527/2019 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO N.º 231/2020

Ata

Aos 22 dias do mês de abril de 2020, os quatro juízes integrantes do pleno da 1.ª secção, presidida pelo Conselheiro Presidente, Manuel da Costa Andrade, e composta pelos Conselheiros Vice-Presidente, João Pedro Caupers, José António Teles Pereira e Maria de Fátima Mata-Mouros (relatora), reuniram-se por via telemática para discussão do projeto de acórdão relativo ao Processo n.º 527/2019, previamente distribuído pela relatora, decidindo o recurso apresentado nos presentes autos pelo Ministério Público, na qualidade de recorrente [artigo 70.º, n.º 1, alínea a), da Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional – Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro, na redação constante da Lei Orgânica n.º 1/2018, de 19 de abril].

Tendo os intervenientes chegado a acordo quanto ao teor da decisão, foi o acórdão aprovado por unanimidade, com dispensa de assinatura, nos termos do artigo 5.º da Lei n.º 1-A/2020, de 19 de março, sendo integrado na presente ata, assinada pelo Conselheiro Presidente.

A aprovação do acórdão foi feita ao abrigo do artigo 7.º, n.º 5, alínea b), da Lei n.º 1-A/2020, na redação introduzida pela Lei n.º 4-A/2020, de 6 de abril.

ACÓRDÃO N.º 231/2020

Processo n.º 527/2019

1.ª Secção

Relator: Conselheira Maria de Fátima Mata-Mouros

Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Constitucional,

I – Relatório

1. Nos presentes autos em que é recorrente o Ministério Público e recorrida A., S.A., o primeiro interpôs recurso para este Tribunal Constitucional, ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei da Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional (Lei n.º 28/82, de 15 de novembro [LTC]), identificando como seu objeto a «norma constante dos artigos 2.º, n.º 1, 28.º, n.º 3, alínea j), todos do Regime Sancionatório do Setor Energético, dos artigos 23.º, n.º 3 e 25.º, n.º 1, ambos do Regulamento da Qualidade de Serviço do Setor do Gás Natural, aprovado pelo Regulamento n.º 139-A/2013 da ERSE, publicado na 2.ª série do Diário da República, de 16 de abril de 2013, do artigo 31.º, n.º 1, do Regulamento da Qualidade de Serviço do Setor da Eletricidade, aprovado pelo Regulamento n.º 455/2013 da ERSE, publicado na 2.ª série do Diário da República, de 29 de setembro de 2013, ambos na redação vigente à data dos factos, ao preverem como contraordenação grave a inexistência de um atendimento telefónico eficaz, por violação dos princípios do Estado de direito democrático, da segurança jurídica e da confiança, previstos no artigo 2.º da Constituição da República Portuguesa» (cfr. fls. 1498).

2. O recorrente apresentou alegações em que sustenta que deve ser dado provimento ao presente recurso e ser revogada a decisão recorrida, formulando as seguintes conclusões (fls. 1641 ss.):

«1.ª) Vem interposto recurso, pelo Ministério Público, para si obrigatório, nos termos do disposto nos artigos 69.º, 70.º, n.º 1, alínea a), 71.º, 72.º, n.º 3, 75.º, n.º 1, 75.º-A, n.º 1, da LTC , “da douta sentença de 8 de abril de 2019 (ref.ª 226991), que recusou a aplicação, com fundamento em inconstitucionalidade material, da norma constante dos artigos 2.º, n.º 1, 28.º, n.º 3, alínea j), todos do Regime Sancionatório do Setor Energético , dos artigos 23.º, n.º 3 e 25.º, n.º 1, ambos do Regulamento da Qualidade de Serviço do Setor do Gás Natural, aprovado pelo Regulamento n.º 139-A/2013 da ERSE, publicado na 2.ª série do Diário da República , de 16 de abril de 2013, do artigo 31.º, n.º 1, do Regulamento da Qualidade de Serviço do Setor da Eletricidade, aprovado pelo Regulamento n.º 455/2013 da ERSE, publicado na 2.ª série do Diário da República, de 29 de setembro de 2013, ambos na redação vigente à data dos factos, ao preverem como contraordenação grave a inexistência de um atendimento telefónico eficaz, por violação dos princípios do Estado de direito democrático, da segurança jurídica e da confiança, previstos no artigo 2.º da Constituição da República Portuguesa”.

2.ª) O objeto deste recurso por inconstitucionalidade importa em apreciar se as exigências dos deveres de conduta (organização do atendimento telefónico aos clientes), tal como descritas nas expressões normativas conjugadas dos artigos 22.º, n.º 1, 23.º, n.º 3, alínea b), e 25.º, n.º 1,do RQS-SGN, por uma parte, e 31.º, n.ºs 1 e 2, alínea d), do RQS-SE, por outra parte, podem ser predicados de “suficiente determinabilidade”, do ponto de vista dos seus destinatários típicos, que lhes torne possível ter ciência e assim poderem evitar incorrer nas condutas proibidas, para efeitos da garantia constitucional da segurança jurídica.

3.ª) A sentença recorrida ajuizou que “em concreto, o que se imputa à recorrente é a ausência de um sistema de atendimento telefónico eficaz”, pelo que a frase normativa a examinar, no quadro dos regimes regulamentares do RQS-SE e, depois, do RQS-SGN, é a de “atendimento telefónico eficaz”.

4.ª) O método para apurar dessa “suficiente determinabilidade” procede da interpretação do regime regulamentar dos textos normativos relevantes, em ordem a determinar se a frase “atendimento telefónico eficaz” é, objetiva e razoavelmente, inteligível para os seus destinatários típicos, de modo que a comercializadora tenha ciência do seu conteúdo e esteja assim habilitada a pautar a sua conduta de harmonia com os deveres de conduta que procedem dessas prescrições normativas.

5.ª) Convém ainda referir que as exigências do princípio da lex certa em sede do ilícito de mera ordenação social são menos intensas dos que as que vigoram em sede do ilícito penal, pois o que a Constituição impõe, segundo a leitura estabelecida pelo precedente constitucional, constante e reiterado, são "exigências mínimas de determinabilidade no ilícito contraordenacional", que se mostram satisfeitas se do regime legal for possível aos destinatários saber quais são as condutas proibidas.

6.ª) Mas não é um regime legal (importa frisar este dictum constitucional, o que releva é o regime legal ou regulamentar, em globo, e não preceitos desgarrados) que infrinja as "exigências mínimas de determinabilidade no ilícito contraordenacional", e menos ainda de “indeterminação extrema”, volvendo impossível aos destinatários saber quais são as condutas proibidas, longe disso, o caso que agora nos ocupa.

7.ª) Nem sequer, em rigor, é mesmo caso de indeterminação, como nos propomos demonstrar seguidamente, nomeadamente à luz dos termos comuns do processo interpretativo.

8.ª) Convém agora relembrar que apenas poderemos qualificar a frase normativa em apreço como um “conceito indeterminado” se, depois de percorridos todos os passos canónicos do processo interpretativo, nomeadamente segundo critérios sistemáticos, o resultado hermenêutico assim obtido seja uma proposição normativa “excessivamente indeterminada”.

