231/2020 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 363/2020

Processo n.º 231/2020

1.ª Secção

Relator: Conselheiro José António Teles Pereira

Acordam, em Conferência, na 1.ª Secção do Tribunal Constitucional

I – A Causa

1. Correu termos no Juízo Central Criminal de Coimbra com o número 245/17.4JACBR um processo comum para julgamento por tribunal coletivo em que é arguido A. (o ora Recorrente), a quem foi imputada a prática de dois crimes de abuso sexual de pessoa incapaz de resistência e dois crimes de violação.

1.1. No decurso da audiência em 1.ª instância, o arguido apresentou requerimentos probatórios, que viu indeferidos por despachos de 24/10/2018 e 09/11/2018, com o seguinte teor:

“[…]

[Despacho de 24/10/2018:]

No que concerne à realização de nova perícia ao ofendido para aferir se as declarações por este prestadas são credíveis, ponderando que o ofendido foi já submetido a perícia para aferir da sua credibilidade e tendo presente as respetivas conclusões, tem-se por desnecessária a realização de nova perícia, sendo as declarações prestadas em audiência de julgamento pelo ofendido, apreciadas e valoradas no confronto com a demais prova produzida, aquando da apreciação crítica da prova, pelo que se indefere o requerido.

Por sua vez, no que concerne à requerida junção aos autos dos registos clínicos do ofendido, do seguimento em consultas de pediatria e gastroenterologia do Centro Hospitalar de Leiria, da qual conste os tratamentos instituídos, cumpre referir, como bem refere o Ministério Público, que tal pretensão do arguido não só não tem apoio legal, como, constituiria um meio de obtenção de prova abusiva e desproporcionado de intromissão na vida privada e saúde de outrem, violando o seu direito à privacidade e à intimidade, para além de que não apresentam qualquer relação com o objeto do processo e sem esquecer, que B. assume nos presentes autos, a posição de ofendido e não de arguido.

Por outro lado, relativamente às requeridas perícias médico-legais ao arguido, com o objetivo de apurar a sua personalidade em matéria sexual e as diligências atinentes à localização GSM dos telemóveis em uso por arguido e ofendido nos dias 15 e 16 de abril de 2017, pelas 7h00m da manhã, apurando algum sinal de movimento entre as 6h30m e as 7h15m, e que a assistente, com referência ao telemóvel em uso pelo ofendido, na mesma circunstância tempo, venha aos autos juntar os mesmos dados quanto a número, operador e IMEI, há que ter presente que a comunicação de alteração não substancial de factos, meramente concretizadores dos factos já anteriormente descritos na acusação, como sucede in casu, não pode legitimar, a nosso ver, o reinício da produção de meios de prova, quando é certo, que mantendo-se inalterada no essencial a acusação, o arguido teve oportunidade de requerer a sua produção aquando da apresentação da contestação, o que não fez.

Em face do exposto, mais não resta, do que, o indeferimento do requerido.

[Despacho de 09/11/2018:]

O Tribunal admitiu a inquirição da testemunha C., no pressuposto de que o seu depoimento iria incidir sobre os factos comunicados ao arguido, nos termos do artigo 358.º, do Código de Processo Penal, o que não sucedeu. A mesma relatou ao Tribunal um episódio que terá acontecido entre o arguido e um utente da D., que em nada diz respeito aos factos narrados na acusação.

As testemunhas que a defesa pretende agora ouvir, se bem se entende, o seu depoimento iria incidir sobre episódios semelhantes aos relatados por esta testemunha, o que mais uma vez também não está relacionado com os factos que foram comunicados ao arguido.

Assim, não havendo nenhuma conexão entre o depoimento desta testemunha e os eventuais depoimentos das testemunhas indicadas e a comunicação efetuada, o Tribunal indefere a requerida inquirição.

[…]”.

Foi proferido acórdão pelo tribunal de 1.ª instância, datado de 30/11/2018, no qual se decidiu:

“[…]

1. Condenar o arguido A. pela prática de um crime de abuso sexual de pessoa incapaz de resistência na forma tentada, previsto e punido pelo artigo 165.º, n.º 2, 22.º e 23.º do Cód. Penal na pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de prisão.

2. Condenar o arguido A. pela prática de um crime de violação, previsto e punido pelo artigo 164.º, n.º 1, al. a), do Cód. Penal na pena de 4 (quatro) anos e 4 (quatro) meses de prisão.

3. Operar o cúmulo jurídico de penas e condenar o arguido A. na pena única de 5 (cinco) anos de prisão efetiva.

4. Absolver o arguido A. da prática dos demais crimes de que vinha acusado.

5. Julgar procedente o pedido de indemnização civil deduzido por B., representado pela sua mãe, C., e condenar o arguido no pagamento ao ofendido B. da quantia de €25.000,00 (vinte e cinco mil euros) a título de indemnização pelos danos não patrimoniais por este sofridos, acrescido de juros de mora contabilizados a partir desta decisão.

[…]”.

1.1.1. Inconformado com os referidos despachos e com a decisão condenatória, o arguido deles interpôs recursos. Das respetivas alegações consta, designadamente, o seguinte:

“[…]

[Recursos das decisões interlocutórias:]

25.ª As normas do n.º 1 do art. 340.º e do n.º 1 do art. 358.º do CPP são inconstitucionais na interpretação ao encontro da qual é lícito ao Tribunal, sem qualquer outra justificação e no quadro da apreciação da apresentação dos novos meios de prova pelo arguido, resultantes de alteração não substancial dos factos, indeferir tais meios de prova por desnecessidade e por tal corresponder ao reinício da produção de meios de prova, por violação dos princípios da plenitude das garantias de defesa e do contraditório tal como os mesmos resultam previstos nos n.os 1 e 5 da Constituição da República Portuguesa.

