208/2019 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO N.º 369/2020

Processo n.º 208/2019

1.ª Secção

Relator: Conselheiro João Pedro Caupers

Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Constitucional

I. Relatório

1. Por sentença da 1.ª Instância de 22 de Junho de 2018, A. e B. foram absolvidos da prática em co-autoria material, de quatro crimes de ofensa à integridade física previstos e punidos pelo artigo 143.º, n.º 1, do Código Penal.

2. Inconformados, o Ministério Público e o assistente C. interpuseram recurso para o Tribunal da Relação do Porto.

3. Nessa Relação, por acórdão de 7 de Dezembro de 2018, foi concedido provimento parcial aos recursos principais e revogada parcialmente a sentença recorrida, modificando-se a decisão sobre a matéria de facto e condenando o arguido A. pela prática de dois crimes de ofensa à integridade física, previstos e punidos pelo artigo 143.º, n.º 1, do Código Penal, nas penas singulares de dez meses de prisão e, em concurso, na pena única de dezasseis meses de prisão, cuja execução se suspendeu pelo período de dezasseis meses subordinada ao pagamento, no prazo de dezasseis meses, das quantias de € 5.000,00 e € 4.669,00 aos ofendidos, sendo confirmada a sua absolvição relativamente à prática dos demais crimes que vinham imputados no despacho de pronúncia.

4. O arguido A. interpôs, então, recurso para o Supremo Tribunal de Justiça. Porém, este não foi admitido pelo Tribunal da Relação de Lisboa com fundamento na irrecorribilidade da decisão, nos termos do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do Código de Processo Penal (CPP).

5. O arguido reclamou desta decisão, ao abrigo do artigo 405.º do CPP, dizendo, designadamente, que «é inconstitucional a interpretação dos arts. 399.º e 400.º, n.º 1, alínea e), primeira parte, do CPP que afaste a recorribilidade de tal decisão, dada a consagração constitucional do direito ao recurso do arguido, como garantia de defesa, perante a condenação penal, na parte final do n.º 1 do art. 32.º da CRP (com a LC n.º 1/97, de 20 de setembro), na senda da declaração, com força obrigatória geral, da inconstitucionalidade da norma que estabelece a irrecorribilidade do acórdão da Relação que, inovadoramente face à absolvição ocorrida em 1.ª instância, condena os arguidos em pena de prisão efetiva não superior a cinco anos, constante do art. 400.º, n.º 1, al. e), do CPP, na redação da Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro, pelo Acórdão n.º 595/2018, DR IS, de 2018-12-11».

6. Por decisão de 15 de fevereiro de 2019, a Senhora Vice-Presidente do Supremo Tribunal de Justiça, indeferiu a reclamação.

7. Dessa decisão o arguido interpôs recurso para o Tribunal Constitucional, ao abrigo do artigo 70.º, n.º 1, alínea b), da Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional (LTC).

É o seguinte o teor do requerimento de recurso:

“A., Arguido nos autos acima identificados, notificado da decisão proferida que indeferiu a reclamação que apresentou, vem dela interpor recurso para o TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, nos termos do disposto no artigo 69.° e seguintes da Lei 28/82, de 15 de Novembro.

O presente recurso é interposto com fundamento na previsão da alínea b) do n.° 1 do art.0 70 da citada lei, ou seja aplicação de norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo.

Concretamente a norma da primeira parte da alínea e) do n.° 1 do artigo 400.° do Código de Processo Penal (CPP).

A decisão recorrida viola a norma da parte final do n.° 1 do artigo 32.° da CRP, designadamente o direito ao recurso, que assiste ao arguido, no contexto das garantias de defesa.

No caso dos autos, o recorrente, absolvido em Primeira Instância, foi condenado na Relação pela primeira vez, em acórdão que modificou a decisão sobre a matéria de facto, pela prática de 2 crimes de ofensa à integridade física do art. 143.°, n.° 1, do C. Penal, nas penas singulares de 10 meses de prisão e, em concurso, na pena única de 16 meses de prisão,

Pena que poderá ser suspensa na sua execução por 16 meses subordinada ao pagamento em 16 meses, das quantias de € 5.000,00 aos ofendidos C. e D.. E ainda nos pedidos cíveis formulados.

Interpôs recurso, por ser inconstitucional a interpretação aplicação dos citados art.°s 399.° e 400.°, n.° 1, al. e), primeira parte, do CPP que afastasse a recorribilidade de tal decisão, dada a consagração constitucional do direito ao recurso do arguido, como garantia de defesa, perante a condenação penal, na parte final do n.° 1 do art. 32.° da CRP (com a LC n.° 1/97, de 20 de setembro), só ocorrida na Relação, na senda da declaração, com força obrigatória geral, da inconstitucionalidade da norma que estabelece a irrecorribilidade do acórdão da Relação que, inovadoramente face à absolvição ocorrida em 1.ª instância, condena os arguidos em pena de prisão efetiva não superior a cinco anos, constante do art. 400.°, n.° 1, al. e), segunda parte, do CPP, na redação da Lei n.° 20/2013, de 21 de fevereiro, pelo Acórdão n.° 595/2018, DR IS, de 2018-12-11.

Declaração que cobra igual razão de ser no caso da condenação a que foi sujeito o recorrente, ou seja do primeiro segmento na falada al. e) do n.° 1 do art. 400.° do CPP, perante uma pena de prisão suspensa na sua execução, suspensão subordinada á condição do pagamento de determinada quantia.

Esse recurso não foi admitido no Tribunal recorrido, mas no despacho de não admissão não se apreciou na extensão exigível o requerimento de interposição do recurso na parte que se refere à admissibilidade do recurso; e não foi fundamentada a decisão de não admissão.

Dizer, como se diz naquele decisão, que «não se coloca a questão de inconstitucionalidade da norma em questão», sem mais, corresponde a não apreciar e decidir a questão suscitada e devidamente argumentada da inconstitucionalidade de norma em causa: primeira parte da al. e) do n.° 1 do art 400.° do CPP, ao não permitir o recurso de decisão de um tribunal de Relação que condene numa pena de substituição não privativa da liberdade, mas sujeita a condição que não sendo satisfeita, pode levar a essa prisão na forma efetiva, um arguido que havia sido absolvida de tal acusação pelo tribunal de Primeira Instância.

A referida norma interpretada/aplicada nessa dimensão é inconstitucional, por violação do direito ao recurso que assiste ao arguido em processo penal, como garantia de defesa, por força da parte final do n.° 1 do art. 32.° da Constituição.

Como foi decidido no Acórdão n.° 595/2018 do Tribunal Constitucional, para a segunda parte da mesma al. e) do n.° 1 do art. 400.° do CPP.

Posição, aliás, enfatizada na declaração de voto, nesse Acórdão, do Sr. Conselheiro Pedro Machete do T. Constitucional, ao desenvolver as consequências da inclusão do direito ao recurso nas mais amplas garantias de defesa do arguido, indo ao encontro do sustentado pelo recorrente.

E, ainda no mesmo sentido, vigorosamente se posiciona o Presidente do T. Constitucional, Conselheiro Costa Andrade e que abre claramente caminho para a posição sustentada pelo recorrente e mais além, sustentando-a [no que também se acompanha integralmente] quanto à condenação em pena de multa.

A decisão de não admissão do recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça, do acórdão condenatório prolatado pela Relação do Porto, com a invocação da al. e) do n.° 1 do art. 400. ° do CPP implica uma interpretação e aplicação da norma aí contida, mesmo na sua primeira parte, violadora, como se disse, a norma da parte final do n.° 1 do artigo 32.° da Constituição da República Portuguesa e do direito ao recurso, por parte do arguido, como garantia do seu direito de defesa.

Interpretação e aplicação inteiramente sufragadas pela douta decisão da reclamação que foi levada do despacho de não admissão do recurso no Tribunal de Relação que proferiu o acórdão condenatório, e que é aqui e agora recorrida perante o Tribunal Constitucional.

O RECURSO, DEVE, POIS, SER ADMITIDO A SUBIR IMEDIATAMENTE, NOS PRÓPRIOS AUTOS, QUE DEVEM SER REQUISITADOS Á PRIMEIRA INSTÂNCIA, COM EFEITO SUSPENSIVO.”

