos financeiros suportados” (O Novo Regime Fiscal das SGPS, 2003, pp. 35 e 36).»

O benefício fiscal concedido ao abrigo do n.º 2 do artigo 32.º do EBF — tendo deixado de ser temporário, por força da alteração legislativa introduzida no artigo 3.º, n.º 3, do mesmo Estatuto pelo artigo 144.º da Lei n.º 64-B/2011, de 30 de dezembro — não deixa de apresentar um conjunto de caraterísticas que Nuno Sá Gomes qualifica como reveladoras da natureza paracontratual ou bilateral dos benefícios (v., a este respeito, os Acórdãos deste Tribunal n.º 175/2018 e 309/2018). Segundo este Autor, «sempre que estivermos perante benefícios fiscais que sejam medidas dinâmicas de fomento fiscal ainda que puras ou estabelecidas por tempo indeterminado, devemos considerá-los como benefícios paracontratuais de que emergem direitos adquiridos que devem ser respeitados», uma vez que tais medidas se revelaram «determinantes do comportamento do contribuinte» (Nuno Sá Gomes, “Teoria Geral dos Benefícios Fiscais”, Ciência e Técnica Fiscal, n.º 362, p. 250).

Por conseguinte, à livre revogabilidade de benefícios com esta natureza opõem-se relevantes objeções emergentes dos princípios da segurança jurídica, da boa fé e da proteção da confiança, prima facie invocáveis também a respeito da revogação do artigo 32.º, nº 2, do EBF, já que, tal como se afirma na decisão recorrida, é inegável a existência de «uma ligação inextrincável entre os factos tributários passados, em que a Requerente não deduziu os encargos financeiros incorridos no exercício da sua atividade de SGPS com a aquisição de partes de capital de outras sociedades, que se consolidaram no passado, com os factos tributários futuros concretizados na realização das mais-valias que passaram a ser tributadas.» (cf. o n.º 25 da parte III.C.2.7).

Mas é também esta ligação que, esclareça-se já, leva a excluir a possibilidade de considerar abrangida pela proibição consagrada no n.º 3 do artigo 103.º da Constituição a disposição legislativa que revogou o artigo 32.º, n.º 2, do EBF. Com efeito, tal como recentemente se reafirmou no Acórdão n.º 175/2018, «continua a poder retirar-se da orientação desde há muito sufragada na jurisprudência deste Tribunal que a proibição da retroatividade fiscal consagrada no n.º 3 do artigo 103.º da Constituição, para além de «sancionar, de forma automática», «a mera natureza retroativa de uma lei fiscal desvantajosa para os particulares» (Acórdão n.º 128/2009), apenas se dirige à retroatividade autêntica, abrangendo somente os casos em que o facto tributário que a lei nova pretende regular produziu já todos os seus efeitos ao abrigo da lei antiga; excluídas do âmbito de aplicação do artigo 103.º, n.º 3, da Constituição, encontram-se, por isso, as situações de retrospetividade ou de retroatividade imprópria, isto é, aquelas em que a lei nova é aplicada a factos passados mas cujos efeitos ainda perduram no presente, como sucede com as normas fiscais que produzem um agravamento da posição fiscal dos contribuintes em relação a factos tributários que não ocorreram totalmente no domínio da lei antiga, continuando a formar-se sob a vigência da nova lei (cf. Acórdão n.º 267/2017, bem como os Acórdãos n.ºs 617/2012 e 85/2013, que, por sua vez, remetem para os Acórdãos n.ºs 128/2009, 85/2010 e 399/2010).»

Produzindo efeitos a partir de 1 de janeiro de 2014 e não tangendo as mais-valias realizadas (e não tributadas) com a transmissão de participações sociais até essa data, a revogação do regime privilegiado aplicável às SGPS não pode considerar-se autenticamente retroativa, na medida em que, embora se reporte a valorizações de bens e ativos que começaram a formar-se na vigência da lei antiga, terá repercussões sobre a posição fiscal dos contribuintes em relação a factos tributários que não ocorreram totalmente no domínio desta.

