977/2019 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 604/2019

Processo n.º 977/2019

Plenário

Relator: Conselheira Joana Fernandes Costa

Acordam, em Plenário, no Tribunal Constitucional

I – Relatório

1. O Partido Social Democrata vem, ao abrigo do disposto nos artigos 117.º e 118.º da Lei Eleitoral da Assembleia da República, aprovada pela Lei nº 14/79, de 16 de maio, (doravante, designada por «LEAR»), interpor recurso contencioso para o Tribunal Constitucional, respeitante à votação relativa às eleições legislativas de 6 de outubro de 2019, ocorrida nos Círculos Eleitorais da Europa e de Fora da Europa, «por ilegalidade da norma do n.º 4 do art. 98.º do referido diploma», requerendo, a final, «[a] reconsideração dos votos identificados como nulos por falta de cópia do documento de identificação civil nos envelopes brancos referidos no art. 79º-G dos eleitores dos círculos eleitorais da Europa e de Fora da Europa – em todas as mesas – como votos inexistentes/ausentes, considerando-se ilegal a norma (nº 4 do art. 98º, na parte que aqui se descreve) que qualifica como nulos os votos nos casos em que falta a cópia do referido documento, já que se impões que sejam extraídas todas as consequências legais sobre esta matéria, atenta a ilegalidade apontada».

Mais requer «[a] ordenação à Secretaria-geral do Ministério da Administração Interna a correção dos resultados eleitorais publicados nestes círculos, retirando os citados votos dos votos nulos» e que «se retirem as demais consequências legais eventuais em face dos pedidos anteriores».

2. No requerimento de interposição do presente recurso, o recorrente alega para o efeito o seguinte:

«Nos termos do art. 117º e seguintes da lei n.º 14/79, de 16 de maio, o Partido Social Democrata, aqui representado por José Maria Lopes Silva no, seu Secretário-Geral, com poderes para o efeito nos termos dos Estatutos do Partido, vem apresentar RECURSO sobre a relevação/consideração dos votos nulos no apuramento dos votos dos residentes no estrangeiro, círculo da Europa e círculo Fora da Europa, por ilegalidade da norma do n.º 4 do art. 98º do referido diploma, o que faz com os seguintes fundamentos de facto e de direito:

1. O Partido Social Democrata concorreu nas eleições legislativas de 2019 pelo círculo eleitoral da Europa e pelo círculo eleitoral de Fora da Europa.

2. No apuramento da votação realizada nos círculos enunciados os votos que violavam o disposto no nº. 6 do art. 79º.-G da Lei nº. 14/79, de 16 de maio, na sua versão atual, por não conterem no envelope branco uma fotocópia do cartão de cidadão ou do bilhete de Identidade, foram relevados como nulos;

3. O disposto no art. 98º da citada lei tipifica os casos em que o voto deve ser considerado nulo, distinguindo, dessa forma, i) os votos validamente expressos, ii) os votos brancos e iii) os votos nulos;

4. Quando o legislador enunciou os casos em que o voto deve ser considerado nulo - vd. 98º, nº. 2 do mesmo diploma - estatui que são votos nulos os seguintes:

a. «No qual tenha sido assinalado mais de um quadrado ou quando haja dúvidas sobre o qual o quadrado assinalado»;

b. «No qual tenha sido assinalado o quadrado correspondente a uma lista que tenha desistido das eleições ou que não tenha sido admitida»;

c. «Na qual tenha sido feito qualquer corte, desenho ou rasura ou quando tenha sido escrita qualquer palavra»;

5. A lei estipula, ainda, no nº. 4 do art. 98º que é nulo, também, o voto postal quando o boletim de voto não chega ao seu destine nas condições previstas, inter alia, no art. 79º-G da lei nº.14/79;

6. Daí se aferindo, quando não chega dentro do envelope branco e neste tenha sido inserida cópia do cartão de cidadão ou do bilhete de identidade, como estabelece o n.º 6 do art. 79º­G;

7. Note-se que o número de votos nulos apurados no círculo eleitoral da Europa e no círculo eleitoral de Fora da Europa ascenderam a 35.331 votos, num universo total de votantes de 158.252, i.e., cerca de 22,3% dos votos totais foram relevados como nulos, maioritariamente por não constar no citado envelope a cópia do documento de identificação; número que não pode deixar de ser considerado como anormal;

8. Note-se, ainda, que for força das alterações à Lei Eleitoral introduzidas em 2018, esta foi a primeira vez que tal sucedeu, tendo-se verificado uma ausência de esclarecimento suficiente junto dos eleitores recenseados nestes círculos eleitorais;

9. Ademais, por força da ausência de cópia do documento de identificação, o envelope verde referido no nº. 6 do art. 79lº-G nunca chega a ser aberto, desconhecendo-se em absoluto se o voto é no partido A, no Partido B, ou noutro qualquer, se se encontra rasurado, se se encontra em branco ou se se encontra noutra circunstância qualquer;

10. Daqui se intuindo que na verdade o voto não chega a ser expresso, i.e., desconhece-se em absoluto e assim será para o futuro qual o sentido do voto que o eleitor expressou, se é que o expressou;

11. Só pode ser nulo um voto que tenha um mínimo de expressão evidente que o permita qualificar tal, por não ser válido ou em branco;

12. Pelo que, se assim é, a condição do envio de cópia do documento de identificação que deve ser colocado no envelope branco não constitui a expressão do voto em si - caso em que preenchidos os casos do nº. 2 do art. 98º sempre seriam considerados nulos; mas sim uma condição de identificação do eleitor, tal como sucede quando um eleitor recenseado em Portugal continental se identifica ao Presidente da Mesa da Assembleia de Voto:

13. E de onde resulta que, se o eleitor se identifica é-lhe entregue um impresso de voto, mas se não se identifica o voto simplesmente não existe, porque o impresso nem sequer lhe é facultado;

