333/19 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 674/2019

Processo n.º 333/19

3.ª Secção

Relatora: Conselheira Maria José Rangel de Mesquita

Acordam, em conferência, na 3.ª Secção do Tribunal Constitucional

I – Relatório

1. Nos presentes autos, vindos do Tribunal Central Administrativo Norte (TCAN), em que é recorrente A. e recorrido o Município do Porto, foi pelo primeiro interposto recurso, ao abrigo do artigo 70.º, n.º 1, alínea b), da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro, na sua atual versão (Lei do Tribunal Constitucional, adiante designada pela sigla LTC), do acórdão proferido por aquele TCAN em 15 de fevereiro de 2019 (cfr. fls. 387-396 com verso), no qual se acordou em negar provimento ao recurso.

3. Na Decisão Sumária n.º 618/2019 (cfr. fls. 418-435), decidiu-se que, faltando a observância de vários pressupostos, essenciais e cumulativos, de admissibilidade do recurso de constitucionalidade interposto ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, não se podia conhecer do objeto do recurso. Isto, com os seguintes fundamentos (cfr. II – Fundamentação, n.º 4 e ss., em especial 6 e ss.):

«6. Cabendo aos recorrentes delinear o objeto do recurso (norma ou interpretação normativa cuja constitucionalidade pretendem ver apreciada), a aferição do preenchimento dos requisitos de que depende a admissibilidade de recurso para o Tribunal Constitucional e, bem assim, a delimitação do objeto do recurso de fiscalização concreta da constitucionalidade, devem ter por base o invocado no requerimento de interposição de recurso para o Tribunal Constitucional (supra transcrito em I, 2.) e reportar-se à decisão recorrida (ou decisões recorridas), tal como identificada(s) pelos recorrentes no seu requerimento de interposição de recurso (cfr. idem) e que fixa o respetivo objeto – in casu, o acórdão do TCAN de 15/02/2019 (fls. 387-396 com verso), que julgou improcedente o recurso interposto do acórdão proferido em 30/09/2014 pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto (a fls. 252-266), o qual, por seu turno, julgou improcedente a ação administrativa especial intentada pelo ora recorrente contra o Município do Porto, ora recorrido.

7. De acordo com o requerimento de interposição do recurso de constitucionalidade, são três as questões de constitucionalidade submetidas pelo recorrente à apreciação do Tribunal Constitucional:

i) A primeira questão, enunciada pelo recorrente a partir da alegação da «falta de fundamentação de direito e da fundamentação contraditória do acto administrativo», consiste na invocação da inconstitucionalidade, «por violação do art. 268°, n.º 4, da CRP, [d]a interpretação feita no Acórdão de 1ª Instância, dos arts. 124°, n° 1, al. a) e 125°, nºs 1 e 2, do CPA aplicável, no sentido de entender que esses dispositivos consentem um acto administrativo omisso quanto ao quadro legal de que resultaria a obrigatoriedade de licença para funcionamento de um estabelecimento, que se acusa de inexistente, como de um acto administrativo cuja fundamentação é a existência de obras ilegais, feitas pelo senhorio de um prédio, e que aponta para a intimação desse senhorio para reposição da situação anterior àquelas obras, mas, depois, contraditóriamente, determina ao arrendatário daquele prédio, a cessação da sua utilização com do estabelecimento que aí instalou.»;

ii) A segunda questão, «consistente na falta de justiça, de imparcialidade, e de proporcionalidade do acto administrativo», «por violação do art. 266°, n° 2, da CRP» é dirigida à «interpretação feita no Acórdão de 1ª Instância, dos arts. 5°, nº 2, e 6° do CPA aplicável, no sentido de entender que esses dispositivos consentem um acto administrativo cuja fundamentação é a existência de obras ilegais, mas consistente na cessação de utilização do espaço por quem para elas não concorreu que é o único prejudicado por esse acto, sendo até eventualmente pelo mesmo beneficiado o autor daquelas obras, e sendo que existem outros actos administrativos adequados à reposição da legalidade urbanística, como a imposição ao autor das obras da realização do necessário ao retorno à situação anterior.»;

iii) A terceira questão, «consistente na violação do princípio da livre iniciativa e da propriedade privada» (artigos 61.º e 62.º da Constituição) tem por objeto «a interpretação feita no Acórdão de 1ª Instância, do art. 109° do RJUE, no sentido de permitir a compressão do direito de iniciativa privada quanto à criação e exploração do estabelecimento e do direito de propriedade quanto à propriedade desse estabelecimento sem razão legalmente admissível.».

8. Com interesse para o caso sub judice retira-se dos autos o seguinte:

8.1 O ora recorrente intentou uma ação administrativa especial no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto (TAF do Porto) contra o Município do Porto (cfr. fls. 3-14), pretendendo ver anulado o despacho do Vereador com o Pelouro da Proteção Civil, Fiscalização e Juventude de 19/03/2012, pelo qual lhe foi ordenada a cessação da utilização do espaço em que tem instalado um estabelecimento de bebidas, tendo a ação sido julgada improcedente pelo TAF do Porto em acórdão datado de 30/09/2014 (a fls. 252-266).

A primeira questão colocada ao TAF do Porto expressa a discordância do recorrente relativamente ao grau de fundamentação do ato administrativo praticado pelo Vereador da Câmara Municipal do Porto, pelo qual lhe foi ordenada a cessação da utilização do espaço onde tem instalado um estabelecimento de bebidas, impugnado pelo ora recorrente no âmbito da ação administrativa especial intentada no TAF do Porto). O Tribunal, em 1ª instância, no Acórdão de 30/09/2014, concluiu pela improcedência do vício de forma do referido ato administrativo, considerando não terem sido desrespeitados os artigos 124.º e 125.º do Código do Procedimento Administrativo (CPA), por falta ou insuficiência da fundamentação, como invocado pelo ora recorrente (cfr. Acórdão do TAF do Porto, fls. 257-259).

A segunda questão apreciada pelo Tribunal corresponde à invocação, pelo ora recorrente, da violação dos princípios da proporcionalidade, justiça e imparcialidade (artigos 5.º, n.º 2 e 6.º do CPA), violação imputada à decisão administrativa então impugnada, o que foi julgado improcedente no acórdão de 1ª instância do TAF do Porto, por considerar que a «medida administrativa censurada nos autos se afigura como a única forma para assegurar a reposição da legalidade urbanística» e por entender que «face à natureza do acto administrativo em crise (…) não se tem por demonstrada a violação dos princípios da proporcionalidade, da imparcialidade e da justiça» (cfr. Acórdão de 30/09/2014, fls. 262 e fls. 263, respetivamente).

A última questão apresentada pelo ora recorrente corresponde à invocação, junto do TAF do Porto, da nulidade do ato administrativo então em crise, por ofender o conteúdo essencial dos direitos fundamentais de iniciativa privada e de propriedade (artigos 61.º e 62.º, CRP), em aplicação do disposto no artigo 133.º, n.º 2, alínea d), do CPA. O TAF do Porto concluiu que o ato administrativo em causa não tinha violado os direitos fundamentais invocados, considerando também que, no caso, a atividade exercida carecia de autorização legal, pelo que «nem sequer se pode falar na violação de um direito fundamental, como é o caso do direito à iniciativa privada previsto no artigo 61º da CRP, dado que a protecção deste só funciona no contexto da legalidade» (cfr. Acórdão de 30/09/2014, fls. 265).

8.2 Inconformado com a decisão judicial em causa, o ora recorrente interpôs recurso para o TCAN, concluindo o seguinte (cfr. alegações de recurso para o TCAN, fls. 304-324, fls. 320-324):

«EM CONCLUSÃO:

1. Num quadro de sucessão de diversos diplomas legais devidamente identificados no texto, alguns dos quais substituem a licença de utilização do edifício pelo alvará de funcionamento do estabelecimento e outros dos quais substituem esse alvará por declaração prévia, dizer-se, como se diz na fundamentação do acto administrativo impugnado, que o estabelecimento funciona sem a necessária autorização de funcionamento, é omitir totalmente a fundamentação jurídica para essa necessidade.

2. Não basta a referência ao art. 109º do RJUE que permite ao Presidente da Câmara determinar a cessação de utilização do edifício que seja ocupado sem licença ou autorização de utilização, pois, no contexto referido, é impossível ao destinatário da notificação do acto saber que violação de que dispositivo legal lhe é imputada e que permita esse sancionamento.

3. Ficou, assim, o destinatário do acto administrativo impugnado sem conhecer a sua motivação concreta, sem poder decidir em consciência se haveria de aceitar o acto em causa ou se o haveria de impugnar.

4. Pelo que é insuficiente a fundamentação.

5. Parte muito significativa da fundamentação do acto administrativo impugnado em pormenor explicitada no texto vai no sentido de que o problema afinal não é o do funcionamento do estabelecimento em causa sem autorização, mas, antes, o da realização de obras ilegais, pelo que o que está em causa é a realização de obras que permitam a reposição da legalidade urbanística, as quais é intenção do Município ordenar, sob pena de execução coerciva das mesmas.