24. A verificação de que uma norma não contende diretamente com o disposto no n.º 3 do artigo 103.º da Constituição não é suficiente, porém, para concluir pela respetiva conformidade constitucional. Assim o é porque, conforme entendimento constante deste Tribunal (cf., entre outros, os Acórdãos n.os 128/2009, 175/2018 e 309/2018), também no âmbito tributário as mutações da ordem jurídica não podem atingir as expetativas criadas ao abrigo da lei antiga em termos incompatíveis com aquele mínimo de certeza e de segurança que as pessoas, a comunidade e o direito têm de respeitar, como dimensões essenciais do princípio do Estado de direito democrático, consagrado no artigo 2.º da Constituição.

Impõe-se, assim, verificar se a norma em causa efetivamente excede, tal como entendeu o tribunal recorrido, os limites decorrentes do princípio da proteção da confiança.

Tendo em conta a anterior jurisprudência constitucional, o Acórdão n.º 309/2018, proferido em matéria fiscal, densificou tal princípio do seguinte modo:

«13. (…) [O] legislador não está impedido de alterar o sistema legal afetando relações jurídicas já constituídas e que ainda subsistam no momento em que é emitida a nova regulamentação, sendo essa uma necessária decorrência da autorevisibilidade das leis. O que se impõe determinar é se poderá haver por parte dos sujeitos de direito um investimento de confiança na manutenção do regime legal (Acórdão n.º 188/09).

Se bem que a aplicação do princípio da proteção da confiança depende, necessariamente, do confronto entre a finalidade de interesse público e as expectativas frustradas pela medida em causa, para aferir da existência de uma “situação de confiança” e do “investimento na confiança”, importa ter presente o método que a jurisprudência constitucional adota quando procede à ponderação desses interesses.

De acordo com essa jurisprudência, para que haja lugar à tutela jurídico-constitucional da confiança é necessário: em primeiro lugar, que as expectativas de estabilidade do regime jurídico em causa tenham sido induzidas por comportamentos dos poderes públicos; que elas sejam legítimas, ou seja, fundadas em boas razões, a avaliar no quadro axiológico jurídico-constitucional; por fim, o cidadão deve ter orientado a sua vida e feito opções, precisamente, com base em expectativas de manutenção do quadro jurídico. Dados por verificados esses requisitos cumulativos, há que proceder a um balanceamento ou ponderação entre os interesses particulares desfavoravelmente afetados pela alteração do quadro normativo que os regula e o interesse público que justifica essa alteração. Com efeito, para que a situação de confiança seja constitucionalmente protegida, é ainda necessário que não ocorram razões de interesse público que justifiquem, em ponderação, a não continuidade do comportamento que gerou a situação de expectativa (Acórdãos n.ºs 287/90, 128/2009, 399/2010, 396/2011, 353/2012, 187/2013, 474/13, 602/2013, 794/2013 e 862/2013).»

Os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança são, de resto, conforme relembra a decisão recorrida plenamente assumidos também pelo direito da União Europeia, enquanto limite à atuação dos poderes públicos. Na verdade, «[q]uanto ao princípio da proteção da confiança legítima, resulta de jurisprudência constante do Tribunal de Justiça que a possibilidade de invocar este último é reconhecida a qualquer operador económico em relação ao qual a autoridade nacional tenha feito surgir esperanças fundadas. Todavia, quando um operador económico prudente e avisado esteja em condições de prever a adoção de uma medida suscetível de afetar os seus interesses, não poderá invocar o benefício de tal princípio, quando essa medida for adotada. Além disso, os operadores económicos não têm fundamento para depositar a sua confiança legítima na manutenção de uma situação existente que pode ser alterada no quadro do poder de apreciação das autoridades nacionais.» (v. o Acórdão de 11 de julho de 2019, Agrenergy Srl, Procs. C-180/18, C-286/18 e C-287/18, n.º 31, e em termos idênticos o Acórdão de 10 de setembro de 2009, Plantanol, C‑201/08, n.º 53).

