1126/2019 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO N. º432/2020

Processo n.º 1126/2019

2.ª Secção

Relatora: Conselheira Mariana Canotilho

Acordam, em Conferência, na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional

I – Relatório

1. Nos presentes autos, vindos do Tribunal da Relação de Lisboa, A. e B., ora recorrentes, interpuseram recurso para o Tribunal Constitucional, ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei da Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional (Lei n.º 28/82, de 15 de novembro, adiante LTC) do acórdão proferido por este tribunal, em 27 de junho de 2019, que concedeu integral provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público.

Por despacho de 14 de novembro de 2019, foram os recursos admitidos pelo tribunal a quo, com efeito suspensivo, nos termos do artigo 78.º, n.º 4, da LTC.

2. Subidos os autos ao Tribunal Constitucional, e tendo os recorrentes procedido ao aperfeiçoamento dos respetivos requerimentos de interposição de recurso, nos termos do n.º 6 do artigo 75.º-A da LTC, foi proferida a Decisão Sumária n.º 348/2020 – entretanto reclamada –, na qual se decidiu «não conhecer do objeto do recurso interposto, quanto à segunda questão de constitucionalidade invocada». Concomitantemente, determinou-se a prolação de alegações quanto à primeira questão indicada, correspondente à interpretação segundo a qual «nos termos dos artigos 17°, 118° a 123° e 267. ° a 269. ° e seguintes do CPP, o JIC, durante o inquérito, não tem competência para conhecer das invalidades processuais dos atos praticados pelo Ministério Público».

3. No decurso do prazo para alegações – que terminará após o período de férias judiciais – o Ministério Público, junto do Tribunal Constitucional, apresentou requerimento aos autos, peticionando a atribuição de carácter urgente ao processo e a alteração do efeito suspensivo dos referidos recursos. Em concreto, sobre esta segunda pretensão, argumentou:

«12°

Paralelamente, gostaria o Ministério Público de submeter igualmente à consideração de V. Exa. a possibilidade de ser alterado o efeito suspensivo do Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, que motivou os recursos de constitucionalidade pendentes neste Tribunal Constitucional, efeito, esse, fixado pelo despacho da Ilustre Desembargadora, do mesmo tribunal superior, de 14 de Novembro de 2019 (cfr. fls. 583 dos autos).

Com efeito, nos termos do artigo 76°, n° 3, da LTC, "a decisão que admita o recurso ou lhe determine o efeito não vincula o Tribunal Constitucional...".

13°

Poder-se-á questionar, a este propósito, se as partes apenas poderão requerer tal alteração de efeito "nas suas alegações".

No entanto, julga-se que tal entendimento é redutor, uma vez que não atende, por exemplo, ao facto de a alteração do efeito poder ser requerido pelas partes, mesmo que não haja lugar à apresentação de alegações.

Por outro lado, a fixação do efeito meramente devolutivo é atribuído, pela Lei Orgânica do Tribunal Constitucional, em termos oficiosos, ao mesmo Tribunal Constitucional.

De onde se poderá concluir, que a alteração do efeito deverá poder ser requerida, pelas partes, ao Tribunal Constitucional, mesmo em momento processual diferente do momento a que alude o n° 3, do artigo 76°, da LTC (cfr. por exemplo, o Acórdão 210/2013 deste Tribunal Constitucional).

E, designadamente, pelo recorrido.

Sendo certo que a decisão a proferir deverá ser, sempre, tomada pela conferência, nos termos do artigo 78°, n° 5, da LTC.

14°

Refere, a este propósito, Carlos Lopes do Rego, na sua obra "Recursos de fiscalização concreta na lei e na jurisprudência do Tribunal Constitucional", Coimbra, 2010, págs. 237-238):

«5. O n° 5 deste preceito veio conferir ao Tribunal Constitucional a possibilidade de – em termos prudenciais – alterar o efeito suspensivo (quer da marcha do "processo-base", quer da eficácia da decisão recorrida) que – por força do estipulado nos números anteriores – devesse caber ao recurso de fiscalização concreta, de modo a obviar ao referido fenómeno da paralisação daquele, consequente à admissão do recurso para o Tribunal Constitucional.

O estabelecimento do efeito meramente devolutivo do recurso para o Tribunal Constitucional é qualificado como tendo natureza excepcional – pressuponde que a suspensão da marcha do "processo-base" (ou da eficácia da decisão nele proferida e impugnada perante o Tribunal Constitucional) é susceptível de causar prejuízo considerável, avaliado em função dos fins de tal processo e dos interesses (públicos ou privados) nele controvertidos.

Por outro lado, o exercício pelo Tribunal Constitucional deste verdadeiro "poder discricionário" depende naturalmente de a atribuição ao recurso de fiscalização concreta do efeito meramente devolutivo não afectar, em termos irremediáveis, a utilidade da dirimição da questão de constitucionalidade que dele é objecto; de salientar que este preceito legal não se refere à "inutilidade absoluta" do recurso de constitucionalidade (quebrando o paralelismo que se poderia ser levado a estabelecer com o n° 2 do artigo 734° do Código de Processo Civil, na redacção então em vigor), cumprindo ao Tribunal Constitucional valorar, em termos prudenciais, em que medida é que o normal prosseguimento do "processo-base" poderá determinar - não tanto a inutilidade "absoluta" do recurso de constitucionalidade — mas um sacrifício desproporcionado para os interesses da parte que o interpôs.

A fixação do efeito meramente devolutivo é atribuído, em termos oficiosos, ao Tribunal Constitucional (o que, todavia, não impedirá, a nosso ver, que a parte interessada no imediato prosseguimento do "processo-base" possa sugerir ao Tribunal o exercício desta competência oficiosa). E tal decisão compete, não ao relator, nos termos do artigo 78°-B, mas à conferência, em conformidade com o estipulado nos n°s 3 e 4 do artigo 78°-A, aplicáveis analogicamente (apesar de, neste caso, não haver obviamente qualquer reclamação das partes)».

15°

Não se crê, no caso dos presentes autos, que a alteração do efeito suspensivo do Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, que motivou os recursos em apreciação, para efeito meramente devolutivo, afecte a utilidade das decisões a proferir por este Tribunal Constitucional.

