618/2020 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 632/2020

Processo n.º 618/2020

3ª Secção

Relator: Conselheira Joana Fernandes Costa

I – Relatório

1. No âmbito dos presentes autos, vindos do CAAD – Centro de Arbitragem Administrativa (CAAD), em que é recorrente a Autoridade Tributária e recorrida A., SGPS, S.A. foi interposto recurso, ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei do Tribunal Constitucional (doravante, «LTC»), do acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Sul, em 13 de dezembro de 2019, que julgou totalmente improcedente a impugnação da decisão arbitral proferida pelo CAAD, por ter concluído não existir pronúncia indevida por parte daquela decisão [artigo 28.º, n.º 1, alínea c) do Regime Jurídico da Arbitragem Tributária (doravante «RJAT»)].

2. Através da Decisão Sumária n.º 556/2020, decidiu-se, ao abrigo do disposto no artigo 78.º-A, n.º 1, da LTC, não tomar conhecimento do objeto do recurso.

Tal decisão tem a seguinte fundamentação:

«5. O recurso de constitucionalidade interposto nos presentes autos funda-se na alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, nos termos da qual cabe recurso para o Tribunal Constitucional «das decisões dos tribunais (…) que apliquem norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo».

Conforme expressamente indicado pela recorrente, tal recurso incide sobre o «acórdão de 13-12-2019, que julgou improcedente a impugnação da decisão arbitral», proferido pelo Tribunal Central Administrativo Sul, instância à qual o requerimento de interposição foi dirigido e junto da qual foi apresentado. Tal acórdão é, além do mais, o único pronunciamento que a recorrente identifica naquele requerimento e relativamente ao qual declarou, de forma expressa, «interpor recurso» de constitucionalidade.

5. Para além de revestirem natureza normativa, os recursos interpostos ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC têm um carácter ou função instrumental, o que significa que apenas podem ter por objeto normas jurídicas, tomadas com o sentido que a decisão recorrida lhes tiver conferido enquanto ratio decidendi.

Tal como definido no requerimento de interposição, o objeto do recurso é integrado por duas questões de constitucionalidade: a primeira, respeitante à constitucionalidade do n.º 2 do artigo 32.º do Estatuto dos Benefícios Fiscais (doravante «EBF»), «na redação à data aplicável, quando interpretado no sentido de que a exclusão da dedução dos encargos financeiros se circunscreve aos suportados com a obtenção de financiamento específica e diretamente relacionado com a aquisição de partes de capital», por violação do princípio da igualdade tributária e do princípio da capacidade contributiva, ínsitos nos artigos 13.º, 103.º e 104.º, n.º 2 da Constituição; a segunda, relativa à constitucionalidade do mesmo preceito legal, «na redação à data aplicável, quando interpretado no sentido de que, sendo inaplicável a Circular n.º 7/2004 (com base na qual o sujeito passivo apurou os respetivos encargos financeiros não dedutíveis do exercício), todos e quaisquer encargos financeiros suportados com financiamentos relacionados com aquisições de participações sociais são dedutíveis, independentemente de prova promovida por aquele sujeito passivo para o efeito», por violação daquele segundo parâmetro constitucional.

Sob a epígrafe «Sociedades gestoras de participações sociais» (SGPS), dispunha o artigo 32.º, n.º 2, do EBF, na redação aplicável in casu, o seguinte:

«[…]

2- As mais-valias e as menos-valias realizadas pelas SGPS, pelas SCR e pelos ICR de partes de capital de que sejam titulares, desde que detidas por período não inferior a um ano, e, bem assim, os encargos financeiros suportados com a sua aquisição não concorrem para a formação do lucro tributável destas sociedades.

[…]».

Relativamente a tal problemática, respeitante à concorrência dos encargos financeiros suportados com a aquisição de partes de capital para a formação do lucro tributável daquelas sociedades, é fácil de verificar que o acórdão recorrido não se pronunciou.

6. De acordo com o disposto no artigo 27.º, n.º 2, RJAT, ao pedido de impugnação da decisão arbitral é aplicável, com as necessárias adaptações, o regime do recurso de apelação definido no Código do Processo dos Tribunais Administrativos.

Como resulta do teor de fls. 49 e ss. dos presentes autos, tal acórdão limitou-se a apreciar as questões invocadas pela recorrente nas conclusões que acompanharam a impugnação da decisão arbitral, as quais, nos termos prescritos no n.º 4 do artigo 635.º do Código de Processo Civil, ex vi artigos 140.º, n.º 3, e 144.º, do Código do Processo nos Tribunais Administrativos, delimitam o objeto do recurso.