9.ª) Ora, quanto ao regime regulamentar do “Atendimento telefónico eficaz” no RQS-SE, o texto normativo é claro a estabelecer, em pormenor, a função do sistema de atendimento telefónico, no conteúdo dispositivo dos seus artigos 34.º a 37.º.

10.ª) Nestes preceitos do RQS-SE são, expressa e contextualmente, prescritas as funções (comunicação de leituras, comunicação de avarias e atendimento comercial), critérios financeiros (custo zero para o cliente) e de desempenho e sua avaliação, do sistema de atendimento telefónico, ou seja, para ser eficaz, o sistema de atendimento telefónico implantado por qualquer prestador de serviço, no caso a A., S. A., deverá estar à altura dessas exigências funcionais, quantitativas e qualitativas.

11.ª) Outro tanto se dirá no âmbito do RQS-SGN, os seus artigos 22.º, n.º 1, 23.º, n.º 3, alínea b), e 25.º, n.º 1, devem ser lidos conjugadamente com outros diversos preceitos, nomeadamente os artigos 33.º, especialmente n.º 1, als. b), c), d), 35.º, n.ºs 1 a 5, 36.º, n.ºs 1 a 4, e 37.º.

12.ª) Da leitura combinada destes preceitos, como é natural, igualmente se obterá uma norma jurídica completa e perfeita, que estabelece os deveres dos comercializadores perante os clientes, no âmbito da prestação do serviço de gás natural, de modo “suficientemente determinado”, cumprindo assim esse grupo normativo a sua função pragmática de tornar inteligíveis, para os seus destinatários típicos, os deveres de conduta que dele resultam.

13.ª) No fundo, ao referirmos a leitura conjugada de todas as normas que regulam o serviço de atendimento telefónico, ou seja, o regime regulamentar em causa, estamos a assinalar, como já havíamos deixado claro, que o regulador estabeleceu uma definição de precisão, para efeitos de aplicação do RQS-SE e do RQS-SGN, prevenindo assim qualquer eventualidade de “vagueza” do termo “eficaz”.

14.ª) Por outras palavras, os artigos 34º a 37.º do RQS-SE e 33.º nomeadamente n.º 1, als. b), c), d), 35.º, n.ºs 1 a 5, 36.º, n.ºs 1 a 4, e 37.º do RQS-SGN, contêm definições de precisão que desfazem qualquer virtual imprecisão, nomeadamente de tipo pragmático, da linguagem regulamentar.

15.ª) Assim, ao julgar materialmente inconstitucionais os artigos 23.º, n.º 3, e 25.º, n.º 1, ambos do RQS-SGN e 31.º, n.º 1, do RQS-SE, a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento, na modalidade de erro de interpretação do princípio da segurança jurídica, imanente à cláusula do Estado de Direito, enquanto imposição dirigida ao legislador, de prover pela “suficiente determinabilidade” das previsões normativas das duas contraordenações em causa (Constituição, art. 2.º).»

3. Por sua vez, a recorrida alegou, apresentando as seguintes conclusões (fls. 1676 ss.):

«a) A sentença recorrida desaplicou, por inconstitucionalidade material, as normas dos artigos 23.º, n.º 3, e 25.º, n.º 1, ambos do Regulamento da Qualidade de Serviço do Setor do Gás Natural, aprovado pelo Regulamento n.º 139-A/2013, da ERSE (RQS-GN) e do artigo 31.º, n.º 1, do Regulamento da Qualidade de Serviço do Setor da Eletricidade, aprovado pelo Regulamento n.º 455/2013, da ERSE (RQS-SE);

b) Sucede que, no entretanto, as normas em causa foram revogadas, tendo os dois regulamentos (RQS-GN e RQS-SE) sido substituídos pelo Regulamento da Qualidade de Serviço do Setor Energético e do Setor do Gás Natural (RQS-SE-GN/2017), aprovado pelo Regulamento da ERSE n.º 629/2017, publicado no Diário da República, 2.ª Série, de 20.12.2017;

c) Ora, se é certo que o RQS-SE-GN/2017 manteve a obrigação de os sistemas de atendimento telefónico serem dimensionados para assegurar e manter um “atendimento telefónico eficaz” a verdade também é que o cumprimento deste objetivo passou a ser objetiva e quantitativamente avaliável;

d) A grande inovação introduzida pelo RQS-SE-GN/2017 foi a fixação de um padrão para a aferição do cumprimento do indicador do tempo de espera no atendimento telefónico comercial o qual foi fixado em 85%, sendo que a introdução deste padrão permite agora avaliar objetiva e quantitativamente se o atendimento telefónico de um comercializador é ou não eficaz;

e) A nova regulamentação passou, pois, a dispor que o cumprimento da obrigação de dispor de um serviço de atendimento telefónico eficaz é aferido através do cumprimento do padrão mínimo (85%) do indicador relativo ao tempo de espera do atendimento, medido entre o número de chamadas com tempo de espera inferior ou igual a 60 segundos e o número total de chamadas;

f) Tal significa que a nova solução regulamentar introduzida pelo RSQ-SE-GN/2017 é objetivamente mais favorável do que os anteriores quadros regulamentares ao abrigo dos quais a Recorrida foi condenada pelo que deve prevalecer aqui o princípio da aplicação da lei sancionatória mais favorável, plasmada no n.º 2 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro;

g) Consequentemente, não podendo a decisão administrativa ser mantida na ordem jurídica, torna-se supervenientemente inútil a discussão e a decisão sobre a inconstitucionalidade das normas regulamentares em que a mesma se ancorou;

h) Deve assim este Tribunal julgar extinta a presente instância por inutilidade superveniente da lide, ou, caso se entenda que o mesmo não tem competência para decidir incidentalmente, no caso concreto, a questão da aplicação da lei sancionatória mais favorável, deverá previamente suspender a instância e ordenar a baixa dos autos ao tribunal a quo para apreciação e decisão dessa questão;

i) Em qualquer caso, sempre o presente recurso de constitucionalidade deverá ser julgado improcedente, confirmando-se o juízo de inconstitucionalidade emanado pelo tribunal a quo;

j) Conforme se alcança com meridiana clareza, não é possível, com rigor e objetividade, determinar a priori em que consiste um “sistema de atendimento telefónico eficaz” – o que é violador do princípio da tipicidade em matéria de ilícitos de mera ordenação social e, por decorrência, violador das exigências dos princípios do Estado de direito democrático, da segurança jurídica e da confiança, previstos no artigo 2.º da Constituição;

k) Desde logo, não pode considerar-se que um “sistema de atendimento telefónico eficaz” é aquele em que um cliente liga e, após escolha do assunto a tratar, é imediatamente atendido por um operador;

l) o n.º 2 do artigo 25.º do próprio RQS-GN admitia que podia não ser possível efetuar desde logo o atendimento ao cliente – o que demonstra, precisamente, que um sistema de atendimento telefónico pode ser “eficaz” pese embora a ocorrência de situações em que os clientes não são imediatamente atendidos;

m) A questão relevante para se saber se um sistema de atendimento telefónico é ou não “eficaz” não estará tanto no facto de haver situações em que os clientes não são imediatamente atendidos mas, quanto muito, no universo e frequência em que tais situações ocorrem;

n) Ora, tal perspetiva, que é necessariamente quantitativa, afasta desde logo a possibilidade de emprestar um sentido útil e autónomo ao conceito de “sistema de atendimento telefónico eficaz”;

o) Com efeito, inexistindo metas quantitativas para o atendimento telefónico imediato dos clientes e perante a existência do dever de ter um “sistema de atendimento telefónico eficaz”, de que forma devem agir os respetivos destinatários das normas em ordem ao seu cumprimento?

