526/2018 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO N.º 285/2020

Processo n.º 526/2018

2.ª Secção

Relator: Conselheiro Fernando Ventura

Acordam na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional

I. Relatório

1. Nos presentes autos de execução fiscal, o Supremo Tribunal Administrativo (STA), por acórdão de 28 de fevereiro de 2018, julgou improcedente o recurso, interposto pela Autoridade Tributária (AT), e confirmou a sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal (TAF) do Porto, que julgou procedente a reclamação de ato de órgão de execução fiscal, mediante a qual foi indeferida a prestação de garantia, por meio de fiança, por parte da executada A., SGPS, SA, mantendo a anulação do despacho reclamado.

Releva para o presente recurso que, em processo de execução fiscal instaurado contra a sociedade A., SGPS, SA, para cobrança coerciva da quantia de €2.605.980,34, referente à liquidação adicional de IRC do ano de 2012 e respetivos juros, a executada, com vista à suspensão do processo executivo, apresentou garantia, sob a forma de fiança prestada pela sociedade B., SGPS, SA, no montante de €3.299.538,28, com renúncia ao benefício de excussão prévia.

Sobre esse requerimento recaiu despacho de indeferimento, com fundamento em inidoneidade da fiança, considerando: a existência de uma relação de domínio/grupo entre as sociedades garante e executada (sendo a segunda detida a 100% pela primeira, por via indireta, através da sociedade C. BV, com sede na Holanda, que detém a 100%); que o valor total das ações da empresa garante (cotada em bolsa) ascendia a €136.000.000,00; e que a esse valor deveriam deduzidas abatidas i) as garantias concedidas e outras obrigações extrapatrimoniais, no montante de €5.765.239,95, ii) as partes de capital do executado detidas pela garante, no montante de €325.136.251,84, iii) os passivos contingentes da mesma, no montante de €824.126,27 e, iv) os créditos da sociedade garante sobre a sociedade executada, no montante de €48.703.000,00. Em resultado, considerou que o património líquido da sociedade garante era negativo, no montante de € -244.428.678,06.

Esse despachou foi anulado pelo TAF do Porto, que considerou não ser de aplicar, por desconformidade constitucional, mormente com o princípio da proporcionalidade, o disposto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 199.º-A do CPPT, na parte em que determina que o património da sociedade garante que seja sociedade gestora de participações sociais, corresponde ao valor das suas ações, determinado nos termos do artigo 15.º do Código do Imposto do Selo (CIS), deduzido, para além do mais, do valor das participações sociais da sociedade executada. E relevou que a sociedade garante tinha, em 31 de dezembro de 2014, um ativo de €1.213.596.591,00, e capitais próprios de €567.653.369,00, sendo esses mesmos valores, reportados a 31 de dezembro do ano subsequente, respetivamente, de €819.129.439,00 e €579.911.622,00, ao passo que a executada/reclamante apresentava, em 31 de dezembro de 2015, um ativo de €516.699.394,00, e capitais próprios de €327.152.576,00.

No acórdão proferido nos presentes autos, o STA confirmou o juízo de desconformidade constitucional. Diz-se no referido aresto:

«Conclusões T a NN, a recorrente pugna pelo erro de julgamento da sentença recorrida, quer porque o acórdão citado havia sido objeto de recurso para o Tribunal Constitucional, quer porque é errado o julgamento de desconformidade constitucional feito em tal acórdão e consequentemente na sentença recorrida, sendo que além do mais aqui não se explica a razão pela qual tais argumentos se aplicam ao caso concreto dos autos.

A questão que se coloca neste recurso já foi anteriormente tratada, não só no acórdão referido na sentença recorrida, mas também no acórdão proferido no recurso n.º 01279/17, que aliás seguiu também ele a doutrina daquele acórdão, sendo certo que o facto da eventual interposição de recurso do dito acórdão para o Tribunal Constitucional, só por si, não é impedimento a que se possa seguir a doutrina nele explanada.

Aliás a situação destes autos é em tudo semelhante à do acórdão n.º 1279/17, com a agravante de que no caso concreto o valor a garantir corresponde a cerca de 0,5% do valor dos capitais próprios, o que corresponde a cerca de metade do valor que se encontrava em causa neste referido processo n.º 01279/17.

No essencial, para decidir a questão que se nos coloca basta que se atente no seguinte segmento do acórdão referido:

Cumpre agora aplicar os três testes do princípio da proporcionalidade, tal como configurado pelo Tribunal Constitucional, à norma em causa: o art. 199.º-A do CPPT.

[....]

Começando pelo primeiro, que respeita ao subprincípio da adequação, nele apenas se afere se um certo meio é, em abstrato e enquanto meio típico, idóneo ou apto para a realização de um certo fim.

A norma parece passar neste primeiro teste. Na verdade, atento o seu conteúdo típico e abstratamente considerado, a norma, na medida em que fornece um critério de avaliação da garantia, que é o efeito prosseguido pela norma, surge como um instrumento idóneo ou apto ao fim que visa alcançar.

Haverá, pois, que prosseguir com o segundo teste, o denominado exame da exigibilidade ou da necessidade de escolha do meio mais benigno, através do qual se existem, ou não, outras possibilidades (igualmente idóneas) para a realização do fim pretendido, de forma a apurar se foi escolhida, como devia, a possibilidade mais benigna ou menos onerosa para os particulares.

O fim visado pelo art. 199.º-A do CPPT é o de estabelecer o critério para aferir da idoneidade da garantia, prevista no art. 199.º, n.º 1, do mesmo Código, quando esta seja prestada por outro meio que não garantia bancária, caução e seguro-caução.

Sendo certo que essa idoneidade não pode aferir-se senão tendo em conta a capacidade do garante para responder pela dívida exequenda e pelo acrescido, caso venha a ser chamado a fazê-lo, o critério, abstratamente considerado, não pode deixar de passar pela avaliação do respetivo património. Não vislumbramos que outro critério pudesse ser utilizado na prossecução daquele fim, motivo por que não se coloca a questão de saber se podia optar-se por outro modo de aferição da idoneidade da garantia que não a avaliação do património do garante.

O que nos leva ao terceiro teste, ou seja, se a norma respeita o princípio da justa medida, ou proporcionalidade em sentido estrito ou se, pelo contrário, se revela excessiva, desproporcionada para alcançar o fim pretendido.

Do que deixámos já dito, resulta que é neste teste que a norma claudica.

A aferição da idoneidade da garantia, nos casos em que é prestado por outro meio que não garantia bancária, caução e seguro-caução, dissemo-lo já, passa necessariamente pela avaliação do património do garante. Para a avaliação do património não existe um único modelo que recolha a unanimidade: a avaliação pode ser efetuada de acordo com diferentes óticas, em função dos objetivos estabelecidos. No caso, sendo estes a aferição da idoneidade da garantia, o que importa estabelecer é a capacidade do património do garante, se for caso disso, assegurar o pagamento da dívida exequenda e do acrescido. Os critérios do legislador devem adequar-se a essa finalidade e dela não podem afastar-se. Numa expressão simples, mas nem por isso redutora, tudo consiste em saber se o património do garante é suficiente para responder pela dívida e o critério legal deve estar ao serviço desse objetivo e não de que qualquer outro.

Nada obsta a que o legislador estabeleça um critério para avaliação da garantia, sendo até que da consagração legal de um critério resultarão evidentes ganhos em termos de objetividade e, consequentemente, de segurança jurídica. No entanto, se esse critério se revela desadequado nos resultados a que a sua aplicação em concreto conduz, designadamente porque em situações como a dos autos, apesar da idoneidade da garantia resultar manifesta dos dados patrimoniais relativos à sociedade garante, leva à recusa da mesma, deve considerar-se que a norma que o impõe configura uma violação do princípio da proibição do excesso ínsito no princípio do Estado de direito democrático consignado no art. 2.º da CRP.

No confronto entre o interesse público na cobrança do crédito e o interesse particular do executado na suspensão da execução fiscal enquanto discute a legalidade da liquidação que esteve na origem da dívida exequenda, não vislumbramos motivo para que este seja absolutamente sacrificado no altar daquele. Por certo o legislador poderia ter consagrado um critério normativo para avaliação da garantia que não tivesse como consequência da sua aplicação a recusa da possibilidade de prestar garantia por determinados meios legalmente admissíveis, designadamente a recusa de uma fiança prestada por uma sociedade gestora de participações sociais.