14. Então, a norma ínsita no nº. 4 do art. 98º da Lei 14/79, na parte em que se deve considerar nulo o voto por não preencher os requisitos do art. 79º-G - na parte em que no envelope branco não foi junta cópia do documento de identificação - deve ser considerada ilegal, por violar o princípio da igualdade entre eleitores e o princípio da verdade eleitoral, pois em causa não está um verdadeiro voto nulo, mas um voto inexistente para a Administração Eleitoral;

15. A Comissão Nacional de Eleições chegou mesmo a emitir uma orientação mandando considerar como nulos aqueles votos;

16. No entanto, a melhor interpretação do pensamento do legislador não pode deixar de ser a consideração do voto como inexistente, já que nem sequer se chega a conhecer a intenção de voto constante no envelope verde, quando a cópia do documento de identificação se encontra ausente;

17. A ser assim, impugna-se em recurso a consideração como voto nulo de todos os votos recebidos para o Círculo Eleitoral da Europa e do Círculo Eleitoral de Fora da Europa, nos casos em que falta o documento de identificação, atenta a violação dos princípios referidos e, em primeiro, por violação do princípio da verdade eleitoral protegida pela Constituição da República Portuguesa;

18. Refira-se, também, que se tratando aqui de matéria sobre direito constitucional- atentos os princípios invocados da verdade eleitoral e da igualdade entre eleitores - deve ser o Tribunal Constitucional a clarificar o âmbito e os limites da norma do nº. 4 do art. 98º, em articulação com o nº. 6 do art. 79º-G da Lei n.º 14/79, de 16 de maio, mandando corrigir o que for de Direito;

19. O Partido Social Democrata, através dos seus delegados ou mandatários de lista, apresentou protestos às Mesas de voto sobre a questão dos votos nulos quando se encontrava ausente o documento de identificação dos eleitores, como consta das Atas das Assembleias Gerais de Apuramento dos círculos eleitorais em relevo;

20. E, apesar de ter sido dado provimento aos protestos enunciados, as Assembleias Gerais de Apuramento não extraíram todas as consequências legais sobre a norma do art. 98º, nº. 4 da Lei nº. 14/79, no que se refere ao facto de na verdade os votos onde no envelope branco estavam ausentes as cópias do documento de identificação deverem ser considerados votos inexistentes, ao invés de nulos.

Em face do exposto, apesar de não poderem ser separados os votos tidos como válidos quando estava ausente o documento de identificação, REQUER-SE:

a) A reconsideração dos votos identificados como nulos por falta de cópia do documento de identificação civil nos envelopes brancos referidos no art. 79º-G dos eleitores dos círculos eleitorais da Europa e de Fora da Europa - em todas as mesas - como votos inexistentes/ausentes, considerando-se ilegal a norma (n.º 4 do art. 98.º, na parte que aqui se descreve) que qualifica como nulos os votos nos casos em que falta a cópia do referido documento, já que se impõe que sejam extraídas todas as consequências legais sobre esta matéria, atenta a ilegalidade apontada;

b) A ordenação à Secretária-geral do Ministério da Administração Interna da correção dos resultados eleitorais publicados nestes círculos, retirando os citados votos dos votos nulos.

c) Que se retirem as demais consequências legais eventuais em face dos pedidos anteriores.

Junta: cópia das atas das Assembleias Gerais de Apuramento dos Círculos Eleitorais da Europa e de Fora da Europa».

3. Notificados os partidos recorridos, responderam o Partido Socialista, o Partido Unido dos Reformados e Pensionista e o LIVRE, nos termos que se seguem.

3.1. O Partido Socialista alegou o seguinte:

«Paulo Pisco, Mandatário do Partido Socialista no Círculo da Europa e Círculo Fora da Europa, notificado nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 118.º, n.º 3, da Lei Eleitoral para a Assembleia da República, vem responder ao recurso interposto pelo PSD, o que faz nos seguintes termos:

I. Da inutilidade objetiva da lide.

a. Veio o Requerente PSD/PPD, em síntese, requerer que o Tribunal determine « A reconsideração dos votos identificados como nulos por falta de cópia do documento de identificação civil nos envelopes brancos referidos no art. 79º-G dos eleitores dos círculos eleitorais da Europa e fora da Europa – em todas as mesas - como votos inexistentes/ausentes, considerando-se ilegal a norma ( nº 4 do art. 98º, na parte que aqui se descreve) que qualifica como nulos os votos nos casos em que falta a cópia do referido documento (…)».

b. E, consequentemente, «A ordenação à Secretaria-geral do Ministério da Administração Interna da correção dos resultados eleitorais publicados nestes círculos, retirando os citados votos nulos».

c. Bem como «Que se retirem as demais consequências legais eventuais em face dos pedidos anteriores».

d. Objetivamente: o único propósito do presente Recurso é a «correção dos resultados eleitorais publicados nestes círculos, retirando os citados votos nulos».

e. Importa sublinhar – desde logo porque não foi sequer requerida – que nunca seria consequência resultante deste Recurso o que dispõe o art. 119º, nº 1 da LEAR: «A votação em qualquer assembleia de voto e a votação em todo o círculo só são julgadas nulas quando se hajam verificado ilegalidades que possam influir no resultado geral da eleição no círculo».

f. Ou seja: peticiona o PSD uma mera reconfiguração das percentagens obtidas por cada lista, por força da eliminação dos votos considerados nulos do universo dos votos validamente expressos e, consequentemente (importante objetivo interno, seguramente!) acrescentadas algumas décimas ao seu próprio resultado.

g. Dir-se-á: fraco propósito para tão fraco objetivo…

h. Não pretendendo o PSD ver alterada a distribuição dos mandatos, nem tão pouco o número de votos atribuídos a cada uma das listas (nomeadamente à sua), dificilmente se compreende que tenha lançado mão da solenidade de um instrumento consagrado em sede de Contencioso Eleitoral e com a intervenção do Tribunal Constitucional!...

i. Outrossim: visa o PSD – em claro abuso de direito – envolver este Superior Tribunal na resolução de dificuldades internas, sem que lhe importe a natureza do instrumento (um recurso); do tribunal (o Tribunal Constitucional); ou da inenarrável pretensão de classificação «como votos inexistentes/ausentes» dos votos considerados como nulos.