p) Por outras palavras, quando a própria ERSE estabelece nos seus regulamentos o dever de os comercializadores disporem de um “sistema de atendimento telefónico eficaz” que situações é que quis exatamente e em concreto abranger com tal conceito?

q) O próprio Recorrente do presente recurso de constitucionalidade, pese embora o esforço da tarefa, em momento algum logrou esclarecer em que consiste um “atendimento telefónico eficaz”, tendo-se refugiado num outro conceito indeterminado – o “estar à altura” – para tentar demonstrar a suposta determinabilidade do conceito;

r) Acresce que o presente processo e a decisão administrativa nele proferida comprova que só o casuísmo e a completa subjetividade podem imperar para efeitos de interpretação e aplicação do conceito de “atendimento telefónico eficaz”, porquanto os factos subsumidos nesse conceito se limitaram à “quantidade” de queixas e reclamações apresentadas e, bem assim – pasme-se – no teor de algumas reclamações dos clientes, nos casos em que estes apelidaram a Recorrida de “empresa fantasma” e de o seu serviço de atendimentos telefónico ser “pura e simplesmente, inexistente”;

s) Como se compreende, estamos no domínio da pura subjetividade e discricionariedade na interpretação e aplicação de conceitos – o que se tem por totalmente inaceitável, mesmo no domínio contraordenacional;

t) Aceitar-se a tese da ERSE – e sufragada pelo Recorrente do presente recurso de constitucionalidade – de que o concento de “atendimento telefónico eficaz” comporta o mínimo de determinação para que o agente possa orientar a sua conduta e não infringir a respetiva obrigação, seria o mesmo que aceitar-se uma contraordenação que, por exemplo, punisse todo o condutor que não cumprisse a obrigação de ter uma “condução exemplar”;

u) Como se percebe, uma norma com tal conteúdo seria absolutamente chocante dado ser simplesmente impossível definir, com algum mínimo grau de objetividade, o que corresponderia a uma “condução exemplar”;

v) Ora, o caso vertente não é diferente: não é possível definir com qualquer mínimo de rigor o que seja um “atendimento telefónico eficaz” de modo a que os operadores possam orientar as suas condutas em ordem a não praticarem a respetiva infração;

w) Em suma, atendendo à indeterminação do conceito de “sistema de atendimento telefónico eficaz” e à insusceptibilidade de o mesmo ser concretizado e aplicado, deve concluir-se que as normas contidas no n.º 3 do artigo 23.º e no n.º 1 do artigo 25.º do RQS-GN e no n.º 1 do artigo 31.º do RQS-SE, são violadoras do princípio da tipicidade dos ilícitos de mera ordenação social e, por decorrência, do princípio constitucional da legalidade, e das exigências dos princípios do Estado de direito democrático, da segurança jurídica e da confiança, previstos no artigo 2.º da Constituição, motivo determinante para as mesmas terem que ser desaplicadas no caso concreto, tal como concluiu acertadamente a sentença recorrida.»

Cumpre apreciar e decidir.

II – Fundamentação

a) Questão prévia

4. Nas alegações que apresentou (fls. 1665 ss.) a recorrida alega que a norma objeto do presente recurso de inconstitucionalidade já não se encontra em vigor uma vez que foram revogados os dois regulamentos que continham os preceitos de onde esta decorria – o Regulamento da Qualidade de Serviço do Setor do Gás Natural (RQS-GN), aprovado pelo Regulamento n.º 139-A/2013 da ERSE, publicado na 2.ª série do Diário da República, de 16 de abril de 2013, e o Regulamento da Qualidade de Serviço do Setor da Eletricidade (RQS-SE), aprovado pelo Regulamento n.º 455/2013 da ERSE, publicado na 2.ª série do Diário da República, de 29 de setembro de 2013. Estes regulamentos foram, efetivamente, revogados pelo n.º 3, alíneas a) e b), do Regulamento n.º 629/2017 da ERSE, publicado na 2.ª Série do Diário da República, de 20 de dezembro de 2017, que aprovou em anexo o Regulamento da Qualidade de Serviço do Setor Energético e do Setor do Gás Natural (RQS-SE-GN/2017).

A recorrida alega que este Regulamento apresenta um regime mais favorável por, apesar de manter a obrigação de os sistemas de atendimento telefónico serem dimensionados para assegurar e manter um «atendimento telefónico eficaz», o cumprimento deste desiderato passou, no entanto, a ser objetiva e quantitativamente avaliável, designadamente através da fixação de um padrão para a aferição do cumprimento do indicador do tempo de espera no atendimento telefónico comercial o qual foi fixado em 85%. De acordo com a recorrida, a introdução deste padrão permite agora avaliar objetiva e quantitativamente se o atendimento telefónico de um comercializador é ou não eficaz. Sustenta, assim, que, sendo aplicável o princípio da aplicação da lei sancionatória mais favorável, plasmada no n.º 2 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de outubro, a decisão administrativa não poderá ser mantida na ordem jurídica o que torna supervenientemente inútil a discussão e a decisão sobre a inconstitucionalidade das normas regulamentares em que a mesma se ancorou.

Pede, portanto, que este Tribunal julgue extinta a presente instância por inutilidade superveniente da lide, ou que previamente suspenda a instância e ordene a baixa dos autos ao tribunal a quo para apreciação e decisão dessa questão, caso entenda que não tem competência para decidir incidentalmente, no caso concreto, a questão da aplicação da lei sancionatória mais favorável.

5. Antes do mais cumpre assinalar que, no domínio da fiscalização concreta da constitucionalidade, onde o presente processo se insere, a competência do Tribunal Constitucional se traduz no julgamento da conformidade constitucional de normas (artigo 280.º da Constituição). A decisão sobre a determinação de qual é o regime sancionatório mais favorável ao arguido e a sua consequente aplicação escapa, por conseguinte, à jurisdição deste Tribunal.

De todo o modo, a circunstância de os Regulamentos de onde se extrai interpretativamente a norma em apreciação terem sido substituídos não gera a inutilidade do conhecimento do presente recurso, não se configurando uma situação de prejudicialidade (cfr. artigo 272.º, n.º 1, do Código do Processo Civil [CPC], aplicável por força do artigo 69.º LTC) que justifique a suspensão da instância recursiva e remessa dos autos ao tribunal recorrido para aplicação da lei sancionatória mais favorável. Desde logo porque a decisão recorrida consistiu numa decisão absolutória o que afasta a necessidade de verificação de qualquer regime mais favorável à arguida.