Aliás, o resultado a que a AT chegou pela aplicação do critério consagrado no art. 199.º-A do CPPT suscita-nos algumas perplexidades no confronto com outras normas: se a sociedade fiadora fosse executada por uma dívida de € 93.870,61 (que é montante da garantia a prestar) e o órgão da execução fiscal penhorasse todo o seu património, não teria a penhora como suficiente? e se a mesma sociedade oferecesse como garantia para suspender essa execução fiscal penhor sobre as participações sociais que detém numa sua participada (ou seja, sobre parte do seu património), designadamente aquelas que detém sobre a sociedade aqui executada, a AT não aceitaria a garantia?

Atento o resultado da aplicação do critério escolhido pelo legislador (que levou à recusa da garantia, do montante de € 93.870,61, mediante fiança a prestar por uma sociedade com um ativo de € 212.147.138,00 e capitais próprios de € 17.298.473,00), o mesmo revela-se manifestamente desproporcionado, como resulta à saciedade dos contornos do caso sub judice.

O critério escolhido pelo legislador no art. 199.º-A do CPPT para a avaliação da garantia afigura-se-nos manifestamente desproporcionado (eivado de “erro manifesto”) e, tendo em conta a jurisprudência que se firmou anteriormente à vigência dessa norma, quer em torno da aceitação da fiança como garantia, quer sobre o critério de avaliação da idoneidade da mesma, autoriza mesmo considerações como as que a Recorrente verteu na primeira conclusão de recurso.

Neste contexto, por desconformidade constitucional, mormente com o princípio da proporcionalidade, não será de aplicar o disposto nos n.ºs 1 e 2 do art. 199.º-A do CPPT ao determinar que o património da sociedade garante que seja sociedade gestora de participações sociais corresponde ao valor das suas ações, determinado nos termos do art. 15.º do CIS, deduzido, para além do mais, do valor das participações sociais da sociedade executada. Em conformidade, o recurso será provido, a sentença recorrida será revogada e, julgando procedente a reclamação judicial, será anulada a decisão administrativa que recusou a garantia oferecida mediante a prestação de fiança.

Como bem se percebe, aqui como ali, também a aplicação do critério legalmente estabelecido conduz a resultados incoerentes e inexplicáveis porque desproporcionais, ou seja, uma empresa com capitais próprios de cerca de 600 milhões de euros vê-se impedida de prestar uma garantia correspondente a 0,5% daquele montante, porque o critério legalmente estabelecido desinteressa-se da sua situação patrimonial líquida, da sua capacidade económico-financeira.»

2. Notificado, o Ministério Público interpôs recurso para o Tribunal Constitucional, para si obrigatório, ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, peticionando a apreciação da conformidade constitucional da norma desaplicada, com fundamento em ofensa ao princípio da proporcionalidade (artigo 2.º da Constituição), com referência ao artigo 199.º-A, n.ºs 1 e 2, do CPPT, e a que «tal critério legal, na sua literalidade, a uma sociedade gestora de participações sociais que tinha no último ano um ativo de € 819.129.439,00, um passivo de € 239.217.817,00 e capitais próprios de € 579.911.622,00, conduz a uma situação patrimonial líquida negativa, levando à recusa de uma fiança a prestar pelo valor de € 3.299.538,28 (correspondente a cerca de 0,5% dos capitais próprios)»

3. Admitido o recurso pelo tribunal a quo e remetidos os autos a este Tribunal, o relator determinou a notificação do recorrente para explicitar o sentido normativo que se pretende ver sindicado, veio indicar que «a norma jurídica cuja inconstitucionalidade se pretende que o Tribunal aprecie, no sentido do artigo 75.º-A, n.º 1, parte final, e n.º 5, da LOFTC, é formada pelas disposições conjugadas do artigo 199.º-A, n.º s 1, alíneas a) a d), e 2, do CPPT, e do artigo 15.º, n.º 3, alínea a), do CIS, tendo sido aplicada com o sentido normativo segundo o qual “a aplicação do critério legalmente estabelecido conduz a resultados incoerentes e inexplicáveis porque desproporcionais […] porque o critério legal desinteressa-se da sua situação patrimonial líquida, da sua capacidade económico-financeira»: Mais remete para o sentido normativo julgado no Acórdão n.º 349/2018.

4. Determinado o prosseguimento do processo, recorrente e recorrida vieram aos autos alegar.

4.1. Na sua peça, o Ministério Público pronuncia-se pelo provimento do recurso, concluindo as suas alegações nestes termos:

«[...]

3.ª) O douto acórdão n.º 349/2018, proc.º n.º 1380/2017, de 28 de junho, do Tribunal Constitucional (3.ª secção), já examinou diversas questões de constitucionalidade suscitadas pela argumentação transcrita no acórdão recorrido, em matéria dos artigos, tendo concluído com um julgamento de não inconstitucionalidade (no mesmo sentido a Decisão Sumária n.º 545/2018, proc.º n.º 62/18, do Tribunal Constitucional (3.ª secção), de 6 de agosto).

4.ª) Bem entendido, por minuciosa, abalizada e probante, perfilhamos tal argumentação, realizada sob o signo da análise do critério da proporcionalidade (enquanto “proibição do arbítrio”), na conceção constitucional desse princípio, no quadro do artigo 18.º, n.º 2 da Constituição, sendo que a mesma é válida e aplicável no presente contexto, em que são controvertidas as normas jurídicas colaças constantes do artigo 199.º-A, n.º 1, alíneas a) a d), e 2, do CPPT, e do artigo 15.º, n.º 3, do CIS, não tanto já da sua alínea a), pelo que com tal distinguo se dá aqui por inteiramente reproduzida, com a devida vénia, a dita argumentação do precedente constitucional.

5.ª) Quanto ao plus de argumentação do acórdão recorrido, importa referir que no caso vertente estão em virtual colisão, nomeadamente, as seguintes posições subjetivas constitucionais: o direito à tutela jurisdicional efetiva (impugnatória e cautelar) e o direito de propriedade privada e, correlativamente, o dever (obrigação pública) de pagar impostos (arts. 20.º, n.º 1, 62.º, n.º 1, 268.º, n.º 4, na medida em que esteja em causa um acto administrativo tributário, por parte dos direitos fundamentais, e 103.º, n.º 3, por parte dos deveres fundamentais).

7.ª) A exigência legal de prestação de garantia, através de fiança, como condição de suspensão de uma execução fiscal (LGT, art. 52.º, n.º 2, e CPPT, art. 169.º, n.º 1) configurará uma “lei restritiva”, em sentido constitucional, a qual tem por finalidade, em última análise, garantir o cumprimento do dever fundamental de pagar impostos, pelo que está formalmente credenciada e justificada (art. 18.º, n.º 2).

8.ª) Convém referir, como nota reiterada e incisivamente, a jurisprudência constitucional, que para efeitos de dirimir praticamente este conflito de direitos e deveres fundamentais, é de creditar ao legislador uma margem de “liberdade de conformação”, em ordem à escolha e configuração dos métodos de avaliação do património e, bem assim, de avaliação da garantia apurada (através da prerrogativa de “idoneidade” da garantia).

9.ª) Concorrem limites a esse limite consubstanciado pela lei restritiva, mas em razão do específico cariz social e técnico do tema, só em caso de grosseira e flagrante desadequação da previsão legal do método e do critério de avaliação do património da sociedade garante ocorrerá transgressão desses limites passível de dar causa a um juízo de constitucionalidade (controlo de evidência, com intensidade mínima, da liberdade de conformação do legislador).

10.ª) A letra do enunciado legal é expressa em identificar a finalidade em causa: “Na avaliação da garantia (…) deve atender-se ao valor dos bens ou do património do garante, apurado nos termos dos artigos 13.º a 17.º do Código do Imposto do Selo, com as necessárias adaptações, deduzido dos seguintes montantes…”

11.ª) O que a lei inequivocamente impõe, por conseguinte é o apuramento de uma diferença entre o ativo e o passivo da sociedade, o seu “capital próprio” ou “situação líquida”, ou seja, a teleologia da fórmula legal é de reputar razoável, quer segundo o entendimento dos leigos, quer dos especialistas, para os quais “O valor patrimonial de uma empresa corresponde à diferença entre o activo e o passivo, ou seja, a situação líquida”.

12.ª) Portanto, não podemos subscrever a afirmação do acórdão recorrido segundo a qual o “critério legal desinteressa-se da sua situação patrimonial líquida, da sua capacidade económico-financeira”, pois, ao invés, é esse justamente o escopo da fórmula legal, sendo certo que da matéria dada como provada no acórdão recorrido consta que o “património líquido” da B., SGPS, SA, no sentido da fórmula legal, é negativo em 244.428.678,06 euros”.

