13/19 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 593/2019

Processo n.º 13/19

3.ª Secção

Relatora: Conselheira Maria José Rangel de Mesquita

Acordam, em conferência, na 3.ª Secção do Tribunal Constitucional

I – Relatório

1. Nos presentes autos, vindos do Supremo Tribunal de Justiça (STJ), em que são recorrentes A. e B. e recorrido o Ministério Público, os primeiros vieram interpor recurso, ao abrigo do artigo 70.º, n.º 1, alínea b), da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro, na sua atual versão (Lei do Tribunal Constitucional, doravante designada pela sigla «LTC»), do acórdão proferido por aquele Supremo Tribunal, em 21 de novembro de 2018, que manteve a condenação dos recorrentes pela prática, em coautoria material e sob a forma consumada, do crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93 (cf. fls. 3119-3179).

2. Ao abrigo do disposto no n.º 1 do artigo 78.º-A da LTC foi proferida a Decisão Sumária n.º 573/2019 (cf. fls. 3235-3244), na qual se decidiu não conhecer do objeto do recurso, com os seguintes fundamentos (cf. II – Fundamentação, n.º 5. e ss.):

«5. Segundo jurisprudência constante do Tribunal Constitucional, a admissibilidade do recurso apresentado nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC depende da verificação, cumulativa, dos seguintes pressupostos: ter havido previamente lugar ao esgotamento dos recursos ordinários (artigo 70.º, n.º 2, da LTC); tratar-se de uma questão de inconstitucionalidade normativa; a questão de inconstitucionalidade normativa haver sido suscitada «durante o processo», «de modo processualmente adequado perante o tribunal que proferiu a decisão recorrida, em termos de este estar obrigado a dela conhecer» (artigo 72.º, n.º 2, da LTC); e a decisão recorrida ter feito aplicação, como sua ratio decidendi, das dimensões normativas arguidas de inconstitucionalidade pelo recorrente.

Faltando um destes requisitos, o Tribunal não pode conhecer do recurso, ainda que este tenha sido admitido pelo tribunal a quo. Conforme resulta do n.º 3 do artigo 76.º da LTC, essa decisão não vincula o Tribunal Constitucional, pelo que se deve antes de mais apreciar se estão reunidos todos os pressupostos de admissibilidade do recurso previstos na LTC.

Caso o Relator verifique que algum, ou alguns deles, não se encontram preenchidos, pode proferir decisão sumária de não conhecimento, conforme resulta do n.º 1 do artigo 78.º-A da LTC.

6. O requerente A. solicitou a este Tribunal que se pronunciasse sobre «o art.º 23.°, n.º 1 do CP, quando interpretado no sentido de a punibilidade da tentativa no crime de tráfico [previsto e punido no artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro] estar excluída», interpretação que considera incompatível com os princípios da proporcionalidade e com as garantias de defesa em processo criminal.

Analisado o Acórdão recorrido, verificou-se que a dimensão normativa impugnada é sobretudo extraída do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93 e do tipo legal de crime de tráfico, que é objeto de desenvolvida atenção, começando o STJ por afirmar que «[a] doutrina e a jurisprudência têm sedimentado a tese de que há determinados crimes, como o de tráfico de estupefacientes, que não admitem tentativa» (cf. fls. 3159). Não sendo expressa e categoricamente afirmada a dimensão normativa contestada – ou seja, a de que está excluída, em teoria e em qualquer caso, a aplicação do regime consagrado no artigo 23.º do Código Penal aos crimes de tráfico – é certo que o tribunal a quo introduz no acórdão várias referências doutrinais e jurisprudenciais relativas ao crime de tráfico, que o reconduzem aos conceitos de crime exaurido, excutido ou de empreendimento e de crime de perigo abstrato, caracterizados como crimes em que a «tentativa é equiparada à consumação» (cf. fls. 3160-3161).

No entanto, concluída esta resenha jurisprudencial e dogmática, o tribunal concentra-se na factualidade dada como provada nas instâncias, afirmando que «[e]m face de tal materialidade, não pode deixar de concluir-se que, independentemente da operação policial em curso, os arguidos quiseram receber e receberam 63 fardos de cocaína, que tinham acordado (com o adquirente) resgatar em alto mar, detiveram o produto, do passo até em que o acondicionaram na embarcação pesqueira (…), tripulando esta, durante 45 minutos, (…) só não tendo descarregado e entregue os ditos fardos de cocaína a elementos enviados pelo adquirente porquanto, sendo vigiados pelas autoridades policiais, foram abordados por estas antes de chegarem a terra.» (cf. fls. 3163).