Ora, uma vez que os vícios invocados pela ora recorrente se prendiam apenas com os fundamentos de impugnação constantes na primeira parte da alínea c) do n.º 1 do artigo 28.º do RJAT, o Tribunal Central Administrativo Sul limitou-se a verificar se a decisão arbitral enfermava do vício relativo a pronúncia indevida, respondendo, para esse efeito, à questão de saber se: (i) o Tribunal Arbitral era materialmente competente para conhecer de litígios que tenham por objeto a declaração de ilegalidade de atos de autoliquidação que não foram precedidos de reclamação graciosa nos termos do artigo 131.º do Código de Procedimento e Processo Tributário; (ii) o Tribunal Arbitral se mostrava competente em razão do valor do processo; e (iii) o Tribunal Arbitral era incompetente para proferir dispositivos de tipo condenatório.

Quer isto significar que o preceito legal que suporta as interpretações impugnadas não só não foi aplicado no acórdão recorrido, como a sua aplicação se encontrava naturalmente excluída do thema decidendum daquela decisão.

Justifica-se, assim, a prolação da presente decisão sumária, sabido, como é, que o despacho que admitiu o recurso não é vinculativo para este Tribunal (cf. artigo 76.º, n.º 3, da LTC)».

3. Inconformada com tal decisão, a recorrente reclamou para a Conferência, invocando para o efeito os seguintes fundamentos:

«[…]

1. Recordando-se sumariamente a factualidade que se considera relevante, a interposição de recurso para o Tribunal Constitucional foi ao abrigo do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei n.º 28/82, de 15.11, uma vez que as questões de inconstitucionalidade submetidas à apreciação deste Tribunal foram oportunamente problematizadas pela ora Reclamante na Resposta e Alegações apresentadas no processo arbitral que correu termos sob o n.º 471/2017-T (cf. pontos 4 e 10 do requerimento de interposição de recurso).

2. Como igualmente referido no requerimento de interposição de recurso (cf. ponto 2 do mesmo) e infra melhor se explicita, o respetivo prazo para interposição de recurso da decisão arbitral, atenta a sua interrupção por força da impugnação arbitral deduzida (cf. artigos 70.º nº 2 e 75.º nº 2, ambos da LTC), conta-se do momento em que se torna definitivo o acórdão proferido pelo TCA Sul, que julgou a impugnação arbitral interposta improcedente.

3. Efetivamente, padecendo a decisão arbitral de nulidades que determinavam a nulidade integral da mesma e a absolvição da instância da ora Reclamante se procedentes, foi interposta impugnação arbitral junto do TCA Sul em momento prévio ao recurso para o Tribunal Constitucional.

4. Daí a referência às normas legais que determinam a suspensão do prazo de recurso para o Tribunal Constitucional, as quais seriam irrelevantes se o recurso interposto fosse, como se entendeu na Decisão Sumária notificada, do acórdão do TCA Sul e não, como efetivamente acontece, da decisão arbitral.

5. Pois, com todo o respeito, embora na Decisão Sumária acima melhor identificada, se entenda, em suma, que «tal recurso incide sobre o “acórdão de 13-12-2019, que julgou improcedente a impugnação da decisão arbitral, proferido pelo Tribunal Central Administrativo Sul, instância à qual o requerimento de interposição foi dirigido e junto do qual foi apresentado» e que, «Tal acórdão é, além do mais, o único pronunciamento que a recorrente identifica naquele requerimento […]», concluindo-se que «Quer isto significar que o preceito legal que suporá as interpretações impugnadas não só não foi aplicado no acórdão recorrido, como a sua aplicação se encontrava naturalmente excluída do thema decidendum daquela decisão»

6. não se concorda com tal entendimento e respetiva decisão de não conhecimento do objeto de recurso, pois como bem notou o despacho de não admissão de recurso proferido pelo TCA Sul:

«A Exma. Senhora Diretora da Autoridade Tributária e Aduaneira vem interpor recurso da decisão arbitral para o Tribunal Constitucional, no seguimento do trânsito em julgado do acórdão deste TCA Sul que julgou improcedente a impugnação daquela decisão arbitral, apresentada nos termos do disposto no art.º27.º do RJAT.

O recurso de constitucionalidade, tanto quanto alcançamos do requerimento de interposição, não tem por objeto o acórdão deste TCA Sul que julgou improcedente a impugnação da decisão arbitral, mas sim a própria decisão arbitral do CAAD.» (destaques nossos).

7. O que motivou a prolação de despacho de não admissão do recurso, por se entender que «o tribunal competente para admitir o recurso de constitucionalidade da decisão arbitral, é o próprio tribunal arbitral que a proferiu e não este TCA Sul, cujo acórdão decisório não é objeto do recurso de constitucionalidade ora interposto pela ATA, sendo também ao tribunal arbitral tributário que compete reformular a decisão de conformidade com um eventual juízo de inconstitucionalidade. » (destaque nosso)

8. Assim, a ora Reclamante apresentou, nos termos do artigo 18.º do CPPT, requerimento de remessa do recurso para o tribunal arbitral competente, ou seja, o tribunal arbitral tributário que proferiu a decisão recorrida e que funciona no Centro de Arbitragem Administrativa.