6. Pelo que qualquer destinatário normal entenderia que o acto a praticar seria o de ordenar a realização dessas obras.

7. E tanto eram as obras o problema que foram a única razão para o indeferimento do pedido de autorização para localização do estabelecimento, que, quando foi apresentado pelo Contra-Interessado o pedido de licenciamento das obras ilegais com vista à obtenção de autorização para a actividade de bebidas, foi, na sequência de pareceres externos e dos serviços da CMP, aprovado o respectivo projecto de arquitectura, e que o R., aqui recorrido encarou considerar revogado tacitamente o acto administrativo impugnado se viesse aquele licenciamento a ser concedido.

8. E pelo que é essa fundamentação contraditória com o acto praticado de determinar a cessação da utilização do edifício.

9. Com o que violou o acto administrativo impugnado o disposto nos arts. 124º, nº 1, al. a) e 125º, nºs 1 e 2, do CPA, como o art. 268º, nº 4, da CRP, de que são emanação.

10. E como violou o Acórdão recorrido esses preceitos legais ao interpretá-los no sentido de não resultarem violados pelo acto administrativo impugnado e também esse preceito constitucional ao interpretar aqueles preceitos legais no sentido de o não violarem.

11. As obras ilegais em causa foram realizadas pela antecessora do contra-interessado, para elas em nada tendo contribuído o aqui Recorrente.

12. Mas o aqui Recorrente é o principal – senão o único – prejudicado pelo acto administrativo impugnado, sendo que o mesmo até pode ser favorável ao sucessor da autora das obras em causa.

13. Pelo que não é justo e nem imparcial o acto administrativo impugnado.

14. No caso, existem outros actos administrativos adequados a repor a legalidade urbanística, aquele para que aponta a fundamentação do acto administrativo impugnado, a determinação ao contra-interessado de realização de obras para regularização da situação criada pela realização de obras ilegais pela sua antecessora, ou a determinação ao contra-interessado da prática de tudo o necessário à legalização das obras realizadas, já que as mesmas são legalizáveis.

15. A determinação da cessação de utilização de um edifício nos termos do art. 109º do RJUE, por força do princípio da proporcionalidade, constitui – a exemplo do que acontece com o art. 106º do mesmo diploma – uma medida de ultima ratio, que tem de ser considerada como um último recurso para a reposição da legalidade, só devendo ser ordenada quando não subsistam dúvidas razoáveis sobre a possibilidade de legalização.

16. Pelo que não é proporcional nem adequado o acto administrativo impugnado.

17. A medida da cessação de utilização de um edifício nos termos do art. 109º do RJUE consente à Administração a discricionariedade de ajuizar da necessidade de autorização ou licença para utilização de um edifício e, seguramente, a de avaliar se não existem outras medidas de reposição da legalidade urbanística, pelo que não é um poder vinculado.

18. Violou, assim, o acto administrativo impugnado os princípios da justiça e da imparcialidade e da proporcionalidade previstos, respectivamente, nos arts. 6º e 5º, nº 2, do CPA, bem como o disposto no art. 266º, nº 2, da CRP, de que são emanação.

19. E como violou o Acórdão recorrido esses preceitos legais ao interpretá-los no sentido de não resultarem violados pelo acto administrativo impugnado e também esse preceito constitucional ao interpretar aqueles preceitos legais no sentido de o não violarem.

20. A determinação de cessação de utilização do edifício, que implica o encerramento do estabelecimento comercial do Autor, aqui Recorrente, que constitui o acto administrativo impugnado é ilegal e inconstitucional, pelo que constitui uma restrição não prevista legalmente ao direito fundamental daquele de iniciativa privada quanto à criação e exploração do estabelecimento e da propriedade privada quanto à propriedade do estabelecimento.

21. Pelo que viola os arts. 61º e 62º da CRP.

22. É inconstitucional a interpretação feita no Acórdão recorrido do art. 109º do RJUE no sentido de não violar aqueles preceitos constitucionais.

23. Deve, assim, por tudo, ser declarada a nulidade do acto administrativo impugnado, nos termos do art. 133º, nº 2, al. d), do CPA.

24. Ou, quando não, deve o mesmo ser anulado, nos termos do art. 135º do CPA.

TERMOS EM QUE DEVE SER CONCEDIDO PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO E, EM CONSEQUÊNCIA, DEVE REVOGAR-SE O ACÓRDÃO RECORRIDO E ORDENAR-SE A SUA SUBSTITUIÇÃO POR OUTRO QUE DECLARE A NULIDADE DO ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO, OU, QUANDO ASSIM, SE NÃO ENTENDA, A SUA ANULAÇÃO.»

8.3 O TCAN, no acórdão de 15/02/2019 (fls. 387-396 com verso), ora recorrido para o Tribunal Constitucional, assim ponderou e decidiu (cfr. fls. 392-396-verso):

«DIREITO

As questões a resolver neste recurso são identificadas na alegação do Recorrente, nestes termos:

«São três as questões em causa na presente acção e também no presente recurso.

A primeira é a da falta de fundamentação de direito e da fundamentação contraditória do acto administrativo impugnado, o que gera ilegalidade e inconstitucionalidade; a segunda é a da violação dos princípios da proporcionalidade e da imparcialidade, o que gera também ilegalidade e inconstitucionalidade; a terceira é a da violação do princípio da livre iniciativa e da propriedade privada, o que gera inconstitucionalidade.»

Relativamente a essas questões são assacados ao acórdão do Tribunal “a quo” erros de julgamento exclusivamente em matéria de direito, que segundo decorre das conclusões formuladas pelo Recorrente importariam violação do disposto nos artigos 124.º, n.º 1, al. a), 125.º, n.ºs 1 e 2, ambos do anterior CPA, 268.º, n.º 4, da CRP, 5., n.º 2 e 6.º, ainda do mesmo CPA, 266.º, n.º 2, 61.º e 62.º, da CRP, 133.º, n.º 2, al. d) e/ou 135.º, estes últimos também do CPA.

Genericamente (cfr. conclusões 10 e 19 do Recorrente) são imputadas ao acto administrativo impugnado e à decisão do TAF as violações dos mesmos preceitos e princípios legais.

As ditas questões, fundamento do recurso, serão sucessivamente analisadas.

A fundamentação: conclusões 1-10

Sobre este tema destaca-se do acórdão recorrido:

«…revertendo agora ao caso sujeito, temos que a análise da matéria de facto apurada nos autos revela-nos que o acto impugnado, do seguinte teor: “Ordeno a cessação da utilização nos termos da informação que antecede” fundamentou-se na informação nº. I/39299/12/CMP dos serviços do Réu, cuja cópia faz fls. 16 e 16 verso dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido. (…)

Ora, uma vez analisada a fundamentação per relationem em causa, concluímos que esta não padece de obscuridade, contradição ou insuficiência; bem pelo contrário, mostra-se claramente expressa a razão que motivou a cessação da utilização do estabelecimento sito á Praça R..., nº. 17, na cidade P…, a saber: falta de alvará de utilização para a actividade desenvolvida no local [falta de autorização de utilização].

Por sua vez, nenhuma dúvida se coloca a qualquer destinatário normal, colocado na situação do Autor, sobre o quadro normativo em que se move a decisão administrativa prolatada, atendendo ao simples facto de que ali se faz apelo ao disposto no artigo 109º do RJUE para fundar a ordem de cessação de utilização.

Saber se os dados de facto são ou não verdadeiros ou se a interpretação jurídica foi correcta são questões que já não contendem com a ausência de fundamentação mas sim com a questão de fundo, o mérito da causa.

Pode e deve assim concluir-se que se mostram suficientemente externados, os fundamentos de facto e de direito em que a Administração ancorou para emitir o acto ora sindicado.

Tudo isto para concluir pela improcedência do apontado vício de forma, por ausência ou falta de fundamentação.»

O Recorrente pretende que a fundamentação da ordem de cessação de utilização da fracção em causa por referência ao artigo 109º do RJUE é insuficiente “no quadro de sucessão de diversos diplomas legais”. E suscita dúvidas sobre o alcance da decisão.

Por exemplo, refere no corpo da sua alegação “Fica-se sem se saber de que autorização estamos a falar e, designadamente, se da autorização de utilização referente ao prédio, que respeita ao seu proprietário, como se sabe, se da autorização para o funcionamento do estabelecimento que essa, respeitará ao seu titular, eventualmente arrendatário”.

E na conclusão 5 suscita a dúvida sobre se “o problema afinal não é o do funcionamento do estabelecimento em causa sem autorização, mas, antes, o da realização de obras ilegais pelo que o que está em causa é a realização de obras que permitam a reposição da legalidade urbanística”.

Depreende-se da globalidade da sua argumentação que o Recorrente perfilha uma concepção de fundamentação demasiado vasta e sem correspondência na lei. Na verdade a insuficiência e as dúvidas a que o Recorrente alude não são sobre os fundamentos de facto e de direito determinantes da decisão – claramente externados no despacho impugnado, como de demonstra no acórdão recorrido – mas antes sobre a omissão no acto administrativo da exposição de uma linha de raciocínio, ou argumentativa, dirigida a convencer o destinatário da validade daqueles fundamentos.

