462/2019 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 485/2019

Processo n.º 462/2019

3ª Secção

Relator: Conselheira Joana Fernandes Costa

Acordam, em conferência, na 3ª Secção do Tribunal Constitucional

I. Relatório

1. No âmbito dos presentes autos, vindos do Supremo Tribunal de Justiça, em que é recorrente A. e recorridos o Ministério Público, B. e C., estes últimos na qualidade de legais representantes da menor D., foi interposto recurso, ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei do Tribunal Constitucional (seguidamente, “LTC”), do despacho proferido pela Vice-Presidente do Supremo Tribunal de Justiça, datado de 22 de março de 2019, que indeferiu a reclamação deduzida contra o despacho proferido pelo Juiz Relator do Tribunal da Relação do Porto, de 14 de fevereiro de 2019, que não admitiu o recurso interposto do acórdão proferido pela referida Relação, em 18 de dezembro de 2018, através do qual fora concedido parcial provimento ao recurso interposto pelos assistentes e, em consequência, substituída a pena única de dois anos de prisão, suspensa na respetiva execução com igual período, imposta ao ora reclamante, pela pena única de 2 anos e 9 meses de prisão efetiva.

2. Através da Decisão Sumária n.º 386/2019, proferida ao abrigo do disposto no n.º 1 do artigo 78.º-A da LTC, conheceu-se do objeto do recurso de constitucionalidade, tendo-se decidido não julgar inconstitucional a norma extraível do artigo 400.º, n.º 1, al. e), do Código de Processo Penal, segundo a qual «não é admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça interposto pelo arguido/recorrido do acórdão da Relação que, inovatoriamente face à suspensão da execução de uma pena de prisão aplicada em primeira instância, condena o arguido, em recurso interposto pelos assistentes, numa pena de prisão efetiva não superior a cinco anos, agravando ainda a medida da pena», ainda que por remissão para anterior jurisprudência do Tribunal.

Tal decisão tem a seguinte fundamentação:

«II – Fundamentação

7. O recurso de constitucionalidade interposto nos presentes autos funda-se na previsão da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, preceito segundo o qual cabe recurso para o Tribunal Constitucional “das decisões dos tribunais (…) que apliquem norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo”.

Através dele pretende o recorrente ver reconhecida a inconstitucionalidade, por violação do disposto nos artigos 20.º. nºs 1 e 4, 32.º, n.º 1 e 202.º, n.ºs 1 e 4 da Constituição, da «interpretação do artigo 400.º, n.º 1, al. e), do CPP, segundo a qual não é admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça interposto pelo arguido/recorrido do acórdão da Relação que, inovatoriamente face à suspensão da execução de uma pena de prisão aplicada em primeira instância, condena em recurso interposto pelos Assistentes o arguido em pena de prisão efetiva não superior a cinco anos agravando ainda a medida da pena».

Por ter sido já objeto de sucessivos e concordantes pronunciamentos no âmbito da jurisprudência deste Tribunal, a questão de constitucionalidade enunciada no requerimento de interposição do recurso é simples, razão pela qual será apreciada através da presente decisão sumária, nos termos previstos no artigo 78.º-A, n.º 1, da LTC.

8. Conforme resulta da decisão aqui recorrida, para indeferir a reclamação dirigida contra o despacho proferido pelo Juiz Desembargador Relator, que não admitiu o recurso pretendido interpor do acórdão proferido pelo Tribunal da Relação do Porto, o Supremo Tribunal de Justiça fundou a conclusão de aquele recurso não era legalmente admissível nas normas conjugadas dos artigos 432.º, n.º 1, alínea b), e 400.º, n.º 1, alínea e), ambos do Código de Processo Penal, das quais resulta serem irrecorríveis para aquele Supremo Tribunal os «acórdãos proferidos em recurso, pelas relações que apliquem pena não privativa de liberdade ou pena de prisão não superior a 5 anos».

A norma constante da alínea e) do n.º 1 do artigo 400.º do Código de Processo Penal que constitui, como se viu, o fundamento jurídico do juízo subjacente ao indeferimento da reclamação contra a decisão sumária de rejeição do recurso, foi por várias vezes apreciada já por este Tribunal, que concluiu reiteradamente pela sua não inconstitucionalidade.

No que particularmente concerne ao direito ao recurso penal — direito que, de acordo com a recorrente, é posto em causa pela norma impugnada —, o Tribunal Constitucional vem afirmando, de modo repetido e firme, que o artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa não impõe um triplo grau de jurisdição em matéria penal, cabendo na liberdade de conformação do legislador a definição dos casos em que se justifica o acesso ao Supremo Tribunal de Justiça (cf. Acórdãos n.ºs 189/2001, 336/2001, 369/2001, 49/2003, 377/2003, 495/2003 e 102/2004, disponíveis, tal como os demais citados, em www.tribunalconstitucional.pt), excecionando-se apenas a possibilidade de consagração de critérios arbitrários, desrazoáveis ou desproporcionados.

Além disso, tem-se igualmente considerado não ser arbitrário, nem manifestamente infundado, reservar a intervenção do Supremo Tribunal de Justiça, por via de recurso, aos casos mais graves, aferindo a gravidade relevante pela pena que, no caso, possa ser aplicada (cfr., entre outros, os acórdãos n.º 189/2001, 451/2003, 495/2003, 640/2004, 255/2005, 64/2006, 140/2006, 487/2006, 682/2006, 645/2009, e 174/2010). Como se escreveu no Acórdão n.º 451/03, tal limitação apresenta-se como “racionalmente justificada, pela mesma preocupação de não assoberbar o Supremo Tribunal de Justiça com a resolução de questões de menor gravidade (como sejam aquelas em que a pena aplicável, no caso concreto, não ultrapassa o referido limite), sendo certo que, por um lado, o direito de o arguido a ver reexaminado o seu caso se mostra já satisfeito com a pronúncia da Relação e, por outro, se obteve consenso nas duas instâncias quanto à condenação” (itálico aditado).

É com base, pois, nesta ordem de considerações que, tendo sido já, por diversas vezes, chamado a pronunciar-se sobre a conformidade constitucional da norma constante da alínea e) do n.º 1 do artigo 400.º do Código de Processo Penal, na redação conferida pela Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro, vem este Tribunal reiteradamente concluindo no sentido da sua não inconstitucionalidade, nomeadamente na perspetiva da violação do direito ao recurso (cf. Acórdãos n.º 276/2015, 516/2015 e 418/2016).

No caso em presença, importa reiterar essa consolidada jurisprudência.

9. Na decisão sumária n.º 37/2017 cujos fundamentos foram subsequentemente reiterados na decisão sumária n.º 290/2017, esta confirmada pelo Acórdão n.º 357/2017 —, o Tribunal decidiu não julgar inconstitucional a norma do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro, interpretada no sentido de que «é vedado o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça de acórdão da Relação que, em recurso, imponha ao arguido não recorrente pena privativa de liberdade não superior a 5 anos, em substituição de outra que não continha tal privação».

No que para o presente caso releva, por reporte à alegada violação «do direito de acesso à justiça, designadamente na sua modalidade de direito ao contraditório», que o recorrente considerou igualmente violado pela norma impugnada, escreveu-se naquela decisão o seguinte:

«(...)

12. Importa ainda frisar que as razões que estiveram na base do julgamento de inconstitucionalidade alcançado no Acórdão 429/2016 não são transponíveis para a avaliação da norma ora em análise, precisamente porque existe uma diferença substancial entre as questões colocadas ao Tribunal Constitucional. Como se salientou no aludido acórdão, «os elementos caracterizadores da norma que cumpre apreciar são o facto de, no caso presente, ter existido uma decisão absolutória da primeira instância que é revertida pela decisão do Tribunal da Relação e essa reversão resultar na condenação em pena de prisão efetiva».

Considerou então o Tribunal que, num caso de reversão de absolvição para condenação em pena de prisão efetiva, o julgamento do recurso não assegura plenamente a reapreciação da matéria relativa às consequências jurídicas do crime, por a mesma constituir um segmento inovador do acórdão condenatório.

Enquanto que nos casos abrangidos pela norma sindicada no Acórdão n.º 429/2016, o direito de resposta ao recurso não permite um exercício efetivo do direito de defesa, já que exige do arguido absolvido em primeira instância um elevadíssimo grau de antecipação de todos os juízos e argumentos que podem conduzir a uma condenação – v.g. eventual alteração da matéria de facto, discussão do enquadramento jurídico dos factos e operações de determinação judicial da pena concreta e demais consequências do crime – para os poder contraditar, nas situações subsumíveis à norma em apreciação nos presentes autos o quadro é radicalmente distinto.