9. É pois notório que o acórdão recorrido no qual foram apreciadas as questões de inconstitucionalidade suscitadas oportunamente pela Recorrente, é o acórdão arbitral proferido em primeira instância, como resulta do requerimento de interposição de recurso onde se cita essa decisão – cf. mormente os pontos 5,6, 11 e 12 desse requerimento.

10. Assim, contrariamente ao referido na Decisão Sumária, a decisão arbitral foi diretamente referida no requerimento de recurso, motivo pelo qual o TCA Sul bem concluiu que o recurso estava a ser interposto daquela decisão e não do acórdão por si proferido.

11. E, como referido, por assim o ser é que se interpôs o recurso para o Tribunal Constitucional nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC e se invocou, nesse mesmo requerimento de interposição de recurso, o disposto nos artigos 70.º, n.º 2 e 75.º nº 2, ambos da LTC.

12. Pois, note-se uma vez mais, que a sua invocação seria desnecessária se o recurso estivesse a ser interposto do acórdão do TCA Sul e não, como o foi, da decisão arbitral que se pronunciou sobre as questões de inconstitucionalidade suscitadas.

13. Determina-se no artigo 70.º, n.º 2 da LTC que:

«Os recursos previstos nas alíneas b) e f) do número anterior apenas cabem de decisões que não admitam recurso ordinário, por a lei o não prever ou por já haverem sido esgotados todos os que no caso cabiam, salvo os destinados a uniformização de jurisprudência.» (destaques nossos)

14. Por sua vez, determina-se no artigo 75.º, n.º 2 da LTC que:

«Interposto recurso ordinário, mesmo que para uniformização de jurisprudência, que não seja admitido com fundamento em irrecorribilidade da decisão, o prazo para recorrer para o Tribunal Constitucional conta-se do momento em que se torna definitiva a decisão que não admite recurso.»

15. Assim, reitere-se que não obstante a pronúncia pelo Tribunal arbitral quanto às questões de inconstitucionalidade suscitadas oportunamente pela ora Reclamante, por se entender que o acórdão arbitral padecia de nulidades, suscetíveis de afetar a decisão arbitral proferida no seu todo e que determinavam a sua nulidade integral e a absolvição da ora Recorrente da instância, interpôs-se, em primeiro lugar, impugnação arbitral junto do TCA Sul nos termos dos artigos 27.º e 28.º do RJAT, a qual tem efeito suspensivo (cf. artigo 28.º, n.º 2 do RJAT).

16. Não oferecendo dúvidas que a impugnação arbitral é um recurso ordinário [isso se afirma no acórdão do TCA Sul de 06/18/2013, no processo n.º 06121/12: «esta impugnação - que em bom rigor se trata de um recurso»; entendimento igualmente corroborado pelo acórdão do TCA Sul de 26-06-2014, proferido no processo n.º 07084/13, no qual se concluiu que o prazo de interposição da impugnação arbitral tem natureza judicial e ainda pelo acórdão n.º 177/2016 do Tribunal Constitucional, no qual se pugna que a decisão proferida pela instância arbitral, quanto à sua competência material nunca é definitiva, dela cabendo sempre recurso (cf. páginas 23 e 24 do mesmo)],

17. deve ser aplicado o disposto nos artigos 70.º, n.º 2 e 75.º nº 2, ambos da LTC e ser admitido o recurso interposto para o Tribunal Constitucional.

18. Aliás, nota-se que quer o TCA Sul e o Tribunal Arbitral entenderam ser sobre a decisão arbitral que se apresentava o recurso para o Tribunal Constitucional e daí terem proferido, respetivamente, o despacho de não admissão e o despacho de admissão do mesmo.

19. Mais se nota, que no artigo 70.º, n.º 3 da LTC se estabelece que:

«São equiparadas a recursos ordinários as reclamações para os presidentes dos tribunais superiores, nos casos de não admissão ou de retenção do recurso, bem como as reclamações dos despachos dos juízes relatores para a conferência.»

20. Com efeito, a redação desta última norma, pela Lei n.º 13-A/98, de 26/02, deixa antever que a noção de recurso ordinário deve ser tomada em sentido amplo, pelo que também as arguições de nulidades têm de ser equiparadas a recursos ordinários, seja para efeitos da obrigação do artigo 70.º, n.º 2, seja para contagem do prazo nos termos do artigo 75.º, n.º 2, ambos da LTC, não obstante aí não se discutir a questão de inconstitucionalidade (por não fazer parte do seu âmbito/objeto) – cf. neste sentido o acórdão n.º 499/2011 do Tribunal Constitucional.

21. Resulta assim de todos os normativos citados que se pretende que a decisão de que se recorre para o Tribunal Constitucional seja de uma decisão “consolidada”.