13.ª) Estando assim subjacente à ratio da lei o critério, pertinente, da “situação líquida”, resta saber se o modo técnico de apurar tal “valor do seu património” é ou não flagrante e grosseiramente desadequado, se há excesso da “discricionariedade técnica legislativa” para consecução do escopo legal em causa.

14.ª) Ora, quanto à fórmula do “valor do património”, no caso vertente está apenas em causa um dos métodos legais ― o da “cotação oficial”, nos termos do n.º 3 do artigo 15.º do CIS (por contraposição aos demais critérios ali previstos, do “valor nominal” e da fórmula “Va”, nos termos da alínea a) do n.º 3 do mesmo preceito legal).

15.ª) Este critério de apuramento do “valor do património” da sociedade através da “cotação oficial” das ações representativas do respetivo capital, é o que, da perspetiva da experiência comum e do conhecimento especializado, é moeda corrente, pois como nota a leitura especializada, num mercado de capitais eficiente (“teoria do mercado eficiente”) o “preço dos títulos reflete completamente toda a informação pertinente de que se dispõe sobre o valor fundamental dos títulos”.

16.ª) Bem entendido, outros métodos de avaliação do valor das ações, no âmbito da denominada “análise fundamental”, são reputados e praticados, atendendo a certos rácios empresariais e a critérios contabilísticos, mas como vimos, é legitimo ao legislador no exercício da sua liberdade de conformação, perfilhar a escolha de um método de avaliação de ações, através da respetiva “cotação oficial”, que, insofismavelmente, tem aceitação generalizada, nomeadamente no círculo dos especialistas.

17.ª) Concluímos, assim, que a norma jurídica constante das disposições conjugadas do artigo 119.º-A, n.º 2, do CPPT, e 15.º, n.º 3, do CIS, preceituando que o valor do património da sociedade garante, quando cotada em bolsa, é o valor das ações representativas do respetivo capital social, a determinar através da respetiva “cotação oficial”, é um critério proporcional (no sentido de “idóneo”, para consecução da finalidade legal, e “razoável”).

18.ª) Ao “valor do património” assim obtido, manda a lei seguidamente “deduzir certos montantes” (art. 199.º-A, n.º 1, parte final). No caso, relevarão em concreto dois eles, a saber: b) Partes de capital do executado que sejam detidas, direta ou indiretamente, pelo garante; d) Quaisquer créditos do garante sobre o executado.

19.ª) Em qualquer dos casos, a lógica que presidirá às deduções em causa, é consonante com a teleologia da fórmula em causa: apurar a “real” (em certo sentido, funcional, para efeitos de aquilatar da robustez da garantia em sede da decisão sobre a suspensão da execução fiscal) dimensão do “património líquido” da garante, através da dedução ao “valor do património” de determinados montantes.

19.ª) Mais especificamente, a lógica subjacente à dedução de tais montantes será a de eliminar ou contrabalançar o potencial de redundância de fluxos financeiros, em certos casos específicos de relações societárias ou financeiras entre a garante e a executada.

20.ª) Com efeito, a estrutura e função da fiança, enquanto garantia pessoal, consiste, no final de contas, em fazer acrescer um outro património (enquanto genérica massa de bens) ao do devedor originário, para garantir o cumprimento da dívida exequenda e acrescido.

21.ª) Ora, quando o capital social da sociedade afiançada é inteiramente detido por uma outra sociedade que se propõe como garante (sendo certo que no caso é por interposta sociedade, cujo capital social, por sua vez, é inteiramente detido pela sociedade que se propõe como garante) ou quando há créditos da garante sobre o executado não há um outro “património” (a expressão aqui vale por partes de capital ou créditos) a acrescer, como garantia (genérica) da satisfação do crédito do imposto.

22.ª) E não se diga, ao menos sem aduzir para tanto factos e razões específicas e probantes, que esta fórmula legal não é idónea para relevar a “situação líquida” das sociedades gestoras de participações sociais, tipicamente parte em “relações de grupo”, no sentido dos artigos 488.º e seguintes do Código das Sociedades Comerciais.

23.ª) Nomeadamente quanto à dedução “b) Partes de capital do executado que sejam detidas, direta ou indiretamente, pelo garante”, pois manifestamente esta previsão legal contém referência ao fenómeno da titularidade (direta ou indireta, convém frisar, sendo este último o caso dos autos) de partes sociais de outras sociedades, que constitui o objeto típico, imediato, deste tipo de empresas.

24.ª) Concluímos, assim, que as normas jurídicas constantes das disposições do artigo 119.º-A, n.º 1, alíneas b) e d), do CPPT, que para efeitos de avaliação da idoneidade da garantia preveem a dedução de certos montantes ao “valor do património” da sociedade garante, apurado nos termos do seu n.º 2, nomeadamente a título de “b) Partes de capital do executado que sejam detidas, direta ou indiretamente, pelo garante” de “d) Quaisquer créditos do garante sobre o executado”, é um critério proporcional (no sentido de “idóneo” para consecução da finalidade legal, e “razoável”).

25.ª) Acresce que não podemos perder aqui de vista que, no regime jurídico do artigo 199.º do CPPT, as modalidades de prestação de garantia para efeito de suspensão da execução fiscal não se confinam à fiança (aliás, não expressamente prevista no elenco legal).

26.ª) Pois são garantia idónea, nos termos da lei, a garantia bancária, caução, seguro-caução ou qualquer meio susceptível de assegurar os créditos do exequente. Mais poderá a dita garantia idónea, a requerimento do executado e mediante concordância da administração tributária, consistir em penhor ou hipoteca voluntária.

27.ª) E, ainda, a penhora já feita sobre os bens necessários para assegurar o pagamento da dívida exequenda e acrescido ou a efectuar em bens nomeados para o efeito pelo executado. Sendo certo, por último, que o executado poderá mesmo, no limite, beneficiar de isenção da mesma.

28.ª) Também é de relevar que a prestação indevida de garantia, em tal cenário, dá causa a uma pretensão indemnizatória a favor do devedor.

29.ª) Finalmente, importa relevar que o argumento da excussão prévia, acaba por não prejudicar o que fica exposto, em razão do específico modo de tramitação da execução fiscal, pois a responsabilidade do garante apenas será efetivada quando, verosimilmente, o devedor originário não realize o pagamento voluntário ou não tenha capacidade patrimonial para realizar, embora no caso, bem entendido, para firmar tal conclusão não seja exigível a prévia excussão dos bens do devedor originário.

30.ª) Ora, ocorrendo isto no quadro de uma relação de domínio societário total, a incapacidade financeira deste (afiançado) necessariamente, em virtude do seu capital social ser inteiramente detido por aquela outra sociedade, se repercutirá na capacidade financeira daquele (fiador) para satisfazer a dívida exequenda e acrescido.

31.ª) Nesta sede de apreciação da constitucionalidade não é impertinente, embora apenas para efeitos e com valor argumentativo, considerar o tópico da escorreita interpretação e aplicação da fórmula legal, pois o valor assim computado fornecerá subsídios relevantes para aquilatar do valor constitucional da mesma.

32.ª) A fórmula legal em causa não pode ser confinada aos termos de uma aplicação automática e estreitamente subsuntiva. É essa a diretriz que resulta do próprio teor da lei, ao preceituar que o valor do património do garante é “apurado nos termos dos artigos 13.º a 17.º do Código do Imposto do Selo”, mas, expressamente, sob reserva de serem feitas “as necessárias adaptações”.

33.ª) Ora, nos cálculos do “valor do património” poderão eventualmente ter sido deduzidos indevidamente montantes a título das alíneas b) e d), ambos do artigo 199.º-A, n.º 1, do CPPT, e se assim não fosse, ao invés do valor negativo que foi apurado, teríamos, afinal, um valor positivo do património ou situação líquida da sociedade garante, para efeitos de prestação da fiança em processo fiscal.

34.ª) Por conseguinte, sempre para argumentar, poderíamos daqui legitimamente retirar a inferência de que não estaria em causa um vício estrutural e funcional na conceção da fórmula legal, mas, ao invés, um puro vício material, decorrente de erro de interpretação e cálculo da mesma.

35.ª) Finalmente, o resultado da aplicação da fórmula legal não dita, automaticamente, a decisão da administração quanto ao pedido de prestação de garantia para suspensão da execução fiscal, não consta ali qualquer escala de resultados que qualifique a cifra através dela obtida como “idónea” ou “inidónea”, para efeitos da garantia em processo fiscal.

36.ª) De modo que, apurado este valor e ponderando casuisticamente outros fatores que sejam pertinentes, caberá à administração tributária ajuizar se tal garantia é “idónea”, termo este que exprime um “conceito legal indeterminado com natureza essencialmente valorativa” (conceito-tipo),

37.ª) Na realização dessa operação valorativa, consabidamente, a administração tributária está investida de uma “margem de apreciação” (ou “prerrogativa de apreciação”).

