840/2019 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 627/2019

Processo n.º 840/2019

1.ª Secção

Relator: Conselheiro José António Teles Pereira

Acordam, em Conferência, na 1.ª Secção do Tribunal Constitucional

I – A Causa

1. A. (o ora Recorrente) foi condenado, em primeira instância, no âmbito do processo número 17392/16.2T9PRT, do Juízo Central Criminal do Porto, pela prática, em autoria material, de dois crimes de abuso sexual de criança agravados, previstos e punidos pelos artigos 171.º, n.º 2, 177.º, n.º 1, al. a), do Código Penal nas penas parcelares de 4 anos e 3 meses de prisão por cada um dos crimes e, em cúmulo jurídico, na pena única de 4 anos e 10 meses de prisão efetiva, bem como na sanção acessória de inibição do exercício das responsabilidades parentais pelo período de quatro anos.

1.1. Desta decisão recorreu o arguido para o Tribunal da Relação do Porto. Das alegações de recurso, nas quais suscitou a nulidade decorrente de as declarações para memória futura terem sido determinadas em momento anterior à sua constituição como arguido, pode ler-se, designadamente, o seguinte:

“[…]

Contudo o disposto no art. 271.º, n.os 1 e 6, em conjugação com o art. 352.º não consente a interpretação de que a presença processual do arguido também é dispensável, sob pena de violação do princípio do contraditório, plasmado no art. 32.º, n.º 5, da CRP posto que apenas o arguido – e não o suspeito – é um sujeito processual dotado de direitos constitucionalmente consagrados e com reflexo na lei adjetiva ordinária, como seja o direito a contraditar os factos que constituem o objeto da acusação.

[…]”.

…esclarecendo, em resposta ao parecer do Ministério Público no Tribunal da Relação, que não arguiu a nulidade “[…] porque estava fisicamente ausente”, mas antes porque “[…] à data em que as declarações da menor foram tomadas, ainda não tinha sido investido na qualidade de sujeito processual (arguido)”.

1.1.1. No Tribunal da Relação do Porto, foi proferido acórdão, datado de 26/06/2019, que negou provimento ao recurso. Da respetiva fundamentação consta, designadamente, o seguinte:

“[…]

2.2.1.1. Da nulidade insanável, prevista no art. 119.º, al. c), do CPP, alegadamente resultante da ausência do arguido à diligência de prestação de declarações para memória futura, ocorrida a 23/11/2019, e, antes disso, da sua própria constituição como arguido, bem como violação do princípio do contraditório, plasmado no art. 32.º, n.º 5, da Constituição da República

Numa concatenação lógica de proposições, primeiro alegando o recorrente que não foi convocado para o ato de prestação de declarações para memória futura, a que alude o art. 271.º do CPP, e segundo porque nem sequer havia sido, para tal, constituído arguido, pretende o mesmo recorrente ver anulado aquele ato, assim como aqueles que dele estão logicamente dependentes, com fundamento nos arts. 119.º, al. c), e 122.º do CPP.

Comecemos por dizer que a proteção legal dos menores que sejam vítimas de crime contra a autodeterminação sexual impõe, sempre, que a sua inquirição seja efetuada durante o inquérito, nos termos do art. 271.º, n.º 2, do CPP, isto é, através de declarações para memória futura.

Por outro lado, a realização de tal inquirição deverá ter lugar em ambiente informal e reservado, com vista a garantir, nomeadamente, a espontaneidade e a sinceridade das respostas, sendo levada a cabo exclusivamente pelo juiz.

Dispõe, por sua vez, o n.º 3 do art. 271.º do CPP que a comunicação do dia, hora e local de prestação de depoimento é efetuada ao Ministério Público, ao arguido, ao defensor e aos advogados do assistente e das partes civis, sendo certo que, para a realização de tal diligência, apenas é obrigatória a comparência do Ministério Público e do defensor. Não sendo, portanto, obrigatória a presença do arguido. Decorrência normativa que sai reforçada pelas disposições conjugadas dos arts. 271.º, n.º 6, e 352.º do CPP, este último ao prever a possibilidade de afastamento do arguido durante a prestação de declarações. Afastamento este que foi decidido pelo Senhor Juiz de Instrução Criminal no despacho proferido a 30/10/2017, onde fundamentadamente, determinou a necessidade de prestação declarações para memória futura da vítima, assim como a sua realização na ausência do arguido. Decisão com a qual o arguido posteriormente se conformou.