De facto, no caso de recurso de decisão de primeira instância condenatória, que tenha aplicado pena não privativa da liberdade e em que o recorrente Ministério Público e/ou Assistente pugnem perante a Relação pelo agravamento daquela, o objeto do recurso encontra-se perfeitamente delimitado, balizando-se a possível decisão do mesmo dentro de apertados limites: a moldura penal abstrata aplicável ao crime imputado, a proibição da reformatio in pejus e o pedido do recorrente.

Nestes casos, existe uma efetiva reapreciação do segmento da decisão condenatória relativo às consequências do crime, cujos termos, âmbito e consequências, são perfeitamente antecipáveis pelo arguido. O objeto do recurso e os assinalados limites intrínsecos e extrínsecos à decisão a tomar pelo tribunal superior no julgamento daquele, permitem concluir que a faculdade de responder ao recurso, prevista no artigo 413.º do Código de Processo Penal, assegura um efetivo exercício do direito de defesa, permitindo ao arguido expor perante o tribunal superior os motivos – de facto ou de direito – que sustentam a posição jurídico-processual da defesa, em termos idóneos a persuadir o julgador da sua justeza e a influenciar o curso do seu processo decisório (veja-se, em termos análogos, o recente Acórdão n.º 652/2016)».

No caso vertente, a circunstância de ter sido interposto pelos assistentes o recurso cuja procedência determinou a substituição da pena de prisão suspensa na respetiva execução, imposta em primeira instância, por uma pena privativa da liberdade em nada altera o juízo de não inconstitucionalidade alcançado no aludido aresto, que não deixou, além do mais, de aludir expressamente a tal específica possibilidade.

Na realidade, o que importa salientar é que, independentemente de qual seja o sujeito processual a requerer, junto do Tribunal da Relação, o agravamento das consequências jurídicas do crime estabelecidas em primeira instância — se o Ministério Público (artigo 401.º, n.º 1, alínea a), do CPP), se o assistente (artigo 401.º, n.º 1, alínea b), do CPP) —, tanto a medida concreta da pena aplicada ao arguido como a possibilidade da sua substituição por pena não privativa da liberdade são, no âmbito do julgamento de tal recurso, reapreciadas e reavaliadas pela segunda instância, não apresentando, por isso, um aspeto de novidade na fundamentação da decisão daquele Tribunal, tanto mais quanto certo é que, nas contra-alegações que apresentou (ou poderia ter apresentado), o arguido teve oportunidade de discutir tanto a espécie como o quantum de pena a aplicar em concreto, em todas as suas projeções juridicamente relevantes (cf. Acórdão n.º 101/2018).

É essa fundamentação que cumpre aqui uma vez mais reiterar, concluindo, em consequência, pela improcedência do presente recurso».

3. Inconformado com tal decisão, o recorrente reclamou para a Conferência, invocando para o efeito os seguintes fundamentos:

«A., Recorrente nos autos supra identificados, vem apresentar reclamação para a conferência, uma vez que, foi proferida decisão sumária que julgou improcedente o recurso de constitucional interposto nos presentes autos por não julgar inconstitucional a norma extraível do artigo 400.º n.º 1 al e), do Código Processo Penal, segundo a qual não é admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça interposto pelo arguido/recorrido do acórdão da Relação que, inovatoriamente face à suspensão da execução de uma pena de prisão aplicada em primeira instância, condena o arguido, em recurso interposto pelos assistentes numa pena de prisão efetiva não superior a cinco anos, agravando ainda a medida da pena.

Pois bem, o Recorrente, pelas razões que a seguir se descrevem não se conforma com a referida decisão sumária, pelo que alega o seguinte:

Desde logo, uma interpretação do artigo 400.º, n.º 1, al. e), do CPP, segundo a qual não é admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça interposto pelo arguido/recorrido do acórdão da Relação que, inovatoriamente face à suspensão da execução de uma pena de prisão aplicada em primeira instância, condena em recurso interposto pelos Assistentes o arguido em pena de prisão efetiva não superior a cinco anos agravando ainda a medida da pena, contende com os princípios constitucionais do direito ao recurso e do contraditório, enquanto garantias da defesa em processo criminal (cfr. artigo 32.º, n.º 1, da CRP), fazendo inquinar tal norma de inconstitucionalidade.

Sucede que, o citado direito ao recurso, consagrado constitucionalmente, abrange inevitavelmente uma decisão restritiva de direitos fundamentais processualmente inovadora, como é o caso da decisão da Relação proferida nos presentes autos contra o ora reclamante, ao condená-lo em pena de prisão superior à anteriormente aplicada e efetiva na sua execução, restringindo a sua liberdade, de forma a não permitir que tal decisão possa ser reapreciada por outra instância.

Não se pode aceitar que o facto de arguido inovatoriamente estar perante a aplicação de uma pena de prisão efetiva, em vez de uma pena de prisão suspensa, não seja um motivo suficientemente grave que justifique o acesso ao Supremo Tribunal de Justiça.

A intervenção do Supremo Tribunal de Justiça deve reservar-se para os casos mais graves, como o dos presentes autos, independentemente da pena ser inferior ou superior a cinco anos.

O caso dos autos não é uma questão para se considerar de menor gravidade, pois, os critérios utilizados pelo Tribunal da Relação do Porto para a alteração da medida da pena e conversão da pena de prisão suspensa na sua execução por pena de prisão efetiva foram completamente arbitrários, desrazoáveis ou desproporcionados.

Ora vejamos,

O recorrente foi condenado nos autos em primeira instância, por acórdão datado de 15-02-2018, pela prática, em autoria material: a) de um crime de abuso sexual de criança, previsto e punido pelo artigo 171.º, nº3, al. a), do Código Penal (de que foi vítima D.), na pena de 1 (um) ano de prisão; b) de um crime de abuso sexual de criança, previsto e punido pelo artigo 171.°, nº 3, alínea b], do Código Penal (de que foi vítima David Costa), na pena de 1 (um) ano de prisão; c) de um crime de pornografia de menores agravada na forma tentada, previsto e punido [à data dos factos] pelos artigos 176.º , n.º 1, alínea b], e 177.º , n.º 6, do Código Penal [que correspondem aos atuais 176.º ,nº 1, al. b), e 177.º , n.º7] e artigos 22.º, 23.º, n.º 1 e n.º 2, al. b) do mesmo código (de que foi vítima David Costa), na pena de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de prisão;

Sendo que, operado o cúmulo jurídico das penas parcelares referidas o arguido foi condenado numa pena única de dois anos de prisão, suspendendo-se a execução desta por igual período de dois anos, sob as seguintes condições: - sujeição do arguido a um regime de prova assente num plano individual de readaptação social (que deve dar especial atenção às eventuais necessidades de intervenção técnica junto do arguido no âmbito da valoração dos respetivos sentimentos no campo da sexualidade) a ser executado com vigilância e apoio da Direção-Geral de Reinserção e Serviços Prisionais. - obrigação do arguido no prazo de seis meses subsequentes ao trânsito em julgado do presente acórdão, pagar a D. (menor representada pelos seus pais C. e B.) a indemnização civil fixada nos presentes autos; Quanto ao pedido de indemnização civil deduzido por C. e B., em representação da sua filha menor, D., foi julgado parcialmente procedente e em consequência o arguido condenado a pagar a D. a quantia de € 4 000,00 (quatro mil euros), acrescida de juros de mora, vencidos e vincendos, calculados à taxa legal desde a data de notificação ao demandado do pedido indemnizatório;

Os assistentes recorreram do douto Acórdão proferido nos autos a 15 de fevereiro de 2018, não se conformando com a decisão, quanto à qualificação jurídica; medida da pena; opção pela suspensão e ao quantum arbitrado a título de indemnização civil e vieram por isso interpor recurso.

Por acórdão proferido nos autos em 19-12-2018, os Venerandos Juízes Desembargadores do Tribunal da Relação do Porto julgaram parcialmente procedente o referido recurso interposto pelos assistentes, decidindo embora mantendo a qualificação jurídica do ilícito cometido na pessoa daquele menor, fixar em dois anos de prisão a respetiva pena aplicada e por via disso a reformulação do cúmulo jurídico, fixar a pena única em dois anos e nove meses de prisão, e efetiva; bem como fixou em € 8 000,00 (oito mil euros o montante indemnizatório a pagar aos demandantes sobre que incidiram os juros já fixados.

Ora, salvo o devido respeito, o Recorrente não se pode conformar com esta decisão, por a mesma não aplicar da melhor forma o direito aos factos apurados em sede de julgamento. entende o Recorrente que, atenta a prova produzida nos autos e a fundamentação da decisão em primeira instância, a mesma não merece qualquer reparo, por corresponder à solução que melhor se adequa ao caso em concreto.