Mas a este respeito, tem o Tribunal de Justiça da União Europeia reconhecido também que «os princípios gerais da segurança jurídica e da proteção da confiança legítima não se opõem, em princípio, a que um Estado‑Membro (…) suprima, antes da data de extinção prevista inicialmente pela regulamentação nacional, o regime de isenção fiscal que era aplicável (…).» (cf. o citado Acórdão de 10 de setembro de 2009, Plantanol, n.º 68).

A jurisprudência dos tribunais da União Europeia admite, pois, que sejam devidamente sopesadas todas as circunstâncias e comportamentos aptos a consolidar, ou pelo contrário a debilitar, as expetativas dos operadores económicos prudentes e avisados atingidos por alterações legislativas, tais como a circunstância de os benefícios fiscais deterem caráter temporário – caso em que, tal como vem reconhecendo este Tribunal, é particularmente justificada a expetativa de que o regime jurídico que o consagra vigore até ao termo do prazo previsto (neste sentido, v., entre outros, os Acórdãos deste Tribunal n.º 410/95 e 309/2018); mas também a mutabilidade inerente aos regimes que concretizam opções políticas em certos domínios estratégicos. Assim, por exemplo, estando em causa uma situação de confiança depositada na atuação das instituições da própria União, admitiu o Tribunal Geral que «os operadores económicos não têm fundamento para depositar a sua confiança legítima na manutenção de uma situação existente que pode ser alterada no quadro do poder de apreciação das instituições da União, em especial num domínio como o da política monetária, cujo objetivo implica uma constante adaptação em função das variações da situação económica (…).» (cf. o n.º 76 do Acórdão de 7 de outubro de 2015, Alessandro Accorinti e o., Proc. T-19/2013).

25. Segundo a jurisprudência estável deste Tribunal, a imposição constitucional de proteger a confiança legitimamente depositada na estabilidade de um determinado regime jurídico é aferível em concreto mediante a realização dos seguintes testes: em primeiro lugar, é necessário que o Estado (mormente o legislador) tenha encetado comportamentos capazes de gerar nos privados «expetativas» de continuidade; depois, importa essas expetativas sejam legítimas e fundadas em razões atendíveis à luz do ordenamento jurídico-constitucional; em terceiro lugar, devem os privados ter feito planos de vida tendo em conta a perspetiva de continuidade do «comportamento» estadual; por último, é ainda necessário que não ocorram razões de interesse público que justifiquem, em ponderação, a não continuidade do comportamento que gerou a situação de expectativa (v. o Acórdão n.º 128/2009).

Antes, porém, de submeter a norma objeto do presente recurso à análise para que remetem os quatro testes acima referidos, há um aspeto que convém clarificar. No que respeita à atuação esperada do Estado, tanto a decisão arbitral como as alegações da recorrente referem-se a duas ordens de expetativas que, embora indissociáveis, são de algum modo distintas. Trata-se, por um lado, (i) da expetativa de que as SGPS continuariam a ser beneficiárias especiais de um desagravamento fiscal, com as características do benefício consagrado no artigo 32º, n.º 2, do EBF; e, por outro (ii) da expetativa de que uma eventual revogação desse benefício seria acompanhada da aprovação de um regime transitório, idêntico ao previsto na Circular Normativa n.º 7/2004, que permitisse deduzir os encargos financeiros suportados entre 2003 e 2013.