8. Por despacho do relator no Tribunal Constitucional, foi determinada a produção de alegações.

O recorrente produziu alegações, que encerrou com as seguintes conclusões:

“1- Tendo o recorrente sido absolvido em Primeira Instância, foi condenado na Relação, que modificou a decisão sobre a matéria de facto, pela primeira vez, pela prática de 2 crimes de ofensa à integridade física do art. 143.º, n.º 1, do C. Penal, nas penas singulares de 10 meses de prisão e, em concurso, na pena única de 16 meses de prisão, suspensa na sua execução por 16 meses subordinada ao pagamento em 16 meses, das quantias de € 5.000,00 aos ofendidos e no pagamento aos mesmos de outras quantias, com juros moratórios.

2 - Interpôs este recurso, por ser inconstitucional a interpretação aplicação citado art. 400.°, n.° 1, al. e), primeira parte, do CPP que afastasse a recorribilidade de tal decisão, dada a consagração constitucional do direito ao recurso do arguido, como garantia de defesa, perante a condenação penal, na parte final do n.° 1 do art. 32.° da CRP (com a LC n.° 1/97, de 20 de setembro), na senda da declaração, com força obrigatória geral, da inconstitucionalidade da norma que estabelece a irrecorribilidade do acórdão da Relação que, inovadoramente face à absolvição ocorrida em 1.ª instância, condena os arguidos em pena de prisão efetiva não superior a cinco anos, constante do art. 400.°, n.° 1, al. e), do CPP, na redação da Lei n.° 20/2013, de 21 de fevereiro, pelo Acórdão n.° 595/2018, DR IS, de 2018-12-11, questão suscitada oportunamente no processo.

3 - Declaração que cobra igual razão de ser no caso da condenação a que foi sujeito o recorrente, ou seja do primeiro segmento na falada al. e) do n.° 1 do art. 400.° do CPP.

4 - Com efeito, tem entendido o Tribunal Constitucional que Convenção Europeia dos Direitos do Homem, incluindo o Protocolo 7.°, ao não contemplar expressamente o direito ao recurso entre as garantias de defesa do arguido, não influencia, por si só, a interpretação do direito ao recurso estabelecido no n.° 1 do art. 32.° da Constituição, à luz do 53.° da Convenção e a jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, designadamente à luz do «direito a um processo justo e equitativo» transmite a perceção clara de que a reversão, em via de recurso, de uma absolvição em condenação convoca um elevado nível de exigências garantísticas da posição processual do arguido, no quadro da Convenção.

5 - Como também vem entendendo esse Alto Tribunal, é diversa a concepção do recurso enquanto mera exigência do duplo grau de jurisdição e como integrante das garantias de defesa, como foi acolhido na parte final do n.° 1 do art. 32.° da CRP (com a LC n.° 1/97, de 20 de setembro) e tem sido proclamado e múltiplos arestos (AcTC. n.° 49/2003), podendo-se dizer que só o direito ao recurso do arguido goza de tutela constitucional incluindo-se nas garantias de defesa, de que constitui, aliás, uma das dimensões mais importantes.

6 - Direito ao recurso que só se materializa quando um cidadão é condenado penalmente por um tribunal (pela primeira vez, no âmbito de um determinado processo) e, face a essa condenação, recorre para um tribunal superior pedindo a reapreciação desse juízo de condenação, porque só então surge - é exercido - como integrante das garantias de defesa e cujo núcleo essencial consiste exatamente no reexame da declaração da culpabilidade (cfr. n.° 5 do art. 14.° do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Político).

7 - No caso sujeito, o direito ao recurso por parte do requerente só se materializou com a sua condenação pelo Tribunal Superior (Relação do Porto).

8 - Uma interpretação/aplicação do art. 400.°, n.° 1, al. e), na redação dada pela Lei n.° 20/2013, de 21 de fevereiro, que impeça o recurso da decisão condenatória do Tribunal da Relação que formula um juízo de culpabilidade pela prática de um crime pelo requerente, sobre uma decisão absolutória da primeira instância, viola aquele n.° 1, parte final, do art. 32.° da Constituição e o direito ao recurso penal, enquanto integrante das garantias de defesa em matéria penal que o mesmo normativo consagra.

9 - Importa assinalar que esse Venerando Tribunal Constitucional, tem vindo a decidir neste sentido: Acs. n.° 471/2018, Ac. n.º 429/2016 e Ac. n.° 595/2018, DR IS de 2018-12-11 que declarou, com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade da norma que estabelece a irrecorribilidade do acórdão da Relação que, inovadoramente face à absolvição ocorrida em 1.ª instância, condena os arguidos em pena de prisão efetiva não superior a cinco anos, constante do art. 400.°, n.° 1, al. e), do CPP, na redação da Lei n.° 20/2013, de 21 de fevereiro.

10 - Acentuando que, apesar da forte ligação entre ambos os conceitos, esta «não significa que baste o duplo grau de jurisdição para se considerar sempre assegurado o direito ao recurso; «eles não devem, porém, ser confundidos, sob pena de diluição do valor próprio e autónomo que a Constituição reconhece, no artigo 32.°, n.° 1, ao direito ao recurso no contexto das garantias de defesa».

11 - A Constituição assume, pois o direito ao recurso do arguido como integrando as suas garantias de defesa, pelo que a liberdade conformadora do legislador na definição da recorribilidade das decisões judiciais e do regime de recursos em processo penal encontra como limite aquele direito (AcTC n.° 429/2016).

12 - O que implica a possibilidade de o arguido, contra o qual foi pela primeira vez formulado um juízo de culpabilidade quanto à prática de um crime mesmo que anteriormente absolvido em instância inferior, exercer o direito de recurso, enquanto garantia de defesa.

13 - A esta luz, a mencionada declaração de inconstitucionalidade da segunda parte da al. e) do n.° 1 do art. 400.° do CPP, é igualmente válida, para a primeira parte dessa mesma al. e) ou seja "da norma que estabelece a irrecorribilidade do Acórdão da Relação que, inovatoriamente face à absolvição ocorrida em 1.ª instância, condena os arguidos em pena não privativa de liberdade", por atingir igualmente o conteúdo essencial das garantias de defesa.

14 - Uma vez que, o direito de recurso é uma das mais importantes garantias (constitucionais) de defesa pois permite que o condenado obtenha o reexame por uma jurisdição superior exatamente e em primeiro lugar, do juízo de culpabilidade quanto à prática de um crime e só, em segundo lugar, e reflexamente, quanto à escolha e medida da pena.

15 - É na emissão do juízo de culpabilidade que se centra o núcleo essencial do direito ao recurso, como garantia de defesa e que não se altera com pena concreta aplicada e que portanto não pode ficar desta dependente; essencial é para o condenado saber se o Tribunal Superior revoga a decisão que o condenou como autor de um determinado crime, se infirma a condenação anterior pela prática do crime.

16 - Daí que, como se disse, não deva, melhor não possa, ficar dependente da pena concreta aplicada, na sequência do juízo de culpabilidade formulado, a possibilidade de fazer reexaminar por uma jurisdição superior este último juízo, por via do direito constitucional de recurso, designadamente num sistema como o nosso em que ao juízo de culpabilidade pode não se seguir a aplicação de nenhuma pena, dada a consagração da dispensa de pena: «pode o tribunal declarar o réu culpado mas não aplicar qualquer pena se [...] (74.° n.° 1, corpo do artigo, in fine)

17 - Não se deve, pois, distinguir entre as duas partes da al. e) do n.° 1 do art. 400.° do CPP, a ambas se aplicando a doutrina constante da declaração com força obrigatória geral oportunamente prolatado por esse Alto Tribunal, por não ser relevante, para o caso a natureza da pena aplicada.

18 - A essa posição conduz, aliás a declaração de voto exarado no acórdão que declarou a mencionada inconstitucionalidade com força obrigatória do Sr. Conselheiro Costa Andrade.

19 - Subsidiariamente, a condenação infligida na Relação traduz-se em concurso, na pena única de dezasseis (16) meses de prisão, com execução suspensa por 16 meses subordinada a uma condição: ao pagamento, no prazo de 16 meses, das quantias de € 5.000,00 e € 4.669,00 aos ofendidos, além da condenação no pagamento a C. da quantia de € 20.686, 00, bem como no pagamento a D. da quantia € 4.669,00; ou seja, uma pena para já e provisória e condicionalmente não privativa da liberdade, mas igualmente de uma pena que, não se realizando a condição de que depende, não se confirmará a suspensão da execução, pelo que retomará a sua natureza de prisão efetiva inferior a 5 anos a que se refere a 2.ª parte da al. e) do n.° 1 do art. 400.° do CPP.