38.ª) Em correlação com tal prerrogativa, os tribunais tributários estão investidos de um poder de fiscalização do exercício dessa “margem de apreciação”, nomeadamente por eventual erro de facto ou por via do “erro manifesto de apreciação”.

39.ª) Neste contexto podem ser relevados casuisticamente os interesses em colisão e, caso judicialmente se conclua concorrer uma distorção emergente da aplicação da dita fórmula legal, que lese os direitos ou interesse legítimos do executado, é garantida a legítima proteção jurisdicional do executado contra tal decisão, nomeadamente por via da invalidade da decisão administrativa que apreciou como “inidónea” a garantia oferecida.

40.ª) Em conclusão, a douta decisão recorrida incorreu em erro de julgamento, no caso em erro de interpretação das disposições conjugadas do artigo 199.º-A, n.º s 1, alíneas a) a d), e 2, do CPPT, e do artigo 15.º, n.º 3, do CIS, ao julgar que tal conjunto normativo infringe o princípio da proporcionalidade, na sua dimensão de “proibição do arbítrio”, inerente à cláusula do Estado de direito democrático, pelo que deverá ser revogada (Constituição, art. 2.º).»

4.2. Posição contrária assumiu a recorrida nas suas contra-alegações, defendendo a improcedência do recurso. Rematou a peça, no essencial, nestes termos:

«1.Vem o presente recurso interposto do acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, no segmento onde se determinou a desaplicação do n.º 2 do artigo 199.º-A do CPPT, por violação do princípio da proporcionalidade, quando a aplicação do critério legal ali propugnado ao caso concreto redunde na recusa, por inidoneidade, da garantia prestada para suspensão do processo de execução fiscal.

2. Mais concretamente, o objecto do recurso é construído pela aferição da constitucionalidade do artigo 199.º-A n.º 1 b) e n.º 2 do CPPT no segmento em que impõe que o património da sociedade fiadora corresponda ao valor da totalidade dos títulos representativos do seu capital social tal como determinado por aplicação das regras previstas no artigo 15.º do CIS.

3. De igual modo, está em causa nos presentes autos sindicar a constitucionalidade do artigo 199.º-A n.º 1 b) e n.º 2 do CPPT no segmento em que, pese embora a fiança seja prestada pela fiadora com expressa renúncia ao benefício de excussão prévia, impõe que o valor determinado por aplicação das regras previstas no artigo 15.º do CIS, seja deduzido das partes de capital da afiançada que sejam detidas, directa ou indirectamente, pela fiadora.

4. Afigura-se que o douto acórdão recorrido não merece qualquer censura, na medida em que, para além de efectuar uma correcta ponderação dos interesses em confronto à luz do inerente quadro principiológico, convoca para a decisão aquela que tem vindo a ser a posição de há muito assumida por este Venerando Tribunal Constitucional na definição dos padrões da proporcionalidade em sentido estrito.

[...]

[N]ão se descortina qualquer fundamento válido para a lei desconsiderar, no cômputo do património de uma SGPS, precisamente o único activo que as SGPS podem legalmente deter!

29. É que o critério legal em causa obnubila as características especificas de uma SGPS – que não podem ser descuradas face às demais sociedades comerciais, atentas as específicas restrições que lhe são legalmente impostas – penalizando-as sem qualquer fundamento.

30. Com efeito, nenhuma SGPS apresenta em regra um fundo de maneio (activo corrente – passivo corrente) com natureza positiva, e tendencialmente em nenhum período económico.

31. As razões para tal conclusão são evidentes e decorrem da sua própria lei regulamentadora, que é fortemente restritiva, porquanto as SGPS:

- Não podem ser entidades especuladoras, isto é, não podem actuar mo mercado como compradoras e vendedoras recorrentes de títulos, em particular de acções, bem pelo contrário;

- Não podem ter, em regra, participações financeiras – sempre encaradas como “investimentos financeiros”, nos termos do SNC e logo com cariz estrutural – inferiores a um dado limiar (10%), ou nos casos em que podem estão ainda assim limitadas (30%) pelo montante dos investimentos financeiros que cumpram aquele primeiro limiar.

32. Ora, a classificação da maioria, quando não a totalidade, dos seus investimentos como “investimentos financeiros” significa, obviamente, que constituem “Activos Não Correntes” não só por imposição legal, como se referiu, mas também por restrição de ordem fiscal.

33. Isto é, à primeira, o seu eventual incumprimento pode determinar, no limite, a dissolução da sociedade infractora, e quanto à segunda, a não aplicação do regime fiscal mais favorável que ainda assim o EBF lhes consigna.

34. Logo, a conclusão a retirar parece óbvia: se estruturalmente as SGPS´s têm, até por imposições legais, um “Activo Não Corrente”, quase único ou maioritariamente representativo, e, por decorrência, a necessidade do financiamento desse activo, sempre terão um “Passivo Não Corrente”, que periodicamente se transforma em “Passivo Corrente - por força da amortização anual das dívidas de médio e longo prazo -, de onde resulta a impossibilidade prática de obter, de forma recorrente, um “fundo de maneio” positivo.

35. Para além dos “investimentos financeiros”, as SGPS´s não podem deter outros activos com expressão significativa no desenvolvimento da sua actividade, em face das restrições que decorrem da sua lei regulamentadora e, em particular, também pela limitação do seu próprio e único objecto social: a “gestão de participações sociais”.

36. Logo, não podendo as SGPS manter “Activos Correntes” de montante significativo, porque também não podem exercer uma qualquer actividade económica directa que, por sua vez, lhes permitisse relevar uma expressão de valores como “Activos Correntes” com significado materialmente relevante e que contrabalançassem os “Passivos Correntes”, sempre o referido indicador tenderá a ser negativo, sem que dai possam ser retiradas conclusões negativas para aferição da liquidez da fiadora.

37. Como se disse a transformação de “Passivos Não Correntes” em “Passivos Correntes” em cada período económico-financeiro resulta, sobretudo do vencimento parcial dos empréstimos de médio e longo prazo anteriormente contratualizados para o financiamento da sua actividade com carácter de investimento estrutural.

38. Daí que, ao invés do preconizado nas alegações de recurso do MP, a aferição da idoneidade da garantia, devem ser consideradas as especificidades atinentes ao regime das SGPS’s.

39. Para aferição da idoneidade da garantia, o artigo 199.º-A do CPPT estatui que “Na avaliação da garantia, com exceção de garantia bancária, caução e seguro-caução, deve atender-se ao valor dos bens ou do património do garante”.

40. Considerando que, no caso em apreço, a fiadora é uma sociedade gestora de participações sociais, nos termos da lei n.º 495/88, de 30.12, os únicos bens que pode deter são participações sociais.

41. Como assim, em cumprimento do referido preceito legal, impunha-se a determinação do valor das participações sociais detidas pela fiadora – as quais constituem, portanto, o património que serve de garantia.

42. Ora, pela aplicação da metodologia prevista no artigo 199.º-A do CPPT, a AT determinou, outrossim, o valor das acções da própria fiadora [...] e isto porque tal metodologia confunde realidades diversas – acções detidas pela fiadora e acções que compõem o seu próprio capital social.

44. A fórmula de cálculo usada nem sequer respeita o disposto no artigo 15.º do CIS, porquanto a at considera que, na avaliação da sociedade garante, deve ser deduzido o valor da participação que essa sociedade tenha na sociedade executada e igualmente deduzidos os “passivos contingentes”.

45. Se deve ser deduzido na íntegra o valor da participação detida pela fiadora na recorrida, então é porque o valor da participação detida pela fiadora na recorrida vale 0.

46. Ora, será assim ? as partes de capital detidas pela sociedade garante (B.) na recorrida não têm qualquer valor? [...] Evidentemente que não – essas participações valem centenas de milhões de euros, conforme revelam as contas da fiadora.

48. Aliás, essas participações (acções), em caso de execução coerciva da sociedade fiadora, são passíveis de penhora e venda em hasta pública, com cujo produto da venda pode ser paga a dívida exequenda.

49. Mais: essas mesmas participações podem ser oferecidas em penhor, para garantia da dívida exequenda e consequente suspensão do processo de execução fiscal (cfr. artigos 169º e 199º do CPPT).

50. Ou seja, essas participações têm valor – e no caso não é pouco, superando em muito a dívida exequenda e a fiança prestada.