Ora, há que distinguir entre a exposição dos fundamentos do acto, que devem ser objecto da “exposição sucinta”, simples e linear, a que se refere o artigo 125º do CPA (que é obrigatória) e a exposição dos argumentos que permitissem embasar juridicamente esses fundamentos de modo a persuadir da legalidade da decisão (que é facultativa e até desaconselhada).

Na realidade, o dever de fundamentação está concebido com finalidade essencialmente informativa e, com o carácter sucinto que lhe é conferido por lei, apenas comporta a comunicação ao destinatário dos fundamentos da decisão, ou seja, dos motivos directamente determinantes da estrita estatuição, não se estendendo à exposição detalhada dos argumentos que foram ponderados, que foram excluídos ou que foram conclusivos para firmar os fundamentos da decisão naquele sentido.

De resto, se a fundamentação devesse ser encarada como uma espécie de tese doutrinária, entorpeceria gravemente a gestão do interesse público a cargo da Administração Executiva e paradoxalmente, com tão elevado nível de expectativas e perante a idiossincrasia problemática do Direito, a fundamentação “suficiente” correria frequentemente o sério risco de se transformar num ideal inatingível.

Em suma, a exigência de fundamentação dos actos administrativos, na legislação vigente, tem a singela vocação de esclarecer objectivamente o destinatário sobre os motivos determinantes da decisão e não a de pretender convencer o mesmo destinatário da justeza e mérito dessa decisão e respectivos fundamentos.

Descendo ao plano das dúvidas e objecções concretamente formuladas, constata-se que não têm razão de ser.

Saber se a decisão se refere ao proprietário ou ao arrendatário é coisa perfeitamente esclarecida na proposta para que remete o despacho, onde se lê:

“A cessação de utilização do espaço (estabelecimento de bebidas) imposta pelo Município tem carácter real, isto é, impõe-se ao prédio aqui em apreço, independentemente de quem tenha sido o seu promotor direto…”

De resto esse carácter “real” está subjacente à norma jurídica do RJUE (Decreto-Lei n.º 555/99 de 16 de Dezembro) que serve de fundamento jurídico do acto. Leia-se:

«Artigo 109.º

Cessação da utilização

1 - Sem prejuízo do disposto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 281/99, de 26 de julho, o presidente da câmara municipal é competente para ordenar e fixar prazo para a cessação da utilização de edifícios ou de suas frações autónomas quando sejam ocupados sem a necessária autorização de utilização ou quando estejam a ser afetos a fim diverso do previsto no respetivo alvará.»

Resulta assim que a ordem de cessão de utilização visa o edifício e, consequentemente, se estende a todos os actuais e potenciais utilizadores, a qualquer título.

Por outro lado, é obviamente irrealista a conclusão 6, pois é inequívoco que o acto impugnado determinou a cessação da utilização do edifício (e não a realização de obras) como de resto o próprio Recorrente reconhece mais adiante na conclusão 8.

Por último, se a alegada contradição entre a fundamentação e o conteúdo dispositivo do acto alguma coisa demonstra é que a fundamentação foi eficaz ao ponto de permitir ao destinatário entrar já na crítica do respectivo mérito.

Assim, são improcedentes as conclusões do Recorrente e confirma-se a justeza do acórdão recorrido nesta questão.

Os princípios: conclusões 11 - 19

A conclusão 15 do Recorrente espelha e resume um dos passos da fundamentação do acórdão recorrido e, portanto não constitui uma crítica, antes uma declaração de conformidade com a decisão recorrida, neste ponto.

Ora, o que o acórdão recorrido nos diz, após essa afirmação de princípio, é que efectivamente foi posto em prática o procedimento tendente à legalização do estabelecimento e à obtenção da autorização para a actividade de bebidas. Transcreve-se:

«No caso dos autos, cabe notar que se mostra provado que o aqui contrainteressado ASV apresentou um pedido de licenciamento [legalização] de uma obra de alteração da fachada do estabelecimento sito na Praça R..., nº 17, Porto, com vista à obtenção de autorização para a actividade de bebidas.

Cabe ainda notar que se mostra provado que, após parecer favorável das entidades externas e serviços da CM Porto, por despacho do Vereador do Pelouro de Urbanismo e Mobilidade, datado de 22.11.2012, foi aprovado o projecto de arquitectura apresentado.

Cabe ainda notar que resulta demonstrado que, não tendo o apontado contrainteressado apresentado os projectos de especialidade no prazo de 6 [seis meses] após a notificação do projecto de arquitectura, foi aquele notificado, para efeito de audiência prévia, da intenção do Réu de declarar a caducidade do acto de aprovação de arquitectura.

Finalmente, mais cabe notar que, tendo sido requerida a prorrogação do prazo de apresentação dos projectos de especialidades, a mesma foi indeferida, tendo sido reiterada a intenção de declarar a caducidade do acto de aprovação de arquitectura, encontrando-se [tal intenção] em 02.04.2014 [data da ultima informação veiculada ao processo] a aguardar despacho do Vereador do Pelouro do Urbanismo.

Ora, do circunstancialismo fáctico ora evidenciado, donde emerge, no mais essencial, a falta de apresentação no respectivo prazo legal [6 meses] dos projectos de especialidades necessários à execução da obra na sequência do deferimento do projecto de arquitectura relativo ao licenciamento visado nos autos e, bem assim, a intenção por parte do Réu de declarar a caducidade do projecto de arquitectura, destaca-se a certeza que se mostra inviabilizada a possibilidade de reposição da legalidade e a conformidade da actividade comercial desenvolvida no espaço sito na Praça da Ribeiro, nº. 17, na cidade P…, com as disposições legais e regulamentares.

E se assim é, então deve concluir-se que a tomada da medida administrativa censurada nos autos se afigura como a única forma para assegurar a reposição da legalidade urbanística.»

O Recorrente refuta a inelutabilidade da ordem de cessação da utilização do prédio, aventando que existiria ainda a possibilidade, senão o dever, de o Município impor a realização coerciva das obras necessárias à reposição da legalidade, ao abrigo dos artigos 106º e 107º do RJUE.

No entanto incorre num equívoco.

Na verdade, no acórdão recorrido acautela-se de forma relevante a distinção entre os regimes dos artigos 106º e 107º, relativamente ao artigo 109º do RJUE. Leia-se:

«O Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro, estabelece o Regime Jurídico da Urbanização e Edificação [RJUE].

No n.º 1 do seu artigo 106.º atribui-se ao Presidente da Câmara Municipal o poder para ordenar a demolição total ou parcial da obra ou a reposição do terreno nas condições em que se encontrava antes da data de início das obras ou trabalhos, fixando um prazo para o efeito.

No entanto, no n.º 2 do mesmo artigo estabelece-se que «a demolição não pode ser ordenada se a obra for susceptível de ser licenciada ou autorizada ou se for possível assegurar a sua conformidade com as disposições legais e regulamentares que lhe são aplicáveis mediante a realização de trabalhos de correcção ou de alteração».

Por sua vez, no n.º 1 do art. 109.º do mesmo diploma atribui-se ao Presidente da Câmara Municipal o poder para ordenar a cessação da utilização de edifícios ou de suas fracções autónomas que estejam a ser afectas a fim diverso do previsto no alvará, fixando um prazo para o efeito, podendo a Câmara Municipal, sempre que ocupantes não cessem a utilização indevida no prazo fixado, determinar o despejo administrativo [nº.2 do aludido artigo 109º].»

É certo que, prosseguindo, o TAF proclama um princípio comum a ambas as figuras, dizendo:

«Conforme emerge do exposto, a demolição só deve ser ordenada se não for possível a legalização [ultima ratio], com ou sem a realização de trabalhos de correcção ou alteração, e que, em caso de litígio, deve ser mantida a situação existente até ele estar decidido, isto é, enquanto se mantiver uma situação de dúvida sobre a possibilidade de legalização.

Tal opção legislativa [ultima ratio], não se encontra, no entanto, consagrada no artigo 109º do Decreto-Lei nº. 555/99, de 16 de Dezembro.

Não obstante, constitui convicção firme deste Tribunal que mesmo entendimento [ultima ratio] deve vigorar no tocante em matéria de cessação de utilização de edifícios ou fracções, pois está-se perante um afloramento do princípio constitucional da proporcionalidade [art. 18.º, n.º 2, da C.R.P.], princípio este reafirmado, a nível da actividade administrativa, nos arts. 266.º, n.º 2, da C.R.P. e 5.º do C.P.A., que impõe que não sejam infligidos sacrifícios aos cidadãos quando não existam razões de interesse público que os possam justificar.

Daí que se tenha por assente que, quer a demolição de obras ilegais, quer a cessação de utilização de edifícios ou fracções, têm de ser consideradas como um último recurso para a reposição da legalidade, só devendo ser ordenadas quando não subsistam dúvidas razoáveis sobre a possibilidade de legalização.»