O recorrente concorda com a qualificação jurídico-penal da sua conduta, por sua vez, não concorda com a determinação da medida da pena que lhe foi aplicada naquele acórdão, muito menos que a mesma seja uma pena de prisão efetiva.

Ora vejamos, quanto à medida da pena aplicada o tribunal violou as seguintes normas, 40º, 70º, 71 º do Código Penal, 32º da CRP e 61 º Código Processo Penal.

Em cúmulo jurídico, das penas parcelares, foi o arguido condenado na pena única de 2 anos e 9 meses de prisão, pena aplicada é manifestamente exagerada, pois, mesmo no crime de abuso sexual de menores, quando medidas com rigor excessivo as penas deixam de realizar os seus fins; estas têm de ser justas e adequadas à culpa do agente.

Pois, tendo em consideração os critérios previsto no artigo 70º e seguintes do Código Penal, são determinantes da escolha e da medida da pena os graus de culpa e de ilicitude, a intensidade dolosa, as consequências do facto a situação pessoal do agente bem como as necessidades de prevenção do crime, devendo igualmente atender-se a todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo legal de crime, deponham a favor ou contra o agente.

A interpretação conjugada nos artigos 40º nº 1 e 71 º nº 1 do Código Penal conduz à conclusão de que a pena não deve ser determinada pela gravidade da culpa do agente em concreto, pois tem como função evitar a prática de crimes no futuro (Américo Taipa de Carvalho, Direito Penal, Parte Geral, 2ª edição, Coimbra Editora2008). A pena concreta há de situar-se entre o mínimo e o máximo que a culpa permite, de acordo com as exigências de prevenção geral e especial.

In casu, quanto à ilicitude dos factos pelos quais o arguido foi condenado, a mesma situa-se em patamares médios, como bem entendeu o tribunal de primeira instância.

O arguido não estabeleceu qualquer contacto físico com os menores nem criou qualquer envolvência que conferisse aos factos alguma conotação sexual suscetível de ser apreensível pelos menores; efetivamente, nenhum dos menores teve consciência de que estava a ser importunado pelo arguido, para satisfação dos seus instintos sexuais, ou seja, não tiveram consciência da natureza sexual de todo o sucedido, muito menos de que estavam a ser vítimas de abuso sexual.

Entendeu maio tribunal recorrido ao caracterizar a personalidade do arguido como "criativa, no pior sentido, obviamente, sendo certo que o mesmo revela uma personalidade que nos remete para uma atuação compulsiva relativa a este tipo de ilícitos (...)" - pág. 49 do acórdão recorrido. Na nossa opinião, não pode o Tribunal recorrido esquecer que o arguido tem 32 anos de idade, cresceu sempre num contexto em que participava em grupos paroquias designadamente, Grupo de catequese, Grupo de acólitos e MAAC - Movimento de Apostolado de Adolescente e Crianças, esses grupos eram formados por crianças e adolescentes com idades semelhantes à dos menores nestes autos, sendo as atividades realizadas semanalmente com reuniões em salas bem como atividades exteriores como passeios, retiros, visitas entre outros, onde em algumas situações se incluía a pernoita em acampamentos.

Por estas razões, caso o arguido tivesse a personalidade que o tribunal recorrido caracteriza, como sendo altamente criativa no pior sentido, estaria perante o contexto ideal para concretizar os seus desejos libidinosos. Contudo, não existe para além do relato dos autos nenhuma outra situação que indiciasse a prática crimes desta natureza ou semelhantes, durante os seus 32 anos apresentava uma participação social e paroquial muito ativa e positiva, e no meio-sociocomunitário onde está inserido não foram percecionados indicadores de rejeição ou animosidade, tal como relatado no relatório social para determinação de sanção juntos aos autos, tanto que, a situação jurídico-penal, foi recebida com surpresa pelos catequistas e pároco, pois, nada indicava que o arguido fosse praticar os factos dos autos. Este último, por conhecer a personalidade do arguido desde sempre, promoveu o afastamento deste até ao desfecho do processo, posição que revela confiança no arguido e convencimento de que não teria sido ele a praticar os factos.

Mais ficou demonstrado que a menor D. tinha uma relação de proximidade com o arguido, a quem chamava de "padrinho", no âmbito da qual nunca manifestou que essa relação tivesse algo de suspeito. Contudo, sem se questionar a tenra idade dos menores 10-11 anos (a frequentar o 5º ano de escolaridade), o facto é que já eram namorados e revelaram que a sexualidade não é conceito alheio, o que se constata pelo vocabulário utilizado nas suas conversas (cfr. Ponto 51º e 52º da nossa motivação, o qual se deve dar como reproduzido).

Pretende-se com isto dizer, sem se questionar a efetividade do rebate psicológico sentido pela menor, também se considerou não dever a sua dimensão ser exacerbada, pois o relatório de perícia médico-legal que foi efetuado à menor D. assinala que “... Da avaliação direta da menor e da administração de instrumentos de avaliação psicológica, não foi possível observar a existência de sintomatologia ansiosa ou depressiva clinicamente significativa." e que a mesma se encontra"… psicologicamente ajustada" e “… sem indicadores de mal-estar clinicamente significativo decorrentes das experiências relatadas". De igual modo, não se pôde ter como certo que os factos ocorridos tivessem sido amplamente divulgados no meio comunitário envolvente, já que isso, sem prejuízo da inevitabilidade do seu conhecimento em alguns setores, não se mostra minimamente confirmado pelos dados recolhidos aquando da elaboração do relatório social sobre o arguido.

Acresce que, durante a tramitação do processo o arguido adotou um comportamento colaborante.

Por sua vez, a conduta ilícita do arguido insere-se num contexto isolado, não estando nessa medida associados a uma personalidade avessa ao direito, decorreram mais de dois anos e meio entre a prática dos factos e a condenação e durante este período e anteriormente, o arguido não cometeu qualquer ato ilícito. Ou seja, estamos na presença de um arguido que antes da prática dos factos não registava qualquer condenação.

A verdade é que apresenta um percurso social e familiar coeso e tanto a companheira, com quem se relaciona de forma estável há cerca de 9 anos, como a sua mãe acompanharam sempre o processo, o apoio familiar é estruturado, a mãe do arguido trabalha, possui a casa própria onde reside todo o agregado familiar, a qual se dispõe sempre a ajudar o arguido.

A nível profissional o arguido começou a trabalhar desde os seus 19 anos, até à presente data, tendo sido um trabalhador exemplar, sem qualquer registo disciplinar e reconhecem-lhe as suas capacidades profissionais e pessoais.

Dúvidas não existem que, a prática dos factos ocorreu entre fevereiro e março de 2015 e o arguido apenas teve conhecimento do presente processo aquando da busca domiciliária, ocorrida em outubro de 2015, ora, durante este período não houve qualquer indício da continuação da prática da atividade criminosa.

Ora, estes fatores, que na modesta perspetiva do recorrente não foram suficientemente valorados aquando da determinação da pena que lhe foi aplicada, pois não questionando a gravidade dos factos aqui em causa e a forte necessidade de prevenção geral e especial que se impõe, as mesmas estão, quanto ao arguido mitigadas. O arguido durante todo o seu percurso de vida - atualmente com 36 anos de idade - adotou um comportamento normativo, pautado por hábitos de trabalho e no geral da sua vida adotou uma conduta conforme o direito, quer antes e depois da data da prática dos factos.

O facto da alegada conduta do arguido se subsumir a três dias, e o decurso de tempo entre a sua prática e a condenação, nem corno não foram apuradas quaisquer outras ligações do arguido à prática pelo mesmo de crimes, quer no período anterior, quer no período posterior à prática dos factos atenuam, no modesto entendimento da defesa as exigências de prevenção geral e especial.

Por tudo isto, a favor do arguido não deve apenas ser valorado o facto de este não ter antecedentes criminais, como referido pelo tribunal a quo, mas tudo o quanto agora se referiu.

Não obstante, as significativas exigências de prevenção geral, atento o alarme social que provocado por crimes desta natureza, no caso em concreto, o arguido foi já condenado em praça pública, e este assunto publicitado nos órgãos de comunicação social, como telejornais e jornais, facto que causou no seio da comunidade onde se insere indignação, revolta e repulsa. Bem sabemos que a simples suspeita da prática dos factos pelo arguido determinou o afastamento da sua vida paroquial para sempre, pois, nem a comunidade o aceitará nem ele terá coragem para regressar.