22. Efetivamente, a solução consagrada pelo legislador respeita a natureza do recurso junto do Tribunal Constitucional e o princípio da economia processual,

23. pois estando a decisão arbitral, que apreciou as questões de inconstitucionalidade, ferida de nulidade cuja procedência afeta a pronúncia de mérito no seu todo e a absolvição da entidade demandada da instância, deve esta decisão ser imediatamente impugnada junto do TCA Sul, pois a eventual procedência desta impugnação obsta a que haja pronúncia de mérito pelo Tribunal Constitucional.

24. Daí que se preveja nos artigos 70.º, n.os 2 e 3 e 75.º, n.º 2, todos da LTC, condições de admissibilidade ao recurso constitucional, pois até à prolação de decisão pelo TCA Sul que confirme se verificam ou não as nulidades suscitadas na impugnação arbitral, máxime a atinente à incompetência material do Tribunal arbitral para decidir da questão objeto da demanda,

25. não se mostra proferida ainda, no âmbito da jurisdição administrativa e fiscal, a “última palavra” sobre o litígio, o que significa que até à prolação de decisão pelo TCA Sul não é viável a interposição do recurso de constitucionalidade previsto na alínea b) do nº 1 do artigo 70.º da LTC, o qual incide necessariamente sobre a decisão “final” ou “definitiva” proferida na ordem jurisdicional competente.

26. Pois que só no momento em que fica notificada da decisão da impugnação arbitral, a Recorrente tomou conhecimento de que a decisão de que pretende recorrer para o Tribunal Constitucional se consolidou como definitiva na ordem de tribunais em que foi proferida.

27. Neste sentido, pugna-se no acórdão do Tribunal Constitucional n.º 201/2013, de 10-042013:

«O argumento segundo o qual o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça “não tem como objeto – pelo menos diretamente – a impugnação da decisão proferida sobre matéria de facto (e nomeadamente a interpretação dada pelo Tribunal da Relação ao artigo 412° n.° 3 do Código de Processo Penal” não procede. Com efeito, a circunstância de a lei processual constitucional exigir o esgotamento dos recursos ordinários, antes da interposição de recurso de constitucionalidade [no caso de recursos interpostos ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70º da LTC], não visa, do modo exclusivo, garantir que a decisão recorrida expressa a última palavra de um tribunal comum acerca de determinada questão de inconstitucionalidade normativa, mas antes visa que o juízo acerca da constitucionalidade, a proferir pelo Tribunal Constitucional, não venha a ser subsequentemente prejudicado – e despojado dos seus efeitos – por uma decisão posterior, tomada por um outro tribunal comum de recurso. É que, veja-se, se o tribunal superior viesse a negar provimento ao recurso ordinário, mesmo que este versasse sobre outro fundamento de impugnação da decisão recorrida, o eventual juízo de inconstitucionalidade normativa, a proferir pelo Tribunal Constitucional, ver-se-ia desprovido de qualquer eficácia intraprocessual, pois que sempre subsistiria um fundamento alternativo de não provimento do pedido formulado pelo recorrente.

Em suma, mesmo que se admitisse que o recurso ordinário interposto para o Supremo Tribunal de Justiça não versaria, direta e exclusivamente, sobre o problema de inconstitucionalidade normativa que constitui objeto do recurso de constitucionalidade interposto, certo é que eventual decisão desfavorável ao ora reclamante sempre prejudicaria o “interesse processual” de um (hipotético) juízo de inconstitucionalidade anterior à sua decisão. É precisamente por isso que o n.º 2 do artigo 70º da LTC exige o prévio esgotamento dos recursos ordinários. Não tendo sido assegurado esse esgotamento, mais não resta que confirmar a decisão reclamada de não conhecimento do objeto do recurso.» (destaques nossos)

28. Refira-se ainda o acórdão n.º 290/07 do Tribunal Constitucional, no qual se pugnou o seguinte:

«Da tempestividade do recurso Relativamente ao início do prazo de interposição de recurso para o Tribunal Constitucional, dispõe o nº 2, do artº 75º, da LTC:

“Interposto recurso ordinário, mesmo que para uniformização de jurisprudência, que não seja admitido com fundamento em irrecorribilidade da decisão, o prazo para recorrer para o Tribunal Constitucional conta-se do momento em que se torna definitiva a decisão que não admite recurso”. A decisão que não admite recurso torna-se definitiva quando transita em julgado, isto é quando não seja suscetível de recurso ordinário ou de reclamação nos termos dos artº 668º e 669º, do C.P.C. (artº 677º, do C.P.C.). A última decisão que não admitiu o recurso para o S.T.J., do Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, foi a proferida pelo Acórdão do S.T.J., de 5-12-2006, notificado às partes por carta registada expedida em 7-12-2006. Podendo este Acórdão ser suscetível de reclamação, nos termos dos artº 668º e 669º, do C.P.C., o mesmo só transitou em julgado em 21-12-2006, tendo em conta o funcionamento da presunção prevista no artº 254º, nº 2, do C.P.C., e do prazo geral de 10 dias para a dedução de incidentes previsto no artº 153º, do C.P.C.. O início do prazo para interposição de recurso para o Tribunal Constitucional (10 dias) do Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa só se iniciou, pois, em 4-1-2007, atento o decurso do período de férias judicias que decorreu entre 22-12-2006 e 3-1-2007 (artº 144º, nº 1, do C.P.C.). Tendo o recurso para o Tribunal Constitucional sido interposto em 12-1-2007, o mesmo foi atempadamente deduzido, uma vez que se inseriu no prazo de 10 dias previsto no artº 75º, nº 1, da LTC. Contudo, apesar de não ter acolhimento o fundamento de não admissão do recurso invocado na decisão reclamada, isso não significa que este seja necessariamente admitido, devendo verificar-se o cumprimento dos restantes requisitos de admissibilidade.»

Em suma,

29. Como bem o entendeu o TCA Sul no seu despacho, resulta do requerimento de interposição de recurso que «A Exma. Senhora Diretora da Autoridade Tributária e Aduaneira vem interpor recurso da decisão arbitral para o Tribunal Constitucional, no seguimento do trânsito em julgado do acórdão deste TCA Sul que julgou improcedente a impugnação daquela decisão arbitral, apresentada nos termos do disposto no art.º27.º do RJAT. O recurso de constitucionalidade, tanto quanto alcançamos do requerimento de interposição, não tem por objeto o acórdão deste TCA Sul que julgou improcedente a impugnação da decisão arbitral, mas sim a própria decisão arbitral do CAAD.»

30. Daí, repita-se uma vez mais, a referência expressa à suspensão do prazo e à decisão arbitral no requerimento de recuso, citando-se a mesma quanto à pronúncia proferida sobre as questões de inconstitucionalidade suscitadas.

31. E daí a remessa do requerimento de interposição de recurso ao Tribunal arbitral e da prolação de despacho de admissão.

32. Assim, face exposto, entende-se que a decisão sumária reclamada deve ser anulada e o recurso interposto pela Recorrente deve ser admitido, com as legais consequências, mormente notificação para a produção de alegações nos termos do artigo 78.º-A, n.º 5 da LTC.

33. Assim, e por mera cautela apenas se refere aqui, em termos sumários, que, como se indicou no requerimento de recurso para o Tribunal Constitucional visa-se a fiscalização concreta da constitucionalidade e da legalidade do artigo 32.º, n.º 2 do EBF, na redação à data aplicável, quando interpretado no sentido de que a exclusão da dedução dos encargos financeiros se circunscreve aos suportados com a obtenção de financiamento específica e diretamente relacionado com a aquisição de partes de capital, porquanto tal é violador do princípio da igualdade tributária e do princípio da capacidade contributiva, ínsitos nos artigos 13.º, 103.º e 104.º, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa.

34. A aludida questão de inconstitucionalidade foi oportunamente problematizada pela ora Recorrente na Resposta apresentada, nos termos do artigo 17.º do RJAT, com especial enfoque nos artigos 230.º a 238.º da mesma, que igualmente se deu por reproduzida nas alegações apresentadas (cf. página 10 das mesmas), e que aqui igualmente se dá por reproduzida para todos os efeitos, devendo, contrariamente ao decidido pelo Tribunal arbitral, tal questão ser julgada procedente.

35. A outro passo, mais se pugnou que importa igualmente que se proceda à fiscalização concreta da constitucionalidade e da legalidade, julgando-se inconstitucional o artigo 32.º, n.º 2 do EBF, na redação à data aplicável, quando interpretado no sentido de que, sendo inaplicável a Circular n.º 7/2004 (com base na qual o sujeito passivo apurou os respetivos encargos financeiros não dedutíveis do exercício), todos e quaisquer encargos financeiros suportados com financiamentos relacionados com aquisições de participações sociais são dedutíveis, independentemente de prova produzida por aquele sujeito passivo para o efeito, porquanto tal é violador do princípio da capacidade contributiva, ínsitos no artigo 104.º, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa..

36. Esta segunda problemática em causa também foi oportunamente formulada pela ora Recorrente na Resposta apresentada, nos termos do artigo 17.º do RJAT, com especial enfoque nos artigos 239.º a 256.º da mesma, que igualmente se deu por reproduzida nas alegações apresentadas (cf. página 10 das mesmas), e que aqui igualmente se dá por reproduzida para todos os efeitos, devendo, contrariamente ao decidido pelo Tribunal arbitral, tal questão ser julgada procedente.»