Assim sendo, a realização do ato de prestação de declarações para memória futura na ausência do arguido nunca poderia constituir uma nulidade e muito menos uma nulidade insanável, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 119.º, al. c), do CPP, nulidade esta que está apenas prevista para as hipóteses em que a lei exigir a comparência do arguido. Não sendo esse o caso dos autos.

Por outro lado, não tendo à data sido constituído arguido no processo, também não tinha o recorrente de ser notificado para aquela diligência, mesmo que nesse momento existissem nos autos elementos que permitissem considerá-lo suspeito, sendo ademais certo que sempre uma tal constituição seria irrelevante, face à decisão proferida, de realização da inquirição da vítima na sua ausência, oportuna e legalmente determinada pelo juiz competente, ao abrigo das disposições conjugadas dos arts. 352.º e 271.º, n.º 6, do CPP. Sendo certo ainda que em tal inquirição esteve presente a sua defensora, por si livremente constituída no processo, presença esta legalmente obrigatória e efetivamente cumprida.

Razão por que se não vislumbra qualquer fundamento para vir agora o arguido falar em violação do princípio do contraditório, erigido em princípio constitucional pelo art. 32.º, n.º 5, da CRP, ou do seu direito a intervir no inquérito e na instrução, nos termos previstos no art. 61.º, n.º 1, al. g), do CPP, porquanto os mesmos foram oportunamente assegurados através da sua defensora, que esteve presente no ato de inquirição para memória futura, assim como posteriormente, pela legal possibilidade de o arguido, ou aquela em sua representação, se pronunciar sobre as declarações anteriormente prestadas, reagindo a elas, nomeadamente pela indicação de outras provas julgadas pertinentes, ou mesmo, na possibilidade legal concedida pelo n.º 8 do art. 271.º do CPP, requerendo a prestação de depoimento da menor em audiência de julgamento (desde que a mesma fosse possível e não pusesse em causa a saúde física ou psíquica da menor, sendo que a excecionalidade da sua reinquirição se funda na necessidade de evitar o efeito de vitimização secundária, que uma segunda inquirição normalmente implica para a testemunha, levando-a a reviver sentimentos negativos, de medo, ansiedade e dor) ou reagindo, contraditoriamente, ao resultado da leitura ou audição dessas declarações em audiência de julgamento, nos termos do art. 356.º, n.º 2, al. a), do CPP.

Podendo assim concluir-se que nos autos foram asseguradas ao arguido todas as garantias de defesa, isto é, de uma forma proporcionada à necessidade de, por outro lado, se proteger a vítima, que no caso é uma criança, a quem foi concedido nos autos o estatuto de vítima especialmente vulnerável, por causa da suspeita de crime cometido contra a sua autodeterminação sexual, circunstância que, repetimos, além de determinar a necessidade de prestação de declarações para memória futura logo no inquérito, determinou também que a prestação das suas declarações fosse efetuada na ausência do arguido, nos termos legais e do despacho oportunamente proferido no processo.

Ora, a circunstância de as declarações para memória futura terem sido prestadas pela vítima antes de o recorrente ter sido constituído arguido, não invalida o seu valor probatório, nem interfere com a regularidade da sua prestação, nos termos já referidos supra. Assim como qualquer vício que tivesse havido na sua constituição como arguido, nomeadamente quanto à respetiva oportunidade, dado o disposto no art. 59.º, n.º 2, do CPP, na vertente do problema concretamente colocado pelo recorrente, constituiria uma mera irregularidade, por força do princípio da taxatividade das nulidades processuais, previsto no art. 118.º do CPP, e o disposto no art. 123.º do mesmo diploma, e já que tal vício não integraria nenhuma das nulidades nomeadas nos arts. 119.º e 120.º do CPP. E a tratar-se de uma mera irregularidade, a mesma só determinaria a invalidade do ato a que se referisse se tivesse sido arguida pelo interessado no próprio ato (isto é, aquando da realização da inquirição para memória futura, onde esteve presente a defensora por si constituída), o que não aconteceu. Devendo por isso tal irregularidade considerar-se, para todos os efeitos, sanada.