Todavia esse princípio comum não escamoteia as diferenças de regime relevantes das duas figuras.

É que os artigos 106º e 107º contemplam obras ordenadas pela autoridade municipal para reposição da legalidade urbanística. Daí que, se tais obras não forem voluntariamente realizadas pelos particulares interessados, se abre caminho à posse administrativa do imóvel e realização coerciva das mesmas pela autoridade municipal, a expensas do infractor.

Ora, no caso vertente a situação é outra. Não se trata de obras coercivas mas sim de obras requeridas pelo próprio interessado (nestes autos contra interessado, ASV) e, portanto, se este não aproveita a faculdade conferida pela aprovação do projecto de arquitectura e não realiza as obras necessárias à obtenção da autorização de utilização, não incumpre um dever legal, mas apenas um ónus que, por insatisfeito, lhe não permite “legalizar” a pretendida “cafetaria” ou “estabelecimento de bebidas”.

E, sendo assim, o resultado incorporado no acto administrativo – a ordem para a cessação da utilização da fracção, ocupada sem a necessária autorização de utilização – era realmente vinculativa para o Município nos termos do artigo 109º/1 do RJUE, sem margem de discricionariedade onde pudessem operar os princípios da imparcialidade, proporcionalidade e justiça.

Deste modo improcedem as conclusões do Recorrente nesta questão.

Direito à livre iniciativa: conclusões 20-24

Sobre esta questão ponderou o TAF:

«O direito à livre iniciativa económica, previsto no artigo 61º, nº.1 da CRP constitui um direito fundamental [não apenas um mero princípio programático ou um princípio objectivo da organização económica] e, especificamente, configura-se como um direito de natureza análoga à dos direitos, liberdades e garantias do título II da parte I da Constituição, pese embora se mostre interligado ou conexionado com alguns dos direitos económicos, sociais e culturais e com os quais pode interferir/interagir, mormente, no caso em presença com o direito à habitação e ao urbanismo [cfr. artigo 65º da CRP].

A liberdade de iniciativa privada, como é sustentado por J. Gomes Canotilho e Vital Moreira “…tem um duplo sentido. Consiste, por um lado, na liberdade de iniciar uma atividade económica (liberdade de criação de empresa, liberdade de investimento, liberdade de estabelecimento) e, por outro lado, na liberdade de organização, gestão e atividade da empresa (liberdade de empresa, liberdade d o empresário, liberdade empresarial) …” [in: “Constituição República Portuguesa Anotada”, 4.ª edição, pág. 790; vide ainda Jorge Miranda in: “Manual de Direito Constitucional - Direitos Fundamentais”, 3.ª edição, Tomo IV, págs. 515/516].

Ora, na situação descrita nos autos, não se vislumbra que a actuação da Administração descrita nos autos configure uma limitação ou restrição ao exercício do direito fundamental em análise nos planos referidos nos termos da motivação antecedente.

Com efeito, não se afigura que, por intermédio do acto impugnado, se mostra vedada a possibilidade de exercício da actividade comercial desenvolvida pelo Autor em qualquer sector [incluindo-se aqui os básicos] da sociedade.

De igual modo, não se vislumbra que, por intermédio do acto impugnado, tenham sido estabelecidos quaisquer limites à criação de empresas por parte do Autor [por exemplo, limite ao número de empresas em determinado sector, limites máximos do investimento inicial necessário, limites de natureza ambiental ou de ordenamento territorial].

Finalmente, não se antolham quaisquer limitações ou restrições à organização e a actividade empresarial do Autor decorrentes do acto impugnado.

Diferentemente, o que ocorre é a imposição de medidas [legalmente previstas] de reposição da legalidade no quadro de um exercício não autorizado de uma actividade comercial por parte do Autor.

Assim sendo, não é lícito concluir no sentido da violação da liberdade de iniciativa do Autor, aferido nas vertentes da instalação e exploração de estabelecimento comercial, pois, conforme emerge grandemente do exposto, a apontada reposição de legalidade não integra qualquer violação do direito fundamental em análise.

Mas assim que assim não fosse, e para que não subsistem quaisquer dúvidas, a instalação e exploração da actividade comercial desenvolvida pelo Autor, como já vimos, carece de autorização legal, pelo que nem sequer se pode falar na violação de um direito fundamental, como é o caso do direito á iniciativa privada previsto no artigo 61º da C.R.P, dado que a protecção deste só funciona no contexto da legalidade.

Tudo isto para concluir pela falta de demonstração da violação do direito fundamental em análise.»

A argumentação transcrita é inteiramente correcta e coaduna-se com a jurisprudência deste TCAN, citando-se exemplificativamente o Acórdão de 09-11-2012, Proc. 00382/07.3BECBR, onde se refere que «O direito à livre iniciativa económica privada (…) não constitui um direito absoluto mas antes um direito que, quer em termos constitucionais quer em termos legais, se mostra e pode ser objeto de introdução pelo Estado de limites e de restrições decorrentes, mormente, do “interesse geral”…»

De resto, a própria norma constitucional invocada – artigo 61º CRP – ressalva cristalinamente que a iniciativa económica privada se exerce “nos quadros definidos pela Constituição e pela lei e tendo em conta o interesse geral”.

Por outro lado é manifestamente ligeira e improcedente a caracterização que a Recorrente faz (mais apropriado seria dizer “não faz”) da inconstitucionalidade da interpretação do artigo 109º do RJUE pelo Tribunal e, também, da nulidade do acto administrativo nos termos do artigo 133º/2/d) do CPA.

Na realidade não se verifica qualquer compressão do núcleo essencial do direito à iniciativa privada, na esfera jurídica do Recorrente, apenas uma vicissitude decorrente da proibição pela entidade competente da prossecução de determinada actividade económica, à margem das condicionantes urbanísticas legalmente impostas em nome do interesse geral.

Em suma, improcedem as conclusões do Recorrente e confirma-se a decisão recorrida.»

9. Tendo em conta a delimitação do objeto do recurso feita pelo ora recorrente no requerimento de interposição de recurso, por referência às três questões enunciadas, bem como do teor do requerimento de interposição de recurso para o TCAN – em que o recorrente alega ter suscitado as mesmas questões – resulta com evidência da respetiva leitura que as questões erigidas como objeto do recurso não detêm verdadeira dimensão normativa, não correspondendo a interpretações extraíveis dos preceitos indicados como seu suporte e suscetíveis de aplicação a outras situações. Daquele teor resulta, pelo contrário, que o recorrente imputa a violação das normas constitucionais que considera violadas às próprias decisões recorridas.

Com efeito, relativamente às três questões submetidas pelo recorrente à apreciação do Tribunal Constitucional, a discordância manifestada pelo recorrente incide sobre matéria cujo conhecimento não cabe ao Tribunal Constitucional, pois do que se trata é da ponderação feita na primeira decisão judicial (de 30/09/2014) dos factos e razões invocados pelo recorrente para sustentar a invalidade do ato administrativo então impugnado, questionando-se o acerto da decisão e dos respetivos fundamentos. E o mesmo se diga quanto à segunda decisão judicial, recorrida para o Tribunal Constitucional – proferida pelo TCAN em 15/02/2019 – que concluiu pela improcedência do recurso interposto do Acórdão do TAF do Porto, mantendo a decisão recorrida.

Com efeito, quer junto do Tribunal a quo em sede do recurso por si interposto, quer no requerimento de interposição do recurso de constitucionalidade – e aqui determinando o objeto do presente recurso de constitucionalidade –, a enunciação das questões evidencia que aquilo que o recorrente verdadeiramente contesta é a subsunção jurídica dos factos e elementos por si apresentados nas normas, divergindo das instâncias quanto à observância dos requisitos ali exigidos, que, aliás, contesta. Nestes termos, as questões de constitucionalidade traduzem apenas a discordância do recorrente quanto ao juízo concreto que o Tribunal de 1ª instância formulou acerca da aplicação do regime normativo em causa à situação em análise e quanto à verificação dos vícios imputados ao ato administrativo em face da alegada preterição dos requisitos legais (e constitucionais), que o TAF do Porto tem por não verificada – o que viria a ser mantido no Acórdão do TCAN de 15/02/2019, ora recorrido –, em termos que não podem ser sindicados pelo Tribunal Constitucional. A pretendida melhor interpretação e aplicação dos preceitos legais ao caso dos autos (por apelo a novo juízo subsuntivo) consubstanciaria uma revisão do mérito da própria decisão recorrida, o que não cabe no âmbito do recurso apresentado no Tribunal Constitucional.

10. Em atenção ao exposto, resta concluir pela ausência de dimensão normativa do objeto do presente recurso em termos que obstam ao seu conhecimento.