26.ª Foram ainda, por si, intensamente violados os princípios da plenitude das garantias de defesa e do contraditório tal como os mesmos resultam previstos nos n.os 1 e 5 da Constituição da República Portuguesa.

27.ª Foram ainda e finalmente violadas as normas do n.º 1 e das als. b) e d) do n.º 3 do art. 6.º da CEDH.

[Recurso do acórdão condenatório:]

12.ª Tendo-se omitido o concreto cumprimento do dever de dar ao arguido a possibilidade de apresentar defesa, quanto aos novos factos, ou seja, de os discutir, contestar e valorar adequadamente, então e, desde logo, o Tribunal não pode condenar o arguido por tais novos factos. Tal é a consequência de, no douto acórdão ora recorrido, sempre com salvaguarda do devido respeito e melhor opinião, se terem violado os direitos da defesa, constantes dos arts. 358.º, n.º 1, 327.º, n.º 2, 355.º, n.º 1, todos do CPP, assim como o princípio do contraditório, consagrado no art. 32.º, n.º 5, da CRP.

[…]” (sublinhados acrescentados).

1.1.2. No Tribunal da Relação de Coimbra, foi proferido acórdão, datado de 23/10/2019, pelo qual se decidiu negar provimento aos recursos, confirmando na íntegra o acórdão recorrido.

Da respetiva fundamentação consta, designadamente, o seguinte:

“[…]

Recordemos que os requerimentos probatórios do arguido, aqui em questão, tiveram lugar na sequência da alteração não substancial dos factos, comunicada na sessão do julgamento que teve lugar a 14/09/2018. Aí, o arguido não prescindira de prazo para a preparação da sua defesa.

Deu então entrada ao requerimento de fls. 399 e segs. o qual conclui com pedido de produção de prova adicional, a saber, testemunhal (a inquirição de três testemunhas), documental (a junção de elementos clínicos respeitantes ao ofendido e relativos à localização GSM dos telemóveis de arguido e ofendido) e pericial (realização de perícias na pessoa do ofendido).

Analisadas aquelas alterações introduzidas nos factos, constatamos que, através delas, o tribunal intentou proceder a uma melhor concretização espácio-temporal dos acontecimentos, mantendo inalterado o essencial da acusação.

Dispõe o artigo 358.º, n.º 1, do CPP que verificada uma alteração não substancial e feita a respetiva comunicação, o presidente concede ao arguido, se ele o requerer, «o tempo estritamente necessário para a preparação da defesa».

Por outro lado, resulta do artigo 340.º, n.º 1, do mesmo CPP que o tribunal admite «a produção de todos os meios de prova cujo conhecimento se lhe afigure necessário à descoberta da verdade e à boa decisão da causa».

Nos termos do acórdão do TRG de 14/03/2005 (pesquisado in CPP da PGD Lx):

‘I – O juiz do julgamento só pode ocupar-se daquele acontecimento histórico que resulta da acusação; qualquer alteração é comandada por especiais cautelas e só é admitida em termos excecionais, tratando-se, assim, de proteger o arguido contra modificações arbitrárias decorrentes da investigação judicial e contra a renovação da responsabilidade penal e o prolongamento dos processos, como frequentemente acontecia em tempos de sistema inquisitório.

II – Podemos, pois, concluir que o cumprimento do artigo 358.º, n.º 3, é ato que interessa à defesa, de acordo com as exigências do processo justo e equitativo — e é imperativo do princípio do contraditório, com assento constitucional no n.º 5 do artigo 32.º da CRP.

III – Para o Tribunal Constitucional o sentido essencial do principio do contraditório está em que “nenhuma prova deve ser aceite em audiência, nem nenhuma decisão (mesmo só interlocutória) deve ai ser tomada pelo juiz, sem que previamente tenha sido dado ampla e efetiva possibilidade ao sujeito processual contra a qual é dirigida, de a discutir, de a contestar e de a valorar (acórdão do TC n.º 171/92 BMJ 427, p. 57; e Parecer n.º 18/81 da Comissão Constitucional, em Pareceres da Comissão Constitucional, vol. 16.º, p. 147).

IV – O direito ao contraditório traduz-se na estruturação da audiência e dos outros atos instrutórios que a lei determina como uma discussão entre a acusação e a defesa, “em que se procura também realizar a igualdade de armas entre os sujeitos do processo, cada apresentando os seus argumentos e as suas provas, submetendo uns e outros ao controlo das razões e das provas apresentadas pelos outros sujeitos, assim participando ativamente na formação da decisão que vier a ser tomada pelo juiz” (acórdão do TC de 4 de novembro de 1987, BMJ 371 p. 160 e o indicado parecer n.º 18/81 da Comissão Constitucional).

V – Ora, omitindo-se o mecanismo do artigo 358°, n.º 3, omitiu-se do mesmo passo – e definitivamente, já que a lei não determina a reabertura da audiência, e a estrutura do processo, de raiz basicamente acusatória, não o consente – a efetiva possibilidade de o arguido, que em dado momento se viu comprometido com os novos factos, os discutir, contestar e valorar adequadamente.