Refira-se, em todo o caso, que a decisão recorrida não ignorou a sucessão de instrumentos normativos verificada, especificamente a substituição dos Regulamentos referidos pelo RQS-SE-GN/2017, entendendo não ser possível concluir pela verificação de qualquer «despenalização operada por este diploma, pois a indeterminabilidade das normas legais aplicáveis, à data dos factos, obsta a que se conclua pela existência ou não de identidade típico-normativa entre as normas aplicáveis». Ou seja, como a decisão recorrida também sublinhou «a questão da inconstitucionalidade material das normas vigentes à data dos factos, por indeterminabilidade, é prévia em relação àquela» (fls. 1494).

Não existem, assim, questões que obstem ao conhecimento do mérito.

b) Do mérito

i) Delimitação da questão de constitucionalidade

6. No requerimento de interposição do recurso as normas recusadas pelo tribunal a quo são identificadas como sendo «a norma constante dos artigos 2.º, n.º 1, 28.º, n.º 3, alínea j), todos do Regime Sancionatório do Setor Energético [RSSE], dos artigos 23.º, n.º 3 e 25.º, n.º 1, ambos do Regulamento da Qualidade de Serviço do Setor do Gás Natural [RQS-SGN] aprovado pelo Regulamento n.º 139-A/2013 da ERSE, publicado na 2.ª série do Diário da República, de 16 de abril de 2013, do artigo 31.º, n.º 1, do Regulamento da Qualidade de Serviço do Setor da Eletricidade [RQS-SE], aprovado pelo Regulamento n.º 455/2013 da ERSE, publicado na 2.ª série do Diário da República, de 29 de setembro de 2013, ambos na redação vigente à data dos factos, ao preverem como contraordenação grave a inexistência de um atendimento telefónico eficaz» (cfr. fls. 1498).

Lendo a decisão recorrida verifica-se, contudo, que o juízo de inconstitucionalidade dela constante incide especificamente sobre a interpretação dos artigos 23.º, n.º 3, e 25.º, n.º 1, ambos do RQS-GN, e sobre o artigo 31.º, n.º 1, do RQS-SE, vigentes à data dos factos, concluindo-se que «ao exigirem um atendimento telefónico eficaz revelam um tal grau de indeterminação na definição da conduta contraordenacional que não satisfazem as exigências dos princípios do Estado de direito democrático, da segurança jurídica e da confiança, pelo que são materialmente inconstitucionais, por violação do artigo 2.º da Constituição. Conclusão essa que justifica a desaplicação de tais normas e a absolvição da recorrente em relação às infrações imputadas» (fls. 1495). A única alusão expressamente feita aos artigos 28.º, n.º 3, alínea j), e 29.º, n.º 3, alínea j), do Regime Sancionatório do Setor Energético (RSSE), aprovado pela Lei n.º 9/2013, de 28 de Janeiro, surge para acentuar que aqueles preceitos «não podem ser lidos isoladamente, como pretende a recorrente, mas em conjugação com o art. 2.º, n.º 1, do RSSE, pois remetem de forma expressa para este normativo legal, verificando-se, neste âmbito, a utilização de uma técnica de separação entre o facto e a sanção que, (…), não viola o princípio da tipicidade». Surge, portanto, a questão de saber se a norma efetivamente desaplicada pelo tribunal a quo resulta também da interpretação dos «artigos 2.º, n.º 1, 28.º, n.º 3, alínea j), todos do Regime Sancionatório do Setor Energético [RSSE]», como referido no recurso do Ministério Público, ou não.

A fundamentação do tribunal a quo para a decisão de não aplicar a norma assentou, efetivamente, na “determinabilidade” do dever de assegurar um “atendimento telefónico eficaz”, que resulta dos artigos 23.º, n.º 3, alínea b), e 25.º, n.º 1, ambos do RQS-GN, e o artigo 31.º, n.º 1, do RQS-SE. No entanto, apesar de os preceitos em referência se inscreverem no quadro do regime regulamentar referente à qualidade de serviço de empresas do setor energético (gás e eletricidade), eles têm refração no regime sancionatório estabelecido. Este regime comina como contraordenação leve (e não grave, como, por lapso, se refere na decisão judicial e no recurso do Ministério Público, que é corrigido por este no n.º 3 das suas alegações) o incumprimento das regras neles estabelecidas, especificamente nos artigos 28.º, n.º 3, alínea j), e 29.º, n.º 3, alínea j), do RSSE, em conjugação com o artigo 2.º do mesmo regime. Tal decorre do artigo 88.º, n.º 1, RQS-SE, que estabelece que a «inobservância das disposições estabelecidas [nesse regulamento] (…) está sujeita ao regime sancionatório da ERSE, considerando, designadamente, o disposto no artigo 28.º da Lei n.º 9/2013, de 28 de janeiro [o RSSE]» e do artigo 76.º, n.º 1, RQS-GN, que determina que «a inobservância das disposições estabelecidas [nesse regulamento] (…) está sujeita ao regime sancionatório da ERSE, considerando, designadamente, o disposto no artigo 29.º da Lei n.º 9/2013, de 28 de janeiro».

Nessa medida, deve concluir-se que a norma desaplicada se integra no domínio do direito sancionatório não penal, designadamente do ilícito de mera ordenação social. É, aliás, esse o motivo pelo qual se discute a determinabilidade do dever das operadoras: porque a sua violação dá origem à aplicação de uma sanção contraordenacional. Assim, é importante incluir no presente julgamento a referência aos preceitos do RSSE que qualificam a violação do dever referido como contraordenação. Sendo a decisão do tribunal a quo de desaplicação feita no contexto de um processo judicial relativo a uma contraordenação aplicada nos termos dos artigos 2.º, n.º 1, 28.º, n.º 3, alínea j), e 29.º, n.º 3, alínea j), do RSSE, é de incluir também estes preceitos no âmbito da questão de constitucionalidade a apreciar.

Recorda-se, porém, mais uma vez, que o recurso incide apenas sobre a determinabilidade do elemento da factualidade típica (“atendimento telefónico eficaz”) e não sobre quaisquer outros elementos normativos que concorram para a definição do ilícito e respetivo sancionamento.

7. A redação dos preceitos em causa do RQS-GN e do RQS-SE é a seguinte:

Artigo 23.º do RQS-GN

Modalidades de atendimento e comunicação com os clientes

(…)

3 - Os comercializadores devem obrigatoriamente disponibilizar aos seus clientes pelo menos as seguintes modalidades de atendimento que assegurem um atendimento eficaz:

a) (…);

b) Meio de contacto telefónico, ou de natureza equivalente que assegure um contacto imediato.

c) (…).

Artigo 25.º do RQS-GN

Atendimento telefónico

1 - Os sistemas de atendimento telefónico devem ser dimensionados de modo a assegurar um atendimento eficaz.

(…)

Artigo 31.º do RQS-SE

Meios de atendimento obrigatórios

1 - Os operadores das redes de transporte, os operadores das redes de distribuição, os comercializadores de último recurso e os comercializadores, dentro das respetivas competências, devem prestar um atendimento completo e eficaz no conjunto dos meios disponibilizados, nos termos do RRC.