O sistema português de fiscalização da constitucionalidade confere ao Tribunal Constitucional competência para exercer um controlo de constitucionalidade de natureza estritamente normativa – que exclui a apreciação da constitucionalidade de decisões, incluindo as decisões administrativas e judiciais – pelo que os recursos para o Tribunal Constitucional, em sede de fiscalização concreta, interpostos de decisões dos tribunais só podem ter por objeto «interpretações» ou «critérios normativos» identificados com caráter de generalidade e por isso passíveis de aplicação a outras situações independentemente das particularidades do caso concreto, sob pena de inadmissibilidade.

Como se afirma no Acórdão n.º 526/98 deste Tribunal (II, 3):

«A competência para apreciar a constitucionalidade das decisões judiciais, consideradas em si mesmas - que é própria de sistemas que consagram o recurso de amparo - não a detém, entre nós, o Tribunal Constitucional.».

Faltando, assim, um objeto normativo idóneo para a requerida fiscalização do Tribunal Constitucional, o presente recurso é inadmissível.

11. Em qualquer caso, e tratando-se de um recurso interposto ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, verifica-se, a partir da leitura das alegações de recurso para o TCAN – peça processual em que, segundo o recorrente, teriam sido suscitadas as questões de inconstitucionalidade que pretende ver apreciadas pelo Tribunal Constitucional –, em especial das conclusões supra transcritas (em 8.2), que não foi cumprido o ónus de suscitação prévia e adequada das questões de constitucionalidade, perante o Tribunal recorrido, de modo a delas dever conhecer.

As duas primeiras questões de constitucionalidade enunciadas no requerimento de interposição de recurso para o Tribunal Constitucional não encontram sequer correspondência no então alegado junto do Tribunal recorrido, não tendo sido suscitadas as questões junto do Tribunal a quo que agora prende ver apreciadas. Já quanto à terceira questão de constitucionalidade – e como assinalado no Acórdão do TCAN ora recorrido – verifica-se que a sua enunciação perante o Tribunal a quo carece de um mínimo de fundamentação para sustentar a inconstitucionalidade da interpretação do artigo 109.º do RJUE que contendesse com os direitos fundamentais invocados, não sendo identificada pelo recorrente qual a dimensão normativa retirada daquele preceito que se pretendia ver sindicada pelo TCAN.

E não resultando das alegações do ora recorrente qualquer questão de desconformidade constitucional que pudesse ser ponderada como uma questão de constitucionalidade normativa, o Tribunal a quo decide as questões colocadas pelo recorrente reportando-as à decisão então recorrida – em função da correção e legalidade da mesma – e não a pretensas dimensões normativas retirada dos preceitos legais invocados.

Ora, tratando-se de um recurso interposto ao abrigo da alínea b) do n.º 1, do artigo 70.º, da LTC, manifestamente não foi cumprido o ónus, que recai sobre os recorrentes, de identificar as normas (ou interpretações normativas) cuja apreciação é requerida ao Tribunal Constitucional, explicitando, ainda que minimamente, o fundamento das questões de constitucionalidade normativa colocadas, durante o processo e de modo processualmente adequado, junto do Tribunal a quo, para que delas devesse conhecer.

O recurso de constitucionalidade é um meio de impugnação de normas ou interpretações normativas: o seu objeto cinge-se a conteúdos normativos, não se debruçando sobre quaisquer outros atos do poder público, designadamente decisões judiciais. E, no caso de recursos interpostos ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, quando o recorrente pretenda impugnar um determinado preceito ou conjunto de preceitos num certo sentido, é seu ónus a prévia enunciação, perante o Tribunal recorrido, desse mesmo sentido, destacando um critério normativo assacado ou assacável aos preceitos legais cotejados, de modo a que este os pudesse conhecer (artigo 72.º, n.º 2, da LTC). Com efeito, a suscitação da inconstitucionalidade de normas alegadamente aplicadas na decisão recorrida – é esse o objeto material do recurso de constitucionalidade fundado no artigo 70.º, n.º 1, alínea b), da LTC – acarreta uma maior exigência para o recorrente constitucional, onerando-o com a identificação do critério normativo a cuja aplicação pretende obstar com fundamento na respetiva inconstitucionalidade, seja perante o Tribunal Constitucional, seja, desde logo, perante o Tribunal recorrido, antes de proferida a decisão. Trata-se de um pressuposto de legitimidade do recorrente e de recorribilidade para o Tribunal Constitucional (artigos 70.º, n.º 1, alínea b) e 72.º, n.º 2, da LTC).

Também por esta razão não se pode conhecer do objeto do presente recurso.

12. Assim, não se encontrando preenchidos vários pressupostos, cumulativos, de que depende o conhecimento do recurso interposto ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, não se pode conhecer do respetivo objeto.».

4. Notificado da Decisão Sumária n.º 618/2019, veio o recorrente reclamar para a conferência, nos termos do artigo 78.º-A, n.º 3, da LTC, com os fundamentos seguintes (cfr. fls. 439-443 com verso e reiterada a fls. 447-454):

«A., Recorrente nos autos à margem referenciados, em que é Recorrido o MUNICÍPIO DO PORTO,

Notificado da Decisão Sumária proferida e com a mesma se não podendo conformar,

Dela vem apresentar

RECLAMAÇÃO PARA A CONFERÊNCIA,

Ao abrigo do disposto no art. 78°-A, n° 3, da LTC e com os seguintes fundamentos:

1. De acordo com a Decisão Sumária reclamanda, o recurso para o Tribunal Constitucional, nos termos do art. 70°, n° 1, al. b), da LTC, cabe das interpretações normativas que hajam sido feitas no Acórdão de que se recorre, cabendo ao Recorrente especificar que interpretações foram essas e porque as mesmas estarão em contradição com a Lei Fundamental, como lhe cabendo demonstrar que pôs o problema da constitucionalidade nas alegações que tenha apresentado em termos tais que dele deveria ter esse Acórdão conhecido.

2. O primeiro fundamento para o não conhecimento do recurso é a ausência daquela dimensão normativa, sendo que, no dizer da Decisão Sumária reclamanda, o problema do Recorrente será antes de discordância com o decidido, que não será transponível para outras situações.

3. O segundo fundamento para o não conhecimento do recurso será que quanto a uma das questões colocadas pelo Recorrente - a da violação dos princípios da justiça, imparcialidade e proporcionalidade - essa não terá sido colocada, ao nível da constitucionalidade, perante o TCAN, em termos tais que esse Tribunal dela devesse conhecer.

4. E o terceiro fundamento para o não conhecimento do recurso será que quanto a outra das questões colocadas pelo Recorrente - a da violação dos direitos constitucionais à iniciativa e propriedade privadas - a mesma terá sido colocada em termos tão vagos que dela se não pode conhecer.

5. No recurso interposto perante o Tribunal Constitucional, tentou-se, em obediência ao art. 75°-A, nºs 1 e 2, da LTC, ressaltar quais as questões de constitucionalidade que estavam - e estão - em causa, especificando a forma como as mesmas se colocaram perante o TCAN.

6. Assim é que, como se vê, aí se disse que são três as questões de constitucionalidade que ali se colocaram - a da falta de fundamentação ou fundamentação contraditória e consequente violação do art. 268°, n.º 4, da CRP, que se indicou ter sido tratada a pp. 1 a 9 das alegações perante o TCAN, daí tendo resultado as conclusões 1. a 10. e, especialmente, as conclusões 9. e 10.; a da violação dos princípios da justiça, imparcialidade e proporcionalidade e consequente violação do art. 266°, n° 2, da CRP, que se indicou ter sido tratada a pp. 9 a 16 das alegações perante o TCAN, daí tendo resultado as conclusões 11. a 19. e, especialmente, as conclusões 18. e 19.; e a da violação dos direitos constitucionais à iniciativa e propriedade privadas que se indicou ter sido tratada a pp. 15. a 17. das alegações perante o TCAN, daí tendo resultado as conclusões 20. a 22. e, especialmente, as conclusões 21. e 22.

7. Quanto à primeira questão, resumiu-se no ponto 3. do recurso perante o Tribunal Constitucional que era inconstitucional, por violação do art. 268°, n.º 4, da CRP, uma interpretação dos arts. 124° e 125° do CP A aplicável, no sentido de consentir uma fundamentação de direito que omitisse o concreto quadro legal que obrigava à licença para funcionamento de um estabelecimento, que se lhe imputava não ter e, por outro lado, que era inconstitucional, por violação do art. 268°, n° 4, da CRP, uma interpretação dos arts. 124° e 125° do CP A aplicável, no sentido de consentir uma fundamentação que apontasse com clareza num determinado sentido e concluísse noutro.

8. E, convenhamos, o que aí se escreveu é, efectivamente, um resumo do que se disse nas alegações perante o TCAN nas pp. e conclusões expressamente indicadas.