20 - Pelo que não se pode afirmar, seja qual for o entendimento, que a situação não cabe(rá) na previsão da declaração com força obrigatória geral da inconstitucionalidade da 2.ª parte da mencionada al. e), por forma a negar no momento da interposição do recurso a sua admissibilidade, que logo a seguir se pode ver que afinal cabia, por não se ter perfetibilizado a condição de que dependia a suspensão da execução da pena.

21 - Daí a afirmação que sustentou de que, no caso, a interpretação/aplicação do art. 400.°, n.° 1, al. e) do CPP, na redação dada pela Lei n.° 20/2013, de 21 de fevereiro, lese igualmente o conteúdo essencial das garantias de defesa e assim o direito ao recurso consignado na parte final do n.° 1 do art. 32.° da Constituição.

Termos em que, no provimento do presente recurso deve ser declarada a inconstitucionalidade da norma constante do artigo 400.°, n.° 1, alínea e), do Código de Processo Penal, na redação da Lei n.° 20/2013, de 21 de Fevereiro, que estabelece a irrecorribilidade do acórdão da Relação que, inovadoramente face à absolvição ocorrida em l.ª instância, condena os arguidos, por violação do artigo 32.°, n.° 1, conjugado com o artigo 18.°, n.° 2 da Constituição",

Subsidiariamente se decida que tendo sido aplicada a pena de prisão suspensa na sua execução, sob condição de pagamento de determinada condição, essa situação se encontra abrangida pela declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral constante do Acórdão n.° 595/2018 desse Alto Tribunal, DR IS, de 2018-12-11.

9. O Ministério Público respondeu, o que fez nos seguintes termos:

“1. Delimitação do objecto do recurso

1.1. Em primeira instância e por sentença de 22 de Junho de 2018, A. e B. foram absolvidos da prática em co--autoria material, de quatro crimes de ofensa à integridade física previstos e punidos pelo artigo 143.º, n.º 1, do Código Penal.

1.2. Inconformados, o Ministério Público e o assistente C. interpuseram recurso para o Tribunal da Relação do Porto.

1.3. Nessa Relação, por acórdão de 7 de Dezembro de 2018, foi concedido provimento parcial aos recursos principais e revogada parcialmente a sentença recorrida, modificando-se a decisão sobre a matéria de facto e condenando o arguido A. pela prática de dois crimes de ofensa à integridade física, previstos e punidos pelo artigo 143.º, n.º 1, do Código Penal, nas penas singulares de dez meses de prisão e, em concurso, na pena única de dezasseis meses de prisão, cuja execução se suspendeu pelo período de dezasseis meses subordinada ao pagamento, no prazo de dezasseis meses, das quantias de 5.000,00 euros e 4.669,00 euros aos ofendidos, sendo confirmada a sua absolvição relativamente à prática dos demais crimes que vinham imputados no despacho de pronúncia.

1.4. O arguido interpôs, então, recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, porém, como este não foi admitido por irrecorribilidade da decisão, nos termos do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do CPP, reclamou para o Senhor Presidente daquele Supremo Tribunal (artigo 405.º do CPP).

1.5. A Senhora Vice-Presidente do Supremo Tribunal de Justiça, por decisão de 15 de Fevereiro de 2019, indeferiu a reclamação.

1.6. Dessa decisão o arguido interpôs recurso para o Tribunal Constitucional, ao abrigo do artigo 70.º, n.º 1, alínea b), da Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional (LTC).

1.7. No requerimento de interposição do recurso, como aliás, já ocorrera na reclamação apresentada nos termos do artigo 405.º do CPP, não vem identificada com clareza e autonomia qual a exacta dimensão normativa respeitante ao artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do CPP, cuja inconstitucionalidade se pretende ver apreciada.

Fala-se de a Relação ter modificado a matéria de facto, fala-se da suspensão da execução da pena estar subordinada à condição de pagamento de determinada quantia, não integrando, porém, nenhuma dessas circunstâncias uma concreta interpretação do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do CPP.

Aliás, a decisão recorrida quando da apreciação da questão de constitucionalidade que lhe fora colocada, também ignorou tais elementos salientando, no entanto, que a pena aplicada pela Relação do Porto, era uma pena não privativa da liberdade.

Assim, parece-nos que a única questão de constitucionalidade que poderá e deverá constituir objecto do presente recurso é a da norma do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do CPP, na interpretação segundo a qual não é admissível recurso de acórdãos proferidos em recursos pelas relações, que apliquem pena não privativa da liberdade - no caso, pena de prisão suspensa na sua execução -, quando a decisão em primeira instância tenha sido absolutória.

2. Apreciação do mérito do recurso

2.1. A questão de constitucionalidade que constitui objecto do recurso já foi trazida ao Tribunal Constitucional.

Efectivamente no Processo n.º 140/17, da 2.ª Secção é essa a questão de constitucionalidade que o Tribunal Constitucional deverá apreciar.

Assim, iremos transcrever seguidamente a parte pertinente das contra-alegações então apresentadas:

“2.1. Natureza da pena de prisão suspensa na sua execução

2.1.1. Como se viu, absolvido na primeira instância, o arguido, no provimento do recurso interposto pelo Ministério Público, foi condenado em pena de prisão suspensa na sua execução.

2.1.2. O artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do CPP, na versão saída da Lei n.º 20/2013, de 21 de Fevereiro, tem a seguinte redacção:

“1 – não é admissível recurso

(…)

e) de acórdãos proferidos em recurso pelas Relações que apliquem pena não punitiva da liberdade, ou pena de prisão não superior a 5 anos”.

2.1.3. Temos, assim, que, em primeira linha e porque tal se revela essencial, como adiante veremos, de saber se uma pena de prisão suspensa na sua execução é pena não privativa da liberdade.

Na verdade, existem divergências quanto à natureza jurídica da pena de prisão cuja execução é suspensa.

O Professor Jorge de Figueiredo Dias (in Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime e num estudo, “Velhas e novas questões sobre a pena de suspensão de execução de prisão”, publicado na RLJ, Coimbra, a.124n.3804, p.65-69, n.3805, p.97-100, n.3806,p.129-133 e n.3808,p.205-209), considera-a uma pena de substituição e, como tal, uma verdadeira pena autónoma.

E, parece-nos que esta é a posição dominante entre nós. Veja-se, neste mesmo sentido, do Professor Germano Marques da Silva, “Direito Penal Português”, Parte Geral III, Teoria das Penas e das Medidas de Segurança, edição de 1999, pág. 205; dos Henriques Conselheiros Manuel Simas Santos e Manuel Leal-Henriques, “Noções Elementares de Direito Penal”, edição de 1999, págs. 145 a 147.

Na realidade, cremos que a suspensão da execução da pena de prisão, assume-se como uma verdadeira pena de substituição, de natureza diferente da pena de prisão, pela função que lhe está político-criminalmente adstrita.

Pelo que, a situação de um arguido condenado em pena de prisão declarada suspensa, será sempre diferente da situação do arguido condenado em pena de prisão efectiva.

Repare-se, desde logo, na sistematização do próprio Código Penal que lhe dedica, no Título III (Das Consequências Jurídicas do Facto), Capítulo II (Sobre as Penas), a Secção II.

Depois, a análise dos artigos 50º a 58º que compõem esta Secção, reforça a ideia de que se está perante um meio autónomo de reacção jurídico-penal.

Na verdade, o instituto da suspensão da pena revela-se um substitutivo das penas privativas da liberdade, arquitectado para situações criminosas menos graves e quando seja de perspectivar, através de juízo de prognose, que a simples censura do facto e a ameaça de prisão, realizem de forma eficaz as finalidades da punição (protecção jurídica dos bens e reintegração do infractor na sociedade).

E, qualquer que tenha sido a modalidade da suspensão da execução adoptada (simples – art.º 50º, nº 1 do Código Penal, condicionada ao cumprimento de deveres – artigo 51º do Código Penal, condicionada à observância de regras de conduta – artigo 52º do Código Penal ou acompanhada do regime de prova – artigos 53º e 54º do Código Penal), tanto a imposição de sanções previstas no artigo 55º, como a revogação estabelecida no artigo 56º, ambos do Código Penal, são medidas cuja adopção está rodeada de especiais cautelas, consentâneas com as garantias de defesa constitucionalmente consagradas ao arguido.