51. Ora, se assim é, como inquestionavelmente é, que sentido faz uma fórmula que, para aferir da idoneidade da fiança prestada, deduz na íntegra o valor daquelas mesmas participações, como se estes nada valessem?

52. Com efeito, tal fórmula de cálculo ofende claramente o princípio constitucional da proporcionalidade, como bem decidiu o douto acórdão recorrido – para além de violar as mais elementares regras da razoabilidade e bom senso, como resulta da comparação de valores em causa.

[...]

61. Atente-se que a fiadora renunciou expressamente ao benefício da excussão prévia, obrigando-se perante a AT directamente e a título principal, como principal pagadora, com todo o seu património, ao cumprimento da dívida exequenda no processo de execução fiscal em causa.

[...]

72. afigura-se assim evidente que, como bem decidido no douto acórdão recorrido, a metodologia que o artigo 199.º-a do cppt preconiza é violadora dos mais básicos cânones da proporcionalidade.

73. Ora, como evidenciado nos autos, também no caso concreto a aplicação da metodologia prevista no artigo 199.º -A do CPPT conduz a idêntico resultado absurdo – na medida em que o valor a deduzir da participada é superior ao valor das acções da própria sociedade participante!

74. E daí que, em lugar de se destinar a determinar a idoneidade da garantia face à exigência legal de ser “susceptível de assegurar os créditos do exequente”, a metodologia prevista no artigo 199.º-A do CPPT destina-se, outrossim, a inviabilizar por completo a prestação de garantia através de fiança.

75. De onde, como correctamente ponderado no douto acórdão recorrido, o critério constante do artigo 199.º-A do CPPT se revela manifestamente inadequado ao fim legal.

76. De resto, a aplicação da metodologia prevista no artigo 15.º do CIS demonstra o desacerto da solução legal consagrada no artigo 199.º-A do CPPT,

77. na medida em que o normativo do CIS contém uma fórmula legal que não faz qualquer sentido para a aferição da idoneidade da garantia a prestar para suspensão da execução fiscal – atenta a finalidade prevista no artigo 199.º do CPPT.

78. Atente-se, nomeadamente, ao facto de aquela fórmula considerar a maior ou menor capacidade da fiadora gerar lucro – o que faz sentido na avaliação de uma empresa mas já não faz qualquer sentido para aferir da suficiência do seu património enquanto entidade garante.

79. Neste aspecto, a formulação legal acriticamente acolhida no CPPT não passou incólume à critica do Supremo Tribunal nos seguintes termos: «(…) não faz sentido a dedução ao valor apurado nos termos do art. 15.º do CIS dos valores da participação que a sociedade garante tem na sociedade executada e dos passivos contingentes.».

80. Do exposto resulta, pois, a clara inadequação do critério constante do artigo 199.º-A do CPPT à finalidade legal constante do artigo 52.º LGT e 199.º CPPT.

81. Acresce que a constituição e manutenção de uma fiança tem virtualmente os mesmos custos que a constituição de uma garantia bancária – mormente o pagamento de imposto de selo e débito, pela fiadora, de encargos a “valores de mercado”, em pleno cumprimento do regime dos preços de transferência (art. 63.º CIRC).

82. Por outro lado, o Digno Procurador do Ministério Público, aqui Recorrente, invoca a idoneidade do critério legal propugnado no artigo 199.º-A do CPPT para aferição da idoneidade de fiança - e inerente constitucionalidade – “nomeadamente no quadro das sociedades em relação de grupo”.

83. Ora, ao assim entender, salvo o devido respeito, o Recorrente obnubila que, nos termos da lei – e afora as situações em que se evidencie um “interesse legítimo” - a prestação de garantia, através de fiança, pressupõe precisamente a existência de uma relação de grupo entre a sociedade fiadora e a afiançada (art. 6.º n.º 3 CSC).

84. Assim, não está em causa qualquer pretenso “efeito localizado” – bem pelo contrário, no caso da fiança, está em causa um efeito que decorre do próprio recorte legal societário.

85. Como assim, está em causa a sindicância da aplicação de uma regra abstratamente enunciada e vocacionada para uma aplicação potencialmente genérica.

86. Certo é que a desconformidade do critério propugnado no artigo 199.º-A do CPPT é sublinhada pelo simples confronto com o resultado da aplicação de normas com idêntico fim.

87. Porque o critério constante do artigo 199.ºA- do CPPT acarreta, na prática, a impossibilidade de prestação de garantia através de fiança em circunstâncias concretas onde a fiadora, manifestamente, possui património mais do que suficiente para garantir o bom pagamento da dívida exequenda;

88. Porque o critério constante do artigo 199.ºA- do CPPT restringe de modo desproporcional os direitos dos Contribuintes, na medida em que não existe qualquer fundamento ou justificação razoável para expurgar do património da fiadora relevantes componentes positivas; e

89. Porque o critério constante do artigo 199.ºA- do CPPT se revela manifestamente inadequado à finalidade legal que supostamente pretende cumprir;

90. Resta concluir pela sua inconstitucionalidade material por violação do princípio da proporcionalidade, constante do artigo 266.º n.º 2 CRP e ínsito no princípio do Estado de Direito democrático consagrado no artigo 2.º da CRP.

91. Com efeito, a norma em causa restringe desproporcionalmente a possibilidade de os Contribuintes obterem a suspensão da instância executiva, na medida em que pretendam discutir, graciosa ou contenciosamente a dívida tributária, e é demasiadamente gravosa, mesmo em face do interesse creditório do Estado.

92. Sobretudo, a norma em causa é violadora do princípio da proporcionalidade na medida em que se afigura manifestamente desconforme ao fim legal – como reiteradamente decidido pelo Supremo Tribunal Administrativo.

93. Como abundantemente exposto, afigura-se evidente que a norma legal em causa viola o princípio da proporcionalidade nas sobreditas dimensões – sendo certo que, nos termos da Lei Fundamental existe uma vinculação entre proibição do excesso, proporcionalidade, Estado de Direito e Justiça.

94. Assim, a norma legal em causa é manifestamente desequilibrada, desconforme e desadequada à prossecução do fim legal – pelo que é materialmente inconstitucional, por violação do princípio da proporcionalidade.»

Cumpre apreciar e decidir

II. Fundamentação

Delimitação do objeto do recurso

5. Impõe-se começar por delimitar o objeto do presente recurso.

Com efeito, quer na formulação adotada no requerimento de interposição de recurso, quer na resposta ao convite que lhe foi dirigido, o recorrente inscreveu no questionamento um conjunto de valores casuísticos, específicos do litígio em presença e, bem assim, várias das ponderações em que assenta o juízo de ofensa do princípio da proporcionalidade emitido pelo tribunal a quo, em face do resultado aplicativo obtido a partir dos critérios legais. É o caso da alusão aos factos materiais da presente lide, designadamente ao concreto valor do ativo, passivo e capitais próprios da sociedade recorrida, bem como do concreto montante da fiança a prestar, elementos casuísticos, sem lugar no recorte, dotado de abstração e vocacionado para a aplicação generalizada, do critério normativo de decisão que o tribunal recorrido entendeu aplicável, mas afastou por razões de inconstitucionalidade. E, mesmo expurgados desses elementos casuísticos e valorativos, emerge da resposta ao convite ao aperfeiçoamento alguma indefinição sobre o alcance do sentido normativo que se pretende ver apreciado, ónus que incide sobre o recorrente, qualquer que seja a modalidade do recurso (artigo 75.º-A, n.º 1, da LTC).

De todo o modo, a peça de alegações veio esclarecer que, estando em questão sociedade oficialmente cotada, a sindicância pretendida tem como objeto dimensão normativa extraída da conjugação do artigo 199.º-A, n.ºs 1, alíneas a) a d), e 2 do Código de Procedimento e Processo Tributário, com o n.º 3 do artigo 15.º do Código do Imposto de Selo, no sentido em que determina que o património da sociedade garante, que seja sociedade gestora de participações sociais, corresponde ao valor da cotação oficial das suas ações, deduzido das partes de capital executado que sejam detidas, direta ou indiretamente, pela garante (cfr., em especial, conclusões 14.ª, 17.ª, 18.ª e 40.ª).

Assim recortado o objeto do recurso pelo recorrente, em termos que respeitam a devida correspondência com a ratio decidendi do acórdão recorrido, esse é o sentido normativo que cabe apreciar no presente recurso.

Do mérito do recurso

6. Dispõe o artigo 199.ºA do Código de Procedimento e Processo Tributário (na redação originária, conferida pela Lei n.º 7-A/2016, de 30 de março, que aditou o preceito):

«Artigo 199.º-A.