Ora, o problema da aplicabilidade hipotética do artigo 23.º do Código Penal só se colocaria, em rigor, se o Tribunal tivesse valorado os factos provados como assimiláveis à hipótese de tentativa, a que se refere o artigo 22.º do Código Penal. Tendo, pelo contrário, concluído que «os cinco arguidos praticaram factos subsumíveis à co-autoria material e sob a forma consumada, do crime de tráfico de estupefacientes agravado por que foram condenados pelo Tribunal a quo.» (cf. fls. 3163 e verso), parece inequívoco que o tribunal a quo afastou a aplicação do artigo 23.º do Código Penal – não (apenas) por considerar que, em abstrato, este é inaplicável aos crimes de tráfico – mas (também) por considerar que, em concreto, os factos dados como provados não permitiam de modo algum assimilar o comportamento dos arguidos aos meros atos de execução a que se refere o artigo 22.º do Código Penal.

A correção desta conclusão – que resulta da apreciação da prova, da ponderação dos factos e do juízo subsuntivo que a suporta – não pode ser sindicada por este Tribunal. Como é sabido, o sistema português de fiscalização da constitucionalidade confere ao Tribunal Constitucional competência para exercer um controlo de natureza estritamente normativa – que exclui a apreciação da constitucionalidade de decisões, incluindo as decisões administrativas e judiciais, sob pena de inadmissibilidade. Tal como lapidarmente se afirmou no Acórdão n.º 526/98 deste Tribunal (II, 3), «A competência para apreciar a constitucionalidade das decisões judiciais, consideradas em si mesmas - que é própria de sistemas que consagram o recurso de amparo - não a detém, entre nós, o Tribunal Constitucional.».

No que respeita, em especial, à apreciação da prova em processo penal, houve oportunidade de reiterar recentemente, no Acórdão n.º 640/2018 (II, 9), que «a apreciação da prova ao abrigo do artigo 127.º do Código de Processo Penal − que consagra o princípio da “livre apreciação da prova” −, sujeita ao parâmetro constitucional da presunção de inocência, nomeadamente na vertente do in dubio pro reo, situa-se necessariamente no domínio reservado ao exercício da função jurisdicional, pelo que não constitui objeto idóneo de recurso para o Tribunal Constitucional (v., neste sentido, entre muitos outros, os Acórdãos n.os 303/02 e 633/08).»

Não podendo, portanto, ser posta em causa a conclusão alcançada pelo tribunal a quo de que o crime, tal como tipificado no artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, foi efetivamente consumado, cumpre reconhecer que – ainda que pudesse dar-se por demonstrado que a dimensão normativa impugnada foi efetivamente determinante da decisão, de modo a considerar-se preenchido o requisito relativo à efetiva aplicação, como ratio decidendi, da norma objeto do recurso – qualquer juízo a proferir por este Tribunal sobre a questão de constitucionalidade suscitada não teria, sobre a decisão recorrida, qualquer efeito útil.

Tal como este Tribunal tem constantemente reconhecido, os recursos de constitucionalidade, em sede de fiscalização concreta, têm um carácter instrumental - sendo certo que a utilidade da apreciação da questão de constitucionalidade decai sempre que se verifica que a decisão recorrida é suficientemente sustentada por uma fundamentação alternativa. Nesses casos, como realça CARLOS LOPES DO REGO, «a existência de um outro fundamento autónomo à decisão tomada no tribunal “a quo”, para além da aplicação da norma impugnada, por si só suficiente para suportar a mesma decisão, torna inútil a dirimição da questão de constitucionalidade suscitada, já que a dita decisão recorrida sempre se manteria incólume, com base na norma que constitui seu fundamento “alternativo”, privando a decisão que o Tribunal Constitucional viesse a proferir da susceptibilidade de se repercutir, de forma útil e efectiva, no sentido e teor da decisão tomada (cfr., v.g., entre muitos outros os Acórdãos n.os 454/91, 337/94, 463/94, 608/95, 366/96, 1170/96, 196/97, 556/98, 490/99, 3/00, 389/00, 31/01, 634/03, 687/04, 152/06, 513/06, 320/07 e 270/08).» (v. Os Recursos de Fiscalização Concreta na Lei e na Jurisprudência do Tribunal Constitucional, Coimbra: Almedina, 2010, p. 63).