Assim, decorre dos artigos 492º a 495º, ambos do CPP, que qualquer modificação do conteúdo decisório da sentença de condenação em pena de prisão suspensa, deve ser precedida, para além de recolha de prova, de parecer do Ministério Público e de audição do condenado (e ainda dos serviços de reinserção social, no caso de a suspensão ter sido acompanhada do regime de prova).

Como tal, a revogação da suspensão da execução da pena de prisão, que se apresenta como a modificação da sentença condenatória mais gravosa, dado ter como efeito directo a privação de liberdade do condenado, e que está sempre condicionado ao estabelecido no artigo 56, nº 1, do Código Penal, nunca poderá ser decidida sem prévia audição das indicadas entidades e do próprio condenado.

Por outro lado, conforme este Tribunal Constitucional já se pronunciou, impõe-se a notificação da decisão revogatória da suspensão ao próprio arguido, e não apenas ao seu defensor, dado não ser irrelevante o efectivo conhecimento pelo próprio arguido do conteúdo da decisão judicial, para a plenitude da garantia efectiva do direito ao recurso consagrada no artigo 32º, nº 1, da Constituição.

Assim, veja-se o Acórdão nº 422/2005, que julgou inconstitucionais as normas constantes dos artigos 113º, nº 9, 411º, nº 1 e 335º, nº 5, do CPP, conjugadas com o artigo 56º, nº 1, alínea b), do Código Penal, interpretadas no sentido de que o prazo de interposição de recurso, pelo condenado, de decisão que revogou a suspensão da execução de pena de prisão, se conta da data em que se considera efectivada a sua notificação dessa decisão, por via postal simples.

Deverá aqui ainda referir-se que o Tribunal Constitucional pelo Acórdão n.º 353/2010, não julgou inconstitucional a norma do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do CPP, na redacção da Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, na interpretação segundo a qual a pena suspensa não é uma pena privativa da liberdade.

2.1.4. Diremos, por último, que as considerações atrás tecidas sobre a natureza da pena de prisão suspensa na sua execução, poderão até, no presente recurso, revelar-se dispensáveis.

Efectivamente, tendo a decisão recorrida entendido que se estava perante uma pena não privativa de liberdade e integrando esse entendimento a dimensão normativa que constitui agora o objecto do recurso (vd. 1. 10.), parece-nos que é defensável considerar que o Tribunal Constitucional não tem competência para questionar essa interpretação do direito ordinário, antes devendo-a, simplesmente, aceitar (vd. nesse sentido o Acórdão n.º 353/2010).

2.2. O direito ao recurso em processo penal

2.2.1. É vasta a jurisprudência do Tribunal Constitucional sobre o direito ao recurso em processo penal (artigo 32º, nº 1, da Constituição), sendo que este é o parâmetro relevante para apreciação da questão de inconstitucionalidade que vem colocada.

Sobre dimensões normativas estreitamente relacionadas com aquela que agora constitui objecto do recurso, já Tribunal Constitucional se pronunciou (v.g. Acórdãos n.ºs 49/2003, 255/2005, 487/2006, 682/2006, 429/2009, 35372010, 419/2010 e 163/2015).

2.2.2. Seguindo a jurisprudência citada anteriormente, a conclusão pela não inconstitucionalidade da norma do artigo 400º, nº 1, alínea e) do CPP, na dimensão questionada, surgia como evidente.

Porém, o Acórdão n.º 429/2016, proferido pelo Plenário, veio introduzir uma alteração significativa no sentido da jurisprudência até aí vigente, porque, apesar de reconhecer a interligação entre “direito ao recurso” e a garantia de existência de um “duplo grau de jurisdição”, realçou que se tratava de conceitos autónomos e não confundíveis.

Efectivamente, o Acórdão n.º 425/2016, julgou inconstitucional a norma que estabelece a irrecorribilidade do acórdão da Relação que, inovatoriamente face à absolvição ocorrida em 1.ª instância, condena os arguidos em pena de prisão efectiva não superior a cinco anos, constante do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do Código de Processo Penal, na redacção da Lei n.º 20/2013, de 21 de Fevereiro, por violação do direito ao recurso enquanto garantia de defesa em processo criminal, consagrado no artigo 32.º, n.º 1 da Constituição.

2.2.3. Com a alteração operada pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto (redacção mantida pela Lei nº 20/2013, de 21 de Fevereiro) consagrou-se a irrecorribilidade de acórdãos proferidos em recurso pelas relações que apliquem pena não privativa de liberdade.

Na versão inicial essa irrecorribilidade reportava-se às decisões das relações proferidas em processo por crime que fosse aplicável pena de multa.

2.2.4. Como já atrás dissemos, para quem continuar a rever-se integralmente na jurisprudência do Tribunal Constitucional anterior à prolação do Acórdão n.º 429/2016, a norma do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do CPP, na dimensão em causa, não viola o direito ao recurso (artigo 32º, nº 1, da Constituição), não sendo, por isso, inconstitucional.

2.2.5. Porém, mesmo que se concorde com o entendimento acolhido naquele mesmo Acórdão, a conclusão não tem que ser, necessariamente, pela inconstitucionalidade.

Efectivamente, aquele Acórdão foi proferido tendo sempre em atenção que a pena aplicada pela Relação era uma pena privativa de liberdade, sendo esta especificidade relevante, ou mesmo decisiva, para a formulação do juízo de inconstitucionalidade, como se pode ver, a título meramente exemplificativo, pelas seguintes passagens:

“18. No caso da norma em apreciação no presente recurso, o arguido é confrontado com uma decisão da Relação, em segunda instância, que revogando acórdão absolutório da primeira instância, o condena em pena de prisão efetiva não superior a 5 anos. Perante esta decisão condenatória, resultado de recurso de outro sujeito processual face à decisão de absolvição, que o priva da liberdade por um período de tempo que pode ir até cinco anos, é negado pela lei ao arguido o direito de interpor recurso.

(…)

Neste contexto, aceitar a irrecorribilidade da decisão condenatória, em situações como a configurada pela norma em apreciação, seria admitir que o direito fundamental ao recurso, enquanto expressão das garantias de defesa do arguido, consagradas no artigo 32.º, n.º 1 da Constituição, não garante sequer a reapreciação por uma segunda instância da decisão que define a pena de prisão efetiva.

(…)

Ora, pelo menos quando está em causa a restrição ao direito à liberdade que implica a condenação a uma pena de prisão efetiva, uma ablação desta natureza do direito ao recurso é inadmissível.

(…)

No caso de uma condenação em pena de prisão definida pelo tribunal de segunda instância, após absolvição em primeira instância, impedir o arguido de rebater, com argumentos próprios, os fundamentos da medida da privação da sua liberdade, que pode estender-se até cinco anos, consubstancia uma ablação total daquele direito que é inadmissível pois atinge as suas garantias essenciais de defesa ao inviabilizar a possibilidade de contraditar os critérios de escolha e determinação da medida da pena.

(…)

Para além disso, deixa-se claro o reconhecimento de uma larga discricionariedade do legislador quanto à definição do rol das decisões recorríveis e ao regime do respetivo recurso.

Que não haja dúvidas: não resulta do presente julgamento que o direito ao recurso nunca possa ser satisfeito pela garantia de um duplo grau de jurisdição. A Constituição não obriga à previsão de recurso face a uma qualquer decisão desfavorável. No entanto, a discricionariedade do legislador conhece como limite o dever de não ablação do direito ao recurso nas situações referidas pela jurisprudência do Tribunal Constitucional. No presente caso, em que existe uma condenação e uma decisão de privação de liberdade, proferida pela segunda instância, após uma absolvição, pela primeira instância, estamos perante uma violação desse dever.”