As consequências deste processo já foram suficientemente gravosas para o arguido que se viu obrigado a circunscrever o seu quotidiano ao exercício laboral e convívio familiar, designadamente com familiares da companheira, noutra freguesia.

Pois, na "boca do povo" já se comenta que o arguido é "um predador sexual" e "um violador de crianças"! Só isto é para o arguido uma pena que se encontra a cumprir há 4 anos, o que na nossa opinião, é altamente capaz de o afastar de erros futuros.

Não atendendo, assim, a todos os elementos dosimétricos do artigo 71.º, do Código Penal. a medida concreta da pena aplicada ao recorrente merece censura, designadamente os factos provados não indiciam que os crimes agora em julgamento sejam fruto nem de uma carreira, nem de uma tendência criminosa, nem sequer que outros igualmente criminosos tenham sido praticados anteriormente pelo mesmo Arguido, julgamos que a pena conjunta a que deve ser condenado não deve afastar-se significativamente do limite médio da respetiva moldura, razão pela qual, o tribunal recorrido deveria ter quando muito mantido a decisão proferida no acórdão de primeira instância com o qual o arguido se conformou.

Por sua vez, resulta dos autos que, atendendo à personalidade do recorrente, as suas condições de vida e a sua conduta posterior ao crime, a simples censura e ameaça de prisão serão suficientes para realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, pelo que deve ser aplicada uma pena de prisão suspensa na sua execução, em harmonia com o estabelecido no artigo 70º do Código Penal, tendo o tribunal o poder-dever de suspender a execução da sua pena de prisão, conforme o disposto no artigo 50.º do Código Penal.

Tendo em conta, por um lado, as fortes exigências de prevenção geral e especial que se fazem sentir, e, por outro, a pena aplicada (2 anos de prisão), a jovem idade do arguido, a situação pessoal dos mesmos e a inexistência de antecedentes criminais, entende-se, in casu, a censura do facto e a ameaça de aplicação de uma pena de prisão serão ainda aptas a assegurar as finalidades da punição, afastando o arguido do cometimento futuro de factos semelhantes.

Acresce que, já se encontra destruída, no pior sentido a sua imagem na sociedade onde é já rotulado de "violador" e "predador sexual", jamais a sociedade permitirá a aproximação das atividades da igreja, e o arguido sentirá sempre vergonha e medo de voltar, deve-se considerar o seu afastamento como definitivo.

Atualmente, o arguido já não se dedica às atividades de conserto e reparação de computadores, de karaoke, produção de eventos e operador de imagem, pois, os seus instrumentos de trabalho (computadores) ficaram apreendidos nos presentes autos, não obstante perdeu a sua clientela, por razões mais que óbvias, não se vislumbrando qualquer hipótese de o arguido retomar qualquer uma destas atividades extra profissionais, face à imagem com que ficou rotulado no desenrolar deste processo, ainda mais com uma condenação à vista.

Se receio existia por parte dos Exmos. Senhores Juízes Desembargadores do tribunal recorrido quanto à prática “de atividades que, associadas àquela sublinhada personalidade compulsiva poderão continuar a potenciar o seu contato com outras vitimas futuras" o mesmo não tem atualmente qualquer sustentação.

Perante isto, a simples censura e reprovação da sua conduta e a ameaça da pena mostra-se suficiente para satisfazer as necessidades de reprovação e prevenção do crime e afastar o arguido da criminalidade. Não pode, portanto, o arguido conformar-se com a pena aplicada, porquanto é primário, sem qualquer contacto com o sistema judicial anteriormente.

O arguido merece uma oportunidade, porquanto estamos em crer que existe uma prognose favorável, no tocante às exigências de prevenção geral e especial, ao arguido em termos que permitem ser aplicada a pena suspensa na sua execução, evitando assim o contacto com o meio prisional e a destruição da sua vivência familiar, laboral e social.

Assim, a aplicação ao arguido/recorrente de uma pena de prisão suspensa na sua execução, sujeita a deveres, regras de conduta ou a regime de prova, seria suficiente não só para evitar que o agente reincida, como também realizaria o limiar mínimo de prevenção geral de defesa da ordem jurídica, como bem decidiu o tribunal de primeira instância.

Finalmente, insurge-se o recorrente quanto ao montante arbitrado a título de indemnização civil, considerando que, na fixação da indemnização, a decisão recorrida não procedeu a uma justa e equitativa valoração dos factos provados; impunha-se que o tribunal tivesse apurado a situação económica e financeira do arguido/demandado e dos assistentes/demandantes (cfr. artigo 47º, n.º 2, do Código Penal).

Ora, não obstante no recurso estar em causa apenas o valor do pedido de indemnização cível, o certo é, quanto à referida situação económica - quer dos de mandantes, quer do demandados - que existe uma manifesta ausência de factos, sendo irrefutável, face ao que se deixou assinalado, que são imprescindíveis para a boa decisão da causa e que podiam e deviam ter sido indagados pelo tribunal recorrido (até porque foram ouvidas testemunhas, que certamente - dizemos nós -, conhecem a sua situação económica), e apesar disso o tribunal de primeira instância não desenvolveu nem tomou qualquer iniciativa nesse sentido, o que, persistiu na decisão do douto acórdão proferido pelo Tribunal da Relação do Porto o qual para não' inquinar a nova decisão deveria ter determinado a reabertura da audiência de julgamento para eventual ampliação da matéria de facto, no que respeita à situação económico-financeira e encargos pessoais do arguido/demandado, bem como quanto à situação económica dos assistentes/demandantes.

Estamos perante um vício de insuficiência da matéria de facto, a que alude o artigo 410.º, n.º 2, alínea c), do Código de Processo Penal, que urge ser suprido, e que o tribunal recorrido não supriu, mesmo assim o tribunal recorrido sem conhecer a situação económica e financeira do arguido/demandado e dos assistentes/demandantes, aumentou o valor indemnizatório para a quantia de € 8 000,00.

A indemnização deve, pois, ser adequada à gravidade do facto ou dano, tomando em conta todas as regras de boa prudência, de bom senso prático, da justa medida das coisas, de criteriosa ponderação das realidades da vida.

O tribunal recorrido alterou o valor da indemnização para € 8 000,00, na nossa modesta opinião sem atender à situação económica atual e futura do arguido.

Porém, caso assim não se entenda - o que se admite apenas por mero dever patrocínio- se a pena de prisão aplicada ao arguido for efetiva deve-se entender como desproporcional e desajustada a indemnização fixada em ambas as instâncias, por tudo quanto já alegado, mas, principalmente porque com a prisão efetiva o arguido perderá o seu único rendimento, e posteriormente será difícil e demorosa a sua ressocialização o que pode pôr em causa o pagamento da mesma.

Conclui-se assim que foram violadas ou incorretamente aplicadas as seguintes normas 32º da Constituição da República Portuguesa, 40º, 47º, 50º, 70º, 71º do Código Penal, 61º, 410º, Código Processo Penal e 496º do Código Civil.

Por todas as razões agora referidas, em relação ao caso dos presentes autos, entende-se que o caso é suficientemente grave, e por isso merecedor da intervenção do Supremo Tribunal de Justiça.

Sustentando a recorribilidade do mesmo por estar sujeito à regra geral de recorribilidade do artigo 399.º CPP, mais formalizando ser inconstitucional a interpretação literal no sentido de não admitir o recurso, por violação do disposto no artigo 32.º, n.º 1, da CRP e nos artigos 399.º e 400.º, n.º 1, alínea c), do CPP.

Aniquilando-se, assim, o direito do recorrente ao direito fundamental de acesso à justiça, designadamente na sua modalidade de direito ao contraditório [Cfr; artigo 20.º, n.ºs 1 e 4 da Constituição).

A recusa em admitir o recurso do arguido relativamente à condenação em pena privativa de liberdade, determina que o recorrente fique totalmente impossibilitado de defender o seu direito, o que claramente configura uma situação de indefesa inultrapassável, constitucionalmente censurável, violando frontalmente o disposto nos artigos 20.º, n.º 1, artigo 32º, nº 1 "in fine", artigo 202º, nº 1 e nº 2.

Violam ainda o direito a um processo equitativo, na sua vertente de princípio do contraditório e igualdade de armas. Com efeito, "[s]egundo o Tribunal Constitucional, do conteúdo do direito de defesa e do princípio do contraditório resulta, prima facie, que cada uma das partes deve poder exercer uma influência efetiva no desenvolvimento do processo, devendo ter a possibilidade, não só de apresentar as razões de facto e de direito que sustentem a sua posição antes de o tribunal decidir questões que lhes digam respeito, mas também de deduzir as suas razões, oferecer as suas provas, controlar as provas do adversário e tomar posição sobre o resultado de umas e outras" .