Considerando que a decisão recorrida se mostra suficientemente suportada pela qualificação dos factos dados como provados como a efetiva consumação do crime de tráfico – e que a inconstitucionalidade do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, que o tipifica, não foi suscitada no âmbito do presente recurso – é de reconhecer que uma eventual pronúncia sobre a questão de constitucionalidade enunciada no requerimento não poderia ter qualquer repercussão efetiva sobre a decisão adotada.

7. No que respeita ao recurso cuja interposição foi requerida por B., constatou-se que não estão também reunidos os pressupostos, cumulativos, de que depende a respetiva admissibilidade.

Desde logo, verifica-se que não foi observado o ónus de suscitação prévia e adequada, perante o tribunal recorrido, de qualquer questão de constitucionalidade normativa. Na motivação do recurso interposto junto do Supremo Tribunal Justiça (a fls. 3004-3021), o recorrente limita-se a criticar o acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra por considerar que a punição pelo crime na forma consumada colide com os princípios da proporcionalidade e da presunção de inocência, que «a prova foi mal apreciada» e que a pena concretamente aplicada é, por isso, «desproporcional».

Do mesmo modo, diante deste Tribunal, requer a apreciação da interpretação «dos artigos 21.º, n.º 1, e 24.º, alínea c), do Decreto-Lei n.º 15/93, no sentido de se considerar que os crimes aí previstos não admitem a forma tentada (e bem assim, não admitem a especial atenuação daí resultante)» mas logo acrescenta «bem como no sentido de se considerar que a conduta dos arguidos descrita nos autos preenche o tipo criminal que destes artigos emana» (cf. supra, I., 3). Toda a argumentação desenvolvida sobre a questão imputa a inconstitucionalidade à decisão recorrida, fazendo incidir a crítica sobre a pena concretamente aplicada, e não sobre a interpretação normativa dos artigos 21.º, n.º 1, e 24.º, alínea c), do Decreto-Lei n.º 15/93, aparentemente impugnada.

Tendo presente quanto supra se referiu sobre os poderes de cognição do Tribunal Constitucional – que, reitera-se, não pode substituir-se ao tribunal recorrido na apreciação dos factos e na interpretação do direito aplicável ao caso concreto, sob pena de se desvirtuar o sistema recursivo vigente – cumpre concluir que, além de não ter sido observado o ónus de suscitação prévia, a questão enunciada pelo recorrente não pode ser conhecida por este Tribunal, por não constituir objeto idóneo do recurso de constitucionalidade.

8. Não estando, em face do exposto, preenchidos vários requisitos, cumulativos, de que depende a admissibilidade do recurso interposto ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, resta concluir que não é possível conhecer do objeto de qualquer dos recursos interpostos pelos recorrentes no âmbito do presente processo.»

3. Notificado da Decisão Sumária n.º 573/2019, o recorrente A. reclamou para a conferência, ao abrigo do artigo 78.º-A, n.º 3, da LTC, com as seguintes motivações (cf. fls. 3249-3254):

«5. Salvo o devido respeito pela posição defendida pela Mm.ª Juíza Conselheira na decisão sumária ora sindicada, não podemos concordar com o que ali é dito.

6.É certo que o STJ acaba por concluir na sua decisão que o crime cometido pelos arguidos o foi na forma consumada por força dos factos dados como provados.

7. Contudo, basta analisar as premissas que estiveram na génese da fundamentação do STJ e que conduziu à referida conclusão acerca da efectiva consumação, para perceber que essa conclusão não teria sobrevindo se, ao contrário do entendimento que o STJ demonstrou perfilhar, se entendesse que o regime da tentativa é aplicável ao crime de tráfico de estupefacientes, simples ou agravado.

8. Perdoe-se-nos a expressão, mas estamos perante uma situação de verdadeira “pescadinha de rabo na boca”. O STJ decide que o crime é consumado verdadeiramente porque entende, a priori, que o tipo de ilícito em causa não comporta tentativa.