4. A recorrida pronunciou-se pelo indeferimento da reclamação apresentada, sustentando o seguinte:

«[…]

Visa a AT sindicar "a constitucionalidade e a legalidade do artigo 32. °, n.° 2 do EBF, na redação à data aplicável, quando interpretado no sentido de que a exclusão da dedução dos encargos financeiros se circunscreve aos suportados com a obtenção de financiamento especifica e diretamente relacionado com a aquisição de varies de capital, porquanto tal é violador do princípio da igualdade tributária e do princípio da capacidade contributiva, ínsitos nos artigos 13. °, 103.° e 104. °, n.° 2 da Constituição da República Portuguesa." (sublinhado e ênfase nossos).

2°

Por sua vez a decisão arbitral recorrida, no segmento objeto deste recurso da AT para o Constitucional, decidiu assim, pelas seguintes razões de facto e de direito (sublinhados nossos):

"37. Dá-se como documentalmente provado que a maioria das participações sociais detidas pela Requerente (isto é, aquelas cujos "encargos financeiros" inscritos em registos contabilísticos decorrentes da aplicação voluntária da Circular n.° 7/2004 representam cerca de 89% do valor total dos "encargos financeiros" totais elencados pela Requerente [elencados era aplicação da metodologia da Circular da DS1RC n.° 7/20041) foi objeto de entradas de ativos (cfr. art.° 73.° n.°3 do CIRC), sem mobilização de recursos próprios ou alheios (sem auto ou hétero-fínanciamento)." (pág. 25 da decisão arbitral).

3o

Isto é, estas participações foram adquiridas em aumentos de capital por entradas em espécie, isto é, foram adquiridas, por natureza, sem recurso a financiamento algum. E, por conseguinte, nenhum suportar de juros pela sociedade adquirente lhes pode por definição ser associado, ponto. Direta ou indiretamente.

4o

Dito de outro modo, não faz pura e simplesmente sentido falar em associar-lhes juros suportados pelo adquirente, dada a circunstância de a sua aquisição ter sido comprovadamente e por definição, gratuita (aquisição em aumento de capital).

5o

E por isso o Tribunal arbitral decidiu nesta parte, a parte objeto do presente recurso no Constitucional, do seguinte modo:

"50. Põe-se, porém, a questão de saber se o mesmo se passa depois da entrada em vigor da referida Circular. A resposta deve ser igualmente no sentido da aplicação direta do art."32."do EBF (isto é. sem necessidade de qualquer intermediação da Circular n.° 7/2004), sempre que fique provado não existirem com a "aquisição" quaisquer "encargos financeiros” Na verdade, o campo de aplicação da mencionada Circular apenas diz respeito a efetivos encargos financeiros suportados com a aquisição (necessariamente onerosa) de partes de capital ou de participações sociais. Não de cessões/rececões de bens a título gratuito, como é o caso de uma operação de entrada de ativos, a qual não implica reais e efetivos encargos financeiros (...)

52. A questão é então a de saber se. independentemente do caráter ileeal ou não da Circular 7/2004, questão, quanto a nós, irrelevante para este efeito, a sua aplicação teria cabimento no caso sub iudice. E, quanto a isso, a resposta só pode ser negativa: o campo de aplicação da Circular apenas diz respeito a encargos financeiros suportados com a aquisição de partes de capital e não a uma qualquer entrada de ativos obtida sem contrapartida financeira (...).

54. Assim mesmo, num outro processo relativo a foi reconhecido pela Direção de Finanças de Lisboa com despacho concordante da DSIRC - e bem - que o art. 32. ° do EBF "só abarca as situações em que as partes de capital resultaram de transações comerciais, não estando aqui incluídas as quotas / ações recebidas em contrapartida da entrada de ações em espécie para a realização do capital social". De facto, "o termo aquisição parece pressupor a existência de um ato translativo, passando a propriedade das partes de capital de uma entidade para outra". Ora numa operação de entrada de ativos, não há, em rigor, verdadeira aquisição, nem existem quaisquer encargos financeiros, uma vez que não há endividamento gerador de juros. Esta posição da AT consta igualmente da Ficha Doutrinária referente ao processo n.° 2799/2009, com despacho de 19.11.2011 (Doe. n.°29). (...).

57. Do exposto resulta que, em relação às entradas de ativos relativas aos processos da A.... SGPS. SA (requerente), da D.... SA.. da F... e da G.... totalizando €9.677.185.79 (que originou uma liquidação de imposto em 2009 de €2.419.296.45), por não haver "encargos financeiros “nem real "aquisição “de partes sociais, não sejam aplicáveis as restrições previstas no art. 32.°n.°2 (nem, por consequência, a Circular n.° 7/2004). " (págs. 34 a 39 da decisão arbitral recorrida).n

6o

Ou seja, o Tribunal arbitral não decidiu como decidiu por ter interpretado o artigo 32.°, n.° 2, do EBF, "«o sentido de que a exclusão da dedução dos encargos financeiros se circunscreve aos suportados com a obtenção de financiamento especifica e diretamente relacionado com a aquisição de partes de capital

7°

Nada disso, pelo contrário até. O Tribunal arbitral decidiu apenas que in casu, porque estava em causa uma entrada de ativos (vulgo aumento de capital por entrada em espécie constituída por uma participação social), a Circular da DSIRC n.° 7/2004 e respectivos métodos indiretos não se chegava sequer a aplicar, porquanto esta Circular diz respeito ao artigo 32.°, n.° 2, do EBF, e este in casu era inaplicável.