É o que se extrai, v.g., do segmento do acórdão recorrido que serviu para o tribunal arbitral afirmar que «a conjugação da revogação da isenção constante do artigo 32°, 2 do EBF pela Lei nº 83-C/2013, de 31 de dezembro, por um lado, com a total desconsideração da não dedução dos mencionados encargos financeiros em exercícios passados, por outro lado, não supera com êxito qualquer dos quatro testes ou requisitos que o Tribunal Constitucional português tem adotado, e nos quais assenta a aplicação do princípio constitucional da proteção da confiança legítima (…).» (v., v.g., o n.º 30 da parte III.C.2.7. da decisão recorrida, citado supra). Ou do entendimento segundo o qual, uma vez revogado o regime especial consagrado no artigo 32.º, n.º 2, do EBF, «o que contenderia com a proteção da confiança seria não aplicar o regime previsto no referido final do nº 6 da Circular aos contribuintes que agiram em sintonia com o entendimento que a Administração Tributária decidiu adotar, quanto à possibilidade de deduzir os encargos quando se viesse a verificar que não podia ser aplicado o regime referido» (cf. o n.º 9 da parte III.C.2.5.).

Não perdendo tal dado de vista, comecemos, pois, por averiguar se pode dar-se como verificada uma efetiva lesão das expetativas geradas quanto à estabilidade do regime cuja revogação nos ocupa.

26. Em face do que se afirmou já a respeito das características do benefício fiscal consagrado no n.º 2 do artigo 32.º do EBF (v. supra o n.º 23), não é possível negar a existência de uma expetativa fundada, e merecedora de consideração, na isenção das mais-valias realizadas com a transmissão onerosa de participações sociais por SGPS cujos encargos de financiamento não tenham concorrido para o lucro tributável apurado entre 2003 e 2013. Com efeito, não há dúvida de que o benefício concedido às SGPS pelo artigo 32.º, n.º 2, do EBF, embora automático e irrenunciável (cf. os artigos 5.º, n.º 1, e 14.º, n.º 8, do EBF), é suscetível de ter condicionado as opções de gestão destes agentes económicos durante a vigência do benefício e implicou, como se referiu já, a não dedução de gastos que de outro modo teriam sido relevantes para o apuramento do lucro tributável, o que só é justificável como reverso do direito a beneficiar da isenção correspetiva.

O que já não se mostra minimamente demonstrado — em face da sucessão de regimes legais a que se aludiu supra — é que essa expetativa tenha sido, realmente, frustrada.

A aprovação da Lei n.º 2/2014 e a revogação do artigo 32.º, n.º 2, do EBF perturbaram, é certo, o «binómio encargo financeiro não dedutível/realização de mais-valia isenta», sobre o qual detidamente versou o Acórdão deste Tribunal n.º 42/2014, tendo a realização de mais-valias passado a ser tributada nos termos do IRC.

Todavia, pressupondo a lesão da confiança que a mutação do direito infraconstitucional afete, em sentido desfavorável, as expetativas da comunidade «na estabilidade da ordem jurídica e na constância da atuação do Estado» (Acórdão n.º 128/2009), percebe-se que não seja possível apreciar a questão de constitucionalidade com que se debateu o tribunal recorrido abstraindo da aprovação daquela nova disciplina que, nos termos dos trabalhos preparatórios da Lei n.º 2/2014, «consum[iu] o regime fiscal previsto para as SGPS».

Ora, com a aprovação da Lei n.º 2/2014, a realização de mais-valias passou realmente a ser tributada. Simplesmente, passou a ser tributada segundo o novo regime-regra previsto no artigo 51.º-C do CIRC, que manteve, sem aparente interrupção, a isenção da tributação de mais-valias realizadas com a transmissão onerosa de participações sociais. E embora a nova lei tenha introduzido para aquele efeito algumas regras e condições, diferentes das aplicáveis ao abrigo do regime antes constante do EBF, nem o tribunal a quo, nem a própria recorrida identificaram qualquer uma que pudesse constituir um obstáculo à isenção da tributação das mais-valias a realizar no futuro com a alienação das participações sociais, a cuja aquisição corresponderam os encargos financeiros não deduzidos nos exercícios de 2003 a 2013.

De resto, aquilo que distingue o regime-regra do anteriormente vigente é a circunstância de não se tratar já de um benefício fiscal, mas antes, e assumidamente, de um mecanismo de eliminação da dupla tributação económica, que tem um âmbito de aplicação mais amplo e do qual não se mostram excluídas as SGPS.