2.2.6. Citando jurisprudência anterior também se afirma no Acórdão n.º 429/2016:

“(…) o Tribunal Constitucional reafirmou que «muito embora se aceite que o legislador possa fixar um limite acima do qual não é admissível um terceiro grau de jurisdição, preciso é que “com tal limitação se não atinja o núcleo essencial das garantias de defesa do arguido”, devendo a limitação dos graus de recurso ter “um fundamento razoável, não arbitrário ou desproporcionado”. Porquanto a garantia constitucional do direito ao recurso não se esgota naquela dimensão. Esta garantia, “conjugada com outros parâmetros constitucionais, pressupõe, igualmente, que na sua regulação o legislador não adote soluções arbitrárias e desproporcionadas, limitativas das possibilidades de recorrer – mesmo quando se trate de recursos apenas legalmente previstos e não constitucionalmente obrigatórios” (Acórdãos n.os 189/2001 e 628/2005. E, ainda, Acórdão n.º 64/2006)» (n.º 3 do Acórdão, sublinhado aditado).”

Ora, parece-nos que estabelecer a irrecorribilidade dos acórdãos da Relação proferidos em recurso e que apliquem uma pena não privativa de liberdade, como é a pena de prisão suspensa na execução, não é arbitrário, mostrando-se antes razoável, pois consegue um equilíbrio constitucionalmente aceitável entre o direito ao recurso por parte do arguido e a racionalização do acesso ao Supremo Tribunal de Justiça.

Apreciando-se a gravidade do crime pela gravidade da pena aplicada, se ainda é possível dizer-se que uma pena de prisão efectiva é sempre grave independentemente do quantum, já não poderemos afirmar o mesmo em relação às penas não privativas de liberdade”.

2.2. Posteriormente à apresentação dessa peça processual e sobre a matéria foi proferido o Acórdão n.º 672/2017, que não julgou inconstitucional a norma extraível do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do CPP, de acordo com a qual não é passível de recurso o acórdão da Relação que, perante absolvição ocorrida em 1.ª instância, condene o arguido em pena de multa alternativa, atentando, no âmbito do estabelecimento das consequências jurídicas do crime subjacente a tal condenação, apenas nos factos tidos por demonstrados na sentença absolutória e o Acórdão n.º 128/2018, que não julgou inconstitucional a norma que prevê a inadmissibilidade de recurso de acórdãos proferidos, em recurso, pelas Relações que, após decisão absolutória de 1.ª instância, condenem e apliquem pena de multa a arguida pessoa coletiva, interpretativamente extraível do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do CPP.

3. Conclusão

1. A norma do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do CPP, na interpretação segundo a qual não é admissível recurso de acórdãos proferidos em recursos pelas relações que apliquem pena não privativa da liberdade - no caso pena de prisão suspensa na sua execução -, quando a decisão em primeira instância tenha sido absolutória, não viola o direito ao recurso em processo penal (artigo 32º, nº 1, da Constituição), não sendo, por isso, inconstitucional.

2. Termos em que deve ser negado provimento ao recurso.”

Cumpre apreciar e decidir.

II. Fundamentação

10. Importa começar por delimitar o objeto do recurso.

Como refere o Ministério Público, no requerimento de interposição do recurso, o recorrente não identifica de forma suficientemente clara e precisa qual a exacta dimensão normativa respeitante ao artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do CPP, cuja inconstitucionalidade se pretende ver apreciada.

No requerimento de interposição, o recorrente começa por enunciar nos seguintes termos a norma sindicada:

«É inconstitucional a interpretação aplicação dos arts. 399.º e 400.º, n.º 1, alínea e), primeira parte, do CPP que afastasse a recorribilidade de tal decisão, dada a consagração constitucional do direito ao recurso do arguido, como garantia de defesa, perante a condenação penal, na parte final do n.º 1 do art. 32.º da CRP (com a LC n.º 1/97, de 20 de setembro), na senda da declaração, com força obrigatória geral, da inconstitucionalidade da norma que estabelece a irrecorribilidade do acórdão da Relação que, inovadoramente face à absolvição ocorrida em 1.ª instância, condena os arguidos em pena de prisão efectiva não superior a cinco anos, constante do art. 400.º, n.º 1, al. e), do CPP, na redacção da Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro, pelo Acórdão n.º 595/2018, DR IS, de 2018-12-11».

Noutro passo do recurso, o recorrente formula a questão de constitucionalidade a apreciar do seguinte modo:

«Primeira parte da alínea e) do n.º 1 do artigo 400.º do CPP, ao não permitir o recurso de decisão de um Tribunal da Relação que condene numa pena de substituição não privativa da liberdade, mas sujeita a condição que não sendo satisfeita, pode levar a essa prisão na forma efectiva, um arguido que havia sido absolvido de tal acusação pelo Tribunal de primeira instância».

Por seu turno, atentando na decisão recorrida, verifica-se que o argumento fundamental para confirmar a decisão que não admitiu o recurso para o STJ reside na circunstância de o Tribunal da Relação do Porto ter aplicado uma pena não privativa da liberdade.

Por isso se diz na decisão recorrida, na parte em que analisa a questão de constitucionalidade suscitada, que que «apesar da 1.ª instância ter proferido decisão absolutória, o certo é que o acórdão da Relação não condenou o arguido em pena de prisão efectiva, mas antes em pena não privativa da liberdade».

Ora, considerando que a identidade entre a norma sindicada e a ratio decidendi é um dos pressupostos de admissibilidade do recurso de constitucionalidade, entende-se que o recorrente, pese embora se tenha expressado imperfeitamente, sindicou a norma aplicada nos autos, pretendendo que o Tribunal Constitucional se pronuncie sobre a conformidade constitucional da norma do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do CPP, na interpretação segundo a qual não é admissível recurso de acórdãos proferidos em recursos pelas relações, que apliquem pena não privativa da liberdade - no caso, pena de prisão suspensa na sua execução -, quando a decisão em primeira instância tenha sido absolutória.

11. A questão de inconstitucionalidade que constitui objeto do presente recurso foi recentemente apreciada pelo Tribunal Constitucional, no seu Acórdão n.º 234/2020, que decidiu não julgar inconstitucional a norma que estabelece a irrecorribilidade do acórdão da Relação que, inovatoriamente face à absolvição ocorrida em 1.ª instância, condena o arguido em pena de prisão não superior a cinco anos, suspensa na sua execução, constante do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do Código de Processo Penal, na redação da Lei n.º 48/2007, de 29 de agosto.

Invocou-se, em fundamento, o seguinte:

«2. Questiona-se, nos presentes autos, a inconstitucionalidade da norma que estabelece a irrecorribilidade do acórdão da Relação que, inovatoriamente face à absolvição ocorrida em 1.ª instância, condena o arguido em pena de prisão não superior a cinco anos, suspensa na sua execução, norma esta funcionalmente decorrente do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do CPP, na redação da Lei n.º 48/2007, de 29 de agosto (cfr. item 1.3.2., supra).

2.1. A jurisprudência constitucional já se debruçou, por diversas vezes, sobre a inconstitucionalidade da norma contida no artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do CPP, na redação introduzida pela Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro, em diversas interpretações.

Recentemente, pelo Acórdão n.º 595/2018, do Plenário (na sequência do Acórdão n.º 429/2016, que confirmou o Acórdão n.º 412/2015), o Tribunal declarou a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma que estabelece a irrecorribilidade do acórdão da Relação que, inovadoramente face à absolvição ocorrida em 1.ª instância, condena os arguidos em pena de prisão efetiva não superior a cinco anos, constante do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do CPP, na redação da Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro, por violação do artigo 32.º, n.º 1, conjugado com o artigo 18.º, n.º 2, da Constituição.

Nesta decisão, sublinhou-se que a interpretação ali em causa “[deixava] livre de qualquer controlo parte da decisão condenatória” e assinalou-se a “restrição ou compressão do direito ao recurso, uma vez que resulta totalmente excluído da sua proteção o poder de recorrer de uma parte da decisão, precisamente aquela que acarreta o maior potencial de lesão dos direitos fundamentais do arguido”. No entanto, ficou bem claro – em diversos pontos da fundamentação do Acórdão – que a natureza da pena aplicada condicionava decisivamente o juízo de censura jurídico-constitucional formulado. Neste sentido, interessam as seguintes passagens:

“[…]

21.[…] Desta forma, além de deixar livre de qualquer controlo parte da decisão condenatória, a norma em apreciação implica uma intensa e grave restrição ou compressão do direito ao recurso, uma vez que resulta totalmente excluído da sua proteção o poder de recorrer de uma parte da decisão, precisamente aquela que acarreta o maior potencial de lesão dos direitos fundamentais do arguido.