9. É esse pré-Juízo técnico jurídico – devidamente fundamentado naturalmente, mas a nosso ver de forma incorreta – que leva depois ao entendimento de que houve consumação do crime e não meras actos de mera execução aptos a preencher o conceito de tentativa.

10. Não é, assim, correcto, do nosso ponto de vista, excluir-se efeito útil à questão de constitucionalidade suscitada pelo arguido, porquanto a ser entendido e declarado por este Tribunal que a aplicação do regime da tentativa não está excluída do crime de tráfico de estupefacientes por ser essa exclusão contrária à CRP, uma tal decisão seria determinante para que a análise da qualificação jurídica dos factos pelo STJ fosse feita sob um outro prisma.

11. Com efeito, foi a consideração doutrinária – com o fundamento técnico que então o STJ apontou – que deu depois força e plenamente validou a qualificação jurídica dos factos como reconduzíveis à consumação e não à tentativa.

12. Como é bom de ver, se a tentativa não se pode aqui colocar, como entendeu o STJ, então a análise passa a recair apenas sobre dois factores: i) ou os factos reflectem a prática de um crime de tráfico ii) ou não, mas sempre sob a forma consumada. Foi só essa a análise que o STJ fez e nenhuma outra.

13. Ora, aí a decisão é inequívoca, como aliás foi. Até o arguido concorda, sem levantar qualquer óbice, que sim: os factos dados como provados, a não existir a figura da tentativa no crime de tráfico, consubstanciam a prática de um crime de tráfico de estupefacientes, no caso agravado.

14. O recurso interposto para este subido Tribunal é dirigido à norma do art.º 21.º, na interpretação que lhe é dada pelo STJ, e não à decisão do STJ propriamente dita que bem sabemos não é o objecto deste recurso.

15. Contudo, uma pronúncia deste Tribunal no sentido da inconstitucionalidade da norma do artigo 21.º antes citado, pelos motivos apontados, obrigatoriamente determinaria a necessidade de reponderação pelo STJ da factualidade dada como provada e sedimentada pela decisão do TRC, levando a uma reformulação da fundamentação da decisão quanto à qualificação jurídica desses factos porquanto já se teria de equacionar se eles poderiam ser subsumíveis na forma tentada do crime.

16. Note-se que essa análise pura e simplesmente não aconteceu, viciando assim a fundamentação da decisão recorrida por aplicação de uma norma inconstitucional, na interpretação que lhe foi dada nessa sede.

17. Ao revisitar a douta decisão do STJ, nota-se que dos pontos 20 a 26, inclusive (páginas 41 a 43 do acórdão), são citados doutrina e jurisprudência diversa acerca única e exclusivamente da não possibilidade de aplicação do regime da tentativa ao crime de tráfico, por força da categoria doutrinária em que se insere o tipo, isto é, de crimes de empreendimento ou exauridos, em que há uma equiparação da tentativa à consumação.

18. De onde, é lógico que quando o acórdão do STJ conclui, no seu ponto 28, que os factos preenchem o tipo de crime em causa, não equacionou sequer que tal preenchimento fosse analisado na óptica de actos de execução do art.º 22.º do CP, porquanto isso seria negar as conclusões antes expressas, certamente que não de forma gratuita, na fundamentação do acórdão.

19. Tanto mais que muitas das decisões citadas no acórdão como estribo são decisões do próprio STJ, em que o mesmo se baseia para dar força ao seu entendimento de que não há tentativa nestes crimes.

20. Assim, independentemente de se poder entender que não assiste razão ao arguido acerca das apontadas inconstitucionalidades, o que não se pode é concluir que em abstracto a procedência do recurso interposto jamais poderia afectar a decisão do STJ.

21. Temos por evidente que a procedência do recurso dirigido a este Tribunal Constitucional permitiria que o STJ analisasse de uma forma mais abrangente o tipo em causa, abrindo a porta a que situações de fronteira, como a destes autos, pudessem enquadrar-se, como bem entendeu o Tribunal de Leiria, na prática tentada do crime.

22. Mais, não é exacto que o arguido não haja posto em crise a norma do art.º 21.º do DL 15/93, apontando-lhe também as inconstitucionalidades referidas no recurso. Com efeito, se é certo que a norma que se entendeu estar ferida de inconstitucionalidade é a do art.º 23.º do citado DL, a inconstitucionalidade é dirigida ao arco normativo formado pelos artigos 21.º, 22.º e 23.º do DL 15/93.