II. Da inadmissível pretensão.

a. Pretende o PSD que este Tribunal Superior proclame uma nova tipologia de votos: a de «votos inexistentes/ausentes».

b. Não requer grande esforço de argumentação, demostrar que tal categoria ou tipologia de votos não existe.

c. Não existe, não só porque a lei a não contém, mas também não existe por ser materialmente impossível.

d. Nas circunstâncias concretas do processo eleitoral agora colocado em crise, há, uma de duas situações: votos rececionados e, dentro dos votos rececionados, os validamente expressos (brancos ou em lista) e os considerados nulos.

e. Ou seja: no nosso direito eleitoral só há três tipologias de votos: os brancos, os nulos e os expressos em lista.

f. Por força da metodologia de votação concreta (voto postal) as mesas receberam envelopes (brancos) contendo, dentro, mas em separado, outro envelope (verde).

g. Este segundo envelope (verde e contendo o boletim de voto) só poderia ser considerado na contagem dos votos validamente expressos, se cumpridas todas as formalidades e requisitos concretamente exigidos neste tipo de votação (votação postal).

h. Sucede que um dos requisitos legalmente exigidos é que este segundo envelope (o verde contendo o boletim de voto) viesse acompanhado (no conteúdo do primeiro envelope - o branco) de cópia do documento de identificação do eleitor/remetente.

i. Perante a ausência – nalguns dos envelopes/votos rececionados – mesas houve que optaram por considerá-los nulos e mesas houve que os consideraram válidos.

j. Sobre esta matéria – e em resposta a um pedido de clarificação do PSD[1] – considerou a Comissão Nacional de Eleições que «Sobre a questão suscitada, dispõe a LEAR que o cidadão introduz uma cópia do seu cartão de identificação no envelope branco, juntamente com o envelope de cor verde que contém o boletim de voto (n.º 6 do artigo 79.º-G). Por sua vez, dispõe o n.º 4 do artigo 98.º que o boletim de voto que não chegue ao seu destino nas condições previstas no artigo 79.º-G (entre outros) deve ser considerado como voto nulo.».

k. Sem prejuízo – acrescentou a Comissão Nacional de Eleições – «A competência para deliberar sobre a situação em causa cabe, em exclusivo, às mesas das assembleias de recolha e contagem dos votos e, caso entendam que são nulos ou, ainda, se houver protesto, às assembleias de apuramento geral, podendo haver recurso das decisões destas, no prazo de 24 horas, para o Tribunal Constitucional».

l. Ora, não restam dúvidas que o PSD sabe, desde o início deste processo que, uma de duas: ou os votos são válidos ou os votos são nulos.

m. Em letra nenhuma – quer da Lei, quer da deliberação da CNE – o PSD encontra estribo para vir requerer – pasme-se! – a qualificação destes votos como «votos inexistentes/ausentes».

n. Não satisfeito com a dedução de um pedido legal e materialmente impossível – logo, inadmissível! –, o PSD vai mais longe (na sua ansiedade interna de umas quantas décimas mais no seu próprio resultado percentual) e vem impugnar o que não reclamou.

o. Dito de outro modo: o que o PSD reclamou – embalado pela Deliberação da CNE – foi, como adiante se verá, do facto de alguns desses votos (quando não acompanhados do elemento de identificação) terem sido (em 8 mesas e não em todas, como também adiante se verá), apesar disso! inseridos nas respetivas urnas.

p. Pretender, agora, impugnar o que não reclamou (e que, em consciência sabia) é litigar de má-fé!

q. Litiga porque precisa, mas de má fé porque não poderia.

III. Da inadmissibilidade do peticionado.

a. Pretende o PSD que «considerando-se ilegal a norma (nº 4 do art. 98º, na parte que aqui se descreve) que qualifica como nulos os votos nos casos em que falta a cópia do referido documento (…)», seja o mesmo declarado por este Tribunal Superior.

b. Não pode proceder tal pedido, porquanto determina do número 1 do art. 117º da LEAR que «As irregularidades ocorridas no decurso da votação e no apuramento parcial e geral podem ser apreciadas em recurso contencioso, desde que (…)».

c. Ora, o objeto do recurso – em sede do contencioso eleitoral plasmado na LEAR – são, forçosamente, as «irregularidades ocorridas» e não a legalidade das normas que as regulam!..

d. Dito de outro modo: reclamaram do procedimento e impugnam a legalidade da norma.

e. Sendo, consequentemente, inadmissível o pedido ora deduzido pelo PSD.

IV.Da falta de legitimidade processual.

a. Para além da inutilidade da lide, da inadmissível pretensão e da inadmissibilidade do peticionado, o PSD carece de legitimidade para impugnar!

b. E carece duplamente, porque há notória contradição entre o objeto das reclamações deduzidas e o objeto da presente impugnação e não o fez relativamente a «todas as mesas».

c. Em concreto, requer o PSD «A reconsideração dos votos identificados como nulos por falta de cópia do documento de identificação civil (…) dos eleitores dos círculos eleitorais da Europa e fora da Europa – em todas as mesas - como votos inexistentes/ausentes (…)» (sublinhado nosso).

d. Ora, se é referente a «todas as mesas» necessário se torna que o PSD tivesse reclamado de «todas as mesas» nas deliberações das respetivas Assembleias de Apuramento Geral (cujas atas, aliás, junta).

e. Importa, agora, colocar detalhe nos factos para melhor se demonstrar a falta de legitimidade e a litigância de má fé do PSD.