22. Levado ao limite, este argumento poderia parecer impor a garantia da recorribilidade de qualquer decisão condenatória que se apresente como inovatória, independentemente da pena concretamente aplicada. Poder-se-ia argumentar que, num caso de condenação que reverte uma absolvição de 1ª instância, o direito ao recurso é tão afetado com a aplicação de pena de multa como com a aplicação da pena máxima de 25 anos de prisão.

Um tal raciocínio ad consequentiam – que visa refutar a necessidade de recurso da condenação que, revertendo uma absolvição de 1ª instância, aplica pena de prisão pelas supostas consequências indesejáveis que poderia acarretar para a eficácia e celeridade do sistema de justiça penal ao implicar também o acesso ao recurso da condenação que, revertendo absolvição de 1ª instância, aplica uma pena de multa – baseia-se, no entanto, num paralogismo inaceitável desde logo porque a restrição do direito ao recurso em ambos os casos não é equivalente.

Existe, com efeito, uma diferença qualitativa entre a pena de prisão e todas as outras penas que deve ser relevada na verificação do respeito pelo direito ao recurso, enquanto garantia de defesa do arguido. Ignorar as particularidades da pena de prisão efetiva, é desprezar a correlação existente entre o direito fundamental ao recurso e os direitos fundamentais caracteristicamente restringidos pela pena, o que não pode ser aceite, já que é a gravidade da pena que se reflete na esfera pessoal do arguido. Quanto mais grave for a pena aplicada (i.e., quanto mais intensa for a potencial violação dos direitos fundamentais do arguido), maior necessidade existe de garantir o direito ao recurso – ou de, em compensação, contrabalançar a afetação da posição processual do arguido com a proteção de um interesse público igualmente valioso.

Ora, a norma em apreciação, e que foi julgada inconstitucional pelo Acórdão n.º 429/2016, refere-se à condenação em pena de prisão efetiva não superior a cinco anos. Uma tal pena não pode considerar-se como uma pena de menor gravidade dentro do universo das penas abstratamente aplicáveis. Desde logo, porque a pena de prisão constitui a mais intensa restrição a direitos fundamentais admissível no ordenamento jurídico-penal português, comprometendo o valor da liberdade. Além de se revestir de uma conotação fortemente pejorativa por se encontrar associada a uma ideia de infâmia social o que a torna na pena mais estigmatizante de todas as sanções, não será excessivo lembrar que o cumprimento da pena de prisão - diferentemente de outro tipo de penas, designadamente não detentivas, implica inevitavelmente a ‘dessocialização’ do condenado que se vê forçado ao afastamento do meio familiar, profissional e social.

Independentemente de se poder ou não retirar do texto constitucional uma ordenação rígida de bens jurídicos, é incontestável que a Constituição dispensa uma tutela especialmente intensa ao direito à liberdade, que aprofunda o regime geral aplicável a todos os direitos fundamentais, contido no artigo 18.º. São reveladoras desta posição de destaque do direito à liberdade as disposições contidas nos artigos 27.º e 31.º da Constituição. Desta forma, a Constituição perspetiva a pena de prisão – qualquer pena de prisão – como uma restrição muito grave do direito à liberdade do arguido. Do princípio da preferência pelas reações criminais não privativas da liberdade, corolário do princípio constitucional da necessidade e subsidiariedade da intervenção penal, resulta que a pena de prisão é uma sanção que só deve ser aplicada como ultima ratio, em concretização da ideia essencial da reintegração social e socialização do arguido condenado – que a jurisprudência constitucional identifica, na falta de disposição constitucional expressa, a partir do princípio da dignidade da pessoa humana (artigos 1.º e 25.º, n.º 1) e das normas constitucionais constantes dos artigos 2.º, 9.º, alínea d), e 18.º, todos da Constituição (v., entre outros, os Acórdãos n.ºs 336/2008 e 427/2009, ponto 4). As disposições em questão revelam igualmente que a Constituição é tributária de uma tradição humanista e liberal em matéria político-criminal que rejeita tanto a pena de morte (no que Portugal foi pioneiro), como a pena de prisão perpétua (artigos 24.º, n.º 2, e 30.º, n.º 1) e tem horror à privação injusta de liberdade. São emanações claras desse postulado de princípio a consagração expressa do mecanismo do habeas corpus e da indemnização por privação de liberdade ilegal (artigos 31.º e 27.º, n.º 5, da Constituição).

23. Esta distinção entre as penas privativas e não privativas da liberdade, aliás, resulta evidenciada em recentes acórdãos do Tribunal Constitucional que se debruçaram sobre dimensões extraídas do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do CPP, referentes a condenação em pena de multa. É o caso, designadamente, do Acórdão n.º 672/2017, da 3.ª Secção, em que o Tribunal não julgou inconstitucional a irrecorribilidade do acórdão da Relação que, perante a absolvição ocorrida em 1.ª instância, condene o arguido em pena de multa alternativa, atentando, no âmbito do estabelecimento das consequências jurídicas do crime subjacente a tal condenação apenas nos factos tidos por demonstrado na sentença absolutória, e o Acórdão n.º 128/2018, da 1.ª Secção, que não julgou inconstitucional a norma que estabelece a irrecorribilidade dos acórdãos proferidos, em recurso, pelas Relações que, após decisão absolutória de 1.ª instância, condenem e apliquem pena de multa a arguida pessoa coletiva.

Nestes acórdãos o Tribunal relevou as diferenças de que se reveste o processo decisório de aplicação de uma pena de prisão relativamente à aplicação de uma pena de multa (designadamente uma pena de multa alternativa ou uma pena de multa a uma arguida pessoa coletiva) e o reflexo que essas diferenças têm na possibilidade de antecipação da defesa do arguido, concretamente em sede de contra-alegações no recurso interposto da sua absolvição. Reconheceu que, tal como sucede nos casos de aplicação de uma pena de prisão efetiva, também nos casos de aplicação de uma pena de multa o direito ao recurso que ao arguido é constitucionalmente reconhecido, ao esgotar-se na garantia do duplo grau de jurisdição, fica limitado à faculdade de influir ex ante no juízo decisório que o Tribunal ad quem terá de desenvolver para fixar os termos da respetiva responsabilidade, sem contemplar a faculdade de impugnar o resultado de tal processo.

O Tribunal considerou, porém, que nas situações então em apreço o arguido tivera ainda a possibilidade de influenciar a medida da pena através dos argumentos articulados no âmbito das contra-alegações ao recurso interposto da decisão absolutória proferida em primeira instância, uma vez que estava em causa apenas a fixação do número de dias da pena de multa e respetiva taxa diária. Em conformidade concluiu que, apesar de não corresponder à mais ampla ou eficaz modalidade de concretização do direito ao recurso, a verificação da possibilidade de condicionar esse juízo não coloca tal direito aquém do ponto constitucionalmente prescrito pelo artigo 32.º, n.º 1, da Constituição.

Diferentemente da condenação em pena de multa, no caso de condenação em pena de prisão efetiva não superior a cinco anos definida pelo Tribunal da Relação, «a dimensão inovatória da decisão proferida por aquele Tribunal inclui, para além da determinação da medida concreta da pena aplicada, outros dois momentos, igualmente compreendidos no processo decisório pressuposto pelo estabelecimento das consequências jurídicas do crime: um momento anterior, caracterizado pelo afastamento da pena de multa alternativa, sempre que esta se encontrar prevista no tipo legal aplicável; e um momento posterior, coincidente com a opção de não substituir a pena de prisão fixada em medida não superior a cinco anos por qualquer uma das penas de substituição previstas no Código Penal e aplicáveis ao caso.

Tendo em conta a especial amplitude do juízo cuja revisibilidade é nestes casos excluída e, em particular, o facto de nela irem justamente implicadas ambas as operações jurídicas que, a montante e a jusante, conduziram a uma decisão de privação da liberdade, compreende-se que a mera possibilidade de influenciar o processo decisório que, em caso de revogação da decisão absolutória proferida em primeira instância, o Tribunal da Relação terá de levar a cabo para estabelecer as consequências jurídicas do crime, corresponda a uma concretização insuficiente ou deficitária das garantias de defesa do arguido incluídas no direito ao recurso» (cfr.

Acórdão n.º 672/2017, ponto 14).