Já outra seria a solução se estivesse em causa a valoração de declarações prestadas pelo próprio recorrente, antes de ter sido constituído arguido, face ao disposto no art. 58.º, n.º 5, do CPP, que determina uma verdadeira proibição de prova relativamente às declarações que assim tivessem sido obtidas, mas apenas nos casos em que a sua constituição como arguido concretamente se justificasse com fundamento no n.º 1 do art. 58.º do CPP, que não já a sua solicitação ou pedido, ao abrigo do art. 59.º, n.º 2, do CPP. Hipótese que não se coloca no caso nos autos – o arguido foi constituído como tal a 11/04/2018 e só depois desse ato prestou declarações no processo.

Pelo exposto, irá ser negado provimento ao recurso, nesta parte.

[…]” (sublinhados acrescentados).

1.2. O arguido interpôs, então, recurso para o Tribunal Constitucional, ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, nos termos seguintes:

“[…]

O que o faz nos termos e com os seguintes fundamentos,

Art. 1.º

O art. 271.º, n.os 3 e 6, do CPP é inconstitucional se interpretado no sentido de admitir que a produção do meio de prova – declarações para memória futura – possa ocorrer sem que o arguido tenha sido previamente constituído na qualidade de sujeito processual e, sem que, contudo, exista qualquer motivo preponderante (nomeadamente estratégia de investigação) que consinta na restrição das garantias de defesa deste sujeito processual, em violação do art. 32.º, n.os 1 e 5, da CRP.

Art. 2.º

Interpretar o art. 271.º, n.os 3 e 6, do CPP no sentido de admitir, não só a ausência física do arguido, mas também a sua ausência processual, é inconstitucional porque é ao arguido que Constituição da República Portuguesa assegura todas as garantias de defesa. Para além disso, submete os atos jurisdicionais ao princípio do contraditório, nos termos do art. 32.º, n.os 1 e 5, da CRP, para cujo exercício é pressuposta a existência do sujeito processual a quem tais direitos são, constitucionalmente, atribuídos.

Art. 3.º

A produção de declarações para memória futura, sem que o suspeito – que conhece a denúncia efetuada, sabe que a investigação está em curso e requereu previamente a sua constituição como arguido – equivale, tão somente, à produção de um meio de prova – ato a ser valorado em audiência de julgamento e por isso, submetido ao principio do contraditório – sem que o arguido tivesse a oportunidade de exercer os direitos que integram o seu estatuto processual, nomeadamente o direito a intervir no inquérito (fase em curso aquando da produção deste meio de prova) e o direito a contraditar o meio de prova que contra si foi produzido, pese embora a determinação constitucional – inserta no art. 32.º, n.º 5 – submeta a fase de julgamento ao principio do contraditório.

Art. 4.º

A interpretação normativa operada é inconstitucional na medida em que viola diretamente o art. 32.º, n.os 1 e 5, da CRP por, pela via interpretativa da decisão judicial ora recorrida, submetida à sindicância do tribunal constitucional, o tribunal a quo fazer equivaler a ausência física do arguido à sua ausência processual.

Art. 5.º

Ou seja, o critério normativo da decisão é inconstitucional quando, por via da solução interpretativa operada, é consentida a produção de um meio de prova – a ser valorado em audiência de julgamento – sem que nos autos esteja constituído o único sujeito processual a quem é conferido o direito a contraditar os factos de que é acusado (aliás, o único que o pode fazer) e de quem depende, também, a existência do sujeito processual por intermédio de quem o contraditório pode ser exercido (o defensor – que só existe quando existir arguido), por violação do preceito constitucional plasmado no corpo textual do art. 32.º, n.os 1 e 5, da CRP.