(…)»

Do contexto factual delimitado na decisão recorrida percebe-se, porém, que a referência à norma do artigo 31.º, n.º 1, do RQS-SGN não pode deixar de ser lida em conjugação com o seu n.º 2, alínea d). A sua redação é: «Os meios de atendimento obrigatórios são os seguintes: (…) d) Para os comercializadores: telefónico ou equivalente que garanta resposta imediata, e por escrito.»

Por seu turno, a redação dos referidos artigos 2.º, n.º 1, 28.º, n.º 3, alínea j), e 29.º, n.º 3, alínea j), do Regime Sancionatório do Setor Energético é a seguinte:

«Artigo 2.º

Competência e poderes sancionatórios

1 - Compete à ERSE processar e punir as infrações administrativas à legislação que estabelece as bases dos setores da eletricidade e do gás, incluindo a produção a partir de fontes de energia renováveis, e respetiva legislação complementar e regulamentação, às demais leis e regulamentos cuja aplicação ou supervisão lhe compete, bem como às resultantes do incumprimento das suas próprias determinações, sempre que tipificadas como contraordenação no presente regime sancionatório ou na lei.

(…)

Artigo 28.º

Contraordenações no âmbito do SEN

(…)

3 - São contraordenações leves no âmbito do SEN, puníveis com coima:

(…)

j) A violação de deveres não referidos nas alíneas e nos números anteriores mas previstos nos diplomas a que se refere o n.º 1 do artigo 2.º ou no Regulamento (CE) n.º 714/2009, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de julho de 2009.

Artigo 29.º

Contraordenações no âmbito do SNGN

(…)

3 - São contraordenações leves no âmbito da SNGN, puníveis com coima:

(…)

j) A violação de deveres não referidos nas alíneas e nos números anteriores mas previstos nos diplomas a que se refere o n.º 1 do artigo 2.º ou no Regulamento (CE) n.º 715/2009, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de julho de 2009.»

8. O tribunal recorrido recusou a aplicação da norma resultante da interpretação daqueles preceitos por entender que, ao exigirem um atendimento telefónico eficaz, revelam «um tal grau de indeterminação na definição da conduta contraordenacional que não satisfazem as exigências dos princípios do Estado de direito democrático, da segurança jurídica e da confiança, pelo que são materialmente inconstitucionais, por violação do artigo 2.º da Constituição» (fls. 1495).

A decisão recorrida questiona a conformidade da norma com o princípio da segurança jurídica, enquanto elemento integrante do Estado de Direito, mais concretamente na dimensão de imposição ao legislador de acautelar a «suficiente determinabilidade» das previsões normativas, designadamente de preceitos que estabelecem contraordenações. De acordo com a sentença recorrida, «em concreto, o que se imputa à recorrente é a ausência de um sistema de atendimento telefónico eficaz» (fls. 1488).

9. Importa, assim, apreciar se a imposição aos operadores do mercado de gás natural e eletricidade dos deveres de conduta (organização de um “atendimento telefónico eficaz” aos clientes) descritos nas expressões normativas dos artigos 23.º, n.º 3, alínea b), e 25.º, n.º 1, do RQS-SGN, por uma parte, e artigos 31.º, n.ºs 1 e 2, alínea d), do RQS-SE, por outra parte, cuja violação é cominada com uma contraordenação leve, nos termos dos artigos 2.º, n.º 1, 28.º, n.º 3, alínea j), e 29.º, n.º 3, alínea j), do RSSE, cumpre o requisito de “suficiente determinabilidade” para efeitos da garantia constitucional da segurança jurídica, decorrente do princípio do Estado de direito ínsito no artigo 2.º da Constituição. Importa aferir essa “determinabilidade” da obrigação imposta do ponto de vista dos seus destinatários típicos, verificando se esta lhes permite evitar incorrer nas condutas proibidas.

Refira-se que a apreciação do Tribunal Constitucional do presente recurso vai incidir apenas sobre a questão de constitucionalidade perante si colocada (artigo 280.º, n.º 6, da Constituição). Naturalmente não cabe no âmbito da jurisdição do Tribunal Constitucional pronunciar-se sobre o caso concreto – quais os factos dados como provados ou a correção da operação de subsunção do direito a estes, nomeadamente sobre se o tipo contraordenacional se encontra preenchido, tudo isto são matérias que escapam ao controlo do Tribunal Constitucional.

ii) Análise da questão de constitucionalidade

10. O Tribunal Constitucional tem abundante jurisprudência versando sobre a extensão dos princípios da legalidade e da tipicidade ao domínio contraordenacional.

A este propósito merece destaque o que a propósito se pode ler no Acórdão n.º 297/2016, do Plenário, citando o Acórdão n.º 201/2014, da 1.ª Secção:

«14. Sobre a distinção entre os domínios sancionatórios penal e contraordenacional já se pronunciou este Tribunal, em extensa, pese embora fragmentária, jurisprudência em que se colocou o problema da valência de determinados princípios constitucionais com relevo em matéria penal no domínio contraordenacional.

A tanto se refere a pormenorizada análise efetuada no Acórdão n.º 201/2014, em especial nos excertos que se transcrevem de seguida, referidos aos princípios da legalidade e da tipicidade e da culpa e às garantias de defesa do arguido, de que nos prevalecemos:

“(…)

Princípios da legalidade e da tipicidade

9.1. É rica a jurisprudência deste Tribunal sobre a extensão dos princípios da legalidade e da tipicidade ao domínio contraordenacional.

(…)

Em síntese, retira-se da jurisprudência do Tribunal Constitucional sobre a extensão dos princípios da legalidade e da tipicidade ao domínio contraordenacional que (i) embora tais princípios não valham “com o mesmo rigor” ou “com o mesmo grau de exigência” para o ilícito de mera ordenação social, eles valem “na sua ideia essencial”; (ii) aquilo em que consiste a sua ideia essencial outra coisa não é do que a garantia de proteção da confiança e da segurança jurídica que se extrai, desde logo, do princípio do Estado de direito; (iii) assim, a Constituição impõe “exigências mínimas de determinabilidade no ilícito contraordenacional” que só se cumprem se do regime legal for possível aos destinatários saber quais são as condutas proibidas como ainda antecipar com segurança a sanção aplicável ao correspondente comportamento ilícito. (…)”»

E, conclui-se no mesmo Acórdão n.º 297/16, ponto 14:

«(…) não obstante a aplicação de tais princípios no domínio contraordenacional, é de salientar que com base na inelutável diferença entre os ilícitos penais e contraordenacionais, seja por referência aos valores e bens jurídicos tutelados, seja face à diversa ressonância ética dos ilícitos, seja por atenção ao tipo de cominação que lhes é associado – pena ou coima, neste caso com afetação do património, mas não da liberdade –, foi construída pela nossa jurisprudência constitucional uma linha de orientação que aponta no sentido de não se terem por automaticamente aplicáveis os princípios constitucionais de direito penal às contraordenações, de não se mostrarem esses princípios, quando aplicáveis, dotados da mesma intensidade e exigência em matéria de contraordenações e de, em consequência, se aceitar uma maior amplitude do poder de conformação do legislador democrático quando versa sobre o direito contraordenacional por comparação com a margem de discricionariedade deixada ao legislador penal.»