VI – Esta omissão, determina, por um lado, a nulidade da sentença, por condenar por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, fora dos casos e das condições previstas nos artigos 358.º e 359.º, como se retira da norma do artigo 379.º n.º 1 alínea b) do CPP, a qual, no entanto, não arrasta consigo a nulidade do julgamento, enquanto fase de produção – em regime de contraditoriedade – de todos os meios de prova cujo conhecimento se mostre necessário à descoberta da verdade e à boa decisão da causa,

VII – Por outro lado, determina também a proibição de valorar as provas subtraídas ao contraditório, pois, com efeito, não valem em julgamento, nomeadamente para o efeito de formação da convicção do tribunal, quaisquer provas que não tiverem sido produzidas ou examinadas em audiência, sendo que os meios de prova apresentados no decurso da audiência são submetidos ao contraditório, mesmo que tenham sido oficiosamente produzidos pelo tribunal (artigos 355.º, n.º 1, e 327.º, n.º 2, do CPP).

VIII – Ao tribunal a quo restará, nesta perspetiva, selecionar os factos que não estejam implicados nas formalidades cuja omissão determina a nulidade da sentença, e apreciá-los, avaliando a sua pertinência à existência ou não existência de um crime e à punibilidade ou não punibilidade do arguido, bem como os que sejam relevantes para a determinação da responsabilidade civil.’

Por outro lado, requerimentos probatórios devem ser analisados tendo em consideração os limites estabelecidos para o princípio da investigação, designadamente os que se prendem com a necessidade da prova, a sua adequação, a sua disponibilidade e, finalmente, com a sua legalidade (artigo 125.º do CPP).

Pretendia o arguido, naquela sequência, que fosse realizada nova perícia ao ofendido (à sua personalidade) para aferir, em suma, se as declarações por este prestadas são credíveis (entre o mais, se ele «mente frequentemente›).

Conforme decidiu o tribunal a quo, «o ofendido foi já submetido a perícia para aferir da sua credibilidade e tendo presente as respetivas conclusões, tem-se por desnecessária a realização de nova perícia, sendo as declarações prestadas em audiência de julgamento pelo ofendido, apreciadas e valoradas no confronto com a demais prova produzida, aquando da apreciação crítica da prova, pelo que se indefere o requerido».

Porque já realizado, opõe-se ao deferimento desse requerimento a desnecessidade de repetição de exame já efetuado.

O tribunal, considerando o resultado dessa perícia e o princípio da livre apreciação da prova, extrairá do depoimento do ofendido as pertinentes conclusões.

Por outro lado, o referido princípio da legalidade (que proíbe métodos probatórios desnecessariamente intrusivos), aliado à desnecessidade dessa prova e à sua inadequação, opõe-se ao deferimento de perícia que, nesta sede, nada mais pretende do que percecionar a identidade sexual da vítima (sim, da vítima!) e das doenças de que ela padece em consequência das suas atividades sexuais.

Por outro lado, como se decidiu, «no que concerne à requerida junção aos autos dos registos clínicos do ofendido, do seguimento em consultas de pediatria e gastroenterologia do Centro Hospitalar de Leiria, da qual conste os tratamentos instituídos, cumpre referir, como bem refere o Ministério Público, que tal pretensão do arguido não só não tem apoio legal, como, constituiria um meio de obtenção de prova abusiva e desproporcionado de intromissão na vida privada e saúde de outrem, violando o seu direito à privacidade e à intimidade, para além de que não apresentam qualquer relação com o objeto do processo».

Afigura-se-nos inatacável tal argumentação.

Relativamente às requeridas «diligências atinentes à localização GSM dos telemóveis em uso por arguido e ofendido nos dias 15 e 16 de abril de 2017, pelas 7h00m da manhã, apurando algum sinal de movimento entre as 6h30m e as 7h15m, e que a assistente, com referência ao telemóvel em uso pelo ofendido, na mesma circunstância tempo, venha aos autos juntar os mesmos dados quanto a número, operador e IMEI, há que ter presente que a comunicação de alteração não substancial de factos, meramente concretizadores dos factos já anteriormente descritos na acusação, como sucede in casu, não pode legitimar, a nosso ver, o reinício da produção de meios de prova, quando é certo, que mantendo-se inalterada no essencial a acusação, o arguido teve oportunidade de requerer a sua produção aquando da apresentação da contestação, o que não fez».

Acresce que nenhuma referência é feita a que, nas circunstâncias em causa, qualquer um dos intervenientes (arguido e vítima) tivesse na sua posse um telemóvel.

Não se demonstra assim a essencialidade dessa prova, em termos de necessidade.

No que concerne ao indeferimento do requerimento probatório relativamente a prova pessoal, recorde-se que apenas foi indeferida a reinquirição de duas das testemunhas (por desnecessidade, pois já havia sido conferida ao arguido uma ampla possibilidade de contraditório em fase anterior), sendo deferida a inquirição daquela que ainda não havia prestado depoimento.

No entanto, no decurso do seu depoimento (testemunha C. ), verificou-se que ele não incidia sobre a matéria daquela alteração factual, mas sim sobre factos sem qualquer conexão com ela e, assim se compreende o indeferimento decretado.

Com tais indeferimentos, porque estribados em normas legais e assentes na boa prática judiciária, de forma alguma foram beliscados os princípios da plenitude das garantias de defesa e do contraditório (artigo 32.º da CRP).

Estes princípios, sendo embora basilares do processo penal, exigidos em seus esteios essenciais, por força da consagração constitucional, não são absolutos, no sentido em que devem ser conjugados e sofrer as limitações necessárias à ativação de outros princípios com igual consagração ou necessários à vivência e desenvolvimento do próprio processo penal – os já referidos.