Art. 6.º

Pelo exposto, vem, ao abrigo do disposto nos arts. 280.º, n.º 1, al. b), da Constituição da República Portuguesa, e 72.º, n.º 1, al. b), e n.º 2, da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro, requerer a V.ª Ex.ª que se digne a admitir o presente Recurso seguindo-se a ulterior tramitação prevista nos arts. 76.º e ss. da mesma Lei.

[…]” (sublinhados acrescentados).

1.2.1. O recurso foi admitido no Tribunal da Relação do Porto, com efeito suspensivo.

1.3. No Tribunal Constitucional, foi proferida decisão sumária, pelo relator, nos termos do artigo 78.º-A, n.º 1, da LTC, no sentido do não conhecimento do objeto do recurso, com os fundamentos seguintes:

“[…]

2.3. Antes de mais, faz-se notar que, pese embora alguma ambiguidade da expressão usada pelo Recorrente nas alegações de recurso dirigidas ao Tribunal da Relação – “a presença processual do arguido…” –, tem-se por esclarecido, designadamente face ao que consta da resposta ao parecer do Ministério Público na Relação, que não se trata, efetivamente, de presença física, mas de constituição como arguido, pelo que a suscitação nas alegações de recurso se terá como referida, em formulação menos ambígua, à norma contida no artigo 271.º, n.os 1 e 6, em conjugação com o artigo 352.º do Código Penal, na interpretação segundo a qual, para a prestação de declarações para memória futura, é dispensável a prévia constituição do suspeito como arguido.

2.4. No requerimento de interposição de recurso para o Tribunal Constitucional, o Recorrente indica como norma a fiscalizar a contida no “[…] artigo 271.º, n.os 3 e 6, do CPP, [na interpretação segundo a qual se admite] que a produção do meio de prova – declarações para memória futura – possa ocorrer sem que o arguido tenha sido previamente constituído na qualidade de sujeito processual e, sem que, contudo, exista qualquer motivo preponderante (nomeadamente estratégia de investigação) que consinta na restrição das garantias de defesa”.

No excerto sublinhado, introduz um elemento de novidade – a ausência de outros motivos, incluindo a estratégia de investigação – que não só estava ausente da suscitação feita perante o Tribunal da Relação do Porto, como não corresponde a qualquer critério normativo de decisão que se possa extrair interpretativamente dos fundamentos do acórdão recorrido.

Assim, a norma agora apresentada não encontra correspondência nem com a que foi anteriormente suscitada no processo, nem com o critério normativo da decisão recorrida.

Tanto bastaria – e basta – para concluir pela inviabilidade do recurso.

2.5. De todo o modo, sempre se acrescentará que, ainda que o Tribunal pudesse substituir-se ao Recorrente e reduzir a norma que molda o objeto do recurso ao sentido inicialmente indicado, ou seja, a norma contida no artigo 271.º, n.os 1 e 6, em conjugação com o artigo 352.º do Código Penal, na interpretação segundo a qual, para a prestação de declarações para memória futura, é dispensável a prévia constituição do suspeito como arguido, o recurso continuaria a ser inviável.

Se é certo que, na decisão recorrida, se conclui que a lei não exige a prévia constituição do suspeito como arguido para que possa haver lugar à tomada de declarações para memória futura – precisamente com o sentido da norma impugnada – a verdade é que conclui, também, que, ainda que assim não fosse, o vício (a existir) não corresponderia a qualquer nulidade, mas sim a mera irregularidade, entretanto sanada (cfr. item 1.1.1., supra). Trata-se de um fundamento alternativo para negar a pretendida invalidação das declarações para memória futura. Neste conspecto, considerando a função instrumental do recurso de fiscalização concreta que o Recorrente pretendeu interpor, importaria, então, afirmar que o conhecimento do seu objeto (supondo a sua viabilidade, à luz das demais condições) sempre se revelaria inútil. Ou seja, perante a existência de um fundamento alternativo da decisão (que não foi impugnado e o Tribunal Constitucional não tem competência para sindicar), uma eventual procedência da pretensão do Recorrente “[…] não se revestiria de qualquer efeito útil, pois a decisão objeto do recurso de constitucionalidade sempre se manteria com base no fundamento que não vem questionado” (Acórdão n.º 53/2014).