A aprovação deste regime obsta, pois, a que se encare a norma objeto do presente recurso como uma norma da qual resultou como efeito automático a eliminação in totum daquele «binómio». Da revogação do artigo 32.º, n.º 2, do EBF resultou, imediatamente e apenas, a sujeição das SGPS ao regime-regra (cf. o artigo 13.º, n.º 1, do EBF) e, se este foi alterado praticamente em simultâneo, ainda que pela Lei n.º 2/2014 e não pelo Lei do Orçamento do Estado para 2014, tal dado legislativo não pode ser desconsiderado quando se trate de determinar se existiu ou não uma efetiva frustração da confiança depositada na vigência das condições estabelecidas pela norma fiscal revogada.

Da consideração desse dado legislativo retiram-se, desde logo, duas conclusões.

A primeira é que não pode ser reconhecida uma legítima confiança na existência de um regime especialmente aplicável às SGPS e formalmente inserido no EBF, do mesmo modo que não pode atribuir-se relevo autónomo à circunstância de este ter deixado de constar do EBF para passar a constar do IRC ou de ter deixado de configurar um benefício fiscal em consequência da própria alteração do regime-regra.

A segunda conclusão, mais importante ainda, é esta: se a contrapartida dos encargos acrescidos assumidos entre 2003 e 2013 era a isenção das mais-valias a realizar com a alienação das participações sociais a que respeitaram, então, mantendo-se substancialmente, e no essencial, em vigor a norma que exclui esses rendimentos do lucro tributável a apurar pelos sujeitos passivos antes abrangidos pelo artigo 32.º, n.º 2, do EBF, não se mostra substancialmente ofendida a confiança depositada na vigência desse regime.

27. Tendo em conta o afirmado supra (v. ponto 25), resta verificar se pode dar-se como legítima e gorada a expetativa de que uma eventual revogação do benefício consagrado no artigo 32.º, n.º 2, do EBF seria acompanhada da aprovação ou sobrevigência de um regime transitório que permitisse deduzir os encargos financeiros suportados entre 2003 e 2013.

O principal argumento mobilizado pelo tribunal a quo a favor desta hipótese é, como se referiu já, a existência da Circular n.º 7/2004, cujo n.º 6 prevê que «[c]aso se conclua, no momento da alienação das participações, que não se verificam todos os requisitos para aplicação daquele regime [i.e., do regime especial consagrado, então, no artigo 31.º, n.º 2, do EBF], proceder-se-á, nesse exercício, à consideração como custo fiscal dos encargos financeiros que não foram considerados como custo em exercícios anteriores.»

Admitindo «que o futuro não pode ser um perpétuo prisioneiro do passado, nem podem a segurança jurídica e a proteção [da] confiança transformar-se em valores absolutos, capazes de petrificar a ordem jurídica, imobilizando o Estado e impedindo-o de realizar as mudanças que o interesse público reclama» (cf. o n.º 17 da parte III.C.2.7), o tribunal recorrido aceitou, em abstrato, a possibilidade de o regime consagrado no artigo 32.º, n.º 2, do EBF ser validamente revogado. Mas, nessa hipótese, entendeu que a interpretação veiculada pelo n.º 6 da Circular n.º 7/2004, da Direção-Geral de Contribuições e Impostos era idónea a gerar nos contribuintes a expetativa de que o artigo 32.º, n.º 2, do EBF, seria ainda, e transitoriamente, interpretado e aplicado no sentido de permitir deduzir os encargos financeiros suportados enquanto esse regime se manteve em vigor – pois tal era o entendimento que, no passado, a Administração Tributária decidiu adotar e em sintonia com o qual os contribuintes agiram (cf. o n.º 9 da parte III.C.2.5.).

Não se mostra, todavia, possível acompanhar este entendimento.