A diferença adensa-se se pensarmos na elasticidade que caracteriza a execução da pena de multa (ou mesmo qualquer pena não detentiva). Pense-se, v.g., na possibilidade de pagamento diferido da multa ou em prestações (artigo 47.º, n.º 3, do CP), na faculdade de requerer a substituição, total ou parcial, da pena de multa por prestação de dias de trabalho a favor da comunidade (artigo 48.º, n.º 1, do CP) ou na prorrogação do prazo de suspensão da execução da pena de prisão (artigo 55.º, alínea d), do CP), para citar apenas algumas das possibilidades previstas na lei. Em contraste com a execução coativa das penas não detentivas, a execução da pena de prisão efetiva não pode ser condicionada por qualquer decisão adicional. Não existe qualquer outro meio de defesa ao dispor do condenado para impedir, atenuar ou sequer adiar a execução da prisão efetiva em que é definitivamente condenado. Por conseguinte, a ausência de possibilidade de recurso implica a imediata restrição forçada da sua liberdade o que demonstra o imperativo de se reconhecer ao condenado o direito ao recurso enquanto valor garantístico próprio – e único! – no quadro das garantias de defesa constitucionalmente asseguradas ao arguido.

Ademais, tendo o direito ao recurso, enquanto garantia de defesa, uma função primordial precisamente na prevenção da condenação injusta, não se exigindo dupla conforme na norma em apreço, a probabilidade de haver erro judiciário é naturalmente maior – ceteris paribus – do que nas situações em que a Relação confirma a decisão de primeira instância.

24. O desvalor constitucional que se identifica na impossibilidade de interpor recurso da condenação em pena de privação da liberdade proferida pelo tribunal de recurso em reversão da absolvição de 1.ª instância, não tem paralelo nos casos em que à revogação da sentença absolutória proferida em primeira instância se segue a aplicação de uma pena de multa.

Diante destas circunstâncias, a compressão do conteúdo do direito ao recurso traduzida na impossibilidade de impugnar as consequências jurídicas do crime impostas na primeira decisão condenatória quando estas se saldam na imposição de uma pena de prisão representa um sacrifício dos direitos fundamentais do arguido de tal ordem que não encontra já fundamento suficiente no propósito em si legítimo de racionalização do acesso ao Supremo Tribunal de Justiça.

Deste modo, ainda que, no contexto em questão, a Constituição não atribua ao direito ao recurso uma proteção absoluta, negar ao arguido a possibilidade de se defender – ex post facto – desta decisão constitui uma afetação de tal modo relevante da posição da defesa que sempre exigiria, como contrapeso valorativo, a justificação num interesse público de relevo equivalente.

[…]” (sublinhados e ênfase acrescentados).

2.2. Os excertos transcritos do Acórdão n.º 595/2018, cujo sentido aqui retomamos, permitem traçar uma linha nítida que distingue as exigências de tutela, no estrito plano do direito ao recurso, perante decisões condenatórias em pena de prisão efetiva (independentemente da respetiva quantificação) das decisões condenatórias em outras penas.

As importantes ressalvas daquela decisão, bem como os fundamentos dos Acórdãos n.os 672/2017 e 128/2018, que naquele foram citados, reconduzem-se à ideia de que a gravidade intrínseca da pena privativa da liberdade impõe o afastamento da regra da irrecorribilidade da decisão condenatória do Tribunal da Relação subsequente à absolvição em primeira instância.

2.3. Contra aquela leitura jurídico-constitucional tem sido por vezes referido que “[…] nada na Constituição estabelece uma indexação interna, no direito ao recurso, nos termos da qual o valor deste direito tenha mais peso quando o conteúdo de uma pena seja quantitativa ou qualitativamente mais ou menos grave, segundo critérios atinentes à intensidade da interferência da condenação na esfera de direitos fundamentais de que cada pessoa é sujeito” e “[…] nenhuma razão, maxime de racionalização do sistema e tutela da sua eficiência, se afigura suficientemente forte para impedir o reexame, por uma instância jurisdicional diferente da que tomou a decisão, pelo menos, da dimensão nova introduzida pela Relação, a saber, a determinação da pena e da respetiva medida concreta” (Acórdão n.º 31/2020).

2.3.1. Dúvida não há de que, acolhendo os fundamentos do Acórdão n.º 31/2020, o juízo de inconstitucionalidade nele afirmado relativamente aos casos de condenação em pena de multa, valeria, por idênticas razões, para os casos de condenação em pena de prisão suspensa na sua execução, sobre os quais incide a norma sub judice.

Como é evidente, trata-se, no Acórdão n.º 31/2020, de uma leitura dos preceitos constitucionais diferente da que se afirma no Acórdão n.º 595/2018, designadamente no que respeita à irrelevância (para aquele) ou relevância (para este) da natureza da pena aplicada na modelação das exigências decorrentes do direito constitucionalmente consagrado ao recurso.

Assim, no momento de aferir a inconstitucionalidade da norma que estabelece a irrecorribilidade do acórdão da Relação que, inovatoriamente face à absolvição ocorrida em 1.ª instância, condena o arguido em pena de prisão não superior a cinco anos, suspensa na sua execução, há que tomar posição sobre a (ir)relevância da natureza da pena aplicada para aqueles efeitos.

Entende-se, neste conspecto, que o entendimento mais conforme ao sentido do artigo 32.º, n.º 1, da CRP é o que se encontra nos fundamentos do Acórdão n.º 595/2018, supratranscritos (item 2.1.).

Na verdade, o direito ao recurso não deve ser visto como absoluto e “imunizado contra restrições legais”, prevalecendo sempre “em caso de colisão com outros bens constitucionais”. “Bem pelo contrário. Conforme referido no Acórdão n.º 595/2018, existe uma correlação «entre o direito fundamental ao recurso e os direitos fundamentais caracteristicamente restringidos pela pena, […], já que é a gravidade da pena que se reflete na esfera pessoal do arguido. Quanto mais grave for a pena aplicada (i.e., quanto mais intensa for a potencial violação dos direitos fundamentais do arguido), maior necessidade existe de garantir o direito ao recurso – ou de, em compensação, contrabalançar a afetação da posição processual do arguido com a proteção de um interesse público igualmente valioso». (…) Daí que a substituição de um juízo absolutório proferido em 1.ª instância por uma condenação em prisão efetiva decidida em 2.ª instância apresente especificidades (e uma gravidade muitíssimo maior), por comparação com a condenação, em circunstâncias paralelas, noutras penas (ou, porventura, até com dispensa de pena, nos termos do artigo 74.º do Código Penal), suficientes para que, do ponto de vista constitucional, se justifique proceder a uma ponderação entre os sacrifícios impostos ao arguido em cada caso e os ganhos de racionalidade, celeridade, eficácia e eficiência do sistema de administração da justiça, globalmente considerado, cujo resultado não pode – nem deve – ser sempre o mesmo. A interdependência do direito ao recurso e da organização dos tribunais (artigos 209.º a 211.º da Constituição), maxime no que toca ao acesso ao Supremo Tribunal de Justiça, explica – e legitima – que se não absolutize, neste domínio, um dos polos com total abstração do que está em causa em cada situação típica. (…) Uma justiça morosa não é nem efetiva (e justa) nem eficaz. (…) Impor, sempre que a decisão recorrida é revertida em desfavor do arguido, uma nova decisão por um tribunal diferente do tribunal de recurso, independentemente da gravidade do crime por que aquele é condenado e da gravidade da pena que em consequência lhe é aplicada, tem o efeito inelutável e perverso de adiar por mais algum tempo a decisão final” (cfr. a declaração de voto aposta ao Acórdão n.º 31/2020, sublinhados acrescentados).

Em suma, “[…] a restrição do recurso (de segundo grau) perante o Supremo Tribunal de Justiça adotada pelo legislador encontra justificação em interesses de celeridade e eficiência da administração da justiça penal, dignos de proteção à luz do texto constitucional. Indispensável será, no entanto, que a compressão do direito fundamental em causa na solução da limitação do direito ao recurso, para além de adequada e necessária, tendo em vista resguardar a intervenção do Supremo Tribunal de Justiça aos casos de maior merecimento penal, não se apresente como excessiva para assegurar os fins prosseguidos, designadamente tendo em vista os efeitos que produz na garantia de defesa do arguido” (cfr. Maria de Fátima Mata-Mouros, “A jurisprudência do Tribunal Constitucional e a garantia do direito ao recurso – o caso do arguido condenado em pena de prisão efectiva por acórdão da relação em revogação da absolvição de 1.ª Instância”, in Estudos em Homenagem ao Conselheiro Presidente Joaquim de Sousa Ribeiro, volume I, Coimbra, 2019, p. 187).