Avaliação da garantia

1 - Na avaliação da garantia, com exceção de garantia bancária, caução e seguro-caução, deve atender-se ao valor dos bens ou do património do garante apurado nos termos dos artigos 13.º a 17.º do Código do Imposto do Selo, com as necessárias adaptações, deduzido dos seguintes montantes:

a) Garantias concedidas e outras obrigações extrapatrimoniais assumidas;

b) Partes de capital do executado que sejam detidas, direta ou indiretamente, pelo garante;

c) Passivos contingentes;

d) Quaisquer créditos do garante sobre o executado.

2 - Sendo o garante uma sociedade, o valor do seu património corresponde ao valor da totalidade dos títulos representativos do seu capital social determinado nos termos do artigo 15.º do Código do Imposto do Selo, deduzido dos montantes referidos nas alíneas do número anterior.

3 - Sendo o garante uma pessoa singular, deve atender-se ao património desonerado e aos rendimentos suscetíveis de gerar meios para cumprir a obrigação, deduzidos dos montantes referidos nas alíneas do n.º 1.»

Por seu turno, o artigo 15.º do Código do Imposto de Selo, para que remete o n.º 1 do preceito que se vem de transcrever, tem a seguinte redação:

Artigo 15.º

Valor tributável de participações sociais e títulos de crédito e valores monetário

1 – O valor das quotas ou partes em sociedade que não sejam por acções e o dos estabelecimentos comerciais, industriais ou agrícolas com contabilidade organizada determina-se pelo último balanço, ou pelo valor atribuído em partilha ou liquidação dessas sociedades, salvo se, não continuando as sociedades com o herdeiro, legatário ou donatário do sócio falecido ou doador, o valor das quotas ou partes tiver sido fixado no contrato social.

2 – Se o último balanço referido no número anterior precisar de ser corrigido, o valor do estabelecimento ou das quotas e partes sociais determinar-se-á pelo balanço resultante das correcções feitas.

3 – O valor das acções, títulos e certificados da dívida pública e outros papéis de crédito é o da cotação na data da transmissão e, não a havendo nesta data, o da última mais próxima dentro dos seis meses anteriores, observando-se o seguinte na falta de cotação oficial:

a) O valor das acções é o correspondente ao seu valor nominal, quando o total do valor assim determinado, relativamente a cada sociedade participada, correspondente às acções transmitidas, não ultrapassar (euro) 500 e o que resultar da aplicação da seguinte fórmula nos restantes casos:

Va = 1/2 n [S+(R1+R2)f]

em que:

Va representa o valor de cada acção à data da transmissão;

n é o número de acções representativas do capital da sociedade participada;

S é o valor substancial da sociedade participada, o qual é calculado a partir do valor contabilístico correspondente ao último exercício anterior à transmissão com as correcções que se revelem justificadas, considerando-se, sempre que for caso disso, a provisão para impostos sobre lucros;

R1 e R2 são os resultados líquidos obtidos pela sociedade participada nos dois últimos exercícios anteriores à transmissão, considerando-se R1 + R2 = 0 nos casos em que o somatório desses resultados for negativo;

f é o factor da capitalização dos resultados líquidos calculado com base na taxa de juro aplicada pelo Banco Central Europeu às suas principais operações de refinanciamento, tal como publicada no Jornal Oficial da União Europeia e em vigor na data em que ocorra a transmissão;

b) No caso de sociedades constituídas há menos de dois anos, quando tiver de recorrer-se ao uso da fórmula, o valor das respectivas acções é o que lhes corresponder no valor substancial, ou seja:

Va = S/n

c) Os títulos e certificados da dívida pública e outros valores mobiliários para os quais não se estabelecem no presente Código regras próprias de valorização são tomados pelo valor indicado pela Comissão do Mercado de Valores Mobiliários, nos termos da alínea d) do n.º 6 do artigo 26.º, que resultar da aplicação da seguinte fórmula:

Vt = (N + J)/(1 + rt/1200)

em que:

Vt representa o valor do título à data da transmissão;

N é o valor nominal do título;

J representa o somatório dos juros calculados desde o último vencimento anterior à transmissão até à data da amortização do capital, devendo o valor apurado ser reduzido a metade quando os títulos estiverem sujeitos a mais de uma amortização;

r é a taxa de desconto implícita no movimento do valor das obrigações e outros títulos, cotados na bolsa, a qual é fixada anualmente por portaria do Ministro das Finanças, sob proposta da Direcção-Geral dos Impostos, após audição da Comissão do Mercado de Valores Mobiliários;

t é o tempo que decorre entre a data da transmissão e a da amortização, expresso em meses e arredondado por excesso, devendo o número apurado ser reduzido a metade quando os títulos estiverem sujeitos a mais de uma amortização;

d) Os títulos ou certificados da dívida pública cujo valor não se possa determinar por esta forma são considerados pelo valor indicado pelo Instituto de Gestão do Crédito Público.

4 - Exceptuam-se do disposto no número anterior os seguintes casos especiais:

a) Tratando-se de sociedades liquidadas ou partilhadas, o valor das acções é o que lhes for atribuído na liquidação ou partilha, mas se a sociedade for liquidada ou partilhada extrajudicialmente tal valor é confrontado com o que resultar da aplicação da alínea a) do número anterior, prevalecendo o maior;

b) O valor dos títulos representativos do capital social das cooperativas é o correspondente ao seu valor nominal;

c) O valor das acções que apenas conferem direito a participação nos lucros é o que resultar da multiplicação da média do dividendo distribuído nos dois exercícios anteriores ao da transmissão pelo factor f mencionado na alínea a) do número anterior.»

7. O problema da conformidade constitucional dos critérios de avaliação de fiança prestada em execução tributária por sujeito tributário com a natureza de SGPS não é novo na jurisprudência deste Tribunal. Questão idêntica à aqui em apreço, pese embora referenciada a sociedade não cotada, foi apreciada no Acórdão n.º 349/2018, doutrina seguida na decisão sumária n.º 545/2018, aí, tal como aqui sucede, perante avaliação patrimonial de sociedade garante cotada; em ambas as decisões é proferido julgamento negativo de inconstitucionalidade

Importa, então, recordar a caracterização do quadro normativo que disciplina a avaliação da garantia prestada pelo executado com vista à suspensão da execução fiscal efetuada no Acórdão n.º 349/2018, em que se inscreve a norma em apreço:

«6. O objeto do presente recurso integra dois segmentos do artigo 199.º-A do CPPT, que respeita à avaliação da garantia prestada pelo executado em ordem à suspensão da execução fiscal.

O primeiro segmento, extraído da parte inicial do n.º 2 do artigo 199.º-A, determina que o valor do património de SGPS que afiança a dívida tributária da entidade executada deve ser apurado segundo as regras relativas ao valor de ações que constam do artigo 15.º do Código do Imposto do Selo – mais precisamente, visto tratar-se de sociedade não cotada em bolsa constituída há mais de dois anos, o preceituado na alínea a) do n.º 3 do artigo 15.º desse diploma.

O segundo segmento, extraído da parte final do n.º 2 e da alínea b) do n.º 1 do artigo 199.º-A do CPPT, determina que ao valor apurado nos termos do primeiro segmento deve ser deduzido, entre outros montantes, o valor das partes de capital do executado que sejam detidas, direta ou indiretamente, pelo fiador, ainda que este tenha renunciado ao benefício da excussão prévia do património do devedor principal.

Como é bom dever, os dois segmentos que integram o objeto do recurso correspondem a duas etapas na operação contabilística de avaliação do património da entidade garante, para efeitos de aferição da idoneidade da fiança prestada com vista a suspensão da execução fiscal.

A primeira etapa é a aplicação da fórmula Va = [1 ÷ (2 × n )] × [S + (( R1 + R2) ÷ 2) × f ], em que: Va representa o valor de cada ação representativa do capital social; n representa o número total de ações representativas do capital social; S representa o valor substancial (ou capitais próprios) da sociedade participada, calculado a partir do balanço do último exercício; R1 e R2 são os resultados líquidos dos dois últimos exercícios (aos quais, no caso de soma negativa, deve ser atribuído o valor de 0); e f é o fator de capitalização dos resultados líquidos calculado com base na taxa de juro aplicada pelo Banco Central Europeu às suas principais operações de refinanciamento, acrescida de um spread de 4 %.