Importa relembrar, antes do mais, que segundo a opinião que pode dizer-se ainda maioritária na doutrina, tal como resumida por Sérgio Vasques, «(…) Seguramente que as circulares constituem normas jurídicas, que projetam os seus efeitos na esfera da administração, vinculando o subalterno à interpretação da lei ditada pelo superior hierárquico, mas não se pode dizer que representem em si mesmas fontes do direito fiscal por não constituírem parâmetro de validade dos atos praticados pela administração, que hão de encontrar esse parâmetro nas normas legais que as circulares visam interpretar. Significa isto que os tribunais não estão obrigados a fazer da lei a mesma interpretação que a administração fixa no seu direito circular e que os contribuintes não estão obrigados a aplicar a lei seguindo as orientações que através das circulares se dirigem aos serviços.» (v. Manual de Direito Fiscal, 2.ª Edição, Almedina, Coimbra, 2019, p. 161).

Não se ignora que a relevância da vinculação da Administração às orientações genéricas que emite e publicita vem sendo debatida na doutrina (v., com especial contundência, João Taborda da Gama, “Tendo surgido dúvidas sobre o valor das circulares e outras orientações genéricas…”, Estudos em Memória do Prof. Doutor Saldanha Sanches, Vol. III, Coimbra Editora, Coimbra, 2011, pp. 157-225). No caso presente, tal aspeto não é, todavia, determinante para uma tomada de posição quanto à pretensa violação da confiança dos contribuintes. Com efeito, por maior relevo que pudesse ser conferido ao valor vinculativo de uma Circular — cuja ilegalidade, relativamente a outros pontos, já foi repetidamente afirmada pelos tribunais administrativos (v., entre outros, os Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 26 de setembro de 2018, Proc. n.º 0406/18.9BALSB; e de 11 de dezembro de 2019, Proc. n.º 0333/18.0BALSB) —, dos princípios da proteção da confiança e da segurança jurídica não pode extrair-se uma força imobilizadora que constrinja a Administração a manter imutável uma dada interpretação das normas tributárias, mesmo depois de estas terem sido alteradas ou revogadas por opção do legislador. Aliás, tal como defendem Diogo Leite de Campos, Benjamim Silva Rodrigues e Jorge Lopes de Sousa, «se, depois de ter mantido uniformemente, durante um certo período de tempo, uma mesma interpretação da lei, na sua aplicação aos casos concretos, a administração tributária se convence que é correta uma outra interpretação, o princípio da igualdade não é obstáculo a que a passe a adotar na sua prática, exigindo apenas, para não existir discriminação, que a nova interpretação seja aplicada generalizadamente.» (in Lei Geral Tributária – Anotada e comentada, 4.ª Edição, 2012 p. 626). Por maioria de razão, não se mostra possível defender que a Administração esteja vinculada a manter uma orientação interpretativa que pressupõe a sobrevigência de um regime revogado — ou, como sucede in casu, a desaplicação, com fundamento em inconstitucionalidade, de uma disposição revogatória —, nem que seria absolutamente imprevisível que essa orientação pudesse ser objeto de revisão, ou que deixasse de vigorar após a aprovação de uma reforma profunda do regime de tributação a que, ainda que indiretamente, se refere.

De resto, sempre se relembrará que a Circular em causa fundava uma expetativa de dedução dos custos incorridos no exercício correspondente ao momento da alienação das participações — o que, como supra se referiu, não se verificou no caso dos autos.