Como se pode ler, a este propósito, no Acórdão 383/2019, deste Tribunal Constitucional, valendo razões idênticas para os presentes autos:

«O recurso interposto para o Tribunal da Relação de Lisboa teve efeito suspensivo (cfr. item 1.1., supra), de onde resulta que, por regra, o presente recurso para o Tribunal Constitucional mantém o mesmo efeito suspensivo (artigo 78.°, n.° 3, da LTC).

"O artigo 78.°, n.° 5, da LTC permite ao Tribunal Constitucional, em conferência, "oficiosamente e a título excecional", fixar efeito meramente devolutivo a um recurso, ao qual, pela aplicação das regras previstas nos n.— 1 a 4 do artigo 78° caiba efeito suspensivo" (Acórdão n.° 48/2013) - ou seja, não se trata de um direito ou faculdade das partes a exercer mediante requerimento, mas de uma decisão oficiosa do tribunal.

Nos presentes autos, existe uma (mera) indicação de que o prazo de prescrição poderá, eventualmente, verificar-se "[...] a partir de março de 2020, desconsiderando o período legal de suspensão» (cfr. despacho de apresentação do Ministério Público, fls. 11317 verso).

Tem-se presente que não se trata de uma apreciação vinculativa do tribunal recorrido. De todo o modo, sem prejuízo de caber às instâncias a palavra definitiva quanto à prescrição (que não se discutirá em qualquer outro plano) - se e quando a questão for suscitada - aquela indicação apresenta-se com a consistência suficiente para que o tribunal possa e deva orientar-se quanto à conveniência de modelar os efeitos do recurso, perante a possibilidade de a prescrição ocorrer no período temporal indicado. Ou seja, ter em conta aquela indicação não fica a valer como contagem do prazo prescricional, desde já se sublinha. Esta apreciação esgota o seu sentido na projeção da dinâmica processual que vai pressuposta na fixação do efeito do recurso, no âmbito das possibilidades da sua modelação previstas no artigo 78.°, n.° 5, da LTC, visando agilizar essa dinâmica em vista das concretas circunstâncias do processo contraordenacional, sem perdas de garantias para as partes no processo. Não procede, pois, a objeção indicada em 1.2.4. - (b), supra.

Mesmo que à indicação "março de 2020" façamos acrescer o prazo de suspensão de 6 meses previsto no artigo 27.°-A, n.° 2, do Regime Geral das Contraordenações (aprovado pelo Decreto-Lei n.° 433/82, de 27 de outubro), ficaremos perante um cenário (indicativo) de prescrição em setembro de 2020.

Para um processo que, nos termos da decisão recorrida, deve prosseguir com produção de prova e nova decisão (agora de mérito) no Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, com possibilidade de (novo) recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa e mesmo até ao Tribunal Constitucional, sem contar com eventuais incidentes que, entretanto se suscitem, resulta evidente que o tempo para proferir decisões com todas as garantias para as partes envolvidas é reduzido. Assim, e ao contrário do que afirma o Recorrente (v. 1.2.4. — (d) supra), este percurso processual não afasta a ideia de um risco assinalável de prescrição.

Nesta avaliação é irrelevante a afirmação segundo a qual a demora tem causa no comportamento de uma ou outra parte processual. Independentemente do caráter conclusivo - ou até especulativo - de tal afirmação, não cabe ao Tribunal Constitucional avaliar essa (eventual) responsabilidade (v. 1.2.4. - (c), supra), mas apenas adaptar o recurso às necessidades concretas e atuais do processo, fazendo uso dos poderes processuais previstos na lei. A situação processual interessa, pois, de um ponto de vista objetivo e não subjetivo ou de responsabilização.

Atribuir efeito meramente devolutivo ao recurso permitirá que o processo prossiga os seus termos no Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, conforme determinado pelo Tribunal da Relação de Lisboa, sem ter que aguardar a decisão final a tomar no presente recurso, evitando que, na eventualidade de o mesmo não ser procedente ou não ser admitido, o processo sofra retardamento inútil.

Por outro lado, e na hipótese de procedência do recurso, em nada fica prejudicada a sua utilidade (cfr. parte final do n.° 5 do artigo 78.° da LTC): nesse caso, anular-se-ão os atos que tiverem de ser anulados, sendo proferida nova decisão pelo Tribunal da Relação de Lisboa em função do juízo de inconstitucionalidade e, sendo caso disso, serão os autos remetidos ao Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão e, sucessivamente, ao Banco de Portugal, ficando prejudicado o que, entretanto, tiver sido processado na sequência da decisão recorrida.

Em suma, atribuindo efeito meramente devolutivo ao recurso, no cenário em que este é improcedente, o processo não sofre atraso eventualmente prejudicial para os fins de realização de justiça para que tende; no cenário em que o recurso é procedente, os seus efeitos produzem-se nos mesmos termos (e até no mesmo tempo) em que seriam produzidos se ao recurso tivesse mantido o efeito suspensivo, sem que o Recorrente veja as suas garantias prejudicadas, pois contará com a anulação dos atos processuais incompatíveis com a decisão, pelo que não fica, de modo algum afetada a utilidade do recurso, ao contrário do alegado (1.2.4. - (a), supra). Recorde- se que a necessidade de anulação de atos processuais não é causa de inutilidade do recurso (cfr., entre outros, os Acórdãos n.— 474/94, 964/96, 1205/96, 244/97, 104/98, 551/98, 68/2000, 242/2005, 476/2007, 603/2007 e 613/2007)».

16°

Ora, como se disse, julga-se que valem, nos presentes autos de recurso, mutatis mutandis, preocupações idênticas às expressas pelo Tribunal Constitucional no Acórdão 383/2019, acabado de referir.

(…)

20°

(…) B. e A. interpuseram recurso de constitucionalidade deste Acórdão, encontrando-se, pois, os seus recursos actualmente pendentes de apreciação neste Tribunal Constitucional.