9. Essas interpretações que, indubitávelmente, se fizeram - de forma explicíta, por vezes, e implícita, mas necessária, noutras - no Acórdão do TCAN são absolutamente susceptíveis de aplicação em muitas outras situações gerais e abstractas, quanto ao primeiro aspecto ao menos, em todos os actos administrativos semelhantes ou parecidos com o que aqui está em causa, relativamente a todos os estabelecimentos comerciais do país que tenham antiguidade suficiente para atravessar toda a sucessão de regulamentação legal que nos autos - e também nas alegações de recurso perante o TCAN - sempre se referiu ter existido e se deixou apontada e, quanto ao segundo aspecto, em todas as muitas situações de fundamentação contraditória, na concreta vertente de a fundamentação apontar num sentido e se decidir noutro.

10. É exemplo de que isso assim se passa quanto ao primeiro aspecto, o Ac. do Pleno do STA, de 04-06-1997, proferido no processo n.º 30137, em que, contráriamente ao que aconteceu no Acórdão do TCAN, se interpretou a exigência constitucional de fundamentação, no sentido de que se impôe "que na fundamentação se contenham todas as razões de facto e de direito actuantes na génese da decisão, isto é, concorrentes para a sua formação e que, por isso, constituem a sua total motivação e justificação".

11. E é exemplo de que isso assim se passa quanto ao segundo aspecto, o Ac. do STA, de 30-06-199, proferido no processo n° 39 835, em que, contráriamente ao que aconteceu no Acórdão do TCAN, se escreveu que "para uma fundamentação ser congruente é necessário que os motivos apareçam como premissas donde se extraia, logicamente, a conclusão que é a decisão" e que "o acto administrativo expresso de modo contraditório é inválido, por falta de congruência, integrando vício de forma".

12. Quanto à segunda questão, resumiu-se no ponto 6. do recurso perante o Tribunal Constitucional que era inconstitucional, por violação do art. 266°, n° 2, da CRP, uma interpretação dos arts. 5° e 6° do CPA e dos princípios da justiça, imparcialidade e proporcionalidade aí consagrados, no sentido de consentirem que, face a uma situação de execução de obras ilegais num prédio realizadas pelo senhorio do mesmo, se determinasse ao arrendatário que em nada contribuiu para essas obras, a cessação de utilização do prédio - o mesmo é dizer, o encerramento do seu estabelecimento - o que até beneficia aquele infractor, e sendo que existem [outros] actos administrativos adequados à reposição da legalidade urbanística, como a imposição ao autor das obras da realização do necessário ao retomo à situação anterior.

13. E, convenhamos, o que aí se escreveu é, efectivamente, um resumo do que se disse nas alegações perante o TCAN das pp. e conclusões expressamente indicadas.

14. Essas interpretações que, indubitávelmente, se fizeram - de forma explicíta, por vezes, e implícita, mas necessária, noutras - no Acórdão do TCAN são absolutamente susceptíveis de aplicação em muitas outras situações gerais e abstractas, designadamente em todas as situações em que existam dois particulares envolvidos na mesma situação que reclame actuação administrativa e em que a Administração, confrontada com duas ou mais possibilidades de reacção face à situação, haja de escolher uma.

15. É exemplo de que isso assim se passa quanto ao primeiro aspecto, o Ac. do STA de 22-10-91, proferido no processo n° 27856 em que, contráriamente ao que aconteceu no Acórdão do TCAN, se escreveu que "Não pode ter-se violado o princípio da imparcialidade se não se provou um comportamento dual, em relação ao recorrente e ao recorrido, manifestando, desse modo, um critério não uniforme na prossecução do interesse público". O que, a contrario implica que se tenha por violado esse princípio da imparcialidade se se tiver demonstrado esse comportamento dual.

16. E é exemplo de que isso assim se passa quanto ao segundo aspecto, o Ac. do STA de 19-03-1999, proferido no processo n° 30 896 em que, contráriamente ao que aconteceu no Acórdão do TCAN, se escreveu que "o princípio da proporcionalidade reclama o princípio da «justa medida» na prossecução do interesse público, com vista a evitar excessivo gravame para a esfera jurídica dos administrados, e uma relação de adequação entre o meio e o fim".

17. Não fique por dizer que, tanto se colocou a questão nas alegações perante o TCAN que, como se vê, dela conheceu este Tribunal.

18. Quanto à terceira questão, resumiu-se no ponto 9. do recurso perante o Tribunal Constitucional que era inconstitucional, por violação dos arts. 61 ° e 62° da CRP, uma interpretação do art. 109° do RJUE, no sentido de consentir uma compressão dos direitos fundamentais à iniciativa e propriedade privadas, sem razão legalmente admissível.

19. E, convenhamos, o que aí se escreveu é, efectivamente, um resumo do que se disse nas alegações perante o TCAN das pp. e conclusões expressamente indicadas.

20. Aceita-se que isso possa ser visto como conclusivo.

21. Mas é conclusivo porque, como sempre se disse, e, designadamente, nas alegações perante o TCAN, a ilegalidade dessa compressão resulta do que antes se disse em sede de violação dos princípios da justiça, imparcialidade e proporcionalidade.

22. Se, pelo que aí se disse - designadamente, em sede de violação do princípio da proporcionalidade e imparcialidade, de deverem ter sido actuados os arts. 105° e 106° do RJUE, que não o art. 109° do mesmo diploma legal, e de, além do mais por isso, resultarem violados os arts. 5° e 6° do CPA que consagram aqueles princípios, como o art. 266°, n° 2, da CRP, que, ainda antes, os consagra - então, é inconstitucional a interpretação desse normativo legal - o art. 109° do RJUE - no sentido de permitir a compressão dos direitos à iniciativa e propriedade privadas, sem razão legalmente admissível.

23. E isto é questão susceptível de ter relevo em todas as situações em que esses direitos fundamentais sejam comprimidos alegadamente sem razão legalmente admissível.

24. É exemplo de que isso assim se passa o Ac. do STA, de 13-12-2018, em que se escreveu que as limitações do direito à livre iniciativa privada «terão de ser justificadas à luz do princípio da proporcionalidade» e que "não se trata, portanto, de um mero "direito à atuação estadual", mas antes de um direito que, em certa medida, exige que o Estado (e os demais poderes públicos) se abstenha(m) de o colocar em causa, mediante intervenções desrazoáveis ou injustificadas".

25. Do que se disse, crê-se ter ficado demonstrado - ao contrário do sumáriamente decidido e o que se diz salvo todo o devido respeito, que é muito - que as três questões de constitucionalidade que se colocaram ao Tribunal Constitucional são questões que se movem no âmbito da interpretação normativa, que a questão de constitucionalidade consistente na violação do art. 266°, n° 2, da CRP, pela interpretação feita no Acórdão do TCAN dos arts. 5° e 6° do CPA, quanto aos princípios da justiça, da imparcialidade e da proporcionalidade, foi tratada nas alegações perante o TCAN em termos de dever ser conhecida por esse Tribunal - tanto que o foi - e que a questão de constitucionalidade consistente na violação dos arts. 61 ° e 62° da CRP, pela interpetação feita no Acórdão do TCAN do art. 109° do RJUE, quando interpetada de forma correcta, em conjunto e em coerência com a anterior, foi colocada de modo a poder - e dever - ser conhecida por esse Tribunal.

26. O mesmo é dizer que se verificam, no caso, todos os requisitos de que os arts. 70°, n° 1, al. b) e 72°, n° 2 da LTC fazem depender a possibilidade de recurso para o Tribunal Constitucional.

TERMOS EM QUE,

NA PROCEDÊNCIA DA PRESENTE RECLAMAÇÃO, DEVE PROFERIR-SE ACÓRDÃO QUE DETERMINE QUE DEVE CONHECER-SE DO OBJECTO DO RECURSO E ORDENE O PROSSEGUIMENTO DOS AUTOS COM NOTIFICAÇÃO PARA APRESENTAÇÃO DE ALEGAÇÕES, NOS TERMOS DO ART. 78°-A, N° 5, DA LTC,

COMO O IMPÔE O DIREITO E A

JUSTIÇA.».

5. Decorrido o prazo, o Recorrido não respondeu (cfr. cota fls. 457).

Cumpre apreciar e decidir.

II – Fundamentação

6. O recorrente discorda da Decisão Sumária n.º 618/2019, na qual se decidiu não conhecer do objeto do recurso com fundamento na falta de preenchimento de vários pressupostos, cumulativos, de admissibilidade do recurso interposto ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC – os pressupostos relativos à dimensão normativa do objeto do recurso (quanto às três questões de constitucionalidade submetidas pelo recorrente à apreciação do Tribunal Constitucional) e à suscitação prévia e adequada de uma questão de inconstitucionalidade normativa perante o tribunal que proferiu a decisão recorrida para este Tribunal, de modo a dela dever conhecer (idem).

6.1 Quanto ao fundamento de inadmissibilidade do recurso por inidoneidade do objeto, vem o recorrente, ora reclamante, afirmar a dimensão normativa das três questões de constitucionalidade submetidas à apreciação do Tribunal Constitucional.