Por último, não será de mais chamar a atenção para o facto de o próprio tribunal a quo ter acabado por concluir que a ausência de um regime de direito transitório — ou de uma «solução justa», como lhe chamou — «não é de modo algum compensada ou remediada pela circunstância de se ter introduzido, com a Reforma do IRC que começou a vigorar em 1 de janeiro de 2014, o regime de “participation exemption”», e mais relevantemente ainda, de ter afastado a possibilidade de essa compensação vir a ocorrer com base na ideia de que o novo regime, ao não depender na sua aplicação «da forma jurídica que assuma a sociedade na esfera da qual sejam apuradas essas mais-valias ou menos-valias», «não resolve a discriminação negativa das SGPS, que perdurará enquanto não for resolvido, quanto a elas, o problema de terem, em cumprimento de obrigações legalmente determinadas, acrescido, até 31 de dezembro de 2013, os encargos financeiros com a aquisição das referidas participações sociais, e terem sido tributadas em função desse acréscimo.» (cf. o n.º 18 da parte III.C.2.8. da decisão recorrida). Ou seja, sem negar que as mais-valias a realizar com a alienação de partes sociais pelas SGPS continuarão a não concorrer para a formação do lucro tributável — logo, que não será frustrada qualquer expetativa legitimamente formada a esse respeito —, o tribunal recorrido acabou por reconduzir a questão colocada pela ausência de um regime transitório a um problema de igualdade. Para o tribunal recorrido, a revogação do artigo 32.º, n.º 2, do EBF, é inconstitucional uma vez que da consagração do regime de «participation exemption» resulta uma discriminação negativa das SGPS, no que se refere à não dedução dos encargos financeiros suportados com a aquisição, durante a vigência desse regime, de participações sociais ainda detidas em 31 de dezembro de 2013 — e não por a adoção desse regime frustrar qualquer expetativa legitimamente depositada na sobrevigência de orientações interpretativas vertidas em circulares, ou na sua transposição para um regime de direito transitório, que viesse a permitir às SGPS beneficiar da isenção das mais-valias a realizar com a alienação dessas participações (agora ao abrigo do artigo 51.º-C do CIRC) e ainda deduzir os respetivos encargos financeiros suportados no mesmo período.

28. Não há dúvida, afirmámo-lo já, de que os sujeitos passivos de IRC que, desde 1 de janeiro de 2014, se encontram abrangidos pelo regime consagrado no artigo 51.º-C do CIRC — universo em que se incluem as SGPS — beneficiam de um tratamento fiscal mais favorável do que aquele que, ao abrigo do n.° 2 do artigo 32.º do EBF, era reservado a estas sociedades. Não há igualmente dúvida de que os sujeitos passivos ora abrangidos por esse regime, que venham a realizar mais-valias com a transmissão onerosa de participações sociais adquiridas entre 2003 e 2013, não tiveram que suportar os custos acrescidos que as SGPS suportaram durante o mesmo período, para agora beneficiarem da mesma isenção.

Todavia, como este Tribunal tem constantemente afirmado, «a mera diferença de direitos resultantes da sucessão de regimes legais do tempo não convoca a dimensão de censura assacável ao princípio da igualdade. Deste parâmetro apenas resulta a proibição de tratamentos diferenciados sincrónicos e não diacrónicos, sob pena de inadmissível cerceamento da liberdade de conformação do legislador, enquanto espaço autónomo do poder legislativo configurado pela própria Constituição.» (v. o Acórdão n.º 364/2015).

Também neste caso é de reafirmar que as exigências que defluem do princípio da igualdade não impõem uma cristalização da ordem jurídica — sobretudo em matérias, como a versada nos regimes legais em questão, que convocam uma reconfiguração dinâmica dos interesses públicos extrafiscais prosseguidos pelos benefícios fiscais ou, mais amplamente, das opções de política fiscal a adotar em cada momento —, nem podem fundar a exigência de uma aplicação retroativa de regimes fiscais mais favoráveis. Ad absurdum, o legislador seria nessa hipótese dissuadido de aprovar uma legislação tributária mais favorável aos contribuintes, por se mostrar inviável restituir-lhes os montantes que não teriam pago, se o regime mais favorável tivesse sido adotado mais cedo.