Afirma o recorrente: «As normas do n.º 1 do art. 340.º e do n.º 1 do art. 358.º do CPP são inconstitucionais na interpretação ao encontro da qual é lícito ao Tribunal, sem qualquer outra justificação e no quadro da apreciação da apresentação dos novos meios de prova pelo arguido, resultantes de alteração não substancial dos factos, indeferir tais meios de prova por desnecessidade e por tal corresponder ao reinício da produção de meios de prova, por violação dos princípios da plenitude das garantias de defesa e do contraditório tal como os mesmos resultam previstos nos n.os 1 e 5 da Constituição da República Portuguesa».

Todavia não o pode afirmar sem mais, pois que a decisão do tribunal foi fundamentada e invocou regras, normas e princípios em que se estribou para decidir como decidiu.

O mesmo é válido relativamente à invocada violação das normas do n.º 1 e das alíneas b) e d) do n.º 3 do artigo 6.º da CEDH.

Pretende ainda o arguido que o despacho recorrido, de 24/10/2018, nenhuma palavra dedicou ao alegado no artigo 29.º do requerimento que apreciava.

Sem razão, no entanto.

Os despachos judiciais devem apreciar as pretensões que lhes são submetidas sem necessidade de apreciação, ponto por ponto, da retórica utilizada; acresce que tal artigo 29.º tem uma formulação conclusiva e circunstancial, no essencial.

«As decisões dos tribunais (…) são fundamentadas na forma prevista na lei» (artigo 205.º, n.º 1, da CRP).

Tal fundamentação há de prosseguir-se mediante a especificação dos «motivos de farto e de direito da decisão» (artigo 97.º, n.º 5, do CPP).

Esta exigência legal impõe-se pela necessidade de se demonstrar que o tribunal apreciou, em concreto, todos os factos submetidos à sua apreciação, relevantes para a decisão.

E se considerarmos a decisão impugnada vemos que ela fundamenta devidamente a sua opção (ainda que o arguido dela discorde); não pode é o requerente pretender que ela aprecie a sua argumentação ponto por ponto, bastando que aprecie as pretensões formuladas e fundamente a sua opção. Como aconteceu no caso.

[…]” (sublinhados acrescentados).

1.1.3. O Recorrente arguiu a nulidade desta decisão, que viu indeferida por acórdão de 18/12/2019.

1.2. Interpôs, então, recurso para o Tribunal Constitucional, ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC – recurso que deu origem aos presentes autos –, nos termos seguintes:

“[…]

A) Admissibilidade

1.º

O presente recurso baseia-se no disposto no art. 70.º, n.º 1, al. b), da Lei n.º 28/82.

2.º

A inconstitucionalidade das normas do n.º 1 do art. 340.º e do n.º 1 do art. 358.º do CPP, por si e conjugadamente, foi suscitada no recurso interlocutório interposto das duas identificadas doutas decisões de 24/10/2018 e 09/11/2018, para o Venerando Tribunal da Relação de Coimbra.

3.º

Sendo, pois, quanto a tais matérias, as decisões recorríveis (cfr. n.os 2 a 4, do art. 70.º da Lei n.º 28/82).

B) Objeto do recurso

4.º

A aplicação das normas aqui em causa tem como contexto alteração, qualificada pelo Tribunal como não substancial, dos factos, efetuada com respaldo na norma do art. 358.º CPP e o indeferimento, quase total, das várias diligências de prova que o arguido, na sequência de tal alteração, havia requerido, que dão causa ao recurso em que é suscitada a violação constitucional objeto do presente.

5.º

É pois, no aludido recurso, nas suas conclusões 25.ª a 27.ª, que o recorrente apontou a inconstitucionalidade das normas do n.º 1 do art. 340.º e do n.º 1 do art. 358.º CPP, por si e conjugadamente, na dimensão interpretativa ao encontro da qual é lícito ao Tribunal, sem qualquer outra justificação e no quadro da apreciação da apresentação dos novos meios de prova pelo arguido, resultantes de alteração não substancial dos factos, indeferir tais meios de prova por desnecessidade e por tal corresponder ao reinício da produção de meios de prova.

6.º

Tendo aí apontado que tais normas, em tal aplicação interpretativa, são inconstitucionais, por violação dos princípios da plenitude das garantias de defesa e do contraditório, tal como os mesmos resultam previstos nos n.os 1 e 5 do art. 32.º da Constituição da República Portuguesa, assim como nas als. b) e d) do n.º 3 do art. 6.º da CEDH, estando ainda em contradição com a norma do n.º 1 do art. 6.º da CEDH, que estabelece o princípio do processo justo.

7.º

Sem a aplicação das normas, na dimensão que se vem de apontar, a pretensão do recorrente teria, salvo melhor opinião, inevitavelmente e face ao texto das normas, que ser atendida.

8.º

Pelo que a aplicação das normas, pelo modo descrito e com resultado violador da Constituição, foi essencial para a decisão.

9.º

A dimensão interpretativa correta das normas em causa há de, ademais, estar conforme à leitura do direito à produção de prova por arguido em processo penal, mormente a prova suplementar cuja produção haja requerido, efetuada no Acórdão do TEDH, proferido em 26 de junho de 2018 (processo 56396/12 e outros), contra o Estado português.

C) Efeito e subida

10.º

O presente sobe imediatamente, nos próprios autos, com efeito suspensivo sobre a decisão recorrida (cfr. art. 78.º, n.º 3, da LTC).

[…]” (sublinhados acrescentados).