Recorde-se que o recorrente, no requerimento de interposição do recurso para o Tribunal Constitucional, submeteu à apreciação deste Tribunal as seguintes questões (cfr. Decisão Sumária reclamada, 8., supra transcrita em I, 2.):

«i) A primeira questão, enunciada pelo recorrente a partir da alegação da «falta de fundamentação de direito e da fundamentação contraditória do acto administrativo», consiste na invocação da inconstitucionalidade, «por violação do art. 268°, n.º 4, da CRP, [d]a interpretação feita no Acórdão de 1ª Instância, dos arts. 124°, n° 1, al. a) e 125°, nºs 1 e 2, do CPA aplicável, no sentido de entender que esses dispositivos consentem um acto administrativo omisso quanto ao quadro legal de que resultaria a obrigatoriedade de licença para funcionamento de um estabelecimento, que se acusa de inexistente, como de um acto administrativo cuja fundamentação é a existência de obras ilegais, feitas pelo senhorio de um prédio, e que aponta para a intimação desse senhorio para reposição da situação anterior àquelas obras, mas, depois, contraditóriamente, determina ao arrendatário daquele prédio, a cessação da sua utilização com do estabelecimento que aí instalou.»;

ii) A segunda questão, «consistente na falta de justiça, de imparcialidade, e de proporcionalidade do acto administrativo», «por violação do art. 266°, n° 2, da CRP» é dirigida à «interpretação feita no Acórdão de 1ª Instância, dos arts. 5°, nº 2, e 6° do CPA aplicável, no sentido de entender que esses dispositivos consentem um acto administrativo cuja fundamentação é a existência de obras ilegais, mas consistente na cessação de utilização do espaço por quem para elas não concorreu que é o único prejudicado por esse acto, sendo até eventualmente pelo mesmo beneficiado o autor daquelas obras, e sendo que existem outros actos administrativos adequados à reposição da legalidade urbanística, como a imposição ao autor das obras da realização do necessário ao retorno à situação anterior.»;

iii) A terceira questão, «consistente na violação do princípio da livre iniciativa e da propriedade privada» (artigos 61.º e 62.º da Constituição) tem por objeto «a interpretação feita no Acórdão de 1ª Instância, do art. 109° do RJUE, no sentido de permitir a compressão do direito de iniciativa privada quanto à criação e exploração do estabelecimento e do direito de propriedade quanto à propriedade desse estabelecimento sem razão legalmente admissível.».

Para tanto invoca o reclamante:

i) que, «quanto à primeira questão, resumiu-se no ponto 3. do recurso perante o Tribunal Constitucional que era inconstitucional, por violação do art. 268°, n.º 4, da CRP, uma interpretação dos arts. 124° e 125° do CPA aplicável, no sentido de consentir uma fundamentação de direito que omitisse o concreto quadro legal que obrigava à licença para funcionamento de um estabelecimento, que se lhe imputava não ter e, por outro lado, que era inconstitucional, por violação do art. 268°, n° 4, da CRP, uma interpretação dos arts. 124° e 125° do CP A aplicável, no sentido de consentir uma fundamentação que apontasse com clareza num determinado sentido e concluísse noutro» e ii) que «essas interpretações que, indubitávelmente, se fizeram - de forma explicíta, por vezes, e implícita, mas necessária, noutras - no Acórdão do TCAN são absolutamente susceptíveis de aplicação em muitas outras situações gerais e abstractas, quanto ao primeiro aspecto ao menos, em todos os actos administrativos semelhantes ou parecidos com o que aqui está em causa, relativamente a todos os estabelecimentos comerciais do país que tenham antiguidade suficiente para atravessar toda a sucessão de regulamentação legal que nos autos - e também nas alegações de recurso perante o TCAN - sempre se referiu ter existido e se deixou apontada e, quanto ao segundo aspecto, em todas as muitas situações de fundamentação contraditória, na concreta vertente de a fundamentação apontar num sentido e se decidir noutro» (cfr. reclamação para a conferência, 7. e 9., supra transcrita em I, 3); iii) que «quanto à segunda questão, resumiu-se no ponto 6. do recurso perante o Tribunal Constitucional que era inconstitucional, por violação do art. 266°, n° 2, da CRP, uma interpretação dos arts. 5° e 6° do CPA e dos princípios da justiça, imparcialidade e proporcionalidade aí consagrados, no sentido de consentirem que, face a uma situação de execução de obras ilegais num prédio realizadas pelo senhorio do mesmo, se determinasse ao arrendatário que em nada contribuiu para essas obras, a cessação de utilização do prédio - o mesmo é dizer, o encerramento do seu estabelecimento - o que até beneficia aquele infractor, e sendo que existem [outros] actos administrativos adequados à reposição da legalidade urbanística, como a imposição ao autor das obras da realização do necessário ao retomo à situação anterior» e iv) que «essas interpretações que, indubitávelmente, se fizeram - de forma explicíta, por vezes, e implícita, mas necessária, noutras - no Acórdão do TCAN são absolutamente susceptíveis de aplicação em muitas outras situações gerais e abstractas, designadamente em todas as situações em que existam dois particulares envolvidos na mesma situação que reclame actuação administrativa e em que a Administração, confrontada com duas ou mais possibilidades de reacção face à situação, haja de escolher uma» (cfr. idem, 12. e 14.); e, por fim, v) que «quanto à terceira questão, resumiu-se no ponto 9. do recurso perante o Tribunal Constitucional que era inconstitucional, por violação dos arts. 61 ° e 62° da CRP, uma interpretação do art. 109° do RJUE, no sentido de consentir uma compressão dos direitos fundamentais à iniciativa e propriedade privadas, sem razão legalmente admissível», admitindo que isso possa ser visto como conclusivo, mas que tal corresponde ao facto de a «ilegalidade dessa compressão resulta[r] do que antes se disse em sede de violação dos princípios da justiça, imparcialidade e proporcionalidade», pois «se, pelo que aí se disse - designadamente, em sede de violação do princípio da proporcionalidade e imparcialidade, de deverem ter sido actuados os arts. 105° e 106° do RJUE, que não o art. 109° do mesmo diploma legal, e de, além do mais por isso, resultarem violados os arts. 5° e 6° do CPA que consagram aqueles princípios, como o art. 266°, n° 2, da CRP, que, ainda antes, os consagra - então, é inconstitucional a interpretação desse normativo legal - o art. 109° do RJUE - no sentido de permitir a compressão dos direitos à iniciativa e propriedade privadas, sem razão legalmente admissível», para concluir vi) que tal que teria relevo «em todas as situações em que esses direitos fundamentais sejam comprimidos alegadamente sem razão legalmente admissível» (cfr. idem, 18., 19., 20. e 21.).

Ilustra o recorrente a alegada dimensão normativa das três questões de constitucionalidade citando jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo (STA) que, segundo entende, teria decidido questões semelhantes às do litígio em sentido diverso, ou que teria aplicado os princípios constitucionais e legais que considera violados ou as normas legais que impugna em sentido também diverso do adotado na decisão do TCAN de que recorre para o Tribunal Constitucional (cfr. idem, 10., 11., 15., 16. e 24.).

6.2 Quanto ao fundamento do incumprimento do ónus de suscitação prévia e adequada das questões de constitucionalidade junto do Tribunal recorrido para o Tribunal Constitucional, invoca o recorrente, ora reclamante que «são três as questões de constitucionalidade que ali se colocaram - a da falta de fundamentação ou fundamentação contraditória e consequente violação do art. 268°, n.º 4, da CRP, que se indicou ter sido tratada a pp. 1 a 9 das alegações perante o TCAN, daí tendo resultado as conclusões 1. a 10. e, especialmente, as conclusões 9. e 10.; a da violação dos princípios da justiça, imparcialidade e proporcionalidade e consequente violação do art. 266°, n° 2, da CRP, que se indicou ter sido tratada a pp. 9 a 16 das alegações perante o TCAN, daí tendo resultado as conclusões 11. a 19. e, especialmente, as conclusões 18. e 19.; e a da violação dos direitos constitucionais à iniciativa e propriedade privadas que se indicou ter sido tratada a pp. 15. a 17. das alegações perante o TCAN, daí tendo resultado as conclusões 20. a 22. e, especialmente, as conclusões 21. e 22.» (cfr. reclamação para a conferência, 6., supra transcrita em I, 3). Em síntese, alega o recorrente que as (três) questões por si enunciadas no requerimento de interposição do recurso para o Tribunal Constitucional correspondem a um «resumo do que se disse nas alegações perante o TCAN nas pp. e conclusões expressamente indicadas» (cfr. idem, 8., 13. e 19.). Quanto à segunda questão de constitucionalidade que veio submeter à apreciação do Tribunal Constitucional, diz ainda o recorrente que «tanto que se colocou a questão nas alegações perante o TCAN que, como se vê, dela conheceu este Tribunal» (cfr. idem, 17.)

7. Do teor da reclamação apresentada decorre que não assiste razão ao reclamante, já que nenhum dos argumentos invocados permite pôr em crise os fundamentos da Decisão Sumária ora reclamada.

7.1 Quanto ao fundamento da Decisão Sumária respeitante à ausência de dimensão normativa do objeto do recurso (cfr. em especial, II, 9. e 10.), o reclamante, manifestando a sua discordância, não aduz todavia razões que habilitem a formulação de conclusão diversa da alcançada na Decisão Sumária ora reclamada.