Por outras palavras, num processo de enorme relevância social, com vários arguidos envolvidos, estando em investigação factos de particular gravidade, volvidos três anos sobre a constituição como arguidos de ambos os recorrentes, continua indefinida a sua situação processual nos autos de inquérito subjacentes:

- o Ministério Público entende que a constituição de ambos os recorrentes, como arguidos, se mantém válida;

- os recorrentes entendem o contrário.

22°

O titular da acção penal encontra-se, assim, face a esta indefinição sobre o exacto estatuto dos recorrentes no inquérito, impossibilitado de terminar a investigação e proceder ao despacho de encerramento respectivo, havendo, por outro lado, diligências requeridas por outros arguidos nos mesmos autos de inquérito, que estão suspensas, a aguardar as decisões a proferir por este Tribunal Constitucional.

Ao alterar, para meramente devolutivo, o efeito do Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa que motivou os recursos em apreciação, garantir-se-ia, assim, a possibilidade de se prosseguir a investigação em relação aos ora recorrentes, de se comprovar, ou não, o bem fundado das suspeitas do Ministério Público em relação aos diversos arguidos nos autos de inquérito subjacentes aos presentes autos de recurso, bem como se possibilitaria, a todos os arguidos, defender-se, eficazmente, de todas as suspeitas que sobre eles recaem.

Anteriores recursos, relativos aos mesmos autos de inquérito, que subiram a este Tribunal Constitucional, apresentavam, aliás, efeito meramente devolutivo dos acórdãos recorridos, não influindo, assim, na marcha normal dos autos.

A título de mero exemplo, poderá indicar-se o recurso dos arguidos C. e D., interposto do Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 15 de maio de 2018, recurso, esse, sobre o qual recaiu a Decisão Sumária 568/2018, de 9 de Agosto, deste Tribunal Constitucional, depois confirmada pelo Acórdão 546/18, de 17 de Outubro.

24°

Com efeito, no recurso de constitucionalidade interposto pelos recorrentes do referido Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, os mesmos recorrentes referiam, designadamente (destaques do signatário):

"21. Não ignoram os Arguidos que este recurso de constitucionalidade não acarreta efeitos semelhantes aos acima referidos (porquanto a tal recurso foi atribuído efeito meramente devolutivo do acórdão recorrido, significando que o acórdão de dia 15.05.2015, favorável ao Ministério Público, continua perfeitamente válido e eficaz até à prolação da decisão de recurso de constitucionalidade)».

4. Notificados do teor deste requerimento, ambos os recorrentes apresentaram resposta. Quanto à alteração do efeito do recurso, explanou o recorrente B.:

«10. O Ministério Público pretende ainda que o Tribunal Constitucional fixe ao recurso interposto pelo Recorrente efeito devolutivo, alterando o efeito suspensivo que lhe foi atribuído pela Relação de Lisboa.

11. Não se ignora que o Tribunal Constitucional pode alterar o efeito do recurso, nos termos do art. 76.°, n.° 3, da LTC, mas, salvo melhor opinião, quando isso se justifique, deve fazê-lo ou aquando da prolação do despacho liminar de admissão ou após a produção das alegações pelas partes, não parecendo adequado que o faça no decurso da fase da produção das alegações pelas partes.

12. De qualquer forma, o ponto fundamental não é esse. Outrossim é manifestamente desajustado que, in casu, se altere o efeito do recurso que está fixado.

13. Diz o Ministério Público que o efeito suspensivo do recurso prejudica a marcha da investigação, impossibilitando a comprovação ou não do bem fundado das suspeitas do Ministério Público em relação aos Arguidos constituídos nos autos de inquérito, prejudicando ainda a defesa destes:

«Ao alterar, para meramente devolutivo, o efeito do Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa que motivou os recursos em apreciação, garantir-se-ia, assim, a possibilidade de se prosseguir a investigação em relação aos ora recorrentes, de se comprovar. ou não, o bem fundado das suspeitas do Ministério Publico em relação aos diversos arguidos nos autos de inquérito subjacentes aos presentes autos de recurso, bem como se possibilitaria, a todos os arguidos, defender-se, eficazmente, de todas as suspeitas que sobre eles recaem.» (sic).

14. Não se vê como assim seja.

15. O Recorrente entende que, enquanto não estiver estabelecido processualmente o seu estatuto, não é curial que preste declarações, uma vez que a sua linha de defesa não poderá deixar de ter em conta a sua exacta situação processual, o que decorre, antes de mais, de se saber se é ou não é arguido desde 2017,

16. Deste modo, tendo o Recorrente, se for considerado arguido, o direito a manter- se em silêncio, não se vislumbra como é que a investigação pode ser prejudicada pelo efeito suspensivo do presente recurso.

17.O Ministério Público não está, em relação ao Recorrente, impedido de proceder a todas as diligências que entenda necessárias, ouvindo pessoas, recolhendo prova documental e realizando as perícias pertinentes, nem alguma vez o Recorrente se pronunciou contra elas,

18. Da mesma forma, não se vê em que é que o efeito suspensivo atribuído ao presente recurso possa prejudicar os Arguidos já constituídos nos autos.

19. Na verdade, o principal fim útil que - numa prognose honesta - se antevê que o Ministério Público pretende obter com a atribuição do efeito devolutivo ao presente recurso é a fixação de diferentes e gravosas medidas de coação ao Recorrente, na linha do que recentemente promoveu e obteve em relação a Arguidos destes autos.

(…)

23. É do interesse não só do Recorrente, mas também da Justiça, que seja definido, quanto antes, o estatuto processual do Recorrente, mas até que isso aconteça seria estranho e perturbador de uma normal tramitação processual que o Recorrente estivesse a ser tratado como arguido, quando há sobejas razões para duvidar desse estatuto, problema para cuja solução há-de contribuir a apreciação a efectuar no âmbito do presente recurso de constitucionalidade».

Relativamente à mesma questão, considerou o recorrente A.:

«1. Introdução

64. Na sua promoção pretende, em segundo lugar, o MP sugerir ao Tribunal Constitucional, ao abrigo do artigo 78°, n° 5, da LTC, a alteração do efeito do recurso.

(…)

68. Decisão que, não obstante, não é da competência do relator, mas antes, como a lei expressamente afirma - e o MP também alega - do "Tribunal, em conferência".