23. As inconstitucionalidades normativas arguidas no recurso para este Tribunal Constitucional, como aliás decorre do segundo parágrafo na página 2 do recurso interposto, dirigem-se também ao artigo 21.º.

24. Assim, falece a argumentação acerca da inutilidade do conhecimento do recurso plasmada na página 7, último parágrafo do ponto 6. da decisão sumária, no já referido sentido da inutilidade da pronúncia pelo Tribunal Constitucional acerca do mérito do recurso interposto pelo arguido.

25. Por tal, entendemos que estão verificados todos os requisitos impostos pela LTC para que o presente recurso seja apreciado quanto ao seu mérito, assim se convide o arguido a apresentar a respectiva motivação e conclusões, como se impõe.»

4. O recorrente B. apresentou igualmente reclamação para a conferência, em que - e no que se refere à decisão de não conhecimento do recurso interposto - concluiu o seguinte (cf. fls. 3256-3288):

«123.°

Pelo que, e à imagem do que já havia sido alegado em sede de recurso, existe uma nítida violação do princípio da proporcionalidade, tanto na determinação das penas, como, na determinação da moldura penal pelo legislador, ao considerar a mera detenção precária (não se concedendo, de resto, nem esta detenção), como a prática do crime de tráfico de estupefacientes na forma consumada.

124.°

Assim, as normas constitucionais que se consideram violadas são as vertidas no artigo 3.°, n.º 2, no artigo 18.°, n.º 2, no artigo 29.°, n.º 1, e no artigo 32°, n.º 1, Constituição da República Portuguesa, como já referido anteriormente nos autos, nomeadamente nas motivações e conclusões do recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça.

125.°

Pelo que não se compreende por que razão entende este douto Tribunal não se encontrarem preenchidos os pressuspostos inerentes à admissibilidade do recurso de constitucional idade, designadamente o pressuposto referente ao ónus de suscitação prévia e adequada de qualquer questão de constitucional idade normativa.

126.°

Não se concede que a questão da interpretação do art. 3.°, n.º 1, da Lei n.º 101/2001 (Acções Encobertas): "As acções encobertas devem ser adequadas aos fins de prevenção e repressão criminais identificados em concreto, nomeadamente a descoberta de material probatórío, e proporcionais quer àquelas finalidades quer à gravidade do crime em investigação", não seja bastante para preencher o requisito da suscitação prévia da (in)constitucionalidade normativa, em virtude das evidentes violações do principio da legalidade, consagrado no artigo 3.°, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa, e a violação das garantias no âmbito do processo penal, consagradas no artigo 32.º do mesmo diploma.

127.°

Assim, tal como já foi mencionado na presente Reclamação, bem assim como no artigo 63.º das motivações de recurso, foi suscitada a questão prévia da interpretação realizada pelo Tribunal dos artigos 21.°, n.º 1, e 24.°, alínea c), do Decreto-Lei n.º 15/93, no sentido de considerar que os crimes aí previstos não admitem a forma tentada (e bem assim, não admitem a especial atenuação daí resultante), bem como no sentido de se considerar que a conduta dos arguidos descrita nos autos preenche o tipo criminal que destes artigos emana, consubstancia uma violação do princípio da proporcionalidade, consagrado no artigo 18.°, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa.

128.°

Por sua vez, a aplicação pelo Tribunal do tipo criminal aqui em causa - tráfico de drogas -, no sentido do mesmo não admitir a forma tentada, sem que exista qualquer norma penal neste sentido, ameaça também o princípio da legalidade penal, consagrado no artigo 29.°, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa.

129.°

Neste sentido, s.m.o, entendemos que se encontram devidamente preenchidos todos os pressupostos de admissibilidade do recurso apresentado, inclusive o requisito que obriga a suscitação prévia, por parte do Recorrente, da inconstitucionalidade "durante o processo", pelo que se requer que o douto Tribunal conheça do objecto do recurso em questão, nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.° do L TC.

Nestes termos e mais de direito aplicáveis, requer a V. Exas. que seja a presente reclamação julgada procedente por provada, com as necessárias consequências de recebimento e julgamento de recurso do ora Reclamante, fazendo assim, V. Exas. Venerandos Conselheiros, a Costumada JUSTIÇA.»