É que, para contrariar este fundamento da decisão de não conhecimento do recurso, cabia ao reclamante demonstrar que, diferentemente do entendido na decisão reclamada, as questões de constitucionalidade submetidas à apreciação do Tribunal Constitucional revestem uma dimensão normativa idónea para constituir o objeto de um recurso de constitucionalidade.

Limita-se o reclamante a enunciar as alegadas questões de inconstitucionalidade que pretende ver apreciadas, adotando agora uma formulação algo diferente da constante do requerimento de interposição do recurso de constitucionalidade, sendo a atual formulação das três questões mais sintética do que a enunciada no requerimento, afirmando, quanto a cada uma delas, consistirem em «interpretações» que «se fizeram – de forma explícita, e implícita, mas necessárias noutras, - no Acórdão do TCAN» e que são, segundo o reclamante, «susceptíveis de aplicação em muitas outras situações gerais e abstractas» (cfr. Reclamação, em especial, 7., 9., 12., 14., 18. e 22.).

Ora, tal não ocorre.

Verifica-se que a discordância do reclamante – pese embora expressa sob a forma de uma questão de inconstitucionalidade normativa – é, por mais uma vez, dirigida às concretas decisões tomadas nas instâncias, questionando-se o acerto e congruência da fundamentação da decisão (primeira questão), a justeza da decisão (proporcionalidade, imparcialidade) em face das diferentes posições concretas do senhorio e do arrendatário (segunda questão) e a legalidade da decisão, por alegada compressão dos direitos de propriedade e de liberdade de iniciativa económica «sem razão legalmente admissível» (terceira questão), em termos que não podem ser revistos no âmbito do presente recurso de constitucionalidade.

Isto, dados os limites dos poderes de cognição do Tribunal Constitucional no âmbito dos recursos de fiscalização concreta de constitucionalidade.

É certo que, em sede de fiscalização concreta, o conceito funcional de “norma”, para efeitos da respetiva fiscalização de constitucionalidade, inclui não apenas o enunciado de determinado preceito, em si mesmo tomado, mas ainda a interpretação (normativa) que lhe foi dada pela decisão judicial de que se interpõe recurso.

Contudo, não é isso que se verifica na situação dos autos.

Verifica-se, ao invés, que as razões apresentadas pelo recorrente no requerimento de interposição de recurso para o Tribunal Constitucional (e, bem assim, na presente reclamação) e perante o Tribunal a quo (em sede do recurso interposto da decisão do TAF do Porto) são dirigidas à decisão judicial então recorrida e à decisão do TCAN que a manteve – na aplicação das normas legais em causa à situação dos autos –, com a invocação de argumentos que determinariam, segundo o ora reclamante, uma decisão diferente, o que não constitui um objeto idóneo para a requerida fiscalização de constitucionalidade. À ponderação concreta da situação do recorrente operada pelo Tribunal recorrido para efeitos da qualificação da situação e determinação do regime legal aplicável não pode o Tribunal Constitucional contrapor decisão diversa, sob pena de se desvirtuar o sistema recursivo vigente.

Assim, independentemente das razões que possam fundar a discordância do recorrente, o recurso de constitucionalidade por si interposto não serve, todavia, para o Tribunal Constitucional corrigir as decisões judiciais recorridas, ajuizando do seu acerto ou correção e substituindo-as por recurso a um novo juízo de mérito sobre a causa decidida pelos Tribunais comuns.

A aplicação da lei à situação dos autos sub judice, refletida no juízo subsuntivo dos factos e elementos do caso efetuado pelas instâncias – e, assim, pela decisão ora recorrida – nas normas do RJUE em causa e a legalidade e justeza das decisões adotadas, em face das exigências legais estabelecidas no CPA, não constituem, como se afirmou na Decisão Sumária reclamada, objeto idóneo de um recurso de fiscalização concreta da constitucionalidade.

Assim, resta confirmar o decidido na Decisão Sumária n.º 618/2019, concluindo pela improcedência da presente reclamação.

7.2 Depois, quanto ao fundamento relativo à falta de suscitação prévia e adequada das questões de inconstitucionalidade junto das instâncias, o recorrente, ora reclamante, limita-se a reiterar que esse ónus foi cumprido, procurando ilustrar esse dado com a identificação dos pontos das alegações de recurso para o TCAN anteriormente indicados pelo recorrente no requerimento de interposição de recurso para o Tribunal Constitucional (cfr. pontos 2., 5., e 8. Do requerimento de interposição de recurso para o Tribunal Constitucional), ou seja, remetendo novamente para as conclusões 1. a 10. e, especialmente, as conclusões 9. e 10.; 11. a 19. e, especialmente, as conclusões 18. e 19.; e 20. a 22. e, especialmente, as conclusões 21. e 22. da peça processual referida pelo recorrente como aquela em que teria suscitado previamente as questões de constitucionalidade perante o TCAN.

Ora, como se afirmou na Decisão Sumária reclamada (cfr. II, 11.), o recorrente, no momento processual adequado, não suscitou a primeira e a segunda questões de constitucionalidade perante o Tribunal antes de proferida a decisão recorrida (o Acórdão do TCAN de 15/02/2019), decorrendo com evidência da leitura das alegações de recurso, em especial das passagens identificadas pelo recorrente, que aquelas questões não foram sequer enunciadas na referida peça processual, não se mostrando assim cumprido o ónus de suscitação prévia e adequada das questões de inconstitucionalidade que se pretendia ver apreciadas pelo Tribunal Constitucional.

Quanto à terceira questão de constitucionalidade, ponderou a Decisão Sumária ora reclamada (cfr. idem) que da análise das alegações de recurso para o TCAN (ou seja, do teor da peça processual em que o recorrente alega ter suscitado a questão que pretende ver apreciada pelo Tribunal Constitucional, nas passagens a que novamente se refere em sede da presente reclamação) resultava que a formulação da questão de inconstitucionalidade junto das instâncias não coincide sequer com a (terceira) questão enunciada no requerimento de interposição de recurso para o Tribunal Constitucional (até quanto à identificação da pretensa dimensão normativa retirada do artigo 109.º do RJUE cuja alegada interpretação se impugna), acrescendo a falta de um mínimo de fundamentação que pudesse sustentar a invocada inconstitucionalidade (como também sublinhado na decisão judicial recorrida), pelo que não se poderia, em qualquer caso, dar por cumprido o ónus em causa.

Concluiu ainda a Decisão Sumária reclamada que, não tendo sido devidamente colocadas questões de constitucionalidade normativa pelo recorrente, o TCAN, na decisão judicial recorrida, decidiu as questões reportando-as à decisão do TAF do Porto então recorrida, em função da correção e legalidade da mesma, e não a pretensas dimensões normativas retiradas dos preceitos legais invocados pelo recorrente.

Estas conclusões não são infirmadas pela afirmação que as três questões de constitucionalidade submetidas à apreciação do Tribunal Constitucional correspondem a um «resumo do que se disse nas alegações perante o TCAN nas pp. e conclusões expressamente indicadas», pois não apenas tal não encontra correspondência no teor da peça processual indicada, como, em qualquer caso, o cumprimento do ónus em causa exigiria a identificação, pelo recorrente, das questões de inconstitucionalidade normativa perante o Tribunal recorrido, com um mínimo de clareza e fundamentação, de modo a delas dever conhecer, o que não ocorreu in casu. Esta exigência, para além de corresponder a um requisito de legitimidade dos recorrentes, apresenta-se como um corolário da natureza da intervenção do Tribunal Constitucional em via de recurso - para reapreciar uma questão de constitucionalidade que o Tribunal a quo pudesse e devesse ter anteriormente apreciado e decidido.

Do mesmo passo, não procede a alegação de que o Tribunal a quo teria efetivamente conhecido as questões de constitucionalidade colocadas, pelo menos a segunda, como agora invoca o reclamante, pois tal não resulta do teor do acórdão do TCAN, que se limitou a apreciar a correção da própria decisão judicial então recorrida e não a constitucionalidade de «normas» ou interpretações normativas.

Verifica-se, pois, que a presente reclamação não logra infirmar as conclusões alcançadas na Decisão Sumária ora em análise, pelo que, também a este respeito, resta confirmar o ali decidido.

8. Deste modo, não sendo apresentada, na presente reclamação, qualquer argumentação suscetível de abalar o juízo plasmado na Decisão Sumária colocada em crise, há que concluir pelo indeferimento da reclamação.

III – Decisão

9. Pelo exposto, acordam em indeferir a presente reclamação.

Custas pelo reclamante, fixando-se a taxa de justiça em 20 (vinte) unidades de conta, nos termos do disposto nos artigos 7.º e 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro e tendo em conta a prática do Tribunal em casos semelhantes.

Lisboa, 13 de novembro de 2019 - Maria José Rangel de Mesquita - Lino Rodrigues Ribeiro - João Pedro Caupers