1.2.1. O recurso foi admitido no Tribunal da Relação de Coimbra, com efeito suspensivo.

1.3. No Tribunal Constitucional, foi proferida a Decisão Sumária n.º 295/2020, no sentido do não conhecimento do objeto do recurso, com os fundamentos seguintes:

“[…]

2.2.1. Em primeiro lugar, a questão colocada só formalmente se reveste da necessária dimensão normativa. Ela dilui-se irremediavelmente na apreciação casuística sobre a necessidade da prova requerida no concreto processo em que foi perspetivada. Com isto não se trata, pois, de um juízo-sobre-a-norma, mas sim de um juízo-sobre-o-caso, exclusivamente dependente da ponderação do juiz das varáveis de facto da situação concreta, situação que extravasa da referenciação própria de um recurso normativo.

2.2.2. Acresce à falta de caráter normativo da questão suscitada que a enunciação do argumento do Recorrente não encontra correspondência, sequer, no critério da decisão recorrida.

Na verdade, para além de a “desnecessidade” da prova se desdobrar em considerações mais dependentes das circunstâncias do caso (com o que se dilui, como vimos, a dimensão normativa da questão), nenhum meio de prova foi rejeitado apenas com esse critério (para sermos precisos, com esse argumento enunciado pelo Recorrente).

Da decisão recorrida, do Tribunal da Relação de Coimbra, resulta, designadamente, que: a perícia ao ofendido foi rejeitada por se tratar de repetição de um meio de prova já produzido e que o tribunal considerou apto para valorar o depoimento prestado, mas também por se tratar de meio desnecessariamente intrusivo; a junção de registos clínicos foi rejeitada por se tratar de intromissão não permitida na vida privada e íntima do ofendido e por não apresentar conexão com o objeto do processo; a obtenção de registos de telemóveis foi rejeitada por extravasar a matéria da alteração não substancial e por inutilidade, pois “nenhuma referência é feita a que, nas circunstâncias em causa, qualquer um dos intervenientes (arguido e vítima) tivesse na sua posse um telemóvel”; e a inquirição de testemunhas foi rejeitada por versar sobre matéria que não integra o objeto do processo.

Por aqui se evidencia, aliás, que não é possível agregar todos estes fundamentos num sentido normativo unitário (cada meio de prova requerido pelo Recorrente foi objeto de um juízo autónomo), o que, por sua vez, acaba por confirmar (uma vez mais) que a enunciação formal de uma “norma” “esconde” – paradoxalmente evidencia –, afinal, apreciações casuísticas indissociáveis das incidências do caso concreto.

2.3. Não estando em causa, no caso, mera insuficiência formal do requerimento de interposição do recurso, mas sim desconformidade substancial do seu objeto, não há lugar ao convite previsto no artigo 75.º-A, n.os 5 e 6, da LTC – a não verificação das condições legalmente previstas para recorrer não é suprível através daquela correção.

Impõe-se, assim, uma decisão de não conhecimento do objeto do recurso.

[…]” (sublinhados conforme original).

1.3.1. Desta decisão reclamou o Recorrente para a conferência, invocando o seguinte:

“[…]

A) O papel e a via legitimadora do juiz no estado de direito

No seu “Tratado da Política”, Aristóteles lança-se à ciclópica tarefa de analisar as formas de governo que observava nas "Pólis" do seu tempo. É o primeiro a conferir à Constituição, à estrutura normativa, o papel organizador fundante e surpreende três tipos de governo, que difere entre si com base no sujeito que exerce o poder: Um, poucos, muitos.

Tais estruturas e modos de organização em tomo de diferentes sujeitos apresentam também vários subtipos em tomo da resposta à questão "Como governar?". É assim que:

– o unitário exercício do poder coloca a monarquia na sua forma apurada e a tirania na sua forma degenerada;

– o escassamente coletivo coloca a aristocracia na sua forma benévola e a oligarquia na sua forma malévola;

– o densamente coletivo coloca a politeia na sua forma virtuosa e a democracia na sua forma viciosa.

Aristóteles descrevia a democracia como a forma de governo em que "governam os homens livres e os pobres, que constituem a maioria", classificava-a como a forma decadente da politeia, afastada da legalidade, movida pelo arbítrio e pela demagogia, manifestando-se o exercício do poder, pela perseguição aos ricos e, em geral, a todos os que se lhe opusessem.

Então qual era, afinal, a forma de governo, de muitos, que Aristóteles aprovava) O que era a sua Politeia?

Acompanhando Marina dos Santos, para Aristóteles, Politeia era "o governo das leis fundado no respeito estrito às instituições, as quais têm por finalidade última a instituição e preservação da boa ordenação do corpo político através do governo de cidadãos sobre cidadãos tomados como livres e detentores de igual direito à participação na vida pública (...). Nesse sentido, o termo "politeia" mantém proximidade conceitual com o que chamamos, contemporaneamente, de "Estado de Direito" na medida em que faz referência a uma forma constitucional de governo onde aqueles que governam também devem manter-se estritamente obedientes às leis que regulam as instituições". (http://anpof.org/portal/index.php/pt-BR/agenda-encontro2018/item/559-categoriaagenda2018/18429-os-sentidos-de-politeia-segundo-o-livro-iii-da-politica-de-aristoteles).

É, pois, por via de tão fecundos contornos que a Politeia de Aristóteles vem a estar na origem da res publica de Cícero e que lhe reconhecemos todos os traços no "Bill of rights" que encerra, em 1689, a glorious revolution inglesa, encerrando também e sobretudo a monarquia absoluta, para dar lugar à monarquia constitucional.