Também por estes motivos, o Recurso não seria – e não é – de admitir.

2.6. Não estando em causa meras insuficiências formais do requerimento de interposição do recurso, mas sim desconformidades e insuficiências substanciais do seu objeto, não há lugar ao convite previsto no artigo 75.º-A, n.os 5 e 6, da LTC – a não verificação das condições legalmente previstas para recorrer não é suprível através daquela correção.

Impõe-se, assim, uma decisão de não conhecimento do objeto do recurso.

[…]” (sublinhados conforme original).

1.3.1. Desta decisão reclamou o Recorrente para a conferência, invocando o seguinte:

“[…]

Por decisão sumária proferida nos autos de Recurso n.º 840/19, da 1.ª Secção do Tribunal Constitucional, decidiu-se "não conhecer do objeto do recurso interposto nos presentes autos por A., porquanto foi tomada a decisão que o recurso interposto padecia de desconformidades e insuficiências substanciais do seu objeto, não supríveis mediante o convite previsto no art. 75.º-A, n.os 5 e 6, da LCT.

Concretamente, e porque o âmbito da fiscalização incide sobre normas e a fiscalização concreta da constitucionalidade pressupõe que se questione um juízo que se retirou de uma norma, foi decidido que a referência feita pelo Recorrente à "presença processual do arguido" foi uma referência ambígua que foi, neste douto Tribunal, reformulada para a fórmula menos ambígua de que a suscitação da inconstitucionalidade nas alegações de recurso se referia "à norma contida no art. 271.°, n.os 1 e 6, em conjugação com o artigo 352.º do Código Penal, na interpretação segundo a qual, para a prestação de declarações para memória futura, é dispensável a prévia constituição do suspeito como arguido".

Contudo,

E porque o Recorrente indicou como norma a fiscalizar a contida no “art. 271.º, n.os 3 e 6, do CPP (na interpretação admitida e reformulada) que a produção do meio de prova – declarações para memória futura – possa ocorrer sem que o arguido tenha sido previamente constituído na qualidade de sujeito processual e, sem que, contudo, exista qualquer motivo preponderante (nomeadamente estratégia de investigação) que consinta na restrição das garantias de defesa", foi julgado que o Recorrente introduziu um elemento de novidade (ausência de motivos, incluindo estratégia de investigação), que estava ausente da suscitação efetuada perante o Tribunal da Relação,

Bem como foi julgado que esse elemento de novidade não constituiu qualquer critério normativo da decisão recorrida, fundamentos que, por si só, conduzem á inviabilidade da pretensão formulada perante o Tribunal Constitucional.

No entanto, da decisão sumária proferida, também se extrai que foi tomada a decisão que o conhecimento do objeto do recurso interposto se revela inútil porque a tomada de declarações para memória futura sem prévia constituição de arguido constitui uma mera irregularidade, que entretanto foi sanada, conduzindo à conclusão que uma eventual procedência da pretensão formulada pelo Recorrente no Tribunal Constitucional "não se revestiria de qualquer efeito útil, pois a decisão objeto do recurso de constitucionalidade, sempre se manteria com base no fundamento que não vem questionado" (tal como decidido no Acórdão n.º 53/2014).