Ao consagrar esta fórmula, a lei manda calcular o valor da sociedade segundo dois critérios ou métodos diversos. Por um lado, o critério – representado pela variável S − da situação patrimonial líquida ou dos capitais próprios, que é o resultado da diferença entre o ativo e o passivo. Esse é o «valor patrimonial» da sociedade, porque dá a medida do produto da liquidação de todo o seu património, através da alienação onerosa dos elementos que integram o ativo e do pagamento dos débitos que compõem o passivo, pelos valores inscritos no balanço do último exercício. Por outro lado, o critério – representado pela variável R − da capitalização dos lucros contabilísticos, obtido a partir do produto da média dos resultados líquidos dos dois exercícios anteriores (R1 e R2) por um fator de capitalização f calculado com base na taxa de juro de referência (acrescida de um spread). Esse é o «valor empresarial» da sociedade, porque dá a medida da rentabilidade da afetação do património da sociedade ao objeto social, razão pela qual o valor é nulo nos casos em que a sociedade vem apresentado prejuízos.

Ora, como a fórmula legal contempla dois critérios ou métodos de avaliação distintos – com distintos fundamentos contabilísticos, financeiros e económicos −, é lógico que a soma dos valores encontrados segundo os critérios S e R seja dividido, não pelo número total de ações (representado por n), mas pelo dobro desse número (2 × n); o mesmo é dizer que o valor das ações (Va) é calculado com base na média dos valores apurados segundo os dois critérios de avaliação – o «patrimonial» e o «empresarial» − eleitos pelo legislador.

A segunda etapa na operação de determinação do valor do património da sociedade garante, para efeitos de aferição da idoneidade da fiança, é a dedução, ao valor apurado da totalidade das ações, dos montantes previstos nas várias alíneas do n.º 1 do artigo 199.º-A do CPPT, quais sejam: a) garantias concedidas e outras obrigações extrapatrimoniais assumidas; b) partes de capital do executado que sejam detidas, direta ou indiretamente, pelo garante; c) passivos contingentes; e d) quaisquer créditos do garante sobre o executado.»

No caso de avaliação de sociedade cotada, o critério de avaliação da garantia obedece igualmente a duas etapas, mas a primeira dispensa o recurso à fórmula constante da alínea a) do n.º 3 do artigo 15.º do CIS, onde se equaciona, em articulação, a situação patrimonial líquida da sociedade e a sua rentabilidade, uma vez que o valor de mercado, consubstanciado na cotação em bolsa num dado momento, é já o resultado da ponderação de todos esses fatores e interesses por parte dos investidores, juntamente com muitos outros. Para o legislador, o preço de transação formado por atuação em mercado aberto das leis da oferta e da procura oferece segurança na aferição do valor da sociedade, na ótica da sua posição como garante, permitindo evitar o recurso a outros métodos de avaliação, que não se esgotam em modelos do tipo patrimonial (fundamentalmente assentes no valor de liquidação e reposição), sendo frequentemente utilizados pelos agentes económicos nas suas tomadas de decisão outros modelos de compreensão do valor da empresa, de que são exemplo os métodos dos múltiplos, de fluxos de tesouraria atualizados (discount cash flow) e de opções reais, discutindo-se na ciência da avaliação a superioridade de uns sobre outros, em função da tipologia e estrutura societária, do(s) mercado(s) em que atua e da finalidade a que se destina o apuramento de valor, na certeza, porém, que a todos assiste uma inescapável margem de incerteza: não existe um «valor exato» quando se trata de avaliar uma determinada empresa.

Assinalada essa distinção relativamente ao objeto normativo do Acórdão n.º 349/2018, permanece idêntico o segundo momento ou etapa da normação em apreço – a operação de dedução – sempre que se esteja perante a hipótese da alínea b) do n.º 1 do artigo 199.º-A do CPPT – a existência de partes de capital do executado que sejam detidas, direta ou indiretamente, pelo garante – e, também, a natureza específica da espécie societária que assume a posição de fiadora – Sociedade Gestora de Participações Sociais.

8. As razões para a recusa de aplicação decidida pelo tribunal a quo e para a afirmação de violação do princípio da proporcionalidade, na sua vertente da proporcionalidade em sentido estrito, assentam, aliás, neste último passo da solução legal: a dedução do valor das partes de capital da executada.

Remetendo para jurisprudência anterior, considera-se que a dedução prevista na alínea b) do n.º 1 do artigo 199.º-A do CPPT representa a confusão de realidades diversas, dada a natureza de objeto societário integrado pelas participação sociais detidas, e que, sendo possível franquear os dois primeiros testes do princípio da proporcionalidade, de modo a considerar que a medida, atento a sua finalidade, é idónea e necessária, claudica no terceiro teste, da proporcionalidade em sentido estrito, por manifestamente excessiva, conclusão que entende demonstrada, de acordo com um critério de evidência, pelo resultado atingido, «uma vez que no caso concreto o valor a garantir corresponde a cerca de 0,5% do valor dos capitais próprios».

9. A proibição do excesso releva de uma limitação geral da atuação dos poderes públicos, e, como tal, «pode ancorar-se no princípio geral do Estado de Direito. Impõem-se, na realidade, limites resultantes da avaliação da relação entre os fins e as medidas públicas, devendo o Estado-legislador e o Estado-administrador adequar a sua projetada ação aos fins pretendidos, e não configurar as medidas que tomam como desnecessária ou excessivamente restritivas» (cfr. o Acórdão n.º 187/2001). Como se referiu no Acórdão n.º 362/2016, «o princípio do Estado de direito democrático consagrado no artigo 2.º da Constituição, pelas suas conotações históricas e devido à sua natureza de “princípio fundamental”, é expressão da ideia de que a garantia da liberdade, igualdade e segurança dos cidadãos se funda na sujeição do poder público a normas jurídicas: um Estado informado pela ideia de Direito não pode, sem negar a sua essência, ser um Estado prepotente, arbitrário ou injusto (cfr. os Acórdãos n.ºs 205/2000 e 491/2002)». Nessa mesma perspetiva, o Acórdão n.º 73/2009 entendeu «o princípio da proporcionalidade [como um] princípio geral de limitação do poder público que pode ancorar-se no princípio geral do Estado de Direito, impondo limites resultantes da avaliação da relação entre os fins e as medidas públicas, devendo o Estado (também o Estado‑legislador) adequar a sua ação aos fins pretendidos, e não estatuir soluções desnecessárias ou excessivamente onerosas ou restritivas». Deste modo, e como afirmado no Acórdão n.º 387/2012, «as decisões que o Estado (lato sensu) toma têm de ter uma certa finalidade ou uma certa razão de ser, não podendo ser ilimitadas nem arbitrárias, e [tal] finalidade deve ser algo de detetável e compreensível para os seus destinatários. O princípio da proibição de excesso postula que entre o conteúdo da decisão do poder público e o fim por ela prosseguido haja sempre um equilíbrio, uma ponderação e uma “justa medida” e encontra sede no artigo 2.º da Constituição. O Estado de direito não pode deixar de ser um “Estado proporcional”».

Ora, não se vê que a norma em questão seja merecedora da censura que lhe é dirigida, sendo inteiramente transponível para a dimensão normativa em apreço o que se disse no Acórdão n.º 349/2018:

«11. Somente uma garantia idónea torna dispensável ou desnecessária a execução da dívida fiscal na pendência da impugnação do ato de liquidação. Trata-se de uma evidência.

O artigo 169.º, n.º 1, do CPPT, admite a suspensão em três categorias de casos: (i) garantia constituída nos termos do artigo 195.º; (ii) garantia prestada nos termos do artigo 199.º; ou (iii) penhora que garanta a totalidade da dívida exequenda e do acrescido. Os casos de garantia constituída, nos termos do artigo 195.º, são a hipoteca legal e o penhor. Os casos de garantia prestada, nos termos do n.º 1 do artigo 199.º, são a garantia bancária, a caução ou o seguro-caução, e ainda «qualquer meio suscetível de assegurar os créditos do exequente», acrescentando-se no n.º 2 que a «garantia idónea referida no número anterior poderá consistir, ainda, a requerimento do executado e mediante concordância da administração tributária, em penhor ou hipoteca voluntária.»

Como é bom de ver, todos os casos expressamente contemplados na lei são de garantias especiais por natureza robustas, seja por constituírem garantias reais – como a hipoteca, o penhor e a penhora −, que incidem sobre bens determinados, seja por constituírem garantias líquidas – como a garantia bancária, a caução e o seguro-caução −, que permitem a satisfação imediata do crédito. Nestes casos, a garantia, desde que feita pelo valor adequado, comporta um elevado grau de segurança, que justifica a dispensa da execução da dívida.