Doravante o Parlamento seria o eixo central do exercício do poder: o lugar onde se define o projeto coletivo, onde a liberdade de expressão é irrestrita, onde os outros poderes são fiscalizados.

E tudo com base na ideia do império da lei, à qual todos, incluindo os monarcas e os membros do parlamento, escolhidos através de eleições, se submetiam.

Nascia o hodierno "Estado de Direito", baseado na ideia legitimadora do contrato social que, na perspetiva de LOCKE, teria na sua base a ideia democrática, nomeadamente a democracia representativa.

Talvez devamos recordar que a "glorious revolution" não corresponde a um clássico conflito entre o fervoroso rei católico inglês James II e Guilherme d'Orange. Pelo contrário, Orange teve de ser persuadido pelo parlamento inglês a interessar-se pela sua causa, tomando a coroa inglesa para si. Em tal via persuasiva avultou o manifesto político, de 1688, dirigido pelo parlamento inglês a Guilherme d'Orange e que ficou conhecido como "Heads of Grievance" (Principais queixas/reivindicações numa tradução nossa), entre as quais se incluía a proposta para libertação do poder judicial da interferência que sofrera no reinado dos Stuarts.

Foi assim que, em 1701, no quadro do "Settlement acf" veio a ser esculpida a independência dos juízes como forma de defender o "Estado de Direito". Os juízes serão, a partir de então, independentes dos poderes legislativo e executivo, estando impedidos de participar no debate político. São também inamovíveis, exceto no caso de resolução parlamentar contrária, sendo quase impossível serem responsabilizados, civil ou criminalmente, por atos praticados no exercício de funções.

Já quanto à repartição e separação de poderes enunciou Montesquieu, no seu "Espírito das Leis", revelando bom acolhimento e repercussão da intenção modeladora da monarquia constitucional britânica:

"Para que não haja abuso, é preciso organizar as coisas de maneira que o poder seja contido pelo poder. Tudo estaria perdido se o mesmo homem ou o mesmo corpo dos principais, ou dos nobres, ou do povo, exercesse esses três poderes: o de fazer leis, o de executar as resoluções públicas e o de julgar os crimes ou as divergências dos indivíduos. Assim, criam-se os poderes Legislativo, Executivo e Judicial, atuando de forma independente para a efetivação da liberdade, sendo que esta não existe se uma pessoa ou grupo exercer os referidos poderes concomitantemente."

Serve o anterior excurso para sublinhar uma única nota essencial: o poder judicial dos Estados que colhem a sua inspiração no iluminismo europeu radica na soberania coletiva que se exprime e manifesta nas suas leis, mormente na Constituição, sendo esta a sua única via legitimadora.

Neste quadro jurídico-axiológico o papel do juiz não corresponde ao de um "decisor de conflitos", pois que este sempre existiu ao longo da história e em alguns casos de modo bem fecundo, como foi o caso dos pretores romanos.

O poder do juiz, o poder judicial só existe e tem força prevalecente sobre todos os outros poderes (cfr. n.º 2 do art. 24.º da Lei 62/2013 – LOSJ), porque: os juízes julgam apenas segundo a Constituição e a lei e não estão sujeitos a quaisquer ordens ou instruções, salvo o dever de acatamento das decisões proferidas em via de recurso por tribunais superiores (cfr. n.º 1 do art. 24.º da LOSJ).

B) A aplicação da lei (de normas) num estado de direito

Em síntese de grande felicidade, referiu o Venerando Desembargador António Alberto Rodrigues Ribeiro, em artigo que escreveu para a revista Julgar (n.º 6, 2008, pp. 161 e 55.):

"Como constatou Tocqueville há mais de 150 anos, referindo-se ao poder atribuído ao juiz americano, ((a única questão política que tem de resolver está ligada ao interesse dos litigantes e ele não pode recusar-se a resolvê-la sem negar a própria justiça.

É cumprindo os estritos deveres da profissão de magistrado que ele atua como cidadão» (...)

Uma coisa parece-me certa, o prestígio dos tribunais e da Justiça e até a sua legitimação democrática, passam muito pelo reconhecimento pela comunidade da clareza, inteligibilidade e bondade das decisões judiciais.

Para isso é preciso que estas sejam explicitamente fundamentadas, mas sem peregrinações doutrinárias ou académicas desnecessárias ou redundantes.

As sentenças e os acórdãos visam dirimir o litígio que se estabeleceu entre as partes, ou julgar condutas humanas suscetíveis de de enquadramento criminal.

O direito concretiza-se na realização da justiça do caso concreto e é esse o sortilégio da função dos magistrados, que fomenta a originalidade e a criatividade, dada a multiplicidade inesgotável das realidades a apreciar."

Segue-se, pois que é na aplicação concreta da lei ao caso e dos princípios que a antecedem e validam, que o juiz legitima a sua atuação, alcançando, pois, e com tal iter, a reafirmação da propriedade do uso do seu poder num Estado de Direito.

A decisão judicial, proferida por um Juiz, o seu "iuris dicere" tem, assim, sempre como referente a lei, correspondendo o seu discurso à concretização da intenção normativa, à aplicação do direito aos factos.

C) O caso dos autos

O ora reclamante, porque cidadão dum Estado de Direito, com as características anteriormente enunciadas no que ao poder judicial respeita, tem efetuado o percurso que é propiciado a todos aqueles que discordam das decisões judiciais, em ordem a que, a final e sempre através da aplicação da lei e dos princípios que lhe conferem intenção e validade, seja produzida uma decisão formal e materialmente judicial, e, sobretudo, justa.