Importa, portanto, e com todo o respeito, ler o excerto do recurso interposto pelo Recorrente A., nas alegações formuladas para o Tribunal da Relação do Porto, na parte em que suscita a questão da inconstitucionalidade da interpretação normativa operada, mas também, os parágrafos que lhe são subsequentes:

“Contudo o disposto no art. 271.º, n.os 1 e 6, em conjugação com o art. 352.º não consente a interpretação de que a presença processual do arguido também é dispensável, sob pena de violação do princípio do contraditório, plasmado no art. 32.º, n.º 5, da CRP posto que apenas o arguido – e não o suspeito – é um sujeito processual dotado de direitos constitucionalmente consagrados e com reflexo na lei adjetiva ordinária, como seja o direito a contraditar os factos que constituem o objeto da acusação.

Mais, o art. 119.º, al. c), do CPP estabelece ser uma nulidade insanável a ausência do arguido e do seu defensor quando a lei exigir a sua comparência.

Se, a ausência física do arguido em ato que a lei exige a sua comparência é cominada com nulidade insanável, mais o é a sua ausência processual. Tanto mais que, neste caso, em que o arguido é suspeito identificado e com conhecimento da denúncia desde dezembro de 2016, não existe qualquer circunstância justificativa da omissão de constituir o suspeito como arguido (como uma estratégia de investigação) em momento prévio ao da produção do meio de prova – declarações para memória futura (levado a cabo em 23/11/2017) – quando, aliás, o Recorrente lá vinha requerendo, há quase um ano sobre a data das declarações para memória futura, a sua constituição na qualidade de arguido.

O meio de prova – declarações para memória futura levado a cabo em 23/11/2017 – está ferido de nulidade insanável por violação do disposto no art. 119.º, c) do CPP posto que, se a lei comina a ausência física do arguido de nulidade, mais comina a sua ausência processual."

Mais.

Também nas conclusões do recurso interposto para o Tribunal da Relação do Porto, o recorrente A. faz alusão expressa ao fundamento que agora vem qualificado de "novidade", concretamente na interpretação conjugada dos pontos 1, 2 e 3 das conclusões:

“1. O Requerente começou a requerer a sua constituição na qualidade de arguido em janeiro de 2017 e, efetivamente, nestes autos, em 23/3/2017 – o que fez imediatamente após o momento em que tomou conhecimento que, sobre si, foi lançada a suspeita do cometimento dos factos que vieram a ser vertidos na acusação.

2. Em 23/11/2017, foi levado a cabo a produção do meio de prova previsto no art. 271.º do CPP sem que o Recorrente, nessa data, houvesse sido constituído arguido (não obstante os seus pedidos para o efeito).

3. O arguido foi apenas constituído arguido em 11/4/2018 na PJ do Porto, data em que foram, finalmente, tomadas as suas declarações e em que o Recorrente procedeu à junção de prova documental aos autos e requereu a produção de meios de prova adicionais."

Mas também, uma vez mais, e expressamente nos pontos 8 a 10 das suas conclusões, o arguido apela ao argumento agora qualificado de "novidade":

“8. Contudo o disposto no art. 271.º, n.os 1 e 6, em conjugação com o art. 352.º não consente a interpretação de que a presença processual do arguido também é dispensável, sob pena de violação do princípio do contraditório, plasmado no art. 32.º, n.º 5, da CRP posto que apenas o arguido – e não o suspeito – é um sujeito processual dotado de direitos constitucionalmente consagrados e com reflexo na lei adjetiva ordinária, como seja o direito a contraditar os factos que constituem o objeto da acusação.

9. O art. 119.º, al. c), do CPP estabelece ser uma nulidade insanável a ausência do arguido e do seu defensor quando a lei exigir a sua comparência.

10. Se, a ausência física do arguido em ato que a lei exige a sua comparência ê cominada com nulidade insanável, mais o ê a sua ausência processual. Tanto mais que, neste caso, em que o arguido é suspeito identificado e com conhecimento da denúncia desde dezembro de 2016, não existe qualquer circunstância justificativa da omissão de constituir o suspeito como arguido (como uma estratégia de investigação) em momento prévio ao da produção do meio de prova - declarações para memória futura (levado a cabo em 23/11/2017) - quando, aliás, o Recorrente já vinha requerendo, há quase um ano"

Na humilde perspetiva do Recorrente, o argumento relativo à ausência de motivos preponderantes (nomeadamente uma estratégia de defesa) que consinta na restrição das garantias de defesa do arguido não merece ser qualificado de "novo" posto que, de facto, tal circunstancia foi colocada à apreciação do tribunal de Recurso – quer nas alegações, quer nas conclusões de recurso imediatamente na sequência da suscitação da inconstitucionalidade formulada pelo Recorrente.