5. O recorrido Ministério Público pronunciou-se pelo indeferimento das reclamações, nos seguintes termos:

«O representante do Ministério Público neste Tribunal, notificado da reclamação deduzida no processo em epígrafe, vem dizer o seguinte:

1º

Pela douta Decisão Sumária n.º 573/2019, não se conheceu do objecto dos recursos interpostos para o Tribunal Constitucional pelos arguidos A. e B., ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional (LTC).

2º

O recorrente A. suscita a questão de constitucionalidade do artigo 23.º, n.º 1, do Código Penal “quando interpretado no sentido de a punibilidade da tentativa no crime de tráfico [previsto e punido no artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro] estar excluída”.

3º

Ora, a decisão recorrida que é a proferida no Supremo Tribunal de Justiça e que nesta parte confirmou o anterior acórdão da Relação de Coimbra, abordou, do ponto de vista teórico, recorrendo à jurisprudência e à doutrina, a questão da admissibilidade da tentativa em determinados crimes, tendo em consideração a sua natureza especifica.

4º

Porém, no ponto 27 do acórdão diz-se “Revertendo ao caso”.

5.º

Seguidamente, transcrevendo o pertinente “quadro fáctico sedimentado nas instâncias” e após essa transcrição consignou-se no ponto 28:

“«[e]m face de tal materialidade, não pode deixar de concluir-se que, independentemente da operação policial em curso, os arguidos quiseram receber e receberam 63 fardos de cocaína, que tinham acordado (com o adquirente) resgatar em alto mar, detiveram o produto, do passo até em que o acondicionaram na embarcação pesqueira (…), tripulando esta, durante 45 minutos, (…) só não tendo descarregado e entregue os ditos fardos de cocaína a elementos enviados pelo adquirente porquanto, sendo vigiados pelas autoridades policiais, foram abordados por estas antes de chegarem a terra.» (cf. fls. 3163).”

6.º

Tendo concluído:

“30 – Ora, configurando o crime de tráfico de estupefacientes nestas modalidades de ação um crime de perigo abstrato, naufragasse ou não a embarcação pesqueira, os cinco arguidos praticaram factos subsumíveis à co-autoria material e sob a forma consumada, do crime de tráfico de estupefacientes agravado por que foram condenados pelo Tribunal a quo.”

7.º

Daí ser absolutamente claro o entendimento constante da Decisão Sumária:

“Ora, o problema da aplicabilidade hipotética do artigo 23.º do Código Penal só se colocaria, em rigor, se o Tribunal tivesse valorado os factos provados como assimiláveis à hipótese de tentativa, a que se refere o artigo 22.º do Código Penal. Tendo, pelo contrário, concluído que «os cinco arguidos praticaram factos subsumíveis à co-autoria material e sob a forma consumada, do crime de tráfico de estupefacientes agravado por que foram condenados pelo Tribunal a quo.» (cf. fls. 3163 e verso), parece inequívoco que o tribunal a quo afastou a aplicação do artigo 23.º do Código Penal – não (apenas) por considerar que, em abstrato, este é inaplicável aos crimes de tráfico – mas (também) por considerar que, em concreto, os factos dados como provados não permitiam de modo algum assimilar o comportamento dos arguidos aos meros atos de execução a que se refere o artigo 22.º do Código Penal.”

8.º

Ora, o Tribunal Constitucional, actuando em sede de fiscalização concreta da constitucionalidade, não tem competência para questionar a conclusão a que chegou o Supremo Tribunal de Justiça.

9.º

Assim, neste contexto, a questão da constitucionalidade colocada pelo recorrente teria um mero interesse académico, sendo que os recursos de constitucionalidade têm natureza instrumental.

10.º

Na reclamação, o recorrente dá relevo, sobretudo, às considerações teóricas que constam do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, desvalorizando, no entanto, as concretas e especificas circunstâncias que levaram aquele Tribunal a concluir, conclusão insindicável por este Tribunal Constitucional, que os arguidos “praticaram factos subsumíveis à co-autoria material e sob a forma consumada.”