Na douta decisão sumária de que ora se reclama e como forma de aplicar o direito aos factos refere-se que a decisão recorrida não constitui um juízo-sobre-a-norma, antes um juízo-sobre-o-caso.

Ora, a este respeito e quanto a este argumentos urge dizer que, salvo, nos casos de uniformização de jurisprudência e no juízo de revisão constitucional, a Jurisdição é sempre um juízo-sobre-o-caso com imperativo fundamento na lei.

Ou seja, salvo nos casos apontados e nos de desvio patológico (e não é, de todo, o caso), o bom uso do poder judicial consiste sempre em ajuizar o caso e as questões que este suscite através da sua única arma, a Lei.

Segue-se, pois e sempre com salvaguarda do devido respeito que este primeiro argumento não poderá, salvo melhor opinião, proceder.

Quanto aos restantes argumentos haverá, desde já, de fazer-se uma ressalva, quanto à matéria dos registos clínicos. Efetivamente, após melhor ponderação, haverá de admitir-se que a aplicação normativa, nesta matéria, não teve nem o fundamento, nem o sentido que lhe apontou o recorrente, ora reclamante, no seu requerimento de interposição do recurso, antes coincidindo com o apontado na douta decisão sumária.

Quanto ao mais, porém, sempre com salvaguarda do devido respeito e melhor opinião, o reclamante mantém a sua leitura e, por isso, a sua pretensão. E, para ilustrar, a razão que julga assistir-lhe, começará por transcrever a parte ideal da decisão em causa:

"No que concerne à realização de nova perícia ao ofendido para aferir se as declarações por este prestadas são credíveis, ponderando que o ofendido foi já submetido a perícia para aferir da sua credibilidade e tendo presente as respetivas conclusões, tem-se por desnecessária a realização de nova perícia, sendo as declarações prestadas em audiência de julgamento pelo ofendido, apreciadas e valoradas no confronto com a demais prova produzida, aquando da apreciação crítica da prova, pelo que indefere-se o requerido.

(...)

Por outro lado, relativamente às requeridas perícias médico-legais ao arguido, com o objetivo de apurar a sua personalidade em matéria sexual e as diligências atinentes à localização GSM dos telemóveis em uso por arguido e ofendido nos dias 15 e 16 de abril de 2017, pelas 7h00m da manhã, apurando, algum sinal de movimento entre as 6h30m e as 7h 15m, e que a assistente, com referência ao telemóvel em uso pelo ofendido, na mesma circunstância tempo, venha aos autos juntar os mesmos dados quanto a número, operador e IMEI., há que ter presente que a comunicação de alteração não substancial de factos, meramente concretizadores dos factos já anteriormente descritos na acusação, como sucede in casu, não pode legitimar, a nosso ver, o reinicio da produção de meios de prova, quando é certo, que mantendo-se inalterada no essencial a acusação, o arguido teve oportunidade de requerer a sua produção aquando da apresentação da contestação, o que não fez.

Em face do exposto, mais não resta, do que, o indeferimento do requerido."

Sendo este o teor da decisão, no segmento que importa para a presente (e já expurgada da parte que respeita aos registos clínicos), parece inevitável aceitar-se que as normas constantes do n.º 1 do art. 340.º e do n.º 1 do art. 358.º, ambos do CPP, constituem o fundamento jurisdicional do decidido, o pilar que dá cumprimento ao comando fundamental inscrito no n.º 1 do art. 24.º da LOSJ.

E, sempre com salvaguarda do devido respeito e melhor opinião, tais normas foram interpretadas e aplicadas, por si e conjugadamente, na dimensão interpretativa essencial ao encontro da qual é lícito ao Tribunal. sem qualquer outra justificação e no quadro da apreciação da apresentação dos novos meios de prova pelo arguido, resultantes de alteração não substancial dos factos, indeferir tais meios de prova por desnecessidade e por tal corresponder ao reinício da produção de meios de prova, constituindo as demais alusões meros obiter dictum.

[…]” (sublinhados acrescentados).

1.3.2. O Ministério Público pronunciou-se no sentido do indeferimento da reclamação, conforme ora se transcreve.

“[…]

1.º

Pela douta Decisão Sumária n.º 295/2020, não se conheceu do objeto do recurso interposto para o Tribunal Constitucional pelo arguido A., ao abrigo do artigo 70.º, n.º 1, alínea b), da Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional (LTC).

2.º

Foram dois os fundamentos que levaram ao não conhecimento de mérito: i) ausência de normatividade da questão, tal como colocada, não se estando, pois, perante um objeto idóneo do recurso; ii) a enunciação do argumento do recorrente não encontrar correspondência no critério da decisão recorrida.

3.º

Na douta Decisão Sumária, e quanto ao primeiro fundamento, após uma primeira referência, ele é retomado depois da análise que levou ao segundo fundamento sendo, por isso, de absoluta pertinência transcrever o que então foi dito, afastando dessa forma qualquer dúvida que se mantivesse quanto à ausência de normatividade:

“Por aqui se evidencia, aliás, que não é possível agregar todos estes fundamentos num sentido normativo unitário (cada meio de prova requerido pelo Recorrente foi objeto de um juízo autónomo), o que, por sua vez, acaba por confirmar (uma vez mais) que a enunciação formal de uma “norma” “esconde” – paradoxalmente evidencia –, afinal, apreciações casuísticas indissociáveis das incidências do caso concreto.”

4.º

Na reclamação o recorrente discorda da decisão, mas concretamente nada adianta que possa abalar a fundamentação.