69. E decisão, por outro lado, que, como decorre do que atrás se expôs, não pode ser tomada durante as férias judiciais, nos termos do artigo 43°, n°s 1 e 4, da LTC, não podendo ela ter lugar ao abrigo do n° 5 da mesma disposição legal, já que:

a. Nos termos do artigo 43°, n° 5, da LTC, o curso dos prazos em férias judiciais, por determinação do relator, só pode ter lugar "a requerimento de qualquer dos interessados" e o MP limitou-se a solicitar a declaração de urgência para os trâmites processuais "ulteriores" ao termo do prazo actualmente em curso para alegações, o qual, segundo o MP, apenas se verifica "após o período de férias judiciais".

b. O artigo 43°, n° 5, já não abrange a prática de actos processuais que não esteiam sujeitos a prazos processuais, como são os actos judiciais, como seria este da alteração do efeito devolutivo do recurso.

c. O artigo 43°, n° 5, apenas permite que corram em férias, por determinação do relator, quando se trate de recurso de constitucionalidade interposto de decisão proferida em processo qualificado como urgente pela respetiva lei processual" - o que vimos não suceder no presente caso.

70. Nunca, no presente processo, poderá ter lugar a pretendida alteração dos efeitos do recurso, nos termos do artigo 78°, n° 5, da LTC.

2. Excepcionalidade do poder de alteração do efeito do recurso e suas consequências

71. Para o compreender, importa, antes de mais ter bem presente que estamos perante um poder rigorosamente excepcional.

72. Triplamente excepcional

73. Excepcional, antes de mais, relativamente às situações em que pode ser exercido pois que afirma que a fixação de efeito meramente devolutivo só pode ter lugar "a título excepcional".

74. Excepcional, depois, porque se afasta radicalmente do tratamento processual normal da questão do efeito do recurso no Tribunal Constitucional, traduzida num poder de correcção do relator no exame preliminar (artigo 78°-B, n° 1, da LTC) e na determinação de que as partes "só" podem impugnar a decisão que admita o recurso ou lhe determine o efeito nas suas alegações (art. 76°, n° 3).

75. E excepcional, finalmente, porque a lei afirma que o Tribunal em conferência "pode" fixar efeito meramente devolutivo ao recurso, não dando qualquer indicação sobre fins ou critérios que orientem o Tribunal numa tal opção.

(…)

78. Esta tripla excepcionalidade do poder estabelecido no artigo 78°, n° 5, tem óbvias consequências no que respeita ao seu exercício.

79. Desde logo, há que manter claro que é necessário demonstrar a excepcionalidade da situação e a legitimidade dos fins e critérios do seu exercício para que se possa dar a alteração do efeito ao recurso.

80. E já não a justificação da não alteração (ou manutenção do efeito fixado ao recurso), a qual decorre do funcionamento normal das regras estabelecidas em matéria de recurso.

81. Por outro lado, o exercício do poder de alteração excepcional do efeito do recurso, há-de pautar-se, de forma especialmente intensa pelo princípio da proporcionalidade (artigo 18° da Constituição), a impor, designadamente:

d. A excepcionalidade da situação processual, a qual há-de estar suficientemente demonstrada nos autos;

e. A adequação da alteração do efeito do recurso a uma finalidade legítima de excepcional relevância;

f. A necessidade da alteração, por não existirem meios processuais normais para atingir essa finalidade;

g. A proporcionalidade entre o fim prosseguido e a atribuição do efeito meramente devolutivo, sendo que, neste último aspecto, a própria LTC dá um sinal absolutamente claro ao afastar a atribuição do efeito meramente resolutivo sempre que este afecte a utilidade do recurso, não sendo necessário para o efeito que ele o torne "absolutamente inútil" (cfr. art. 407°, n° 1, e 408°, n° 3, do CPP).

82. O que vai dito explica a justificada limitação com que este poder tem sido usado e pode ser usado.

83. Na verdade, Lopes do Rego (op. cit, p. 238) anota que até à data (2010) o Tribunal não tinha utilizado "a faculdade que lhe é conferida por este preceito legal".

84. Por seu turno, Carlos Blanco de Morais (Justiça Constitucional, Tomo II, Coimbra, Coimbra Editora, 2005, p. 676) escreve: "visa-se com esta faculdade, sobretudo em relação a sentenças recorridas proferidas em primeira instância, evitar o entorpecimento processual gerado pelos efeitos suspensivos relativamente a recursos interpostos de decisões com alta taxa de provável insucesso, atento o sentido dominante da jurisprudência constitucional sobre a matéria e a litigância com fins dilatórios centrados no entorpecimento da execução das sentenças".

85. Situação que nada tem que ver com a dos presentes autos, como já se dirá.

3. Inadmisibilidade da alteração do efeito do recurso no presente caso

3.1. Falta dos pressupostos relativos à excepcionalidade

(…)

88. O grande argumento avançado pelo MP, como fundamento da sua sugestão, é o de que "valem, nos presentes autos de recurso preocupações idênticas às expressas pelo Tribunal Constitucional no Acórdão 383/2019" (n° 16°), que amplamente transcreve (n° 15°).

89. Sucede que o caso dirimido nesse Acórdão nada tem que ver com o dos presentes autos.

90. Desde logo, está-se, aí, perante um recurso de uma decisão proferida em processo de contra-ordenações bancárias e não num processo penal, onde se imputam crimes de enorme gravidade.

91. Depois, e passando ao lado de sumamente discutível de parte da argumentação vertida nesse Acórdão, o certo é que o que nele foi determinante da alteração do efeito do recurso foi um perigo de prescrição, pelos vistos, expressamente assinalada no despacho do Relator, aquando do recebimento do recurso, que concedeu prazo às partes para se pronunciarem sobre o uso da faculdade prevista no art. 78°, n° 5, da LTC.

92. Ora, no caso sub judice não está em causa - nem o MP alega - qualquer perigo de prescrição.

93. Pelo contrário: no caso em apreço, em termos de prescrição, o efeito do recurso é absolutamente irrelevante.

94. É preciso ter presente que o efeito fixado ao presente recurso foi o efeito suspensivo da decisão recorrida - e não do processo, o qual continuou os seus termos, como é público e notório e como o MP também alega.