11.º

Quanto ao recorrente B., entendeu-se na douta Decisão Sumária que o mesmo, nem durante o processo, ou seja, na motivação do recurso interposto para o Supremo Tribunal e Justiça, nem no requerimento de interposição do recurso para o Tribunal Constitucional, identificava uma questão de constitucionalidade de recorte normativo, estando-se assim perante um objecto inidóneo do recurso de constitucionalidade e não se mostrando devidamente cumprido o ónus da suscitação prévia, como exige o n.º 2 do artigo 72.º da LTC.

12.º

Na reclamação da Decisão Sumária o recorrente continua, no essencial, a questionar decisões das instâncias superiores – Relação de Coimbra e Supremo Tribunal de Justiça – quanto à prova produzida, a sua valoração, designadamente para apurar se o crime havia sido consumado sob a forma tentada ou consumada, e ainda a pena aplicada, ou seja, tudo matéria que, como resulta do que anteriormente dissemos, é estranha à competência do Tribunal Constitucional.

13.º

Porém, sobre os dois fundamentos que levaram ao não conhecimento do objecto do recurso nada de concreto se adianta.

14.º

Pelo exposto, devem indeferir-se as reclamações.»

Cumpre apreciar e decidir.

II – Fundamentação

6. O reclamante A. contesta a Decisão Sumária n.º 573/2019, em síntese, alegando: a) que um eventual juízo de inconstitucionalidade obrigaria o tribunal recorrido a «analisa[r] de uma forma mais abrangente o tipo em causa, abrindo a porta a que situações de fronteira, como a destes autos, pudessem enquadrar-se (…) na prática tentada do crime», pelo que discorda que esteja in casu prejudicada a instrumentalidade do recurso de constitucionalidade; e b) que suscitou a questão da inconstitucionalidade normativa do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, já que a questão se refere «ao arco normativo formado» pelo artigo 23.º do Código Penal e 21.º e 22.º desse diploma. Vejamos.

6.1 Quanto à primeira alegação, o reclamante limita-se a arguir que «basta analisar as premissas que estiveram na génese da fundamentação do STJ» para concluir que o tribunal «decide que o crime é consumando verdadeiramente porque entende, a priori, que o tipo de ilícito em causa não comporta tentativa.» Por isso, entende que «é lógico que quando o acórdão do STJ conclui, no seu ponto 28, que os factos preenchem o tipo de crime em causa, não equacionou sequer que tal preenchimento fosse analisado na óptica de actos de execução do art.º 22.º do CP, porquanto isso seria negar as conclusões antes expressas» (cf. supra I, 3).

Ora, na Decisão Sumária ora reclamada, não ignorou este Tribunal as premissas da decisão recorrida – mas também não pôde ignorar as conclusões a que esta chegou, depois de apreciada a materialidade tida como relevante. Como salienta o Ministério Público, aqui recorrido, «o recorrente dá relevo, sobretudo, às considerações teóricas que constam do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, desvalorizando, no entanto, as concretas e especificas circunstâncias que levaram aquele Tribunal a concluir, conclusão insindicável por este Tribunal Constitucional, que os arguidos “praticaram factos subsumíveis à co-autoria material e sob a forma consumada.”» (cf., supra, I, 5).

Note-se, ainda, que o tribunal recorrido não associa esta conclusão a qualquer premissa relacionada quanto a punibilidade do crime de tráfico de estupefacientes na forma tentada, mas antes a faz decorrer diretamente da configuração do crime como um crime de perigo abstrato (cf. fls. 3163). O mesmo é dizer que a decisão alcançada pelo tribunal, perante a factualidade dada como provada, sempre encontraria fundamento alternativo suficiente na interpretação do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93 e na configuração do tipo legal de crime em causa, na medida em que prevê um crime de perigo abstrato (v., a este respeito, o Acórdão deste Tribunal n.º 426/1991).

6.2 O que nos leva ao segundo argumento esgrimido pelo reclamante para impugnar a Decisão Sumária reclamada, ou seja, o de que suscitou a inconstitucionalidade do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93.

Assiste razão ao recorrente quando afirma que a questão de constitucionalidade colocada ao tribunal a quo (cf. fls. 3030-3033), bem com a este Tribunal (cf. fls. 3186-3188), versou sobre a inconstitucionalidade do artigo 23.º do Código Penal «quando interpretado no sentido de a punibilidade da tentativa no crime de tráfico» - previsto e punido no artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93 - «estar excluída». Ou seja, o recurso incidiu, sobretudo, sobre o arco normativo formado pelo artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93 e o artigo 23.º do Código Penal.