Na mesma linha, o Acórdão n.º 76/2016, da 3.ª Secção, no ponto 7, sublinhou que «nos tipos contraordenacionais, a exigência de lex certa não será prejudicada com a identificação dos ilícitos mediante conceitos jurídicos indeterminados ou cláusulas gerais se for razoavelmente possível a sua concretização através de critérios lógicos, técnicos ou da experiência que permitam prever, com segurança suficiente, a natureza e as características essenciais das condutas constitutivas da infração tipificada». Refere-se ainda no mesmo Acórdão, nos pontos 5 a 7:

«O direito de mera ordenação social é um direito sancionador, que permite à Administração participar no exercício do poder punitivo estadual, aplicando penalidades aos administrados, o que significa que esse direito e esse poder, enquanto emanação do jus puniendi, estão matizados pelos princípios e pelas regras “penais”. Por isso, há de admitir-se que os princípios constitucionais do direito penal possam influenciar os direitos sancionadores que derivam da mesma matriz. (…) Assim, os princípios com relevo em matéria penal, como os da legalidade, da culpa, non bis in idem, da não retroatividade, da proibição dos efeitos automáticos das penas, da proibição da transmissão da responsabilidade penal, podem estender-se ao domínio contraordenacional, até porque são derivados de princípios do Estado de Direito e da segurança jurídica, nomeadamente sob o seu aspeto de proteção da confiança, princípios constitucionais de validade fundamentante da ordem jurídica.

(…)

A submissão do direito das contraordenações às garantias essenciais do direito penal, isto é, às garantias relativas à segurança, certeza, confiança e previsibilidade dos cidadãos, não significa que as normas e princípios constitucionais em matéria penal tenham que ser aplicadas ao domínio contraordenacional com a mesma intensidade e com as mesmas exigências. A indiferença ético-social das condutas que integram as contraordenações coloca diferente grau de exigência ao legislador ordinário na configuração dos respetivos ilícitos, já que não se trata de prevenir ou reprimir condutas ofensivas de bens jurídico-constitucionais, independentemente da sua proibição legal, mas sim de advertir ou admoestar a inobservância de certas proibições ou imposições legislativas.

Para efeitos de distinção entre ambos os ilícitos, a jurisprudência do Tribunal Constitucional tem seguido fundamentalmente os critérios da ressonância ética e dos diferentes bens jurídicos em causa (Acórdãos n.ºs 158/92, 344/93, 469/97, 461/2011, 537/2011, 45/2014, 180/2014). E com fundamento na diferente natureza do ilícito, da censura e das sanções, tem considerado que os princípios constitucionais com relevo em matéria penal não valem com a mesma extensão e intensidade no domínio contraordenacional. Não obstante estar consolidado na jurisprudência constitucional que o direito sancionatório público, enquanto restrição de direitos fundamentais, participa do essencial das garantias consagradas explicitamente para o direito penal, tem-se decidido reiteradamente que os princípios que orientam o direito penal não são automaticamente aplicáveis ao direito de mera ordenação social (Acórdãos n.ºs 344/93, 278/99, 160/04, 537/2011, 85/2012).

6. Assim acontece com a extensão dos princípios da legalidade e da tipicidade ao domínio contraordenacional.

O princípio da legalidade criminal, consagrado nos n.ºs 1, 3 e 4 do artigo 29.º da CRP, tem por função garantir que os cidadãos não fiquem sujeitos ao arbítrio e aos excessos do poder punitivo do Estado. Traduzindo-se o seu conteúdo essencial em não poder haver crime, nem pena que não resultem de uma lei prévia, estrita e certa, a liberdade pessoal dos cidadãos fica assim garantida perante intervenções estaduais que não se contenham dentro de um círculo de atuação estritamente delimitado. A garantia pessoal de não punição fora do domínio da legalidade, que a CRP inclui no catálogo dos direitos, liberdades e garantias, não se basta com a existência de lei prévia que defina os pressupostos da responsabilidade criminal, exige ainda que a lei especifique suficientemente os factos que constituem o tipo legal de crime e o tipo de pena que lhe cabe. Neste sentido, o princípio da legalidade, na qualidade de parâmetro constitucional, impõe que a norma penal seja precisa e determinada. Como refere Figueiredo Dias, “importa que a descrição da matéria proibida e de todos os outros requisitos de que dependa em concreto uma punição seja levada até a um ponto em que se tornem objetivamente determináveis os comportamentos proibidos e sancionados e, consequentemente, se torne objetivamente motivável e dirigível a condutas dos cidadãos” (Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, Coimbra Editora, 2004, pág. 174).

(…)

7. Nos demais domínios sancionatórios, como no direito de mera ordenação social e no direito disciplinar, a exigência de tipicidade não se faz sentir com a intensidade que tem no direito criminal. Com maior frequência os enunciados legislativos exprimem-se aí através de cláusulas gerais, conceitos indeterminados e enumerações exemplificativas. É a diferente natureza dos ilícitos que justifica nesses direitos um certo “amolecimento” do princípio da legalidade: enquanto o tipo legal de crime descreve uma conduta que expressa imediatamente um certo desvalor jurídico-criminal, um certo juízo de ilicitude, o tipo contraordenacional (ou o tipo disciplinar) descreve uma conduta que, independentemente da decisão legislativa de a proibir, não é substrato idóneo do juízo de desvalor próprio da ilicitude. Daí que nestes tipos de ilícito, o importante para a salvaguarda da lex certa não seja a conduta em si mesmo considerada, mas a regra legal que a proíbe ou que imponha o dever que seja objeto de violação ou ofensa. Por isso, a especificação dos factos sancionáveis e a individualização dos seus elementos típicos pode não ter o mesmo grau de determinação e precisão que aquele que é constitucionalmente exigido às normas penais. O direito penal, pela sua lógica da última ratio, naturalmente que é muito mais exigente e rigoroso na indicação dos factos ilícitos e das sanções do que o direito de mera ordenação social.

A jurisprudência do Tribunal Constitucional tem vindo a sublinhar que a exigência de determinabilidade do tipo que predomina no direito criminal não tem que ter a mesma rigidez e a mesma densidade no domínio contraordenacional. Diz-se no Acórdão n.º 41/2004 que a “Constituição não requer para o ilícito de mera ordenação social o mesmo grau de exigência que requer para os crimes. Nem o artigo 29.º da Constituição se aplica imediatamente ao ilícito de mera ordenação social nem o artigo 165.º confere a este ilícito o mesmo grau de controlo parlamentar que atribui aos crimes”; e nos Acórdãos n.ºs 397/2012 e 466/12 conclui-se que “não se pode afirmar que as exigências de tipicidade valham no direito de mera ordenação social com o mesmo rigor que no direito criminal”.»