Resolver a apontada divergência em favor dos fundamentos do Acórdão n.º 595/2018, evita, desde logo, a indesejável rigidez do parâmetro constitucional decorrente do caráter absoluto do direito ao recurso em qualquer situação de reversão da absolvição em 2.ª instância, que se prefiguraria particularmente desajustada perante reações jurídico-penais de reduzida intensidade (pense-se não apenas na pena de multa, mas também na prestação de trabalho a favor da comunidade ou, até mesmo, no limite, na admoestação).

A solução adotada no Acórdão n.º 595/2018 também reflete adequadamente o peso da tutela do direito à liberdade na ponderação dos valores em conflito, com a correspondente excecionalidade da pena de prisão (como ali se escreveu: “[…] uma sanção que só deve ser aplicada como ultima ratio, em concretização da ideia essencial da reintegração social e socialização do arguido condenado – que a jurisprudência constitucional identifica, na falta de disposição constitucional expressa, a partir do princípio da dignidade da pessoa humana (artigos 1.º e 25.º, n.º 1) e das normas constitucionais constantes dos artigos 2.º, 9.º, alínea d), e 18.º, todos da Constituição (v., entre outros, os Acórdãos n.ºs 336/2008 e 427/2009, ponto 4). As disposições em questão revelam igualmente que a Constituição é tributária de uma tradição humanista e liberal em matéria político-criminal que rejeita tanto a pena de morte (no que Portugal foi pioneiro), como a pena de prisão perpétua (artigos 24.º, n.º 2, e 30.º, n.º 1) e tem horror à privação injusta de liberdade. São emanações claras desse postulado de princípio a consagração expressa do mecanismo do habeas corpus e da indemnização por privação de liberdade ilegal (artigos 31.º e 27.º, n.º 5, da Constituição)”), sem paralelo com qualquer outra pena.

O padrão de exigência constitucional do direito ao recurso pode, assim, obedecer a uma geometria variável em função da natureza da pena aplicada, reveladora da intensidade da reação penal, sem que com isso se comprometa a essência da garantia de defesa do direito ao recurso. Não se tratando de procurar o melhor regime, mas de saber aquele que é constitucionalmente tolerável, é de afirmar, em geral, a conformidade à Constituição da limitação do acesso ao STJ nos casos de aplicação de penas não privativas da liberdade.

Assim será, mesmo reconhecendo que o direito do arguido ao recurso é restringido, uma vez que, “[…] ao esgotar-se na garantia do duplo grau de jurisdição, fica limitado à faculdade de influir ex ante no juízo decisório que o Tribunal ad quem terá de desenvolver para fixar os termos da respetiva responsabilidade, sem contemplar a faculdade de impugnar o resultado de tal processo” (Acórdão n.º 595/2018).

2.4. Para os efeitos da norma em apreciação, isto é, para a modelação das exigências no âmbito do direito ao recurso – a pena de prisão suspensa na sua execução não pode ser equiparada à pena de prisão efetiva, ao contrário do que a Recorrente procurou sustentar nas suas alegações.

Aceitando-se que a suspensão da execução da pena traz consigo a potencialidade de se transformar em pena efetiva, a verdade é que não implica, só por si, a privação de liberdade – assenta até, de certo modo, no seu oposto, por se tratar de realizar as finalidades da pena através da ameaça de prisão, eventualmente acompanhada de deveres e regras de conduta (cfr. Figueiredo Dias, Direito penal português – As consequências jurídicas do crime, Lisboa, 1993, pp. 338/339). Trata-se, aliás, de uma pena de substituição, tendo por isso, autonomia face à pena de prisão substituída. A este propósito, Maria João Antunes (Penas e Medidas de Segurança, Almedina, Coimbra, 2017, p. 81) sublinha a reintrodução, pela Lei n.º 94/2017, da “regra de que a medida concreta da suspensão da execução da pena de prisão é determinada de forma autónoma, segundo os critérios do artigo 71.º, n.º 1, do CP […]”, para assinalar que a “[…] determinação autónoma da medida concreta da suspensão da execução da pena de prisão é, de resto, mais consentânea com a sua natureza de pena de substituição em sentido próprio (cf. Ac. do STJ n.º 13/2016)” (v., ainda, Acórdão n.º 587/2019).

Acima de tudo, a transformação da pena suspensa em pena efetiva não é automática.

A revogação da suspensão é a ultima ratio de um leque abrangente de opções de reação ao incumprimento culposo dos deveres ou regras de conduta impostos e/ou ao desvio do plano de reinserção, podendo o tribunal, antes disso: dirigir ao condenado uma solene advertência; exigir garantias de cumprimento das obrigações que condicionam a suspensão; impor novos deveres ou regras de conduta, ou introduzir exigências acrescidas no plano de reinserção; ou prorrogar o período de suspensão (artigo 55.º do Código Penal).

Ademais, a revogação implica que o condenado tenha infringido grosseira ou repetidamente os deveres ou regras de conduta impostos ou o plano de reinserção social ou cometido crime pelo qual venha a ser condenado, revelando assim que as finalidades que estavam na base da suspensão não puderam, por meio dela, ser alcançadas (artigo 56.º do Código Penal). Ora, a verificação destes factos novos, posteriores à condenação, que são pressuposto da revogação da suspensão e consequente aplicação efetiva da pena prisão, depende de um procedimento autónomo, previsto no artigo 495.º do CPP, com apreciação de prova, garantias de contraditório e nova decisão fundamentada, ela própria suscetível de recurso (artigos 399.º e 400.º, a contrario, do CPP).

Existem, pois, suficientes “filtros” e garantias recursórias relativamente à decisão que revoga a suspensão da execução da pena de prisão, o que não permite reclamar para o momento da condenação um regime igual ou análogo ao das decisões condenatórias em pena de prisão efetiva.

Em face das assinaladas garantias de defesa que são reconhecidas ao arguido, condenado em pena de prisão suspensa, é de concluir que a restrição ao conteúdo do direito ao recurso traduzida na impossibilidade de impugnar as consequências jurídicas do crime impostas na decisão condenatória proferida em recurso, quando estas se traduzem na imposição de uma pena de prisão suspensa, representa um sacrifício dos direitos fundamentais do arguido que encontra ainda justificação necessária e suficiente no propósito legítimo de propiciar uma racionalização do acesso ao Supremo Tribunal de Justiça.

2.5. Resulta do exposto – recuperando, de algum modo, os fundamentos do Acórdão n.º 595/2018 (e, por via deste, dos fundamentos dos Acórdãos n.os 672/2017 e 128/2018), para concluir que a diversidade das normas apreciadas reclama decisão diversa nos presentes autos – que não há razões para um juízo de censura jurídico-constitucional da norma que estabelece a irrecorribilidade do acórdão da Relação que, inovatoriamente face à absolvição ocorrida em 1.ª instância, condena o arguido em pena de prisão não superior a cinco anos, suspensa na sua execução, constante do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do Código de Processo Penal, na redação da Lei n.º 48/2007, de 29 de agosto.»

Nestes termos, não se vislumbrando motivos para divergir do juízo proferido neste Acórdão n.º 234/2020, prolatado por esta secção e subscrito pelo ora Relator, com os fundamentos nele invocados, afigura-se de reiterar, no caso vertente, esta jurisprudência.

Nestes termos, decide-se não conceder provimento ao recurso.

III. Decisão

Pelo exposto, decide-se:

a) Não julgar inconstitucional a norma que estabelece a irrecorribilidade do acórdão da Relação que, inovatoriamente face à absolvição ocorrida em 1.ª instância, condena o arguido em pena de prisão não superior a cinco anos, suspensa na sua execução, constante do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do Código de Processo Penal, na redação da Lei n.º 48/2007, de 29 de agosto; e, em consequência,

b) Negar provimento ao recurso.

Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 15 UC’s.

Lisboa, 10 de julho de 2020 - João Pedro Caupers - Maria de Fátima Mata-Mouros

Atesto o voto de conformidade do Conselheiro José António Teles Pereira .

Atesto que o Conselheiro Presidente, Manuel da Costa Andrade, votou vencido pelas razões sobre que assenta o Acórdão n.º 31/2020, que subscreveu e que aqui se lhe afiguram pertinentes.

João Pedro Caupers