Contudo, foi estritamente na medida em que exclui a tentativa, que foi suscitada a inconstitucionalidade desse arco normativo (v., a propósito desta questão, o Acórdão n.º 262/2001). Ou seja, foi suscitada a inconstitucionalidade desses preceitos apenas nessa dimensão, estritamente delimitada. Não foi enunciada qualquer outra questão, designadamente reportada ao tipo legal de crime do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, que pudesse condicionar o modo como este foi interpretado e aplicado pelas instâncias em face da qualificação dos factos como subsumíveis à co-autoria material e sob a forma consumada do crime de tráfico de estupefacientes. Ou seja, não foi questionada qualquer outra dimensão normativa reportada ao artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93 que, a ser julgada inconstitucional, pudesse impor a alteração do sentido da decisão recorrida.

Em face do exposto, conclui-se que os argumentos aduzidos pelo reclamante não logram infirmar as conclusões alcançadas na decisão reclamada.

7. O recorrente B., nas extensas alegações produzidas, reitera no essencial as críticas que, no requerimento de interposição de recurso, já havia dirigido à decisão recorrida.

Quanto à Decisão Sumária reclamada, alega ter cumprido o ónus de suscitação prévia adequada de uma questão de inconstitucionalidade normativa, por ter feito referência à «questão da interpretação do art. 3.º, n.º 1, da Lei n.º 101/2001» e também, «no artigo 63.º das motivações de recurso», «à interpretação realizada pelo Tribunal dos artigos 21.º, n.º 1, e 24.º, alínea c), do Decreto-Lei n.º 15/93» (cf., supra, I, 4.).

Apreciadas as alegações apresentadas ao tribunal recorrido (cf. fls. 3003-3021) constata-se que do n.º 63 não consta qualquer referência aos referidos preceitos legais, pelo que se conclui que o reclamante se referia ao artigo 63.º do requerimento de interposição de recurso para o Tribunal Constitucional (cf. fl. 3205).

Cumpre, por isso, relembrar que, nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, cabe recurso para este Tribunal das decisões «que apliquem norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo», sendo certo que só tem legitimidade para interpor recurso ao abrigo desta norma a «parte que haja suscitado a questão da inconstitucionalidade ou da ilegalidade de modo processualmente adequado perante o tribunal que proferiu a decisão recorrida, em termos de este estar obrigado a dela conhecer» (artigo 72.º, n.º 2, da LTC). Assim, tal como este Tribunal tem constantemente entendido, «[p]ara que o Tribunal Constitucional conheça de um pedido de fiscalização concreta da constitucionalidade é, portanto, necessário que em fase anterior à do requerimento de recurso para este Tribunal, no decurso do processo, o recorrente tenha identificado expressamente a questão de inconstitucionalidade, de forma expressa, direta e clara de modo a criar para o Tribunal a quo o dever de pronúncia sobre a precisa norma em causa.» (v. o Acórdão n.º 813/2013).

A suscitação de questões de constitucionalidade no requerimento de interposição de recurso para este Tribunal não é oportuna – ressalvada a hipótese excecional de estar em causa a reação a uma «decisão-surpresa», o que manifestamente não se verifica no caso dos autos. E a mera «referência a interpretação de normas» não é suficiente para se dar por cumprido o ónus de enunciar, adequadamente, os problemas de inconstitucionalidade normativa que se pretende ver apreciados.

8. Em face do exposto, resta concluir que os reclamantes não lograram infirmar os fundamentos da Decisão Sumária reclamada, pelo que cumpre indeferir as reclamações apresentadas por ambos os recorrentes, mantendo-se o ali decidido e nos seus exatos termos.

III – Decisão

9. Pelo exposto, acordam em indeferir as reclamações apresentadas por A. e por B..

Custas pelos reclamantes, fixando-se a taxa de justiça em 20 (vinte) unidades de conta por cada um dos reclamantes, ponderados os critérios previstos nos artigos 7.º e 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro e a prática do Tribunal em casos semelhantes.

Lisboa, 21 de outubro de 2019 - Maria José Rangel de Mesquita - Lino Rodrigues Ribeiro - João Pedro Caupers