Sem prejuízo – salienta-se ainda no Acórdão n.º 76/2016, ponto 7:

«(…) a maior abertura dos tipos contraordenacionais causada pela utilização de cláusulas gerais e conceitos indeterminados não significa uma total ausência de determinação normativa. A norma ou conjunto das normas tipificadoras não podem deixar de descrever com suficiente clareza os elementos objetivos e subjetivos do núcleo essencial do ilícito, sob pena de violação dos princípios da legalidade e da tipicidade e sobretudo da sua teleologia garantística. Daí que só seja admissível uma “relativa indeterminação tipológica” que não saia da “órbitra daquilo que razoavelmente pode exigir-se em rigor descritivo ou limitativo, de modo a não esvaziar de conteúdo a garantia consubstanciada naqueles princípios” (Acórdão n.º 338/2003). Exige-se, pois, um “mínimo de determinabilidade” das condutas ilícitas, de molde a que as decisões sancionatórias associadas sejam previsíveis e objetivas e não arbitrárias para os seus destinatários, que haja segurança na sua identificação e, consequentemente, quanto à sanção aplicável. A exigência de um mínimo de determinabilidade que permita identificar os comportamentos descritos em tipos contraordenacionais (e também em alguns tipos disciplinares) tem sido constante na jurisprudência constitucional, desde a Comissão Constitucional (parecer n.º 32/80, publicado in Pareceres da Comissão Constitucional, 14.º vol. pág. 51 e segs.) até à jurisprudência mais recente (Acórdãos n.ºs 282/86, 666/94, 169/99, 93/01, 358/05, 635/2011, 85/2012, 397/12 e 466/12).

11. Deve, portanto, concluir-se que as exigências do enquadramento constitucional relativamente à técnica legislativa a ser adotada no Direito Contraordenacional não correspondem necessariamente ao paradigma mais exigente da tipicidade no Direito Criminal.

É certo que a vinculação da atividade da Administração ao princípio da legalidade pressupõe a tipicidade dos seus comportamentos. Todavia, a exigência da determinabilidade na definição dos deveres impostos aos administrados que podem ser sancionados administrativamente não impede o recurso a conceitos indeterminados.

Como o Tribunal Constitucional especificou no Acórdão n.º 85/2012, da 1.ª Secção, ponto 9.2., «o simples facto de o tipo contraordenacional dever ser lido em conjugação com outras normas presentes no mesmo diploma não viola, por si só, qualquer princípio constitucional. Trata-se de uma técnica de tipificação dos ilícitos contraordenacionais através de remissões materiais, em que o tipo sancionatório remete para deveres tipificados no próprio Código. Neste contexto, “ao contrário da generalidade dos tipos incriminadores que preveem condutas proibidas e, em imediata conexão com elas, uma pena, a técnica legislativa no Direito de mera ordenação social não tem de obedecer a este paradigma rígido da tipicidade. Pelo contrário, nesta área as funções heurística e motivadora das normas não se identificam com a norma de sanção, mas sim com a norma de conduta. Neste sentido, algumas funções da tipicidade penal são, no Direito de mera ordenação social, assumidas pelas próprias normas substantivas que impõem deveres (…)” (Frederico da Costa Pinto, O novo regime dos crimes e contraordenações no Código dos valores mobiliários, Almedina, 2000, p. 28).»

Na mesma linha, pode ler-se no Acórdão n.º 612/2014, da 3.ª Secção, ponto 5 (citado pelo Acórdão n.º 138/2016, da 1.ª Secção, ponto 6):

«(…) não merece qualquer censura constitucional a circunstância isolada de a lei sancionadora remeter parte da sua previsão para uma fonte normativa inferior (no caso, o Regulamento da Portabilidade), tipificando como contraordenação o incumprimento das obrigações estabelecidas no citado diploma regulamentar.

E não se afigura que a adoção de uma tal técnica remissiva comprometa as exigências de certeza e determinabilidade que a tipificação das contraordenações, por força dos princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança (artigo 2.º da Constituição), devem também, no essencial, respeitar (neste sentido, cf., entre outros, Acórdãos nºs. 41/2004 e 466/2012).»

Daqui resulta que os tipos contraordenacionais podem revestir maior maleabilidade, desde que acautelem a determinabilidade objetiva das condutas proibidas. Certo é que não se encontra afastada a possibilidade de recurso a conceitos indeterminados, desde que a sua utilização não obste à determinabilidade objetiva da conduta proibida. Tão pouco fica impedido o recurso a normas em branco, desde que remetam para critérios fixados pela própria Administração com vista à realização das finalidades visadas.

12. No caso sub judicio é colocado em causa que estejam cumpridas as exigências de determinabilidade normativa relativamente à previsão do dever de conduta, decorrente de preceitos constantes de diplomas diversos, designadamente os artigos 23.º, n.º 3, alínea b), e 25.º, n.º 1, ambos do RQS-SGN, por um lado, e o artigo 31.º do RQS-SE, por outro, que, se violados, são punidos através do Direito Contraordenacional, especificamente nos termos dos artigos 2.º, n.º 1, 28.º, n.º 3, alínea j), e 29.º, n.º 3, alínea j), do Regime Sancionatório do Setor Energético.

Como acima já referido, de acordo com a decisão recorrida, «em concreto, o que se imputa à recorrente é a ausência de um sistema de atendimento telefónico eficaz». O ponto essencial do regime regulamentar referente à qualidade de serviço de empresas do setor energético (gás e eletricidade) que a sentença recorrida entendeu sofrer de insuficiente determinabilidade centra-se, pois, na exigência de “um atendimento telefónico eficaz”. Foi este enunciado textual identificado pela sentença recorrida para justificar a decisão sobre a questão de inconstitucionalidade.

Não merecerá grande dúvida que uma tal expressão (“atendimento telefónico eficaz”) se caracteriza por alguma indeterminação, desde logo por nela não se explicitar quais os instrumentos para aferir o grau de “eficácia” do “atendimento” ou os limites mínimos de cumprimento deste dever. Porém, não só o recurso a fórmulas de maior indeterminação ou flexibilidade normativa não implica, só por si, a violação do princípio da tipicidade penal, como, nos termos já expostos, as exigências de tipicidade se fazem sentir em menor grau no âmbito de outros ramos do direito público sancionatório, maxime, no domínio do Direito Contraordenacional.

Devemos, pois, aferir se o grau de determinação da norma sancionatória cumpre as exigências constitucionais de determinabilidade do ilícito contraordenacional. Neste contexto, terá de se verificar se a norma de conduta que este tutela é objetivamente inteligível para os seus destinatários típicos. O objetivo da exigência de clareza da norma será permitir que os seus destinatários pautem o seu comportamento de harmonia com os deveres impostos naquelas prescrições normativas, podendo identificar as condutas proibidas e antecipar, com segurança, as sanções aplicáveis aos correspondentes comportamentos ilícitos.

A questão que se coloca consiste, então, em saber se os destinatários das normas conseguem determinar o que seja “atendimento telefónico eficaz” em ordem a poder assegurar a obrigação que lhes é imposta.

13. Apesar de fazerem apelo a uma cláusula geral – um dever genérico de eficácia no atendimento telefónico – as previsões normativas em análise revestem-se ainda de algum grau de precisão na medida em que integram noções correntes da vida aferidas pelos padrões em vigor. Desde logo, no seu sentido semântico a expressão “atendimento telefónico eficaz” não deixa de traduzir uma ideia simples: quem está obrigado a disponibilizar um tal serviço deverá assegurar o atendimento do telefone e quem a ele recorre deverá ver o telefone atendido, tendo em vista, naturalmente, tutelar o interesse do consumidor na resposta à questão que motivou o estabelecimento do contacto telefónico.