Ora, uma interpretação normativa como a seguida, que inviabiliza o direito ao recurso, é, evidentemente, uma interpretação normativa que viola os princípios constitucionais, nos termos acima explanados.

Não se entende como admissível que o arguido tenha tido oportunidade de discutir tanto o quantum da pena a aplicar em concreto, em todas as suas posições juridicamente relevantes, pois, do que decorreu da prova produzida em audiência de julgamento, jamais o arguido poderia prever a alteração da medida da pena e substituição da mesma por prisão efetiva e alteração do pedido de indemnização civil, pelo Tribunal da Relação do Porto.

Considera o arguido a decisão do Tribunal da Relação do Porto assente em critérios arbitrários, desrazoáveis e desproporcionados.

Acresce que, para fundamentar a decisão da não inconstitucionalidade o tribunal constitucional limita-se a reafirmar os argumentos utilizados nos acórdãos constantes da douta decisão sumária, sem uma qualquer renovação do processo racional-interpretativo que lhes subjaz, e de que a questão, pela evidente complexidade, carece.

Podemos já avançar que o TC incorre num desvio gravíssimo quando, na ânsia de racionalizar o acesso ao Supremo, confunde aquilo que é o direito ao recurso, não só com o número de instâncias que apareciam a causa, mas também com o próprio princípio do contraditório. Confusão esta que, a nosso ver, consubstancia o centro nevrálgico do problema e, consequentemente, dá origem à inadmissível posição do TC que por variadas vezes tem negado ao arguido, condenado pela primeira vez em pena de prisão efetiva na Relação, o exercício do direito ao recurso de que este é titular nos termos do artigo 32.º, n.º 1, da CRP.

De seguida, acrescenta o TC na douta decisão sumária, que o arguido nas contra alegações de recurso, interposto pela assistente, teve a oportunidade de discutir tanto a espécie como o quantum de pena a aplicar em concreto, em todas as suas projeções juridicamente relevantes.

Cremos que o exercício do contraditório, não pode, de forma alguma, ser confundido com o direito ao recurso. Com efeito, o princípio do contraditório "traduz o direito que tem a acusação e a defesa de oferecerem provas para provarem as suas teses processuais e se pronunciarem sobre as alegações, as iniciativas, os atos ou quaisquer atitudes processuais de qualquer delas".

O exercício do princípio do contraditório no âmbito dos recursos passa, necessariamente, por conferir previamente à tomada de decisão judicial, mormente à condenação, uma efetiva e eficaz possibilidade ao recorrido de a contestar e de a valorar.

Pelo que, o direito de resposta do arguido a que o TC se refere afigura-se, ao fim e ao cabo, como a mais genuína manifestação do princípio do contraditório e, como tal, não tem nada que ver com o direito ao recurso do arguido.

Inconcebível seria que o arguido, depois de ser condenado na 1.ª instância numa pena de prisão suspensa na sua execução, sendo novamente colocado na iminência de vir a ser condenado em pena de prisão efetiva, se visse na impossibilidade de poder apresentar a sua defesa.

Do exercício direito de resposta não advém qualquer vestígio do exercício do direito ao recurso.

Aliás, quando o arguido exerce o direito de resposta em contra alegações não conhece ainda os fundamentos da hipotética condenação de que poderá vir a ser alvo no futuro.

Se é verdade que a decisão condenatória que venha a ser proferida pela Relação tem por base o mesmo objeto da decisão recorrida, menos verdade não é que esta também abarcará o processo decisório referente à escolha e determinação da medida concreta dia pena (cfr. arts. 368.º, 369.º e 371.º, todos do CP), excedendo, por conseguinte, o âmbito da decisão recorrida. Ora, "o exercício do direito ao recurso está naturalmente dependente do integral conhecimento da decisão que se pretende impugnar".

Além do mais, o TC considera que o direito ao recurso do arguido é exercido quando o recurso é interposto pela acusação. Quer isto dizer que a assistente ao interpor recurso exerce o direito de recurso de que o arguido é titular?

Ora, sentimos a necessidade de salientar que o direito é constitucionalmente - e até onde sabemos só é - conferido ao arguido e não ao MP ou ao assistente. Contudo, e ainda que não esteja constitucionalmente consagrado o direito ao recurso da acusação, esta pode exercê-lo, por efeito da legislação ordinária. Com efeito, não deriva da consagração constitucional do direito ao recurso do arguido a impossibilidade legislativa de atribuir esse direito aos restantes sujeitos processuais. Porém, não pode o TC pretender que o direito infraconstitucional ao recurso da acusação substitua o direito constitucional ao recurso do arguido.

Assim, e por efeito deste entendimento do TC, atualmente, o direito ao recurso constitucionalmente assegurado ao arguido é, alegadamente, exercido em casos em que o arguido não teve oportunidade de recorrer, aludindo-se neste âmbito à possibilidade de o arguido apresentar de novo perante um tribunal superior a sua visão sobre os factos ou sobre o direito aplicável.

O TC incorre no erro de confundir o duplo grau de jurisdição com o direito ao recurso, realidades que embora em princípio sejam indissociáveis, acabam por ter o seu espaço de autonomia.

Começamos por recordar que o direito ao recurso mais não é do que a faculdade que é conferida à parte vencida de suscitar o reexame de uma decisão que lhe foi desfavorável e com a qual não concorda, com o intuito de que, a final, se corrijam os erros de que esta padece e que se profira decisão que vá ao encontro das suas expectativas. Já o duplo grau de jurisdição consiste na possibilidade de esse reexame ser efetuado por um órgão jurisdicional distinto e hierarquicamente superior àquele que apreciou a causa pela primeira vez. Não teve, contudo, o TC presente esta dicotomia conceptual quando na sua argumentação equipara os fundamentos do duplo grau de jurisdição com os do direito ao recurso, acabando por fundir as duas garantias numa só.

Isto porque, num processo penal justo em que o direito ao recurso constitui uma das mais importantes dimensões das garantias de defesa do arguido, só pode dizer-se que houve o exercício do direito ao recurso se houver um duplo grau de jurisdição, mas o inverso já não é verdade, isto é, o facto de haver uma dupla jurisdição da causa não implica necessariamente que o direito ao recurso tenha sido exercido pelo arguido.

Para clarificar este ponto retomemos o exemplo do arguido que foi condenado na l.ª instância em pena de prisão suspensa na sua execução e condenado em prisão efetiva na Relação depois de recurso interposto pela assistente.

Neste caso, existe dupla jurisdição da causa, ou seja, a mesma é julgada por duas instâncias distintas, sendo que a segunda é hierarquicamente superior à primeira, mas nem por isso houve o exercício do direito ao recurso pelo arguido.

Como dissemos, o direito ao recurso, constitucionalmente concebido como garantia de defesa, pressupõe que o arguido possa impugnar a decisão que lhe é desfavorável de modo a substituí-la por outra que lhe seja favorável.

Definição da qual se retira, em primeiro lugar, como havíamos já mencionado, que o direito ao recurso, como garantia de defesa, só pode ser exercido pelo arguido.

Com efeito, não se confunde, nem se pode confundir, o direito ao recurso constitucionalmente garantido ao arguido com a possibilidade de interposição de recurso por parte do MP e do Assistente que recebe apenas proteção da legislação infraconstitucional.

Neste sentido, não decorre do facto de ter sido interposto recurso pela assistente consequentemente, haver um duplo grau de jurisdição, que tenha havido o exercício do direito ao recurso por parte do arguido, motivo pelo qual este tem necessariamente de, em caso de condenação inovatória, poder vir a interpor recurso.

Chegados a este ponto somos obrigados a contradizer o TC quando afirma que o n.º 1, do artigo 32.º, não implica nunca a exigência de um triplo grau de jurisdição. Ideia que, aliás, não se percebe de onde foi derivada pois que o que está expressamente consagrado no referido preceito é o direito ao recurso e não o direito ao duplo grau de jurisdição.

Nestes termos, só pode dizer-se que o duplo grau de jurisdição assegura o direito de defesa do arguido quando o recurso foi efetivamente interposto pelo arguido, uma vez que o direito ao recurso é, e tem de ser, uma garantia necessariamente subjetiva, ao passo que o duplo grau de jurisdição é uma garantia objetiva e que assume um caráter puramente instrumental face ao direito ao recurso.

Dito isto, é de saudar o lugar de destaque que o legislador constitucional atribuiu ao direito ao recurso no seio das garantias de defesa do arguido. Todavia, alertamos para a necessidade de controlar as inglórias interpretações que têm vindo a ser praticadas por alguns tribunais.