Da primeira falsidade.

f. Se é verdade que reclamou na ata das Assembleias Gerais de Apuramento (AGP) – e isso mesmo consta das respetivas atas – já não é verdade que o tenha feito relativamente a todas as mesas!

g. No conteúdo de ambas as atas, aquando da «Descrição dos factos» são identificadas as «mesas 15,36,49,55 e 63» – no caso do Círculo Eleitoral da Europa – e nas «mesas 1,7,23 e 26» – no caso do Círculo Fora da Europa.

h. Ou seja, o PSD só reclamou em 8 das 98 mesas!

i. Não pode, pois, peticionar para «todas as mesas» como despudoradamente faz.

Da segunda falsidade.

j. Do que, em bom rigor, o PSD reclamou – em ambas as Assembleias Gerais de Apuramento - foi de se terem admitido «como válidos os votos não acompanhados de cópia de documento de identificação».

k. E, em ambas as Assembleias Gerais de Apuramento, a resposta foi considerar que «A decisão protestada violou, de facto, a disposição invocada e não é possível reverter-lhe os efeitos, uma vez que as mesas reclamadas não anexaram os protestos aos subscritos verdes contendo os boletins de voto» e acrescentou « Porém, os reclamantes não quantificaram os casos concretos em que aquela violação terá ocorrido, não sendo possível avaliar o seu impacto na distribuição dos mandatos, pelo que se dão por sanadas as nulidades invocadas».

l. Recorde-se, agora, que a deliberação da CNE suprarreferida, terminava com uma recomendação no sentido de «Sendo nulo ou objeto de protesto o voto nas referidas circunstâncias, deve ser preservado o sobrescrito branco com toda a documentação que continha, para ser presente à assembleia de apuramento geral respetiva».

m. Dito de outro modo: o objeto da reclamação do PSD em sede das Assembleias Gerais de Apuramento foi da admissão como votos validamente expressos (e, consequentemente, depositados na urna e, naturalmente, contados a final) e não dos votos declarados nulos e não contados!

n. E foi assim por duas razões:

i. Primeira: o conteúdo e alcance da resposta da AGP: «Porém, os reclamantes não quantificaram os casos concretos em que aquela violação terá ocorrido»;

ii. Segunda: o procedimento (seguido por todas mesas) recomendado pela CNE de «Sendo nulo ou objeto de protesto o voto nas referidas circunstâncias, deve ser preservado o sobrescrito branco com toda a documentação que continha, para ser presente à assembleia de apuramento geral respetiva».

o. Só esta factualidade explica porque que é que os reclamantes «não quantificaram os casos concretos em que aquela violação terá ocorrido»?

p. Não quantificaram porque os votos objeto da reclamação tinham já sido depositados (e contados) nas urnas, não sendo por isso «possível avaliar o seu impacto na distribuição dos mandatos, pelo que se dão por sanadas as nulidades invocadas»!

q. Porque, se assim não fosse – como muito bem sabe o PSD! – não haveria dificuldade em quantificarem «os casos concretos em que aquela violação terá ocorrido». Para tanto bastaria tê-los contado, pois existiam e estavam fora das urnas!

r. Falta, pois ostensivamente e propositadamente, à verdade o PSD!

s. Em consequência, para além da manifesta litigância de má-fé, a factualidade ora demostrada, obriga, forçosamente, a considerar que há falta de legitimidade processual do PSD, porque há notória contradição entre o objeto das reclamações deduzidas e o objeto do presente recurso.

t. Porquanto nas atas das Assembleias Gerais de Apuramento reclama da admissão (e inclusão na urna) dos boletins de votos que não traziam a cópia do cartão de identificação do eleitor e, no presente recurso, da consideração como validamente expressos (ainda que nulos), dos boletins de votos (encerrados nos envelopes verdes) mas não inseridos nas urnas.

u. Não sendo o objeto da reclamação o mesmo do presente recurso, não está cumprido, nem a letra, nem a rácio do número 1 do art. 117º da LEAR: «As irregularidades ocorridas no decurso da votação e no apuramento parcial e geral podem ser apreciadas em recurso contencioso, desde que hajam sido objeto de reclamação ou protesto apresentado no ato em que se verificaram».

Termos em que se pugna (sem prejuízo da inaplicabilidade do art. 119º, nº 1 da LAER e da impossibilidade da declaração de uma atípica tipologia de «votos inexistentes/ausentes»:

i. Pela ilegitimidade processual do ora recorrente, por contradição entre o objeto da reclamação e o do presente recurso, porquanto nos termos do número 1 do art. 117º da LEAR: «As irregularidades ocorridas no decurso da votação e no apuramento parcial e geral podem ser apreciadas em recurso contencioso, desde que hajam sido objeto de reclamação ou protesto apresentado no ato em que se verificaram»;

ii. Pela inadmissibilidade do julgamento como «ilegal [d]a norma (nº 4 do art. 98º, na parte que aqui se descreve)», porquanto o objeto do recurso – em sede do contencioso eleitoral plasmado na LEAR – são, forçosamente, as «irregularidades ocorridas» e não a legalidade das normas que as regulam, e

iii. Bem assim, pela condenação por litigância de má-fé do ora recorrente, ou alternativa, «

iv. Pelo indeferimento liminar do presente recurso.

Tudo com o douto suprimento deste Tribunal Superior».

3.2. O Partido Unido dos Reformados e Pensionista sustenta que:

«O recurso deverá ser indeferido pois apesar de os votos, mencionados no recurso, não serem acompanhados da fotocópia do cartão de cidadão/bilhete de identidade, os mesmos deveriam ter sido considerados, pois os mesmo foram enviados por correio registado.

Não tendo sido considerados, os mesmos foram considerados nulos.