95. Por outro lado, o que está em discussão nos presentes autos é a constitucionalidade das normas (ou interpretações normativas) aplicadas pela decisão da Relação de Lisboa que declarou nula a decisão do TCIC que declarou irregular a constituição como arguido e inerente sujeição a TIR do ora Requerente.

96. Ora, a constituição como arguido é a única causa de interrupção da prescrição prevista no decurso do inquérito (cfr. art. 123°, n° 1, al. a), do CP).

97. E, assim sendo, a atribuição de efeito meramente devolutivo faria com que se actuasse no processo como se fosse inválida a declaração de irregularidade da constituição de arguido e sujeição a TIR e, por conseguinte, estas fossem válidas.

98. Mas, dessa forma, não iria haver lugar a nova constituição como arguido, com nova interrupção da prescrição.

99. Mas apenas a prática de actos ulteriores (designadamente, o interrogatório do arguido), sem qualquer impacto na questão da prescrição.

100. A situação em termos de prescrição não sofre qualquer alteração (quer no sentido de a favorecer, quer no sentido de a evitar) com a determinação do efeito devolutivo.

101. O que quer dizer que o precedente invocado pelo MP não abona, mas, pelo contrário, joga contra a fixação de efeito meramente devolutivo.

102. Mas há mais.

103. Apesar de afirmar que "valem, nos presentes autos de recurso preocupações idênticas às expressas pelo Tribunal Constitucional no Acórdão 383/2019" (n° 16°), o MP alega, na realidade, duas ordens de considerações totalmente diferentes, a saber que:

h. «Volvidos três anos sobre a constituição como arguidos de ambos os recorrentes, continua indefinida a sua situação processual nos autos de inquérito subjacentes» (n°s 16° a 21°);

O MP se encontra «impossibilitado de terminar a investigação e proceder ao despacho de encerramento respectivo, havendo, por outro lado, diligências requeridas por outros arguidos nos mesmos autos de inquérito, que estão suspensas, a aguardar as decisões a proferir por este Tribunal Constitucional» (n° 22°).

104. É bom de ver - até por comparação com a questão da prescrição - que nenhuma das alegadas razões apresenta a rigorosa excepcionalidade exigida por lei para a alteração do efeito ao recurso.

(…)

107. Depois, omite que, numa primeira fase, foi o MP que omitiu a decisão por lapso confessado nos autos. (…)

108. E finalmente, a descrição constante da promoção do processo escamoteia, até pelos procedimentos estilísticos adoptados, que foi o MP que interpôs - juntamente com a utilização de outros meios processuais que complicaram e demoraram a tramitação - o recurso para a Relação de Lisboa em que foi proferido o acórdão objecto do presente recurso.

109. O qual - coisa que o MP também obscurece, através da indicação da data de 27 de Junho de 2019 - foi interposto (em tempo, naturalmente), em 28-09-2018 e admitido no Tribunal recorrido em 14-11- 2018.

110. Logo por aqui, seria de rejeitar já, não só a excepcionalidade da situação, como que ela possa ser voltada contra o ora Requerente, não lhe assegurando o direito de esperar decisão transitada em julgado sobre o recurso interposto pelo MP, depois de ver um acto seu declarado irregular, mais a mais quando o efeito meramente devolutivo acarreta uma restrição dos seus direitos fundamentais.

111. A 2a alegação do MP é igualmente improcedente.

112. Alega o MP - recorde-se - que se encontra «impossibilitado de terminar a investigação e proceder ao despacho de encerramento respectivo, havendo, por outro lado, diligências requeridas por outros arguidos nos mesmos autos de inquérito, que estão suspensas, a aguardar as decisões a proferir por este Tribunal Constitucional» (n° 22°)

113. Como é bom de ver, esta invocação final - afinal de contas, no sentido de que a pendência de outros recursos neste Tribunal Constitucional, interpostos por outros arguidos, legitima a alteração do efeito do presente recurso - só pode ser fruto de um lapso ou de mais uma pressão ilegítima sobre este Tribunal Constitucional.

114. Estamos completamente fora da letra e do espírito do artigo 78°, n° 5, da LTC, que exige que uma situação excepcional no que se reporta - evidentemente - ao recurso cujo efeito está em causa e não a quaisquer outros.

115. Aliás, nem se vê como é que a atribuição de efeito devolutivo ao presente recurso poderia favorecer de algum modo o andamento de outros inespecificados recursos de outros inespecificados arguidos apenas porque também alegadamente aguardam decisão deste Tribunal Constitucional.

116. Mas o que sobretudo importa é que a própria alegação segundo a qual o MP se encontra «impossibilitado de terminar a investigação e proceder ao despacho de encerramento respectivo» não é apta a legitimar o uso do poder excepcional estabelecido no artigo 78°, n° 5, da LTC.

117. Estamos perante uma afirmação que não é demonstrada.

118. E, não tendo sido dada ao ora Requerente - apesar de a ter requerido - oportunidade para consultar os autos a fim de preparar a presente pronúncia desconhece ele inteiramente o estado dos autos e da investigação neles empreendida.

119. No entanto, em bom rigor, não pode ser verdadeira.

120. O efeito suspensivo do presente recurso não constitui impedimento à investigação no inquérito ou à sua conclusão, na medida em que, como é evidente, esta não está dependente da constituição de arguido.

121. Salvo, unicamente, no que toca ao interrogatório como arguido (nos termos do artigo 272°, n° 1, e 120°, n° 2, al. d), do CPP.

122. Mas esse acto, aliás, porque a qualidade de sujeito processual do arguido - constitucionalmente estabelecida e cercada de garantias (cfr. artigo 32° da Constituição, designadamente n°s 1, 2 e 5) - se sobrepõe à de meio de prova, apresenta a natureza substancial de um meio de defesa do arguido, e não de um acto de investigação.

123. Natureza que se exprime nos direitos ao silêncio sobre os factos imputados, à assistência de defensor e à informação sobre factos imputados e elementos de prova que baseiam a imputação (artigos 61°, n° 1, ais. b), c) e f), 141°, n° 4, ais. d) e e), 144°, n° 1, e 272°, n° 1, do CPP).