Complementarmente, numa situação dessas (aquisição gratuita, ou nem sequer se chega a qualificar como aquisição), a título algum, direto ou indireto (a metodologia da Circular), se podem imputar encargos financeiros à aquisição da participação social em causa.

9°

Nada se vislumbra, pois, naquele critério da decisão arbitral, "a circunscrição da exclusão da dedução dos encargos financeiros aos suportados com a obtenção de financiamento especifica e diretamente relacionado com a aquisição de partes de capitar

10°

Ou seja, a decisão arbitral não entendeu nem decidiu que é de afastar, muito menos sempre, o método indireto que recorre a presunções e que a AT pretende ver imperativamente aplicado.

11°

Considera apenas que método algum (direto, ou indireto que recorra a proporções) pode ser aplicado in casu, pelo fundamento (mais do que razoável) de que em caso de aquisição gratuita não há que falar sequer de encargos financeiros suportados com a aquisição, seja a que título for, e por conseguinte fica desprovido de sentido discutir a questão, a jusante, da metodologia, direta ou indireta, de apuramento de encargos financeiros imputáveis à aquisição.

12°

Ora, sendo assim, como é, o recurso não deve ser admitido.

13°

Por não coincidir a questão enunciada (pela recorrente AT), com o critério normativo convocado como ratio decidendi pelo tribunal a quo.

14º

Pelo que não se verifica um dos requisitos cumulativamente exigidos para a admissibilidade do recurso.

15°

Aliás, já com respeito exatamente à mesma questão de inconstitucionalidade aqui enunciada pela recorrente AT, se verificou noutro processo e recurso para o Constitucional, incoincidência também com o critério normativo então convocado como ratio decidendi, pelo tribunal a quo - cfr, o acórdão do Tribunal Constitucional n.° 58/2018, proferido no processo

n.° 9/17.

16°

E quanto à questão de fundo, o Tribunal Constitucional já teve também oportunidade de se pronunciar sobre a mesma, no acórdão n.° 750/2017, proferido no processo 559/16 (com as mesmas exatas partes, referente ao exercício fiscal de 2011 da ora recorrida), onde concluiu assim:

"Não julgar inconstitucional a interpretação normativa, extraída do n.° 2 do artigo 32. ° do Estatuto dos Benefícios Fiscais, na mesma redação, no sentido de que a exclusão da dedução dos encargos financeiros para determinação do lucro tributável das SGPS se circunscreve aos suportados com obtenção de financiamento diretamente relacionados com a aquisição de partes de capital

Nestes termos e nos demais de direito que V. Exas.

doutamente suprirão, julga-se ser de concluir que não é legalmente admissível a admissão do presente recurso».

Cumpre apreciar e decidir.

II – Fundamentação

5. No âmbito dos presentes autos, foi interposto recurso ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, do «acórdão de 13-12-2019, que julgou improcedente a impugnação da decisão arbitral», proferido pelo Tribunal Central Administrativo Sul.

Tal como definido no requerimento de interposição, o objeto do recurso é integrado pelo n.º 2 do artigo 32.º do Estatuto dos Benefícios Fiscais (doravante «EBF»), na redação à data aplicável, quando interpretado: (i) «no sentido de que a exclusão da dedução dos encargos financeiros se circunscreve aos suportados com a obtenção de financiamento específica e diretamente relacionado com a aquisição de partes de capital»; e (ii) «no sentido de que, sendo inaplicável a Circular n.º 7/2004 (com base na qual o sujeito passivo apurou os respetivos encargos financeiros não dedutíveis do exercício), todos e quaisquer encargos financeiros suportados com financiamentos relacionados com aquisições de participações sociais são dedutíveis, independentemente de prova promovida por aquele sujeito passivo para o efeito»».

Através da Decisão Sumária n.º 556/2020, ora reclamada, o recurso foi considerado processualmente inadmissível pelo facto de o Tribunal a quo — repete-se, o Tribunal Central Administrativo Sul — não só não ter aplicado qualquer norma extraível do n.º 2 do artigo 32.º do EBF, como ter não ter disposto, na verdade, da faculdade de a aplicar. Pela simples razão de que tal acórdão teve apenas por objeto as questões identificadas pela recorrente nas conclusões que acompanharam a impugnação da decisão arbitral e de esta ter sido deduzida sob invocação do vício de pronúncia indevida, previsto na primeira parte da alínea c) do n.º 1 do artigo 28.º do RJAT.