Em suma, o direito ao recurso do arguido, constitucionalmente configurado com um dos mais fundamentais direitos, ultrapassa em larga escala a exigência do duplo grau de jurisdição, e não pode em caso algum ser limitado por este, sob pena de se subverter a lógica constitucional, permitindo que um dos institutos instrumentais à defesa do arguido tenha o efeito reverso e funcione em detrimento da mesma, negando-lhe o direito ao recurso.

O TC faz ainda uso do argumento referente à diminuta gravidade dos crimes em questão para defendera não inconstitucionalidade da al. e), do n.º 1, do art. 400.º.

No caso em apreço, a natureza do próprio crime - abuso sexual de menor - por si só deve arrolar-se aos crimes especialmente graves.

Chegados a este ponto, não podemos deixar de estabelecer um paralelo com o processo civil, de modo a compreender a tamanha incoerência que paira no sistema de recursos para o STJ. Note-se que quando estando em causa uma ação cível em que a Relação não tenha confirmado a decisão condenatória da 1.ª instância103, basta que o valor da ação seja superior ao valor da alçada do tribunal da Relação - € 30.000104 - e que a decisão seja desfavorável ao réu em valor superior a € 15.000, para que lhe seja legalmente admissível recorrer para o STJ105, ao passo que, estando em causa uma ação penal na qual não se verifique a dupla conforme condenatória, ainda que a pena de multa seja superior ao referido valor ou que seja aplicado ao arguido pena de prisão não superior a 5 anos não é, em qualquer caso, admissível ao arguido recorrer. Pelo que, sendo o direito penal o ramo de direito que, por natureza, é mais suscetível de afetar os direitos fundamentais dos cidadãos, e que no caso de uma condenação implica necessariamente um juízo de culpabilidade do arguido, com a carga negativa que lhe é inerente, juízo esse que pode não existir para o réu no processo cível, natural seria que o legislador tivesse estabelecido um conjunto reforçado de garantias para o processo penal, entre elas o direito ao recurso, senão com uma amplitude superior, pelo menos, idêntica à existente para o direito civil.

Ora, juntamente com GERMANO MARQUES DA SILVA "não entendemos a solução que nos parece aberrante: mais garantias em matéria civil do que em matéria penal'.”

O TC tem entendido que o legislador pode fixar um limite acima do qual não é admissível um terceiro grau de jurisdição, desde que "com tal limitação se não atinja o núcleo essencial das garantias de defesa do arguido", e mais ainda, desde que esta limitação tenha "um fundamento razoável, não arbitrário ou desproporcionado".

Também a nós este entendimento nos parece razoável. Contudo, vejamos o que se passa na realidade.

São necessários dois exemplos para podermos constatar com toda a clareza a esquizofrenia do sistema de recursos para o STJ instituído pelo legislador e que hoje vigora no direito processual penal português, em grande parte por influência da orientação jurisprudencial do TC que temos vindo a analisar.

Vejamos:

a) Se tivermos um arguido que foi condenado na 1.ª instância a pena de prisão suspensa na sua execução e condenado, em pena de prisão efetiva, em recurso, é-lhe vedado o recurso para o STJ;

b) Se tivermos um arguido que foi condenado na 1.ª instância em pena de prisão efetiva de 5 anos e condenado em recurso a pena de prisão efetiva de 5 anos e 1 mês, não lhe é vedado o direito ao recurso.

Perguntamo-nos em que termos é esta diferença de tratamento razoável, proporcional ou não arbitrária?

Atente-se que um arguido que foi surpreendido na Relação com uma condenação de pena de prisão efetiva na sua execução, na sequência de uma condenação em pena de prisão suspensa na sua execução, se vê impedido de recorrer por efeito da al. e), enquanto um arguido que já haverá sido duas vezes condenado, desde que a segunda condenação não confirme a primeira e, esta ultima ultrapasse os 5 anos de prisão efetiva, pode ainda vir a recorrer para o STJ.

A diferença de tratamento que é concedida ao arguido que é condenado primeiro em pena suspensa e a seguir em pena de prisão efetiva face ao arguido que duplamente condenado é, no mínimo, arbitrária e "gritantemente" ofensiva do núcleo fundamental do direito de defesa.

Em síntese, é nosso entendimento que em qualquer caso em que exista um acórdão condenatório proferido em 2ª instância que aplique pena de prisão efetiva - pena privativa de liberdade - face a um acórdão anterior que aplique pena de prisão suspensa na sua execução, deve ser sempre permitido o recurso para o STJ, sob pena de violação do direito ao recurso do arguido constitucionalmente previsto.

Com isto queremos frisar que o que verdadeiramente importa para assegurar o direito de defesa do arguido é garantir que o arguido tem, ele próprio, opção de recorrer da decisão que pela primeira vez o condena em pena de prisão efetiva, e não apurar o número de instâncias pela qual a questão já foi apreciada, de modo a salvaguardar ao menos um grau de recurso sobre a decisão condenatória inovadora.

Termos em que deve a presente Reclamação ser declarada totalmente procedente por provada e em consequência seja ordenado que os autos baixem ao Tribunal a quo, para que aí prossigam os seus termos na consideração de que a redação que a norma extraível do artigo 400.º n.º l al. e) do CPP, segundo a qual não é admissível recurso para o STJ interposto pelo arguido, do Acórdão da Relação que, inovatoriamente face à suspensão de uma pena de prisão aplicada em primeira instância, condena o arguido, em recurso interposto pelos assistentes numa pena de prisão efetiva, não superior a cinco anos, agravando ainda a medida da pena, é inconstitucional, por violação dos artigos 20.º nº 1 e 4, 32.º, nº 1 e 202º, nº 1 e 4 da Constituição da República Portuguesa».

4. Os assistentes, recorridos, pronunciaram-se pelo indeferimento da reclamação apresentada com base nos seguintes fundamentos:

«1. O Arguido reclamou para a Conferência da Decisão Sumária proferida pela M.ma Juiz Relatora que julgou improcedente o recurso interposto por "não julgar inconstitucional a norma do artigo 400º, n.º 1, 01. e) do Código de Processo Penal, segundo a qual não é admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça interposto pelo arguido do acórdão da Relação que, inovatoriamente face à suspensão da execução de uma pena de prisão aplicada, em primeira instância, condena o arguido, em recurso interposto pelos assistentes, numa pena de prisão efetiva não superior a cinco anos, agravando ainda a medida da pena" e daí a presente Resposta.

2. Em primeiro lugar, com todo o respeito que nos é merecido, não podemos deixar de referir que apenas se entende a presente Reclamação como um meio alcançado pelo arguido com o mero objetivo de protelar o cumprimento da pena de prisão em que foi condenado.

3. Na medida em que a questão que o arguido pretende ver debatida já foi discutida em inúmeros processos anteriormente, encontrando-se no presente amplamente clarificada pela doutrina e pela jurisprudência.

4. Com efeito, bem andou este Tribunal ao decidir-se pela não inconstitucionalidade da norma expressa no artigo 400º, n.º 1, alínea e) do Código de Processo Penal (doravante designado por CPP), quando interpretada no sentido de não ser possível recorrer de uma decisão de segunda instância que confirma a decisão de condenação operada pela primeira instância, ainda a que, na sequência do recurso apresentado pelos assistentes, agrave a medida da pena aplicada - inferior a 5 anos de prisão - e decida pelo seu cumprimento efetivo (quando na primeira instância se havia decidido pela suspensão dessa pena).

5. De facto, o recorrente assenta o seu pedido de inconstitucionalidade da citada norma legal, na alegação da violação do disposto nos artigos 20º, n.º 1 e 4, 32º, n.º 1 e 202º, n.º 1 e 4 da Constituição da República Portuguesa.

6. Não assistindo qualquer razão de facto ou de Direito ao arguido recorrente.

Senão vejamos,

7. Nos termos das disposições conjugadas do artigo 432º, n.º 1, al. b) e artigo 400º, n.º 1, al. e), ambos do CPP, são irrecorríveis para o STJ os acórdãos proferidos em recurso, pelas relações, que apliquem pena não privativa da liberdade ou pena de prisão não superior a 5 anos.

8. Por sua vez, o artigo 32º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa, que versa sobre as Garantias do Processo Criminal, consagra que: " O processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso."

9. Ora, como há muito vem sufragando a jurisprudência constitucional sobre o tema, a Constituição, maxime, o artigo 32.º, n.º 1 desta, não impõe um triplo grau de recurso em processo penal.