124. A única alegação, portanto, que pode efectiva e concretamente estar a ser feita ao requerer a alteração do efeito do presente recurso, de suspensivo para meramente devolutivo é a de que não se pode esperar pela decisão definitiva sobre a (constitucionalidade da norma aplicada na declaração da invalidade do despacho que declarou a irregularidade da) constituição do Requerente como arguido...por ser necessário assegurar-lhe um meio de defesa que ele tem como arguido!

125. É um patente absurdo.

126. Completamente fora dos limites do poder estabelecido no artigo 78°, n° 5, que, apesar de toda a indefinição de fins e critérios que o caracteriza, seguramente não pode visar a subversão da lógica processual das coisas, mas antes - e como se disse - uma finalidade legítima de excepcional relevância.

127. Finalmente, diga-se alguma coisa a uma referência final que o MP deixa cair ainda nesta matéria e que com a fixação do efeito meramente devolutivo se garantiria também a possibilidade de se apurar «o bem fundado das suspeitas do Ministério Público em relação aos diversos arguidos nos autos de inquérito subjacentes aos presentes autos de recurso, bem como se possibilitaria, a todos os arguidos, defender-se, eficazmente, de todas as suspeitas que sobre eles recaem» (n° 22°).

128. Começa por valer aqui, mutatis mutandis, o que atrás se disse: estamos perante uma afirmação geral, não demonstrada.

129. Mas seja como for, nunca uma tal razão seria susceptível de legitimar o exercício do poder estabelecido no artigo 78°, n° 5, da LTC.

130. Por um lado, a possibilidade de, num interrogatório de arguido, com os direitos constitucionais e legais atrás referido, e que é meio de defesa, se alcançarem meios de prova contra os outros arguidos nunca legitimaria o uso do poder excepcional do referido poder, já que esse fim não se pode considerar de excepcional relevância, razão pela qual a atribuição de efeito meramente devolutivo seria absolutamente excessiva.

131. E, por outro lado, existe na legislação processual penal um meio normal e não excepcional, para fazer face aos perigos que o MP alega relativamente aos co-arguidos, a saber: a separação dos processos nos termos do artigo 30° do CPP.

132. Pelo que a atribuição do efeito meramente devolutivo não se mostra necessária.

133. Aliás, o facto de este poder não ter sido ainda utilizado demonstra à saciedade que as afirmações do MP sobre o impedimento à investigação não têm base real.

134. Portanto, por quanto vai dito, não estão reunidos os pressupostos de excepcionalidade que o artigo 78°, n° 5, da LCT exige.

3.2. A afectação da utilidade do presente recurso

135. Mas o carácter excepcional não é a única exigência da lei, para o exercício do poder de alteração do efeito ao recurso, na medida em que a lei só permite a fixação do efeito meramente devolutivo «se, com isso, não afetar a utilidade da decisão a proferir».

136. Recorde-se que, como já ficou atrás referido, a lei não tem apenas em vista situações em que o recurso se torne absolutamente inútil (como prevê o art. 407°, n° 1, e 408°, n° 3, do CPP), mas apenas que a utilidade do recurso se mostre afectada, ou seja, diminuída.

137.O que também resulta da excepcionalidade do poder em causa.

138. Ora, perante ela, é evidente que assim sucede nos presentes autos.

139. E não só porque a validade dos actos processuais que forem praticados quanto ao arguido (designadamente o seu interrogatório) ficará em causa se o presente recurso dor provido, nos termos dos artigos 122° e/ou 123° do CPP.

140. O que já seria o bastante, porque se se pode conceder que isso não torna absolutamente inútil o presente recurso, é evidente que afecta a sua utilidade.

141. O ponto essencial é que a utilidade principal da questão que versa o recurso - a comprovação judicial da regularidade de atos praticados pelo MP - é exatamente comprovar, entre outras, a regularidade da constituição de arguido. Assim, não se pode dizer que o processo pode seguir e, se se vier a verificar a alteração da decisão (dando-se procedência ao interessado), se anularia o processado e tudo ficaria bem.

142. Não.

143. O pressuposto essencial da questão sub judice é que não há justificação para investigar e sujeitar a um processo penal (a começar pelas restrições dos seus direitos fundamentais envolvidas na constituição como arguido e no TIR) aquele que nunca o devia ter sido objeto do mesmo.

144. E isso é justamente o que sucederá se ao presente recurso for fixado efeito meramente devolutivo.

145. O que quer dizer que este retira absolutamente a utilidade do presente recurso».

Por despacho da Relatora, de 11 de agosto de 2020, determinou-se a tramitação dos autos nos termos do n.º 5 do artigo 43.º da LTC, assumindo, por isso, caráter de urgência, para todos os ulteriores trâmites processuais, mantendo-se, contudo, o prazo anteriormente fixado para produção de alegações.

Cumpre apreciar e decidir.

II – Fundamentação

5. Nos termos relatados, os recursos interpostos nos presentes autos foram admitidos pelo Tribunal da Relação de Lisboa, por despacho de 14 de novembro de 2019, com efeito suspensivo, ao abrigo do disposto no artigo 78º, n.º 4, da LTC.

A este respeito, dúvidas não subsistem de que o enquadramento do efeito do recurso se reconduz à mencionada disposição, correspondente ao regime-regra aplicável neste âmbito.

Para além disso, e conforme tem entendido a jurisprudência deste Tribunal (Acórdão n.º 87/2019), a aplicação da faculdade prevista no artigo 78.º, n.º 5, da LTC pode ser ponderada não só oficiosamente, mas também por sugestão das partes.

6. Aqui chegados, cumpre recordar que, por requerimento apresentado em 21 de julho de 2020, o Ministério Público colocou à consideração a aplicação do disposto no artigo 78.º, n.º 5, da LTC, sugerindo a alteração do efeito do recurso interposto nos presentes autos.