No recurso compara-se estes votos, ao voto presencial, em que o votante identifica-se e só aí recebe o boletim de voto. Esta comparação é errónea, pois no voto por correspondência o votante é identificado por correio registado, recebendo assim o boletim de voto. Neste ato eleitoral foi exigido aos votantes que enviassem para além do voto, a fotocópia do cartão de cidadão. Este pedido da fotocópia é ilegal, viola a lei de proteção de dados, e coloca em desigualdade os eleitores.

Se os votos foram enviados aos eleitores por correio registado não se compreende a exigência da fotocópia do cartão de cidadão/bilhete de identidade.

Estes votos não podem ser considerados inexistentes e em ultima análise se não foram considerados deverão constar como nulos.

Este processo eleitoral relativo aos círculos da Europa e Fora da Europa, revelaram as seguintes irregularidades:

1. Até dia 09 de outubro, 131.967 casos de Portugueses que não receberam os envelopes com os boletins de voto, por diversos motivos (alguns dos quais, embora poucos, não atribuíveis ao Ministério da Administração Interna);

2. casos em que os envelopes foram para moradas erradas nunca tendo o eleitor recebido o envelope, sendo o principal motivo o facto de os eleitores terem sido informados que o recenseamento era automático quando na verdade tinham que atualizar as moradas de recenseamento junto dos consulados;

3. casos em que os envelopes demoraram um mês a chegar ao eleitor, não tendo chegado antes do dia 16 de outubro, a tempo de serem contabilizados;

4. casos de envelopes que chegaram mesmo depois do dia 06 de outubro, data limite para o envio dos votos para Portugal;

5. casos em que os envelopes com o voto foram enviados para Portugal mas devolvidos porque as instruções indicando que a carta está isenta de selo está em Francês e Português, línguas que não são faladas em todos os países do mundo;

6. casos em que os diversos serviços de correios não conseguiram processar os envios porque falta a menção “To” e “From”, sendo as cartas devolvidas ao eleitor, em alguns casos, semanas depois e, como tal, já fora do prazo para poder ser retificado;

7. por último, não existindo sistema de rastreio dos envelopes com os votos, não é possível saber se os votos foram enviados antes ou depois do dia 06 de outubro. Por vez de se aceitarem todos os votos que cheguem até ao passado dia 16, foi decidido, com base em parecer da CNE, alterar as regras do jogo, apenas se aceitando os votos que chegaram, da Europa, até dia 09 e, de Fora da Europa, até dia 11. Ou seja, um Português que recebe o boletim de voto até dia 06 de outubro e até dia 06 de outubro enviou o voto para Portugal, não vai ver o seu voto contabilizado se este apenas chegar depois de dia 09 ou dia 11, quando a data limite era o dia 16 de outubro, dia da contagem de votos».

3.3. O LIVRE argumenta o seguinte:

«Não concordamos com o requerimento apresentado pelo PSD e não acompanhamos os argumentos que o suportam.

Apesar de não constar a cópia do documento de identificação, o envelope branco contem a identificação do remetente, pelo que não consideramos equiparável à não identificação junto de uma mesa de voto. Consideramos sim que, ao não serem acompanhados da cópia do documento de identificação, os boletins de voto não chegaram ao destino nas condições previstas e por isso devem ser considerados nulos.

Consideramos, aliás, desrespeitoso para com todos estes portugueses que tentaram votar que o seu ato seja considerado abstenção.

Acrescentamos ainda que:

O voto postal nestas eleições legislativas, associado ao recenseamento automático, levou a um aumento substancial da participação dos portugueses no estrangeiro, o que é de saudar. Os inúmeros problemas e falhas detetadas no processo devem ser alvo de um inquérito urgente, que permita quantificar e avaliar os seus impactos e consequências e permita também a identificação de melhorias em próximos atos eleitorais. Como também já defendemos publicamente, consideramos que o voto não presencial deve ser alargado a outros atos eleitorais, pelo que o inquérito deve ser consequente já para as eleições presidenciais de 2021.

Além disso, considerando as denúncias de portugueses que se viram privados de votar - porque não receberam o boletim ou porque não o conseguiram remeter de volta para Portugal - defendemos que, no inquérito, deve ser apurado o número de portugueses nesta situação de "abstenção forçada" e que esse número deve sempre ser referido quando é referida a abstenção nestas eleições».

Cumpre apreciar e decidir.

II – Fundamentação

4. No âmbito do presente recurso contencioso, está em causa a votação ocorrida nos Círculos Eleitorais da Europa e de Fora da Europa no âmbito da eleição dos Deputados à Assembleia da República, realizada no dia 6 de outubro de 2019.

De acordo com a pretensão expressa no requerimento de interposição do recurso, o partido recorrente tem em vista a convolação dos votos considerados nulos por falta de fotocópia do documento de identificação civil nos envelopes brancos, referidos no artigo 79.º-G da LEAR, em votos «inexistentes/ausentes», com fundamento na «ilegalidade da norma» do n.º 4 do artigo 98.º da referida Lei.

O exercício do direito de sufrágio pelos eleitores residentes no estrangeiro encontra-se regulado no artigo 79.º-G da LEAR.

Sob a epígrafe «Voto postal por eleitores residentes no estrangeiro», dispõe-se aí o seguinte:

«1 - O voto por via postal é gratuito para os eleitores residentes no estrangeiro, obrigando-se o Estado ao pagamento das respetivas franquias.

[...]

4 - Cada boletim de voto é acompanhado de dois envelopes:

a) Um dos envelopes, de cor verde, destina-se a receber o boletim de voto e não contém quaisquer indicações;

b) O outro envelope, branco e de tamanho maior, de forma a conter o envelope do boletim de voto, é um envelope de franquia postal paga, tendo impressos, na face, os dizeres «Assembleia de recolha e contagem de votos dos eleitores residentes no estrangeiro - Círculo Eleitoral da Europa» ou «Assembleia de recolha e contagem de votos dos eleitores residentes no estrangeiro - Círculo Eleitoral fora da Europa», sendo pré-inscrito no remetente o nome do eleitor, o seu número de identificação civil, a sua morada, o consulado e país, e no destinatário o endereço correspondente à respetiva assembleia de recolha e contagem de votos dos eleitores residentes no estrangeiro.