De todo o modo, nos diplomas considerados, o conceito indeterminado não surge isolado, como sendo a única fórmula legislativa pela qual é tipificado o comportamento contraordenacional, antes deve ser entendido no contexto normativo em que se localiza. Assim, no regime regulamentar do “atendimento telefónico eficaz” constante do RQS-SE, estabelecem-se as regras do sistema de atendimento telefónico, designadamente no conteúdo dispositivo dos artigos 34.º a 37.º Nestes preceitos são discriminadas as funções do sistema de atendimento telefónico a instituir, indicando-se claramente que o mesmo se destina à comunicação de leituras, comunicação de avarias e atendimento comercial, diferenciando-se o regime das empresas do setor elétrico em função do número de clientes e volume de tráfego anual de chamadas telefónicas recebidas e indicando-se os critérios financeiros para seu suporte. Assim, por exemplo, deverá ter custo zero o funcionamento para o cliente do atendimento telefónico para comunicação de leituras. Finalmente, existem ainda normas inscritas no regulamento que indicam os critérios de desempenho e sua avaliação, impondo, por exemplo, o estabelecimento de um indicador geral relativo ao sucesso da comunicação de leituras que é calculado através do quociente entre o número de leituras registadas de forma automática e o número total de chamadas recebidas para comunicação de leituras.

Conjugando estas normas com aquelas que impõem o serviço telefónico eficaz, não será difícil concluir que, para poder ser considerado eficaz, o sistema de atendimento telefónico implantado por qualquer prestador de serviço de eletricidade deverá corresponder às exigências funcionais, quantitativas e qualitativas elencadas naquele regulamento.

O mesmo vale para o atendimento telefónico por parte dos prestadores de serviço de gás natural. Também neste caso se estabelecem regras aplicáveis ao sistema de atendimento telefónico ao longo do RQS-SGN. Assim, o regime regulamentar que enquadra a exigência de “atendimento telefónico eficaz” resulta não só dos seus artigos 22.º, n.º 1, 23.º, n.º 3, alínea b), e 25.º, n.º 1, devendo estes preceitos ser lidos conjugadamente com outros diversos preceitos, nomeadamente os artigos 25.º, n.ºs 2, 3 e 4, 33.º, especialmente o seu n.º 1, alíneas b), c), d), 35.º, n.ºs 1 a 5, 36.º, n.ºs 1 a 4, e 37.º No artigo 25.º, para além da exigência de “atendimento eficaz” (n.º 1), regula-se que o atendimento telefónico em centros de atendimento telefónico de relacionamento (call centres) deve permitir que, caso não seja possível efetuar o atendimento até aos 60 segundos de tempo de espera em linha, o cliente deixe o seu contacto e identificação da finalidade da chamada, nos termos e para os efeitos do Decreto-Lei n.º 134/2009, de 2 de junho, quando aplicável (n.º 2), devendo o cliente, nesse caso, ser contactado no prazo máximo de dois dias úteis (n.º 3). O custo para o cliente do atendimento telefónico dos operadores das redes de distribuição, dos comercializadores e dos comercializadores de último recurso retalhistas, para outras comunicações que não as leituras, emergências e avarias, não pode exceder o custo de uma chamada local, por força do artigo 25.º, n.º 4. Também se encontra aí regulado, respetivamente, o «tempo de espera no atendimento telefónico comercial» (artigo 35.º), o «tempo de espera no atendimento telefónico de emergências e avarias» (artigo 36.º) e, finalmente, a «eficácia na receção automática de leituras por telefone» (art. 37.º). No n.º 4 do artigo 36.º quantifica-se com precisão o grau de tempo de espera tolerado ao impor que «Em cada ano, as entidades a quem se aplica este indicador devem assegurar um tempo de espera no atendimento telefónico de emergências e avarias inferior ou igual a 60 segundos em, pelo menos, 85% dos atendimentos efetuados».

Da leitura combinada destes preceitos resultam normas jurídicas que estabelecem, de modo suficientemente determinado, os deveres de atendimento telefónico para com os clientes dos prestadores de serviço de gás natural, cumprindo assim aqueles conjuntos normativos a função de tornar inteligíveis, para os seus destinatários típicos, os deveres de conduta que lhes são impostos.

Em suma, deve concluir-se que a conjugação de todas estas normas densifica o sentido semântico que é possível extrair da imposição num serviço público de um padrão de “atendimento telefónico eficaz”, tanto no que respeita aos prestadores de serviço de eletricidade como no que respeita aos prestadores de serviço de gás natural.

14. Para além disso, refira-se que, como já foi dito, a “determinabilidade” da obrigação imposta deverá ser testada tendo como base o ponto de vista dos seus destinatários típicos, pois é face a estes que interessa verificar se a norma é o suficientemente precisa para que consigam evitar incorrer em condutas por ela proibidas.

Ora, no caso presente deve ter-se em consideração que os destinatários da norma não são todos e quaisquer administrados, considerados de modo indiferenciado, mas empresas comerciais do setor energético, familiarizadas com as especificidades do atendimento de clientes da distribuição de eletricidade e gás. O operador económico normal desse mercado regulado terá o saber, a capacidade e os meios para determinar o que constitui um “atendimento telefónico eficaz”, atuando nesse sentido e, assim, cumprir o dever de conduta cuja violação é sancionada pelo direito de mera ordenação social. Desta forma, não é excessivo afirmar que os destinatários diretos do dever em causa, tendo em conta os seus conhecimentos técnicos típicos de um agente naquele mercado, conseguiriam perceber qual o comportamento proibido pela norma sancionadora.

15. A leitura conjugada de todas as normas que regulam o serviço de atendimento telefónico, ou seja, o regime regulamentar em causa, demonstra que o regulador densificou suficientemente a expressão “atendimento eficaz” na aplicação do RQS-SE e do RQS-SGN. Desta forma, as normas em causa cumprem o mínimo de determinabilidade exigível à aplicação de sanções contraordenacionais, integrando a função delimitadora de garantia que devem ter as normas de qualquer direito sancionatório público de forma a facultarem aos destinatários a identificação dos comportamentos que lhes estão vedados.

Resta, portanto, concluir em conformidade, por um juízo negativo de inconstitucionalidade das normas em referência, impondo-se, em consequência, a revogação da decisão recorrida que deve ser reformada em conformidade com este juízo.

III – Decisão:

Termos em que se decide

a) Não julgar inconstitucional a norma que estabelece que os operadores do mercado de gás natural e eletricidade devem assegurar um “atendimento telefónico eficaz” aos clientes, decorrente dos artigos 23.º, n.º 3, alínea b), e 25.º, n.º 1, do RQS-SGN, por uma parte, e artigos 31.º, n.ºs 1 e 2, alínea d), do RQS-SE, por outra parte, cuja violação é cominada com uma contraordenação leve, nos termos dos artigos 2.º, n.º 1, 28.º, n.º 3, alínea j), e 29.º, n.º 3, alínea j), do RSSE; e, em consequência,

b) Ordenar a reforma da decisão recorrida em conformidade com tal juízo.

Sem custas.

Lisboa, 22 de abril de 2020 – Manuel da Costa Andrade