745/19 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO N.º 454/2019

Processo n.º 745/19

3.ª Secção

Relator: Conselheiro Lino Rodrigues Ribeiro

Acordam, em conferência, na 3.ª Secção do Tribunal Constitucional

I – Relatório

1. Nos presentes autos, vindos do Supremo Tribunal de Justiça, em que são recorrentes A., B. e C. e é recorrido o Ministério Público, os primeiros vieram interpor recurso para o Tribunal Constitucional, ao abrigo do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (LTC), da decisão proferida por aquele Tribunal no dia 19 de junho de 2019, que, concedendo provimento parcial ao recurso interposto pelos arguidos de acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Guimarães, decidiu condenar:

a) O arguido A. na pena única de 4 (quatro) anos e 3 (três) meses de prisão pela autoria de um crime de corrupção passiva, p. e p. pelo disposto no artigo 373.º, n.º 1, do Código Penal (CP), de um crime de violação de segredo de justiça, p. e p. pelo disposto no artigo 371.º, n.º 1, do CP, e de um crime de recebimento indevido de vantagem, p. e p. pelo disposto no artigo 372.º, n.º 2, do CP, bem como por cumplicidade na prática de um crime de lenocínio, p. e p. pelo disposto no artigo 169.º, n.º 1, do CP, e de um crime de auxílio à emigração ilegal, p. e p. pelo disposto no n.º 2 do artigo 183.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho.

b) O arguido B. na pena única de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão, pela prática, em coautoria, de um crime de lenocínio, p. e p. pelo disposto no artigo 169.º, n.º 1, do CP, de um crime de auxílio à imigração ilegal, p. e p. pelo disposto no artigo 183.º, n.º 2, da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho, e de um crime de corrupção ativa, p. e p. pelo disposto no artigo 374.º, n.º 1, do CP, bem como pela autoria de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo disposto no artigo 86.º, n.º 1, alínea c), da Lei n.º 5/2006, de 23 de fevereiro;

c) O arguido C. na pena única de 4 (quatro) anos e 3 (três) meses de prisão pela prática de pela prática, em coautoria, de um crime de lenocínio, p. e p. pelo disposto no artigo 169.º, n.º 1, do CP, de um crime de auxílio à imigração ilegal, p. e p. pelo disposto no artigo 183.º, n.º 2, da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho, e de um crime de corrupção ativa, p. e p. pelo disposto no artigo 374.º, n.º 1, do CP.

2. Os arguidos recorreram separadamente do acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Guimarães, mas os seus recursos são absolutamente idênticos, como pode concluir-se a partir de uma análise das fls. 3878 a 3890, 3905 a 3913 e 3928 a 3935 dos autos, de que constam as conclusões de tais recursos.

Tomando como referência as conclusões do recurso do arguido A. – em razão de um critério neutro que atende à ordem por que se apresentam nos autos aquelas três peças –, o conteúdo que para aqui releva é o seguinte:

«1 - «Constituem limites ao principio da livre apreciação da prova não só as regras da experiência comum, como também as disposições que estabeleçam, designadamente, uma valor probatório especial, para cenas, provas ou, simplesmente, condicionam ou proíbam a sua produção e/ou valoração, como é, v.g., o caso dos art.s 163º nº l, 129º e 355º do C.P.P..

Se o tribunal valorar a prova contra todos os ensinamentos da experiência comum ou contra critérios legalmente fixados ou apresar de proibições legais, incorre, inquestionavelmente, em erro na apreciação da prova.

Logo, se esse erro for notório e resultar do próprio texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, consubstanciará vício da matéria de facto que, podendo ser invocado como fundamento do recurso mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal «ad quem» á matéria de direito, e, também, do conhecimento oficioso.

Assim sendo, torna-se já evidente que ao valorar prova contra proibição legal da sua valoração e ao alicerçar nela no essencial, a sua convicção sobre a verdade dos factos, tudo como inequivocamente resulta do texto da decisão recorrida, o tribunal «a quo» incorreu em erro notório na apreciação da prova que determina a anulação do acórdão recorrido e o reenvio do processo para novo julgamento sobre a totalidade do seu objeto – 426º,410 n.º 2 c) e 436º do C.P.P ..» - Ac. STJ de 02.10.1996, In BMJ, 460,540.

2 - Dão-se como provados fados que face ás regras da experiência comum e á lógica de um homem médio, não se poderiam ter verificado.

3 -Por tudo o que ficou dito se pode concluir que até o principio in dúbio pro reo foi violado, uma vez que, em caso de dúvida, o tribunal optou por condenar o arguido A..

4 - Com efeito, da prova produzida, no mínimo subsistiam dúvidas razoáveis quanto à sua verificação.