5 - O eleitor marca com uma cruz, no quadrado respetivo, a lista em que vota e dobra o boletim em quatro, introduzindo-o depois no envelope, de cor verde, que fecha.

6 - O envelope de cor verde, devidamente fechado, é introduzido no envelope branco, juntamente com uma fotocópia do cartão de cidadão ou do bilhete de identidade, que o eleitor remete, igualmente fechado, antes do dia da eleição» (itálico aditado).

As consequências da inobservância do procedimento previsto no artigo 79.º-G da LEAR para o voto postal por eleitores residentes no estrangeiro encontram-se estabelecidas no n.º 4 do artigo 98.º da referida Lei.

Sob a epígrafe «Voto branco ou nulo», prescreve-se aí:

«[...]

4 - Considera-se ainda nulo o voto antecipado e o voto postal quando o boletim de voto não chega ao seu destino nas condições previstas nos artigos 79.º-B, 79.º-C, 79.º-D, 79.º-E e 79.º-G ou seja recebido em sobrescrito que não esteja devidamente fechado».

5. A admissibilidade do presente recurso contencioso encontra-se dependente da verificação dos pressupostos previstos no artigo 117.º da LEAR.

De acordo com o respetivo n.º 1, “[a]s irregularidades ocorridas no decurso da votação e no apuramento parcial e geral podem ser apreciadas em recurso contencioso, desde que hajam sido objeto de reclamação ou protesto apresentado no ato em que se verificaram”.

O recurso tem por objeto a «decisão sobre a reclamação ou protesto» (n.º 2), devendo a petição especificar «os fundamentos de facto e de direito do recurso e será acompanhada de todos os elementos de prova, incluindo fotocópia da ata da assembleia em que a irregularidade tiver ocorrido» (n.º 3).

Por seu turno, de acordo com o disposto no n.º 1 do artigo 119.º da LEAR, “[a] votação em qualquer assembleia de voto e a votação em todo o círculo só são julgadas nulas quando se hajam verificado ilegalidades que possam influir no resultado geral da eleição no círculo.”

Dos preceitos legais citados decorre, assim, por um lado, que apenas podem ser apreciadas em recurso contencioso as irregularidades que hajam sido objeto de reclamação ou protesto apresentado no ato em que se hajam verificado, e, por outro lado, que uma votação apenas pode ser julgada nula no caso de as ilegalidades verificadas — e objeto de reclamação ou protesto — possam influir no resultado geral da eleição (cf. Acórdão n.º 535/2015).

Ora, no caso presente, o recorrente não imputa às operações eleitorais das assembleias de apuramento geral que funcionam junto das assembleias de recolha e contagem dos votos dos cidadãos eleitores residentes no estrangeiro (artigo 106.º-J da LEAR) qualquer irregularidade ou ilegalidade. Pelo contrário, o recorrente aceita que o n.º 4 do artigo 98.º da LEAR qualifica como voto nulo o voto por via postal sempre que o envelope branco no interior do qual é introduzido o envelope verde, que contém o boletim de voto, não inclua fotocópia do cartão de cidadão ou do bilhete de identidade do cidadão eleitor, conforme imposto no n.º 6 do artigo 79.º-G da mesma Lei.

Embora sem identificar qualquer lei de valor reforçado que pudesse servir de parâmetro ao pretendido juízo de sindicância, o que o recorrente, ainda assim, questiona é a «legalidade» da norma constante do n.º 4 do artigo 98.º da LEAR. De acordo com o recorrente, ao impor a contabilização como nulos dos votos que não cumpram as condições previstas no n.º 6 do artigo 79.º-A, a norma constante do n.º 4 do artigo 98.º da LEAR deverá ser considerada «ilegal, por violar o princípio da igualdade entre eleitores e o princípio da verdade eleitoral, pois em causa não está um verdadeiro voto nulo, mas um voto inexistente para a Administração Eleitoral».

Mais concretamente ainda, considera o recorrente que, «tratando[-se] aqui de matéria sobre direito constitucional- atentos os princípios invocados da verdade eleitoral e da igualdade entre eleitores - deve ser o Tribunal Constitucional a clarificar o âmbito e os limites da norma do nº. 4 do art. 98º, em articulação com o nº. 6 do art. 79º-G da Lei nº. 14/79, de 16 de maio, mandando corrigir o que for de Direito».

Sucede que o recurso contencioso previsto no artigo 117.º da LEAR não contempla esse tipo de pretensão.

6. A competência do Tribunal Constitucional em matéria de contencioso eleitoral é de natureza decisória e não consultiva. É o que diretamente resulta da alínea c) do n.º 1 do artigo 223.º da Constituição, de acordo com a qual compete ao Tribunal Constitucional «julgar em última instância a regularidade e a validade dos atos de processo eleitoral, nos termos da lei».

No âmbito da eleição dos Deputados à Assembleia da República, ao Tribunal Constitucional cabe, assim, a declaração do direito do caso quanto às irregularidades ocorridas no decurso da votação e no apuramento geral e parcial, sempre que as mesmas hajam sido objeto de reclamação ou protesto e, no caso dos vícios atinentes à votação, for suscetível de influir no resultado geral da eleição no círculo. É essa a razão pela qual a LEAR não confere a qualquer interessado ¾ partidos políticos ou coligações de partidos ¾ a faculdade de provocar a intervenção do Tribunal Constitucional para interpretar os preceitos constantes da referida Lei, clarificar o seu sentido ou apreciar a respetiva legalidade ou constitucionalidade, a não ser se e na medida em que tal verificação releve para a resolução de um diferendo sobre a regularidade dos atos e operações que integram o processo eleitoral.