10. Com efeito, há que compatibilizar as garantias de defesa do arguido com a ordenação de uma justiça célere, compreendendo-se, assim, a intenção do legislador de restringir em termos razoáveis o acesso ao Supremo Tribunal de Justiça, reservando-o para os casos de maior merecimento penal.

11. Essa razoabilidade concretizou-se através de duas linhas orientadoras, a saber, o critério da "dupla conforme", o que significa que não há recurso para o STJ se a Relação confirmar decisão condenatória da primeira instância traduzida na aplicação de pena até cinco anos de prisão, e o critério da gravidade da pena aplicada, do qual decorre que, em regra, ao STJ só chegam, pela via do recursos, os casos mais graves.

12. Neste sentido, a limitação do acesso ao STJ consagrada no artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do CPP, não tem merecido a censura do Tribunal Constitucional.

13. Decorre assim do exposto que a garantia do direito ao recurso não deve ser confundida com a garantia de um triplo grau de jurisdição que é o que, in casu, pretende o arguido.

14. De facto, por "direito ao recurso" entende-se - de um modo geral - a faculdade conferida à parte vencida de suscitar o reexame de uma decisão que lhe foi desfavorável e da qual discorda com o intuito de corrigir erros e de ver proferida uma decisão que vá ao encontro das suas expectativas.

15. Por seu lado, com a menção a "duplo grau de jurisdição" pretende-se significar a possibilidade de reexame efetuado por um órgão jurisdicional distinto e hierarquicamente superior ao que apreciou a causa pela primeira vez, com prevalência sobre este.

16. Ora, conforme se adiantou, a limitação do direito ao recurso imposta no artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do CPP vem sendo justificada pelo legislador com o intuito de assegurar a celeridade processual e uma eficiente organização do sistema de administração da justiça.

Reportando-nos ao caso concreto,

17. A decisão da primeira instância foi uma decisão condenatória, conformando-se o arguido com a sua condenação porquanto não interpôs qualquer recurso.

18. Inconformados, os assistentes recorreram para o Tribunal da Relação do Porto, pedindo, no que tange à matéria penal, o agravamento da pena e que a mesma não fosse suspensa na sua execução.

19. O arguido, notificado para o efeito, não apresentou Contra-Alegações porquanto nada disse em sua defesa.

20. O Tribunal da Relação do Porto, concedendo parcial provimento ao recurso interposto pelos assistentes, manteve a decisão de condenação - dupla conforme condenatória - alterando em desfavor do arguido a medida da pena e a forma do seu cumprimento.

21. Perante tal factualidade, atendendo ao que dispõe a Lei vigente em matéria de recursos e, atendendo, em especial, à norma do artigo 400º, n.º 1, alínea e) do CPP, aplicando-se uma pena inferior a 5 anos de prisão, não se nos afigura qualquer dúvida de que essa decisão é irrecorrível.

22. Não existindo por isso qualquer inconstitucionalidade.

23. Aliás, conforme salienta este Tribunal, o arguido teve oportunidade de discutir a espécie e a medida da pena a aplicar, nas contra-alegações de recurso dos assistentes que optou por não apresentar.

24. A decisão condenatória do Tribunal da Relação não é inovatória para o arguido.

25. De resto, o caso dos autos não é dos casos mais graves, que mereçam a tutela e a apreciação do Supremo Tribunal de Justiça.

26. Nem a pena aplicada assenta em critérios arbitrários e desproporcionados, encontrando-se a Douta Decisão perfeitamente fundamentada.»

5. O Ministério Público pronunciou-se, igualmente, pelo indeferimento da reclamação apresentada, sustentando o seguinte:

«O representante do Ministério Público neste Tribunal, notificado da reclamação deduzida no processo em epígrafe, vem dizer o seguinte:

1º

Pela douta Decisão Sumária n.º 386/2019, julgou-se improcedente o recurso interposto para o Tribunal Constitucional pelo arguido A., ao abrigo do artigo 70.º, n.º 1, alínea b), da Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional (LTC).

2º

Entendeu-se que se estava perante uma questão simples (artigo 78.º-A, nº 1, da LTC) tendo em consideração a abundante jurisprudência do Tribunal Constitucional sobre a matéria, decidindo-se:

“a) Não julgar inconstitucional a norma extraível do artigo 400.º, n.º 1, al. e), do Código de Processo Penal, segundo a qual não é admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça interposto pelo arguido/recorrido do acórdão da Relação que, inovatoriamente face à suspensão da execução de uma pena de prisão aplicada em primeira instância, condena o arguido, em recurso interposto pelos assistentes, numa pena de prisão efetiva não superior a cinco anos, agravando ainda a medida da pena; e, em consequência”

3º

Na reclamação, o recorrente, no essencial, vem criticar o acórdão da Relação do Porto que, concedendo parcial provimento ao recurso dos assistentes, o condenou em pena de prisão efetiva, imputando a esse aresto diversos vícios e insuficiências que, na sua perspetiva, imporiam a intervenção do Supremo Tribunal de Justiça, pois só dessa forma estariam a ser respeitados os artigos 20º, nºs 1 e 4, e 32.º, nº 1, ambos da Constituição.

4.º

Porém e tendo em atenção a jurisprudência do Tribunal Constitucional, não vislumbramos que nessa peça processual venham adiantados quaisquer novos fundamentos ou mesmo argumentos que justifiquem o prosseguimento dos autos com a apresentação de alegações e o posterior pronunciamento pelo pleno da Secção.

5.º

Pelo exposto, deve indeferir-se a reclamação».

Cumpre apreciar e decidir.

II. Fundamentação

6. A decisão sumária ora reclamada, proferida ao abrigo do disposto no n.º 1 do artigo 78.º-A da LTC, julgou o mérito do recurso, tendo-se pronunciado pela não inconstitucionalidade da norma extraível do artigo 400.º, n.º 1, al. e), do Código de Processo Penal, «segundo a qual não é admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça interposto pelo arguido/recorrido do acórdão da Relação que, inovatoriamente face à suspensão da execução de uma pena de prisão aplicada em primeira instância, condena o arguido, em recurso interposto pelos assistentes, numa pena de prisão efetiva não superior a cinco anos, agravando ainda a medida da pena», norma essa cuja apreciação se entendeu consubstanciar uma questão simples nos termos e para os efeitos daquele primeiro preceito legal.

Para assim concluir, teve-se em conta, naquela decisão, que a questão de constitucionalidade enunciada pela ora reclamante fora já objeto de sucessivos e concordantes pronunciamentos no âmbito da jurisprudência deste Tribunal, em especial nos Acórdãos n.º 276/2015, 516/2015 e 418/2016, que reiteradamente concluíram no sentido da não inconstitucionalidade norma constante da alínea e) do n.º 1 do artigo 400.º do Código de Processo Penal, na redação conferida pela Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro, nomeadamente na perspetiva da violação do direito ao recurso.

Também no que respeita à violação «do direito de acesso à justiça, designadamente na sua modalidade de direito ao contraditório», que o ora reclamante considerou igualmente violado pela norma impugnada, secundou-se o julgamento levado a cabo na Decisão Sumária n.º 37/2017, cujos fundamentos foram subsequentemente reiterados na Decisão Sumária n.º 290/2017, esta confirmada pelo Acórdão n.º 357/2017, bem como no Acórdão n.º 101/2018.

7. Para contrariar a fundamentação seguida na decisão reclamada, o ora reclamante desenvolve os argumentos que havia articulado já no requerimento de interposição do recurso, tendentes a demonstrar a incompatibilidade da norma impugnada com o direito ao recurso e com o direito de acesso à justiça, designadamente na sua modalidade de direito ao contraditório.

Conforme notado na jurisprudência deste Tribunal, a prolação de decisão sumária sobre certa questão em virtude da respetiva simplicidade não subtrai «ao recorrente, em reclamação para a conferência, a possibilidade de apresentar argumentos ou razões, de natureza inovatória, que não hajam sido integralmente valorados no precedente jurisprudencial invocado como base da decisão sumária» (assim, cf. Carlos Lopes do Rego, Os Recursos, cit., p. 245; identicamente, cf. Acórdão n.º 699/17). Tal como não desonera o Tribunal de, sempre que novos argumentos sejam efetivamente apresentados, considerá-los e analisá-los, designadamente com o propósito de verificar se continuará a justificar-se, mesmo em face deles, a confirmação da orientação jurisprudencial estabelecida anteriormente.

Sucede, porém, que, como bem nota o Ministério Público, o ora reclamante não apresentou quaisquer novas razões ou argumentos, suscetíveis de justificar ou impor a reponderação do julgado.