Em concreto, defendeu que deverá ser-lhe atribuído efeito meramente devolutivo, já que a «indefinição sobre o exacto estatuto dos recorrentes no inquérito [tem] impossibilitado de terminar a investigação e proceder ao despacho de encerramento respectivo, havendo, por outro lado, diligências requeridas por outros arguidos (…) que estão suspensas» (cfr. parágrafo 22.º). Paralelamente a esta ideia – e como forma de satisfazer o requisito negativo constante da mencionada disposição – refere o Ministério Público que «não se crê (…) que a alteração do efeito suspensivo (…) para efeito meramente devolutivo, afecte a utilidade das decisões a proferir por este Tribunal Constitucional» remetendo, a este propósito, para o decidido no Acórdão n.º 383/2019.

Tal como descrito, ambos os recorrentes se manifestaram contra esta pretensão do Ministério Público sublinhando, num primeiro momento, a relevância da definição da respetiva posição processual nos autos, e a inequívoca repercussão da decisão deste Tribunal no processo a quo, o que sempre determinaria que a alteração do efeito do recurso implicasse a inutilidade da pronúncia sobre a questão de constitucionalidade suscitada. Em adição, destacaram a excecionalidade do mecanismo processual previsto no artigo 78.º, n.º 5, da LTC, que consideram não demonstrada no requerimento deduzido, e muito menos verificada na situação dos autos.

7. Em primeiro lugar, importa sublinhar que a manutenção dos efeitos do recurso traduz uma opção expressa do legislador, que deverá ser tendencialmente respeitada. Efetivamente, como decorre da leitura conjugada dos diversos números do artigo 78.º da LTC, procura aqui garantir-se a harmonia entre o regime legal dos recursos ordinários (cfr. n.os 1, 2 e 3) e o âmbito do recurso de fiscalização concreta, tal como previsto no ordenamento jurídico português (cfr. n.º 5).

Dito de outro modo, afigura-se claro e inequívoco que as soluções adotadas pelo legislador, quanto aos efeitos e regime de subida destes recursos, refletem já uma ponderação entre as exigências de celeridade processual e a natureza instrumental deste recurso de constitucionalidade. Assim, considerando que, nos termos do artigo 70.º, n.º 1, al. b), da LTC, só serão admissíveis aquelas pretensões que, por se reconduzirem à ratio decidendi da decisão recorrida, conheçam repercussão nos autos, facilmente se compreenderá que, em regra, o recurso de fiscalização concreta de constitucionalidade assuma efeito suspensivo, tal como previsto no n.º 4 do referido artigo 78.º da LTC.

Desta forma, a subversão deste equilíbrio encontrado pelo legislador apenas se justificará em situações verdadeiramente incomuns.

8. Em segundo lugar, e conforme reconhece o Ministério Público, a alteração dos efeitos do recurso assume natureza claramente excecional, em obediência ao estabelecido no artigo 78.º, n.º 5, da LTC. Reiterando a posição de Carlos Lopes do Rego, Recursos de fiscalização concreta na lei e na jurisprudência do Tribunal Constitucional, Coimbra, Almedina, 2010, pp. 237-238, diremos:

«O estabelecimento do efeito meramente devolutivo do recurso para o Tribunal Constitucional é qualificado como tendo natureza excepcional – pressupondo que a suspensão da marcha do "processo-base" (ou da eficácia da decisão nele proferida e impugnada perante o Tribunal Constitucional) é susceptível de causar prejuízo considerável, avaliado em função dos fins de tal processo e dos interesses (públicos ou privados) nele controvertidos.

Por outro lado, o exercício pelo Tribunal Constitucional deste verdadeiro "poder discricionário" depende naturalmente de a atribuição ao recurso de fiscalização concreta do efeito meramente devolutivo não afectar, em termos irremediáveis, a utilidade da dirimição da questão de constitucionalidade que dele é objecto; de salientar que este preceito legal não se refere à "inutilidade absoluta" do recurso de constitucionalidade (quebrando o paralelismo que se poderia ser levado a estabelecer com o n° 2 do artigo 734° do Código de Processo Civil, na redacção então em vigor), cumprindo ao Tribunal Constitucional valorar, em termos prudenciais, em que medida é que o normal prosseguimento do "processo-base" poderá determinar - não tanto a inutilidade "absoluta" do recurso de constitucionalidade — mas um sacrifício desproporcionado para os interesses da parte que o interpôs».

Daqui decorre, com clareza, que a possibilidade de alteração do efeito do recurso dependerá, em primeira linha, da demonstração da existência de um prejuízo considerável emergente da suspensão da marcha do "processo-base" – ou da eficácia da decisão nele proferida e impugnada perante o Tribunal Constitucional; – e, num segundo nível, da análise da repercussão desta alteração na utilidade da análise da questão de constitucionalidade suscitada.

Desta forma, importa considerar os Acórdãos n.os 383/2019 e 48/2013, nos quais se determinou, nos termos do n.° 5 do artigo 78.° da LTC, a alteração do efeito do recurso para meramente devolutivo, dando-se por verificados os requisitos enunciados. Na primeira decisão referida – e citada no requerimento apresentado – constatou-se o risco de prescrição do procedimento, tendo o Tribunal Constitucional entendido que o prejuízo emergente desta eventual prescrição se revelava superior à potencial afetação das garantias dos recorrentes, que, em caso de procedência do recurso de constitucionalidade, sempre beneficiariam da anulação dos atos afetados, «sendo proferida nova decisão pelo Tribunal da Relação de Lisboa em função do juízo de inconstitucionalidade e, sendo caso disso, [send]o os autos remetidos ao Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão e, sucessivamente, ao Banco de Portugal, ficando prejudicado o que, entretanto, tiver sido processado na sequência da decisão recorrida».

Em síntese, afigura-se inequívoco que o elemento determinante para esta decisão assentou na circunstância de se observar, neste concreto processo, «um risco assinalável de prescrição», que implicou que a ponderação entre os direitos e bens constitucionalmente protegidos sofresse uma adaptação à realidade dos factos. Por outras palavras, a excecionalidade exigida no artigo 78.º, n.º 5, da LTC encontrava-se aqui refletida na circunstância de a manutenção do efeito do recurso poder implicar, a final, uma total desproteção dos bens jurídicos tutelados, por impossibilidade de efetivação da responsabilidade penal.