Assim, se verdade é que o Tribunal Constitucional mantém, no âmbito do contencioso eleitoral, o poder-dever de apreciar incidentalmente as questões de constitucionalidade ou ilegalidade que possam suscitar-se em qualquer recurso, não menos verdadeiro é o facto de tal apreciação apenas poder ocorrer a título meramente instrumental, isto é, enquanto momento indispensável do juízo, necessariamente mais amplo, destinado a apreciar, em última e definitiva instância, a verificação de qualquer um dos vícios a que alude o artigo 117.º da LEAR, nas condições previstas na mesma lei.

Ora, pelas razões que de seguida se exporão, tais condições não se verificam no presente caso.

7. Através do recurso que interpôs, pretende o recorrente ¾ vimo-lo já ¾ obter a convolação para votos «inexistentes/ausentes» dos votos por via postal dos cidadãos eleitores residentes no estrangeiro considerados nulos por terem sido recebidos desacompanhados da fotocópia do documento de identificação civil do cidadão eleitor, que deveria ter sido introduzida no interior dos envelopes brancos referidos no artigo 79.º-G da LEAR.

A alteração de contabilização pretendida pelo recorrente não se prende, assim, com a possibilidade de validação desses votos, mas antes com a sua «reconsideração» como votos «inexistentes/ausentes».

De acordo com a alegação constante do requerimento de interposição do recurso, o Partido Social Democrata, «através dos seus delegados ou mandatários de lista, apresentou protestos às Mesas de voto sobre a questão dos votos nulos quando se encontrava ausente o documento de identificação dos eleitores, como consta das Atas das Assembleias Gerais de Apuramento dos círculos eleitorais em relevo». E que, «apesar de ter sido dado provimento aos protestos» apresentados, «as Assembleias Gerais de Apuramento não extraíram todas as consequências legais sobre a norma do art. 98º, nº. 4 da Lei nº. 14/79, no que se refere ao facto de na verdade os votos onde no envelope branco estavam ausentes as cópias do documento de identificação deverem ser considerados votos inexistentes, ao invés de nulos».

Do teor das atas das assembleias de apuramento geral da eleição nos Círculos Eleitorais da Europa e de fora da Europa, que funcionaram junto das assembleias de recolha e contagem dos votos dos cidadãos residentes no estrangeiro, parece extrair-se com relativa segurança que os «protestos» que terão sido apresentados pelos delegados ou mandatários de lista do partido recorrente junto das segundas, e aos quais terá sido concedido provimento pelas primeiras, incidiram exclusivamente sobre a contabilização como validamente expressos dos votos não acompanhados de fotocópia de documento de identificação do cidadão eleitor, exigida pelo n.º 6 do artigo 79.º-G da LEAR — contabilização essa levada a cabo, no círculo eleitoral da Europa, pelas mesas 15, 36, 49, 55 e 63 (cf. fls. 8) e, no círculo eleitoral fora da Europa, pelas mesas 1, 7, 23 e 26 (cf. fls. 20).

Tal questão — que, repete-se, se prende com a contabilização como válidos dos votos via postal não acompanhados de fotocópia de documento de identificação do cidadão eleitor — não é, todavia, recolocada pelo recorrente no âmbito do presente recurso.

No âmbito do presente recurso, o recorrente não imputa às operações eleitorais das assembleias de recolha e contagem dos votos ou das assembleias de apuramento geral qualquer irregularidade ou ilegalidade. Todas as questões respeitantes à regularidade ou legalidade da votação nos Círculos Eleitorais da Europa e de Fora da Europa que possam ter sido objeto de reclamação ou protesto pelo partido recorrente são, pelo contrário, abandonadas.

Ora, sendo, não a nulidade dos referidos votos, mas antes a sua inexistência/ausência, a consequência jurídica que o recorrente pretende ver extraída do juízo de apreciação a que entende dever ser submetida a «legalidade» da norma constante do n.º 4 do artigo 98.º da LEAR, sem dificuldade se conclui que o vício invocado no âmbito do presente recurso, tal como o próprio recorrente o caracteriza, não foi objeto de qualquer reclamação prévia, nos termos impostos pelo 117.º da LEAR.

Conforme vem sendo reiteradamente sublinhado na jurisprudência deste Tribunal, o 117.º da LEAR impõe, como requisito de admissibilidade do recurso, que a irregularidade ocorrida no decurso da votação, ou nas assembleias de apuramento parcial ou geral, seja denunciada (mediante reclamação ou protesto) perante a mesa da assembleia ou secção de voto, durante a votação, ou, depois da votação, perante a assembleia de apuramento parcial, ou de apuramento geral, conforme os casos, apenas sendo sindicável pelo Tribunal Constitucional a decisão da autoridade eleitoral, tomada sobre a dita reclamação ou protesto (cf. Acórdãos n.ºs 15/90, 716/97, 3 e 5/2002 e 547/2005).

A circunstância de o específico vício invocado pelo recorrente junto do Tribunal Constitucional não ter sido objeto de qualquer tipo de reação prévia constituiria, assim, só por si, fundamento bastante para o não conhecimento do presente recurso.

Não é o único, porém.

8. De acordo com a LEAR, existem apenas três categorias de votos: os votos atribuídos a cada lista, os votos em branco e os votos nulos.

A eventual procedência da pretensão do recorrente — que é, repete-se, a de transferir para a categoria, não prevista, de votos «inexistentes/ausentes» os votos por via postal contabilizados como votos nulos por falta de fotocópia do documento de identificação civil ­— apenas poderia determinar o incremento do número da abstenção. Não podendo vir a integrar o universo dos votos validamente expressos ¾ nem é essa, de resto, a pretensão do recorrente ¾, tais votos, ao deixarem de ser considerados votos nulos, somente poderiam vir a ser contabilizados no âmbito da abstenção.