De resto, não pode esquecer-se que, enquanto se manteve em vigor o n.º 2 do artigo 32.º do EBF, as SGPS se encontraram numa posição simétrica de relativa vantagem (ao menos, potencial), pois, como se salientou no Acórdão n.º 42/2014, «o termo de comparação com outras sociedades não pode ignorar que estas não se encontram em posição de partida equivalente, na medida em que os ganhos decorrentes de mais-valias realizadas com a alienação de participações sociais não são suscetíveis de isenção de tributação em IRC. Não existe, por isso, identidade de condições entre a recorrente e tais contribuintes, de forma a que se possa considerar ter sido criado regime de tributação particular globalmente desfavorável para as SGPS, com referência a encargos financeiros geneticamente ligados à aquisição de participações sociais.»

29.O tribunal recorrido entendeu, por último, que a norma que constitui objeto do presente recurso contende com o princípio consagrado no artigo 104.º, n.º 2, da Constituição, segundo o qual «[a] tributação das empresas incide fundamentalmente sobre o seu rendimento real». E isto na medida em que «os grupos de sociedades que se encontrem numa situação como a da Requerente acabam sendo tributados por um rendimento que efetivamente não obtiveram, porquanto se trata de um rendimento que não corresponde ao rendimento que económica e contabilisticamente foi apurado – sendo que efetivamente o lucro tributável que a Requerente apurou nos anos de 2003 a 2013, e pelo qual foi objeto, nesses exercícios, de tributação em IRC, não teve em conta todos os correspondentes gastos incorridos no desenvolvimento da sua atividade empresarial, porquanto os encargos financeiros com a aquisição de partes de capital social das sociedades dominadas não foram objeto de qualquer dedução, como o referido princípio constitucional da tributação das empresas pelo rendimento real inequivocamente o exigiria.» (cf. o n.º 33 da parte III.C.2.7. da decisão recorrida).

Assim colocada a questão, a crítica do tribunal recorrido parece dirigir-se exclusivamente à regra da não dedução dos encargos financeiros suportados com a aquisição de participações sociais, consagrada no artigo 32.º, n.º 2, do EBF, e não à norma que a revogou.

Esta censura assenta, além do mais, no pressuposto de que a revogação do benefício fiscal foi injusta, por violação do princípio da igualdade e do princípio da proteção da confiança: é a eliminação injusta da vantagem antes consagrada no artigo 32.º, n.º 2, do EBF, que torna especialmente injusta a desvantagem suportada para a obter.

Tal como a questão da violação do artigo 104.º, n.º 2, da Constituição, foi colocada pelo Tribunal recorrido — e, consequentemente, pelo próprio Ministério Público no recurso que interpôs —, resta notar que o juízo formulado pelo tribunal a quo deverá também quanto a este fundamento decair atenta a conclusão a que acima se chegou quanto à alegada violação de ambos aqueles princípios.

III – Decisão

Pelo exposto, decide-se:

a) Não conhecer os recursos interpostos, ao abrigo das alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, pela Autoridade Tributária e Aduaneira;

b) Não julgar inconstitucional o artigo 210.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, quando interpretado no sentido de não admitir, em consequência da revogação do artigo 32.º, n.º 2, do Estatuto dos Benefícios Fiscais, a dedução dos encargos financeiros suportados pelas SGPS com a aquisição de partes de capital ao abrigo desse regime, de que ainda fossem titulares em 31 de dezembro de 2013;

e, consequentemente,

c) Conceder provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público e determinar a reforma da decisão recorrida em conformidade com o presente juízo de não inconstitucionalidade.

Custas devidas pela recorrente Autoridade Tributária, fixando-se a taxa de justiça em 15 UC´s, nos termos do n.º 3 do artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro, ponderados os critérios fixados no respetivo artigo 9.º.

Lisboa, 16 de novembro de 2020 - Joana Fernandes Costa - Maria José Rangel de Mesquita - Gonçalo Almeida Ribeiro - João Pedro Caupers

Atesto o voto de conformidade do Juiz Conselheiro Lino Ribeiro, nos termos do disposto no artigo 15.º-A do Decreto-Lei n.º 10-A/2020, de 13 de março (aditado pelo artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 20/2020, de 1 de maio).

Joana Fernandes Costa