E, sem dúvida alguma, a validade da interpretação normativa colocada à apreciação deste Tribunal Superior é fundamento – único, aliás – da decisão uma vez que a condenação do arguido assentou exclusivamente na prova produzida através da tomada de declarações para memória futura, não sendo, por isso, qualquer decisão a proferir por este tribunal, inútil.

Termos em que requer a V.as Ex.as que admitam a presente reclamação para a conferência e, caso concordem com os fundamentos na mesma invocados, ordenem o proferimento de uma decisão de mérito sobre a inconstitucionalidade suscitada.

[…]”.

1.3.2. O Ministério Público:

“[…]

1.º

Pela douta Decisão Sumária n.º 675/2019, não se conheceu do objeto do recurso interposto para o Tribunal Constitucional pelo arguido A., ao abrigo do artigo 70.º, n.º 1, alínea b) da Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional (LTC).

2.º

O arguido interpôs recurso para o Tribunal Constitucional do acórdão da Relação do Porto que negou provimento ao recurso interposto da decisão que, em primeira instância e pela prática de dois crimes de abuso sexual de criança agravados, o havia condenado, em cúmulo jurídico, na pena de 4 anos e 10 meses de prisão efetiva.

3.º

Nesse recurso para a Relação do Porto, o arguido suscitou a nulidade decorrente de as declarações para memória futura prestadas pela vítima “terem sido determinadas em momento anterior à sua constituição como arguido”, convindo aqui lembrar, no entanto, que a sua mandatária esteve presente na diligência, tal como exige o n.º 3 do artigo 271.º do CPP.

4.º

No recurso para o Tribunal Constitucional o arguido identifica a questão de inconstitucionalidade que pretende ver apreciada da seguinte forma:

“[…] artigo 271.º, n.os 3 e 6, do CPP, [na interpretação segundo a qual se admite] que a produção do meio de prova – declarações para memória futura – possa ocorrer sem que o arguido tenha sido previamente constituído na qualidade de sujeito processual e, sem que, contudo, exista qualquer motivo preponderante (nomeadamente estratégia de investigação) que consinta na restrição das garantias de defesa”.

5.º

Ora, como se demonstra na douta Decisão Sumária, esta enunciação não coincide com aquela que foi produzida perante a Relação do Porto, estando-se, pois, perante dimensões distintas, ou seja, não foi adequadamente suscitada, durante o processo, a questão de constitucionalidade que foi indicada como devendo constituir objeto do recurso.

6.º

Por outro lado, o “elemento de novidade” introduzido na identificação da norma no requerimento de interposição do recurso fez com que a interpretação questionada não correspondesse a “qualquer critério normativo da decisão que se possa extrair interpretativamente dos fundamentos do acórdão recorrido”.

7.º

O recorrente sempre colocou a questão ao nível das nulidades, mesmo quando abordou a matéria em sede de constitucionalidade.

8.º

Ora, como se demonstra na douta Decisão Sumária, a decisão recorrida considerou que, a existir qualquer vício sempre seria de considerar como irregularidade, que se encontrava sanada.

9.º

Este entendimento, adotado inovatoriamente pela Relação do Porto, poderia até levar a que se concluísse que o recorrente estava numa daquelas situações excecionais em que os recorrentes estão dispensados do cumprimento do ónus da suscitação prévia.

10.º

Porém, como no recurso para o Tribunal Constitucional não foi identificada qualquer questão de constitucionalidade que incidisse sobre a qualificação de vício como de irregularidade, a decisão recorrida, nesta parte, sempre se manteria inalterável, pelo que não poderia conhecer-se de mérito, tendo em atenção a natureza instrumental dos recursos de constitucionalidade.