No Acórdão n.º 48/2013, por seu turno, estava em causa a aplicação ao recorrente de uma medida tutelar e educativa de internamento em centro educativo, que tinha entretanto sido prorrogada. Por esse motivo, observou-se que:

«(…) O artigo 78.º, n.º 5, da LTC permite ao Tribunal Constitucional, em conferência, “oficiosamente e a título excecional”, fixar efeito meramente devolutivo a um recurso, ao qual, pela aplicação das regras previstas nos n.os 1 a 4 do artigo 78.º caiba efeito suspensivo.

In casu, justifica-se a adoção de tal solução excecional, em virtude das razões que justificaram a prorrogação da duração da medida tutelar cautelar de guarda em centro educativo constantes do despacho de fls. 184 do 1.º volume, nomeadamente, “a gravidade dos factos cometidos, a realidade em que o mesmo [o menor ora recorrente] se encontra envolvido e a sua própria personalidade”, tal como oportunamente avaliadas, razões essas agora reforçadas pela confirmação pelo Tribunal da Relação do Porto da aplicação pelo Tribunal Coletivo de Família e Menores de Vila Nova de Gaia da medida tutelar de internamento, em regime semiaberto, em centro educativo pelo período de um ano.

Conforme resulta do despacho de fls. 253 do 2.º volume, o ora recorrente “já se encontrará a cumprir” a mencionada medida tutelar, verificando-se existirem razões válidas para não alterar tal situação. Ora, tal só é possível, desde que o efeito confirmativo da medida tutelar aplicada decorrente da decisão adotada pelo acórdão ora recorrido não seja suspenso».

Uma vez mais, atesta-se que as hipóteses em que o Tribunal Constitucional tem lançado mão do mecanismo previsto no artigo 78.º, n.º 5, da LTC, surgem como inequivocamente excecionais, revelando características singulares que impõem uma reponderação da solução legalmente prevista quanto aos efeitos do recurso de fiscalização concreta da constitucionalidade. Por esse motivo, exige-se, neste âmbito, uma clara demonstração, à luz das particularidades do diferendo em análise, de que a observância da regra geral determinaria um prejuízo considerável para o processo e para os interesses nele controvertidos.

9. Ora, visto isto, cabe explicar que se entende que, in casu, não existem razões, nesta altura, para rever a ponderação de direitos e bens constitucionalmente protegidos constante da lei, alterando o efeito do recurso estabelecido pelo tribunal a quo.

Tal como anteriormente reiterado, o recurso ao mecanismo previsto no artigo 78.º, n.º 5, da LTC, por implicar um afastamento da opção expressamente adotada pelo legislador, assume natureza que não pode deixar de ser excecional. Essa excecionalidade implica, por isso – e nos termos comprovados – que o Tribunal Constitucional apenas utilize essa prerrogativa quando constate que as características do caso impõem uma reponderação do regime regra. Neste sentido, apresenta-se como pressuposto base da utilização desta faculdade a demonstração da necessidade impreterível de proceder à modificação do efeito do recurso, sob pena de prejuízo considerável para o prosseguimento da lide, tendo em conta os interesses em conflito.

Tudo visto e considerado, conclui-se que essa excecionalidade não foi demonstrada no requerimento deduzido. Conforme se assinalou, o Ministério Público sustenta apenas, em abstrato, o risco de prescrição, e afirma que se vê impossibilitado de proceder ao encerramento do inquérito, e de realizar diligências requeridas por outros arguidos (parágrafos 21.º e 22.º). Ora, tais argumentos não permitem defender a excecionalidade do presente caso, já que se referem a consequências tipicamente associadas à interposição de um recurso de fiscalização concreta da constitucionalidade, durante a fase de inquérito, no âmbito do processo penal.

Nestes termos, não parece justificar-se a pretendida modificação dos efeitos do recurso. Efetivamente, o principal motivo invocado - a prescrição - não colhe, colocando-se aqui em termos muito distintos da decisão parcialmente transcrita pelo requerente. Note-se que o presente recurso só pode ter dois desfechos: i) ou um julgamento negativo de inconstitucionalidade, o que significa que o ato de constituição como arguido fica convalidado em todos os seus efeitos, mormente, e com referência à data em que foi praticado, enquanto facto interruptivo da prescrição; ii) ou um julgamento positivo de inconstitucionalidade, com o significado de que a Relação terá que reformular o seu juízo. Mas mesmo neste caso, pode o Ministério Público proceder imediatamente a nova constituição de arguido, interrompendo o prazo prescricional.

Em nenhum passo do requerimento é dito que o termo do prazo é eminente. Apenas se invoca a paralisia da investigação, efeito que, como se assinalou, se deve à ponderação do legislador penal sobre os efeitos do recurso de decisões do Juiz de Instrução Criminal, em sede de inquérito. Assim, em rigor, não se observa, na situação dos autos, uma potencial colisão entre direitos e bens constitucionalmente protegidos que obrigue a uma reavaliação da solução estabelecida no artigo 78.º, n.º 4, da LTC. Isto é, na pretensão ora manifestada, o Ministério Público não logrou enunciar um conflito – ainda que potencial – entre interesses juridicamente tutelados, que reclamasse uma intervenção do Tribunal Constitucional, pronunciando-se pela prevalência de um em detrimento do outro. Bem vistas as coisas, foi exatamente isso que se verificou nos dois acórdãos referidos, tendo a decisão de alteração do efeito do recurso concretizado a escolha por um dos interesses em confronto.

Acresce ainda que, afirmar que «não se crê (…) que a alteração do efeito suspensivo (…) para efeito meramente devolutivo, afecte a utilidade das decisões a proferir por este Tribunal Constitucional» não permite, de forma alguma, esclarecer a verificação do requisito negativo previsto na parte final do n.º 5 do artigo 78.º da LTC.

III – Decisão

Em face do exposto, o Tribunal Constitucional decide não utilizar a faculdade excecional conferida pelo n.º 5 do artigo 78.º da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro, mantendo, por isso, o efeito suspensivo fixado ao recurso no Tribunal a quo.

Sem custas.

Lisboa, 12 de agosto de 2020 – Mariana Canotilho – Fernando Vaz Ventura – Manuel da Costa Andrade