Assim sendo, tal requalificação, mesmo na hipótese de juridicamente consentida, seria sempre insuscetível de exercer qualquer influência no resultado geral da eleição. Pela simples razão de que os votos em branco e os votos nulos, embora reduzam, em termos proporcionais, a percentagem de votos obtida por cada lista no conjunto da votação, não beneficiam diretamente, em termos de atribuição de mandatos, qualquer um dos partidos ou coligação de partidos concorrentes à eleição.

De acordo com o critério de eleição consagrado no artigo 16.º da LEAR, a conversão dos votos em mandatos faz-se de acordo com o método de representação proporcional de Hondt, tendo em conta o número de votos recebidos por cada lista no círculo eleitoral respetivo (n.º 1, alínea a)). Quer isto significar que a lei determina a atribuição de mandatos com base, apenas, nos votos expressos em cada uma das candidaturas, isto é, independentemente dos votos em branco e nulos.

Ainda que tal consequência pudesse — e não pode — constituir fundamento autónomo do recurso contencioso previsto no artigo 117.º da LEAR, sempre se dirá que votos brancos e nulos não produzem quaisquer efeitos jurídicos secundários ou reflexos, designadamente ao nível da subvenção estatal, cujo valor total é determinado para cada tipo de eleição, independentemente das candidaturas que se apresentem a sufrágio e do número de votantes, sendo repartido de forma proporcional com referência ao total dos votos validamente expressos em cada lista concorrente.

No caso da eleição dos Deputados à Assembleia da República, a subvenção estatal é concedida a cada partido que, tendo concorrido a ato eleitoral, ainda que em coligação, haja obtido representação na Assembleia da República, bem como os partidos que, tendo concorrido à eleição para a Assembleia da República e não tendo conseguido representação parlamentar, obtenham um número de votos superior a 50 000, desde que a requeiram ao Presidente da Assembleia da República (artigo 5.º, n.ºs 1 e 7, da Lei n.º 19/2003, de 20 de junho)

Em suma: tendo em conta que, nos termos do n.º 1 do artigo 119.º da LEAR, uma votação apenas pode ser julgada nula no caso de as ilegalidades objeto de protesto ou reclamação no ato em que se verificam poderem vir a influenciar o resultado geral da eleição, crê-se que, aqui chegados, terá ficado cabalmente demonstrada a inutilidade do conhecimento do presente recurso: uma vez que que a convolação dos votos por via postal dos cidadãos eleitores residentes no estrangeiro considerados nulos com fundamento na preterição das formalidades prescritas no n.º 6 do artigo 79.º-G da LEAR, para além de se defrontar com a impossibilidade de quantificação destes últimos, seria insuscetível, em qualquer caso, de alterar a distribuição de mandatos verificada quer no círculo eleitoral da Europa, quer no círculo eleitoral de fora da Europa, a apreciação do presente recurso carece de utilidade.

III. Decisão

Pelo exposto, o Tribunal Constitucional decide não conhecer do recurso.

Lisboa, 22 de outubro de 2019 - Joana Fernandes Costa - Lino Rodrigues Ribeiro - Pedro Machete - José Teles Pereira - Maria de Fátima Mata-Mouros - João Pedro Caupers - Maria José Rangel de Mesquita - Fernando Vaz Ventura - Mariana Canotilho - Claudio Monteiro - Manuel da Costa Andrade

[1] «1. Veio o PPD/PSD expor e solicitar a esta Comissão o seguinte:

1. O Partido Social Democrata vê com muita apreensão, a interpretação que está a ser dada por alguns Partidos Políticos, considerando como voto válido os sobrescritos brancos que não tragam no seu interior uma cópia do documento de Identificação Civil, alegando que o envelope branco contém o nome completo e número de Identificação Civil.

2. Ora tal procedimento viola grosseiramente o artº 79º-G, nº 6, da Lei Eleitoral.

3. Por tal facto, requeremos a Vossa Excelência uma interpretação clara dada pela Comissão Nacional de Eleições, para prevenir atitudes dúbias no dia do escrutínio dos votos dos Cidadãos Residentes no Estrangeiro.

2. Sobre a questão suscitada, dispõe a LEAR que o cidadão introduz uma cópia do seu cartão de identificação no envelope branco, juntamente com o envelope de cor verde que contém o boletim de voto (n.º 6 do artigo 79.º-G).

Por sua vez, dispõe o n.º 4 do artigo 98.º que o boletim de voto que não chegue ao seu destino nas condições previstas no artigo 79.º-G (entre outros) deve ser considerado como voto nulo.

3. Compreende-se a necessidade de o legislador exigir tal formalidade, pois é uma garantia adicional essencial à formação da convicção de que o voto foi pessoal, isto é, exercido pelo próprio cidadão eleitor.

A dispensa desta formalidade põe em causa a integridade e genuinidade do processo de votação por via postal.

Refira-se, ainda, que esta exigência legal não contraria, nem viola o diploma que criou e rege a emissão e utilização do cartão de cidadão, o qual ressalva outras previsões expressas em lei, como é o caso. Ademais, estamos perante uma norma especial inserida em lei de valor reforçado e, por isso, prevalecente sobre quaisquer outras disposições legais.

4. A competência para deliberar sobre a situação em causa cabe, em exclusivo, às mesas das assembleias de recolha e contagem dos votos e, caso entendam que são nulos ou, ainda, se houver protesto, às assembleias de apuramento geral, podendo haver recurso das decisões destas, no prazo de 24 horas, para o Tribunal Constitucional.

Sendo nulo ou objeto de protesto o voto nas referidas circunstâncias, deve ser preservado o sobrescrito branco com toda a documentação que continha, para ser presente à assembleia de apuramento geral respetiva.»