11.º

Pelo exposto, deve indeferir-se a reclamação.

[…]”.

Cumpre apreciar e decidir a reclamação.

II – Fundamentação

2. A decisão reclamada pronunciou-se no sentido do não conhecimento do objeto do recurso, em síntese, porquanto: (a) a norma enunciada contém um segmento que não corresponde à suscitação anterior, nem ao critério normativo da decisão; (b) a decisão recorrida apoia-se em fundamento alternativo não impugnado, pelo que se revelaria inútil a apreciação do recurso.

2.1. Quanto ao primeiro fundamento, o Recorrente procurou demonstrar que o elemento normativo que, na decisão sumária, se considerou inovador já estava presente nas alegações de recurso.

No entanto, a argumentação não procede, por dois motivos.

Em primeiro lugar, porque na decisão reclamada não se afirma que o Recorrente não referiu o assunto – a falta de um motivo preponderante, nomeadamente estratégia de investigação, para a ausência do arguido no ato processual – nas alegações. Afirma-se que o Recorrente não o incluiu aquele elemento na norma que enunciou perante o tribunal recorrido, o que é patente e objetivo (cfr. item 1.1., supra). Não cabe ao Tribunal Constitucional procurar, nas alegações de recurso, elementos que pudessem ser combinados com a norma enunciada. Cabe ao Recorrente enunciá-la tal como a pretende ver fiscalizada – nisso consiste o ónus previsto no artigo 72.º, n.º 2, da LTC.

Em segundo lugar, o elemento em causa assume um aspeto de novidade por referência ao critério normativo da decisão recorrida. É evidente que em nenhum momento o Tribunal da Relação do Porto afirma – explícita ou implicitamente – a falta de um motivo preponderante, nomeadamente estratégia de investigação, para a ausência do arguido no ato processual (cfr. item 1.1.1., supra). Essa apreciação é da responsabilidade do Recorrente, mas, não tendo integrado o critério normativo de decisão, não se trata de um sentido que o Tribunal Constitucional possa aceitar, (re)apreciar, afirmar ou considerar como objeto do recurso.

2.2. Quanto ao segundo fundamento da decisão sumária, o Recorrente limita-se a afirmar que o recurso não é inútil, “uma vez que a condenação do arguido assentou exclusivamente na prova produzida através da tomada de declarações para memória futura”.

No entanto, como justamente se afirma na decisão reclamada, a validade daquele meio de prova subsistiria – ainda que a lei impusesse a presença do arguido – porquanto o vício daí decorrente se reconduziria a mera irregularidade, entretanto sanada. A inutilidade não decorre dos fundamentos probatórios da condenação, mas da circunstância de esses fundamentos terem sido duplamente validados: pela afirmação da não obrigatoriedade da presença do arguido no ato processual (fundamento prevalecente); e, subsidiariamente, pela natureza e sanação do vício que poderia assinalar-se na hipótese de a sua presença ser obrigatória (fundamento alternativo, ainda que em formulação de subsidiariedade, que não foi impugnado).

2.3. Resulta do exposto que deve ser confirmada a decisão reclamada no sentido do não conhecimento do objeto do recurso, visto que os seus fundamentos são ajustados às circunstâncias do caso, com a consequente improcedência da reclamação.

É o que resta afirmar.

III – Decisão

3. Face ao exposto, decide-se indeferir a reclamação deduzida pelo Recorrente A., mantendo-se a decisão reclamada de não conhecimento do objeto do recurso por si interposto nos presentes autos.

Custas pelo Recorrente, ora Reclamante, fixando-se a taxa de justiça em 20 unidades de conta, tendo em atenção os critérios definidos no artigo 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro (cfr. artigo 7.º do mesmo diploma).

Lisboa, 7 de novembro de 2019 - José Teles Pereira - Claudio Monteiro - João Pedro Caupers