A fiança é uma garantia por natureza menos robusta. Através dela, «o fiador garante a satisfação do direito de crédito, ficando pessoalmente obrigado perante o credor» (artigo 627.º, n.º 1, do Código Civil). Tratando-se de uma garantia pessoal, não incide sobre bens determinados; se a obrigação não for cumprida, quer pelo devedor principal, quer pelo fiador, a garantia do credor compreende os patrimónios de um e do outro, relativamente aos quais concorre no rateio com os demais credores que não sejam titulares de direitos reais de garantia. Embora a fiança seja uma garantia especial, na medida em que acresce à garantia geral constituída pelo património do devedor, na realidade traduz-se numa segunda garantia geral constituída pelo património do fiador. Esta «redução patrimonial» da fiança é particularmente apropriada nos casos, como são os das dívidas fiscais, em que a obrigação é de natureza pecuniária – casos, quer isto dizer, em que a fiança cauciona o crédito na exata medida em que o património do fiador aumenta a probabilidade de o credor receber a quantia em dívida.

Depreende-se que o legislador goza de uma ampla liberdade de conformação política na definição das condições em que a fiança deve ser reputada garantia idónea com vista à suspensão da execução fiscal. Dadas as fragilidades essenciais deste tipo de garantia, e a legitimidade dos fins que subjazem à possibilidade de execução da dívida fiscal nos casos em que o ato de liquidação seja impugnado, é uma opção do legislador admiti-la através de uma cláusula geral com o teor da parte final do n.º 1 do artigo 199.º do CPPT, e é perfeitamente legítimo que, no uso dessa liberdade, estabeleça critérios de aferição da respetiva idoneidade, como os contemplados no artigo 199.º-A, tanto mais quanto estes se baseiem em juízos técnicos cujo mérito não deve ser sindicado pelos tribunais. O limite constitucional a esta liberdade do legislador é a proibição de soluções arbitrárias, à semelhança do que este Tribunal vem reiteradamente dizendo, por exemplo, em matéria de graus de jurisdição em processo civil (v., por todos, os Acórdãos n.ºs 239/97, 638/98, 431/02 e 353/06).

No mesmo sentido concorre a decisão recorrida, quando nela se afirma que ao legislador deve ser reconhecida uma «prerrogativa de avaliação», que apenas conhece o limite do «erro manifesto».

E, mais adiante, referindo-se à dedução de partes de capital, prescrita na alínea b) do n.º 1 do artigo 199.º-A do CPPT:

«12.2. [A]rgumenta-se na decisão recorrida que a dedução prevista na alínea b) do n.º 1 do artigo 199.º-A do CPPT – do montante das «partes de capital do executado que sejam detidas, direta ou indiretamente, pelo garante» − repousa na confusão entre o valor das ações representativas do capital social da garante e o valor das ações que integram o seu património, na medida em que é subtraído ao valor total daquelas uma parte do valor destas, correspondente às partes de capital da executada que integram o património da garante. Tal implica − conclui-se − a confusão de «realidades diversas».

É um facto que a lei manda deduzir o valor das partes de capital do executado detidas pela sociedade garante ao valor dos títulos representativos do capital social desta. Todavia, não se vislumbra aí qualquer erro manifesto. A avaliação das ações que titulam o capital social, segundo os critérios acolhidos pela alínea a) do n.º 3 do artigo 15.º do Código do Imposto do Selo, dá uma medida do valor da sociedade garante. O n.º 1 do artigo 199.º-A do CPPT impõe que a esse valor seja deduzido o valor das partes de capital da executada detidas pela garante, o mesmo é dizer, nos casos em que a garante detém, direta ou indiretamente, a totalidade do capital social da executada, o valor desta. As duas grandezas – o valor da garante e o valor da executada – são da mesma natureza e, por isso mesmo, perfeitamente comparáveis.»

10. Poderia, é certo, o legislador, dentre a vários métodos de avaliação da empresa conhecidos, ter acolhido um outro modelo, assente na operação de um critério uniforme de avaliação da sociedade garante e das partes de capital da sociedade executada, e não combinando o recurso a dois critérios distintos. Com efeito, o valor da sociedade garante é apurado, ora em função da cotação oficial, ora recorrendo ao método previsto nas alíneas a) e b) do n.º 3 do artigo 15.º do CIS, e, em qualquer dos casos, procedendo às deduções previstas no artigo 199.º-A, n.º 4, do CPPT; enquanto o valor da devedora/executada considerado para efeitos da dedução imposta é sempre o respetivo valor contabilístico. É essa a diferença que explica, no caso, o valor negativo de património líquido do garante atingido pela Autoridade Tributária, o que não sucederia se, em ordem a apurar esse valor, fosse considerado o valor contabilístico dos capitais próprios da mesma.

Com efeito, nos termos dados como provados na decisão recorrida, o valor contabilístico dos capitais próprios da garante a 31 de dezembro de 2015 foi de €579.911.622,00, superior ao valor contabilístico das partes de capital do executado detidas (€325.136.251,84), mesmo somado ao valor relativo às outras deduções previstas nas várias alíneas do n.º 1 do artigo 199.º-A do CPPT (total de deduções de €380.428.678,06). Sendo o valor de cotação do total das ações da garante significativamente inferior ao valor contabilístico dos capitais próprios (€136.000.000,00), o resultado da avaliação do património líquido da garante é naturalmente bastante distinto.

Todavia, atendendo à função da fiança, justifica-se que, para esse efeito específico, o valor das participações da devedora detidas pela garante – e que, note-se, correspondendo a investimentos financeiros, são inscritos no balanço de SGPS como ativos não correntes – seja subtraído ao valor do capital próprio da mesma. A avaliação da capacidade para assegurar o pagamento da dívida garantida por fiança prestada por uma sociedade – para mais uma SGPS – é necessária, depende de critérios técnicos sempre relativos, não podendo ser assimilada à avaliação patrimonial feita em relação a pessoas singulares.

De todo o modo, mesmo que se possa encontrar na solução normativa em apreço alguns fatores de perplexidade, uma tal inconsequência ou irracionalidade pontual não se traduz necessariamente num excesso – e muito menos num excesso manifesto - , suscetível de determinar a censura por este Tribunal da opção do legislador, à luz do princípio da proporcionalidade, enquanto princípio geral de limitação do poder público. Impõem-se aqui considerações análogas às realizadas no Acórdão n.º 546/2011:

«[N]ão cabe ao juiz constitucional garantir que as leis se mostrem, pelo seu conteúdo, “racionais”. O que lhe cabe é apenas impedir que elas estabeleçam regimes desrazoáveis, isto é, disciplinas jurídicas que diferenciem pessoas e situações que mereçam tratamento igual ou, inversamente, que igualizem pessoas e situações que mereçam tratamento diferente. Só quando for negativo o teste do “merecimento” – isto é, só quando se concluir que a diferença, ou a igualização, entre pessoas e situações que o regime legal estabeleceu não é justificada por um qualquer motivo que se afigure compreensível face a ratio que o referido regime, em conformidade com os valores constitucionais, pretendeu prosseguir – é que pode o juiz constitucional censurar, por desrazoabilidade, as escolhas do legislador. Fora destas circunstâncias, e, nomeadamente, sempre que estiver em causa a simples verificação de uma menor “racionalidade” ou congruência interna de um sistema legal, quecontudo se não repercuta no trato diverso – e desrazoavlmente diverso, no sentido acima exposto – de posições jurídico-subjectivas, não pode o Tribunal Constitucional emitir juízos de inconstitucionalidade. Nem através do princípio da igualdade (artigo 13.º) nem através do princípio mais vasto do Estado de direito, do qual em última análise decorre a ideia de igualdade perante a lei e através da lei (artigo 2.º), pode a Constituição garantir que sejam sempre “racionais” ou “congruentes” as escolhas do legislador. No entanto, o que os dois princípios claramente proíbem é que subsistam na ordem jurídica regimes legais que impliquem, para as pessoas, diversidades de tratamento não fundados em motivos razoáveis.»

III. Decisão

Pelo exposto, decide-se:

a) Não julgar inconstitucional a norma, extraída da conjugação do artigo 199.º-A, n.ºs 1, alíneas a) a d), e 2 do Código de Procedimento e Processo Tributário, com o n.º 3 do artigo 15.º do Código do Imposto de Selo, no sentido em que determina que o património da sociedade garante, que seja sociedade gestora de participações sociais, corresponde ao valor da cotação oficial das suas ações, deduzido das partes de capital executado que sejam detidas, direta ou indiretamente, pela garante;

b) Em consequência, conceder provimento ao recurso, determinando a reforma da decisão recorrida, em conformidade com o presente julgamento.

Sem custas.

Notifique.

Lisboa, 28 de maio de 2020 – Fernando Vaz Ventura – Mariana Canotilho – Pedro Machete – Manuel da Costa Andrade