8. Depois de descrever, uma vez mais, as incidências do caso sub judice e os vícios em que crê ter incorrido o julgamento levado a cabo pelas instâncias, a primeira crítica que o reclamante dirige à decisão sumária impugnada prende-se com a alegada circunstância de a relatora se ter limitado «a reafirmar os argumentos utilizados nos acórdãos constantes da douta decisão sumária, sem uma qualquer renovação do processo racional-interpretativo que lhes subjaz, e de que a questão, pela evidente complexidade, carece».

Ora, segundo decorre do n.º 1 do artigo 78.º-A da LTC, caso entenda que a questão a decidir é simples, designadamente por a mesma já ter sido objeto de decisão anterior do Tribunal, «o relator profere decisão sumária, que pode consistir em simples remissão para anterior jurisprudência do Tribunal».

A jurisprudência constitucional tem vindo a densificar o conceito de simplicidade à luz da «função própria de simplificação e de descongestionamento que estão na base da previsão do instituto processual da decisão sumária» (cf., por exemplo, Acórdão n.º 699/17).

No âmbito de tal densificação, o Tribunal começou por traçar uma distinção entre “simplicidade” e “insusceptibilidade de controvérsia a nível doutrinal”, considerando ser «de perspetivar como “simples” uma questão que, ainda que porventura de grande dificuldade de análise e resolução, haja sido já decidida pelo Tribunal Constitucional, permitindo a lei que, nestas condições, o Tribunal, “em lugar de repetir materialmente a apreciação, julgue incorporando a fundamentação já expendida em anterior decisão”» (cf. Carlos Lopes do Rego, Os Recursos de Fiscalização Concreta na Lei e na Jurisprudência do Tribunal Constitucional, Coimbra: Almedina, 2010, p. 244, onde se faz referência aos Acórdãos n.os 257/2000, 305/2000, 288/2001 e 346/2007; no mesmo sentido, cf., mais recentemente e entre tantos outros, os Acórdãos n.os 424/2016, 212/2017, 286/2017, 699/17 ou 752/17; na doutrina, cf., igualmente, Carlos Blanco de Morais, Justiça Constitucional, Tomo II, Coimbra: Coimbra Editora, 2.ª ed., 2011, p. 813). Assim, caso o Tribunal tenha tido já oportunidade de estabelecer uma certa orientação jurisprudencial sobre uma determinada questão, o mecanismo da decisão sumária com base na simplicidade da questão dispensa a repetição material do ato de apreciação uma vez que incorpora a fundamentação já expendida em anterior ou anteriores decisões.

Ora, é justamente o que se verifica ocorrer em relação à decisão ora reclamada.

Na decisão sumária n.º 37/2017  cujo juízo foi subsequentemente reiterado na decisão sumária n.º 290/2017, esta confirmada pelo Acórdão n.º 357/2017 —, o Tribunal decidiu não julgar inconstitucional a norma do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro, interpretada no sentido de que «é vedado o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça de acórdão da Relação que, em recurso, imponha ao arguido não recorrente pena privativa de liberdade não superior a 5 anos, em substituição de outra que não continha tal privação».

Em tal contexto, a questão de constitucionalidade que integra o objeto do presente recurso é, à luz do critério estabelecido na jurisprudência constitucional, é claramente qualificável como simples nos termos e para os efeitos previstos no n.º 1 do artigo 78.º-A da LTC, pelo que, deste ponto de vista, nada há a censurar na decisão ora reclamada.

9. O mesmo sucede com as demais objeções dirigidas ao julgamento levado a cabo em tal decisão.

Em primeiro lugar, verifica-se que, contrariamente ao sustentado pelo reclamante, a questão de constitucionalidade enunciada no requerimento de interposição do recurso foi ali apreciada tanto na perspetiva do direito ao recurso, como na perspetiva do direito ao contraditório, apreciação efetuada, além do mais, de forma autonomizada, respetivamente nos pontos 8. e 9. da decisão. É, por isso, dificilmente compreensível a alegação de que a relatora «confund[iu] aquilo que é o direito ao recurso, não só com o número de instâncias que apareciam a causa, mas também com o próprio princípio do contraditório».

Igualmente incompreensível é o argumento segundo o qual a relatora «incorre[u] no erro de confundir o duplo grau de jurisdição com o direito ao recurso». Aquilo que, com base no entendimento constante e firme deste Tribunal, foi afirmado na decisão reclamada é que, por um lado, o artigo 32.º, n.º 1, da Constituição, não impõe um triplo grau de jurisdição em matéria penal — cabendo na liberdade de conformação do legislador a definição dos casos em que se justifica o acesso ao Supremo Tribunal de Justiça —, e, por outro, nos casos em que «“se obteve consenso nas duas instâncias quanto à condenação”», o direito de o arguido a ver reexaminado o seu caso se mostra já satisfeito com a pronúncia da Relação: em tal hipótese, é assegurada ao arguido, no âmbito do julgamento do recurso, uma reapreciação das consequências jurídicas do crime, posto que fixadas já em primeira instância, e, através do exercício da faculdade de contra-alegar, a possibilidade de influenciar o sentido de tal reapreciação quer quanto à natureza, quer quanto à medida da sanção aplicada.

10. A tese que, na verdade, defende o reclamante centra-se na ideia de que o juízo subjacente ao Acórdão n.º 595/2018 — que declarou, com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade da norma que estabelece a irrecorribilidade do acórdão da Relação que, inovadoramente face à absolvição ocorrida em 1.ª instância, condena os arguidos em pena de prisão efetiva não superior a cinco anos, constante do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do Código de Processo Penal, na redação da Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro, por violação do artigo 32.º, n.º 1, conjugado com o artigo 18.º, n.º 2 da Constituição — deve ser estendido a todos os casos em que o Tribunal da Relação, confirmando a condenação verificada em primeira instância, agrava as consequências jurídicas do crime impostas ao arguido, substituindo por uma pena privativa da liberdade aquela que começara por ser imposta ao arguido.

Sucede, contudo, que o julgamento levado a cabo nas decisões subjacentes àquela declaração de inconstitucionalidade — mais precisamente no Acórdão n.ºs 429/2016, proferido em Plenário, seguido das Decisões Sumárias n.º 664/2016 e n.º 132/2018 — não só não tem esse alcance, como não consente a pretendida transposição.

Isso mesmo foi explicitado na decisão reclamada através da parcial reprodução dos fundamentos seguidos nas Decisões Sumárias n.º 37/2017 e 290/2017, esta confirmada pelo Acórdão n.º 357/2017.

Conforme ali se salientou — e aqui uma vez mais se reitera — as razões que estiveram na base do julgamento de inconstitucionalidade alcançado no Acórdão n.º 429/2016 não são transponíveis para as hipóteses em que, como no presente caso sucede, a condenação imposta em primeira instância é confirmada pelo Tribunal da Relação. É que, enquanto «nos casos abrangidos pela norma sindicada no Acórdão n.º 429/2016, o direito de resposta ao recurso não permite um exercício efetivo do direito de defesa, já que exige do arguido absolvido em primeira instância um elevadíssimo grau de antecipação de todos os juízos e argumentos que podem conduzir a uma condenação – v.g. eventual alteração da matéria de facto, discussão do enquadramento jurídico dos factos e operações de determinação judicial da pena concreta e demais consequências do crime – para os poder contraditar», nas situações subsumíveis à norma em apreciação (também) nos presentes autos o quadro é radicalmente distinto. No caso de recurso de decisão condenatória proferida em primeira instância condenatória, que tenha aplicado pena não privativa da liberdade e em que o recorrente, Ministério Público e/ou Assistente, pugnem perante a Relação pelo agravamento das consequências jurídicas do crime, «o objeto do recurso encontra-se perfeitamente delimitado, balizando-se a possível decisão do mesmo dentro de apertados limites: a moldura penal abstrata aplicável ao crime imputado, a proibição da reformatio in pejus e o pedido do recorrente. Nestes casos, existe uma efetiva reapreciação do segmento da decisão condenatória relativo às consequências do crime, cujos termos, âmbito e consequências, são perfeitamente antecipáveis pelo arguido» (Decisão Sumária n.º 37/2017).

É essa orientação que cumpre, uma vez mais, reiterar aqui, através da confirmação do julgamento levado a cabo na decisão reclamada.

III – Decisão

Em face do exposto, decide-se indeferir a presente reclamação.

Custas devidas pelo reclamante, fixando-se a taxa de justiça em 20 UC´s, nos termos do n.º 2 do artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro, ponderados os critérios fixados no respetivo artigo 9.º.

Lisboa, 26 de setembro de 2019 - Joana Fernandes Costa - Gonçalo Almeida Ribeiro - João Pedro Caupers