5.º

Quanto ao segundo fundamento, o recorrente concorda com o afirmado na douta Decisão Sumária, quanto à “matéria dos registos clínicos”.

6.º

Ora, falando o recorrente, quando suscita a questão de constitucionalidade, da rejeição de meios de prova por desnecessidade, incluindo-se aí, naturalmente, a “matéria dos registos clínicos”, aquela a concordância seria suficiente para que a Decisão Sumária, nessa parte, se devesse manter integralmente.

7.º

Porém, quanto aos outros meios de prova, as transcrições que vêm feitas na reclamação apenas confirmam o que foi consignado na douta Decisão Sumária.

8.º

Efetivamente, delas resulta com clareza que nenhum meio de prova foi rejeitado apenas por um critério de “desnecessidade”.

9.º

Pelo exposto, deve indeferir-se a reclamação.

[…]” (sublinhados acrescentados).

Cumpre apreciar e decidir a reclamação.

II – Fundamentação

2. A decisão reclamada pronunciou-se no sentido do não conhecimento do objeto do recurso, em síntese, porquanto: (a) falta de dimensão normativa da questão suscitada; e (b) falta de correspondência entre o enunciado da questão e a ratio decidendi que operou na decisão recorrida.

2.1. Começa o Recorrente por afirmar que o primeiro argumento da decisão reclamada – falta de normatividade da questão – não pode proceder porque “a Jurisdição é sempre um juízo-sobre-o-caso”.

No entanto, o recurso para o Tribunal Constitucional em fiscalização concreta – porque não se trata, aqui, de um recurso de mérito – não incide, manifestamente, sobre o “juízo-sobre-o-caso”, mas antes, incidentalmente, sobre a norma que lhe tenha servido de critério.

Esta diferença obriga a distinguir questões em que a norma que serve de critério à decisão é autonomizável do juízo-sobre-o-caso daqueles em que o não é. Só as primeiras têm dimensão normativa e podem, por esse motivo, ser objeto de recurso para o Tribunal Constitucional em fiscalização concreta, ponto há muito consolidado na jurisprudência constitucional. Nas palavras de José Manuel M. Cardoso da Costa (aliás, citado na decisão reclamada), o que verdadeiramente interessa para a construção de um objeto idóneo de um recurso de fiscalização concreta é que se questione “[…] um juízo que o juiz há de retirar [retirou] de uma norma (isto é, […] um critério heterónomo de decisão) de que [ele, juiz] é apenas o mediador”, e não “[…] um juízo que [o juiz] há de emitir [emitiu] segundo o seu próprio critério (para o qual o legislador devolve – na grande massa das situações, até porque não pode ser de outro modo – e no qual confia)” (cfr. José Manuel M. Cardoso da Costa, “Justiça constitucional e jurisdição comum (cooperação ou antagonismo?)”, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor José Joaquim Gomes Canotilho, vol. II, Coimbra, 2012, p. 209, nota 12).

O juízo sobre a (des)necessidade de certo meio de prova é um exemplo – aliás, é um exemplo evidente – de uma questão correspondente à segunda das categorias descritas, inseparável da apreciação casuística, a qual, por esse motivo, só pode ser sindicada através de um recurso de mérito.

Tanto basta para confirmar a Decisão Sumária n.º 295/2020, no que ao seu primeiro fundamento diz respeito, o que, só por si, acarreta o indeferimento da reclamação.

2.2. De todo o modo, sempre se acrescentará que o Recorrente não pode separar, neste momento, a questão dos registos clínicos do objeto do recurso (que apresentou de forma unificada) e, de todo o modo, não afastou a conclusão tirada na decisão reclamada no sentido de a questão enunciada não corresponder à ratio decidendi da decisão recorrida. Na verdade, como salienta o Ministério Público, remetendo para os fundamentos da Decisão Sumária n.º 295/2020, nenhum meio de prova foi rejeitado apenas por um critério de “desnecessidade”.

Por outro lado, como também se fez notar na decisão reclamada, não é sequer possível agregar num sentido normativo unitário todos os fundamentos da decisão recorrida para confirmar a decisão de não admissão de diferentes meios de prova (cada meio de prova requerido pelo Recorrente foi objeto de um juízo autónomo), “o que, por sua vez, acaba por confirmar (uma vez mais) que a enunciação formal de uma “norma” “esconde” – paradoxalmente evidencia –, afinal, apreciações casuísticas indissociáveis das incidências do caso concreto”.

Resulta do exposto que a Decisão Sumária n.º 295/2020 deve ser confirmada, também, por ser válido o segundo fundamento nela indicado.

III – Decisão

3. Face ao exposto, decide-se indeferir a reclamação deduzida pelo Recorrente A., mantendo-se a decisão reclamada de não conhecimento do objeto do recurso por si interposto nos presentes autos.

Custas pelo Recorrente, ora Reclamante, fixando-se a taxa de justiça em 20 unidades de conta, tendo em atenção os critérios definidos no artigo 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro (cfr. artigo 7.º do mesmo diploma).

Lisboa, 10 de julho de 2020 - José Teles Pereira

[O relator atesta o voto de conformidade ao presente Acórdão dos restantes integrantes desta formação de Conferência da 1.ª Secção, Conselheira Maria de Fátima Mata-Mouros e Conselheiro Vice-Presidente João Pedro Caupers, nos termos do disposto no artigo 15.º-A do Decreto-Lei n.º 10-A/2020, de 13 de março, aditado pelo artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 20/2020, de 1 de maio].

José Teles Pereira