5 - Impunha-se ao tribunal «a quo», quer quanto à decisão sobre a matéria de facto, quer quanto ao direito a aplicar, socorrer-se do «princípio in dubio pro reo».

6 - «... Nesta perspetiva, a violação do principio In Dúbio pro reo pode e deve ser tratado como um erro notório na apreciação da prova, quando do texto recorrido, decorra, por forma mais que evidente, que o coletivo, na dúvida, optou por decidir contra o arguido» - Ac. STJ de 15.04.1998, In BMJ, 476, 82.

7 - Desta forma, o Douto Acórdão recorrido enferma de Erro Notório na apreciação da prova, devendo ser declarada a nulidade, nos termos do art.º 379º do C.P.P.

8 - Quanto às interseções telefónicas, nomeadamente à conversa entre presentes, a Defesa só teve acesso e ouviu o CD em causa, aquando do decurso do prazo para responder ao Recurso do Ilustre Representante do Ministério Publico, tendo logo, nessa resposta invocado a nulidade, uma vez que chegou à conclusão que a transcrição não está fiel ao que foi realmente dito, até deturpando o seu real sentido.

9 - Senão vejamos:

No Auto de Transcrição de Conversações efetuado pelo Insp. Helder Fonseca a 24.01.2017, por referência a uma conversa entre partes entre os arguidos A./ C. , em 23.01.2017 pelas 16H02, refere-se:

M - Foi Sábado o serviço ao D.?

A - O D.?

M - E ... na terça foi à esquadra, por isso segunda e terça não saiu e disse que eu estava no atendimento e eu agora queria saber ...

10 - Este trecho, ouvida a gravação pela Defesa, não existe, não se conseguiu ouvir em lado nenhum.

11- E continua,

A - Mas isso não é envolvido porquê?

12 - Ora esta expressão do arguido C. vem na sequência do que refere o arguido A. e que não foi sequer transcrito:

M: Isto é assim. Foi a advogada, por isso foram ver se me conheciam ou não conheciam e ela diz que um deles, o E., o D. e diz que eu estava envolvido. E agora, eu queria saber.

13 - E continua a transcrição:

M: Eu sinceramente ...

14 - Quando na realidade é dito:

M - Eu sinceramente até me passo.

15 - E continua:

A: O F. é que te ofereceu ... o telemóvel que eu te dei. Ele o F., ofereceu-te

M - Mas não me ofereceu. E para descontar na minha ...

16 - Na realidade o que foi dito:

A-Agora, não era o F. que te ofereceu o telemóvel que te dei

M: Ele, o F. ofereceu-me (. .. )

A: O F. ofereceu.

M: Pois ofereceu-me, mas era para descontar na dívida.

17 - Como se conclui é bem diferente!

18 - E continua:

A: Claro e não só ... e por azar pediu-me a mim pra to comprar com o meu cartão.

M: Ai foi? Ui ... já está tudo [adido, então, já está tudo fodido ...

A: Não ... o problema é que todos os telefones que o F. comprou, pediu-me a mim, que eu tenho o cartão [umbo, estás a perceber? Tenho o cartão J…

19 - Até aqui tudo bem, mas continua:

M: já está. Puta que pariu ...

A - O problema é que o que eu vi ali isto ... não tem um baixo ... não tem.

M - E comigo tem, à conta do outro gajo.

20 - O que se ouve na gravação é bem diferente:

M: Ui ... já está ... ui ui, eles agora vão fazer um filme. Já vi.

A: O problema é que o que eu vi ali, não tem nenhuma lógica, não tem.

M: E comigo tem? ... há quanto tempo eu não te vejo?

21- E continua:

A: O F. não, o F. teve uma má postura, pronto. Imagina, eu tenho, devo ao

G., o mecânico.

M: Não estou a ver quem é.

A: Lá de …. Óh pá e eu (impercetível) da minha Ex-Mulher, ó pá, passei-lhe um

cheque, pus lá, apontamento, G. 500€, mas foi o cheque passado e que eu dei a ele,

isso já para aí há 2 anos. Claro, qualquer coisa G. vai logo ter a ti. E não tem nada a

ver. É complicado isto .. .foda-se.

22 - Na realidade referem:

A: Lá de …. Óh pá e eu quando tinha a minha Ex-MuI11er, óh pá, passei-lhe um cheque, pus

lá apontamento, G. 500€, mas eu tenho o cheque passado e tudo que dei a ele. Óhz pá, isto já para aí há 2 anos.

M: G.?

A: Claro, qualquer coisa G., vai logo para ti e não tem nada a ver. É complicado isto ... foda­se.