6. Na reclamação apresentada, a recorrente faz uma extensa exposição, quer sobre a natureza da «impugnação arbitral», quer sobre os pressupostos de admissibilidade do recurso previsto na alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC relativos à definitividade da decisão recorrida e ao momento em que o recurso deve ser interposto.

Tal incursão é, todavia, manifestamente inconsequente, uma vez que, para concluir inadmissibilidade do recurso de constitucionalidade, a decisão reclamada se baseou exclusivamente no não preenchimento do pressuposto relativo à utilidade do conhecimento do respetivo objeto.

Relativamente a tal fundamento, que ditou a rejeição do recurso, o único argumento invocado pela reclamante prende-se com o modo como, em seu entender, deverá ser interpretado o requerimento de interposição do recurso no que diz respeito à identificação da decisão recorrida.

Desse requerimento — importa relembrá-lo aqui — a reclamante fez constar o seguinte:

«Tribunal Central Administrativo Sul

Secção de Contencioso Tributário Impugnação de decisão arbitral Processo nº 1/19.5BCLSS

Exmos. Senhores Juízes Desembargadores

A Diretora-geral da Autoridade Tributária e Aduaneira (AT), Impugnante nos autos à margem identificados, na sequência do acórdão de 13-12-2019, que julgou improcedente a impugnação da decisão arbitral, estando em tempo e tendo legitimidade, vem, ao abrigo do disposto no artigo 280.º, n.º 1, alínea b) da Constituição da República Portuguesa (CRP), do artigo 70.°, n.º 2, alínea b) e n.º 2; artigo 75.º, n.º 2; artigo 75.S-A e 76.º, n.º 1, todos da Lei n.º 28/82, de 15.11 (LTC), dele interpor recurso para o TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, o que faz nos termos e com os fundamentos seguintes:

[...]».

Apesar de ter identificado expressamente o acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Sul, datado de 13.12.2019, como objeto formal do recurso de constitucionalidade, considera a reclamante resultar do requerimento de interposição que a decisão recorrida é, na verdade, «o acórdão arbitral proferido em primeira instância», e não outra.

Assim não é, todavia.

Sem prejuízo de a reclamante «citar», de facto, a decisão arbitral no corpo do requerimento de interposição do recurso e de o preceito legal que suporta as dimensões impugnadas ter sido, de facto, aplicado apenas no âmbito daquela decisão, tal circunstância não determina a alteração do objeto formal do recurso, como tal identificado no introito daquele requerimento — de forma, aliás, expressa e inequívoca. Do mesmo modo que a não determina o facto de o Tribunal Central Administrativo Sul ter considerado ser o acórdão arbitral do CAAD a decisão recorrida e, na sequência da remessa dos autos por aquele ordenada, ter sido este último a admitir o recurso de constitucionalidade. Por força do disposto no artigo 76.º, n.º 3, da LTC, nenhuma dessas decisões vincula o Tribunal Constitucional.

Constituindo um ónus do recorrente, a identificação da decisão recorrida é um elemento essencial do requerimento de interposição de recurso de constitucionalidade, não apenas por força da própria natureza deste, enquanto «pedido de reapreciação de uma determinada decisão judicial incidente sobre uma questão de constitucionalidade» (Acórdão n.º 300/2019), como ainda pelo facto de ser por referência a essa decisão que são aferidos os pressupostos de admissibilidade do recurso, nomeadamente a observância do ónus de suscitação prévia da questão de constitucionalidade e a aplicação pelo tribunal recorrido, como ratio decidendi, da norma sindicada pelo recorrente.

Assim, apesar de ser evidente a falta de conexão existente entre o preceito legal que delimita o objeto material do recurso e o thema decidendum da decisão pelo mesmo visada, tal circunstância não pode ser superada, designadamente para efeitos de verificação dos respetivos pressupostos de admissibilidade, através da substituição da decisão que a recorrente expressamente identificou como decisão recorrida por aquela que efetivamente aplicou as normas que a mesma pretende submeter à fiscalização deste Tribunal.

Dos argumentos aduzidos pela reclamante nada resulta, portanto, suscetível de afetar o entendimento expresso na decisão sob censura, pelo que a presente reclamação deverá ser julgada totalmente improcedente.

III – Decisão

Em face do exposto, decide-se indeferir a presente reclamação.

Custas devidas pela reclamante, fixando-se a taxa de justiça em 20 UC´s, nos termos do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro, ponderados os critérios estabelecidos no respetivo artigo 9.º.

Lisboa, 16 de novembro de 2020 - Joana Fernandes Costa - Gonçalo Almeida Ribeiro - João Pedro Caupers