23 - Terminando:

M: Isto dá para ficar em prisão preventiva, prisão preventiva. E entretanto o tempo passa. E estava muito preocupado, fiquei mais lixado com a minha mulher me disse um dia ainda te vou mandar dar, recebeu um choque (…) e devem-me tirar os trefungos.

24 - Na realidade foi dito:

M: Isto é uma coisa para ficar em prisão preventiva, a indicação é prisão preventiva. Eu até me passo. Eu estava muito preocupado, fiquei mais relaxado quando a minha Mulher me disse que não havia problema, íamos dar a volta, isto é um choque (…) para a Mulher e devem-me tirar de funções.

25 - Como se pode concluir, a transcrição não corresponde a maior parte das vezes ao que foi dito, deturpando inclusive o seu sentido, o que implica a nulidade.

26 - Aqui chegados, não resta senão ponderar as consequências do desrespeito das formalidades consagradas no artigo 188.º do Código de Processo Penal. Preceitua-se no artigo 190.º do mesmo compêndio legal que «Os requisitos e condições referidos nos artigos 187.º, 188.º e 189.º são estabelecidos sob pena de nulidade»

Trata-se de matéria controversa, não obstante a aparente simplicidade e clareza concetual da norma.

27 - O nosso Código de Processo Penal adotou um sistema de nulidades taxativas.

Princípio que se encontra consagrado, de forma inequívoca no artigo 118.º do referido diploma legal e que é complementado por uma rigorosa delimitação geral e especial das causas de nulidade, sejam elas insanáveis ou dependentes de arguição. O Código de Processo Penal trata as irregularidades como uma subespécie das nulidades submetendo-as, no entanto, a um regime de arguição muito limitado. Mais do que a figura dogmática das irregularidades, que não afetam a validade nem a eficácia dos atos processuais praticados, este regime revela uma figura distinta do género das nulidades das quais se distingue do ponto de vista penal e, principalmente, processual. No plano substancial, correspondem-lhe vício de menor gravidade.

No plano formal, as irregularidades denotam mecanismos de arguição muito limitados quer em termos temporais, quer em termos pessoais. O seu poder destrutivo acaba por ser drasticamente reduzido.

28 - Em muitas situações, apesar do termo utilizado pelo legislador, estamos perante outra forma de funcionamento da invalidade que não se confunde com as nulidades insanáveis, nem com as nulidades dependentes de arguição nem, ainda, com a figura dogmática da irregularidade.

29 - Relativamente às consequências decorrentes do desrespeito dos requisitos formais e materiais da ordenação e autorização, por despacho judicial, das escutas telefónicas, alguns autores falam em "prova ilícita", sendo «aquela que na sua origem ou desenvolvimento lesou um direito ou liberdade fundamental, cujo efeito seria a proibição da prova, no sentido da proibição da vaio ração de seu resultado, por contraposição à prova irregular que seria aquela que se obtém ou pratica com lesão de normas de legislação ordinária».

30 - Damião da Cunha, entendendo estar-se perante a mesma "garantia judicial" do "mesmo valor constitucional", conclui pela nulidade da prova obtida quando não se verificam os requisitos materiais e formais da intervenção nas comunicações e conversações privadas e tratar-se de meio de prova nulo quando as escutas não foram autorizadas ou ordenadas por um Juiz.

31 - Germano Marques da Silva defende tratar-se de proibição de prova. «Dispondo a lei que as condições de admissibilidade e os requisitos das escutas são estabelecidos sob pena de nulidade, deve entender-se que a sua inobservância acarreta a proibição de prova, imposta pelo art. 32.º, n.º 6, da CRP e art. 126.º»

32 - André Lamas Leite, referindo-se ao regime aplicável à violação dos artigos 187.º a 189.º do Código de Processo Penal, afirma que «Em reforço contrafáctico do nº 1 do art. 126º em que se referia (e continua a prescrever-se) que as provas aí indicadas "não [podem] ser utilizadas», o que se comunicava ao n.º 3 (que aqui mais nos interessa) por intermédio do advérbio "igualmente", vem a nova redação do art. 126º, nº 3, introduzindo-se a locução "não podendo ser utilizadas", consagrar, ao que cremos de forma doravante indiscutível, posição que, de entre muitos, vínhamos defendendo à luz do pretérito e menos claro preceito.

Perece hoje, então, resolvida na segunda direção a dúvida sobre se a nulidade nele prescrita o era em sentido técnico (enquadrando-a nos arts. 1190 ou 1200) ou se o legislador teria usado o lexema em sentido não técnico ou lato. Na verdade, o segmento introduzido fulmina com as consequências de "inutilização" todas as provas obtidas em incumprimento da disciplina legal dos meios de obtenção probatórios que contendam com os bens jurídicos nele protegidos, sendo ilegal, desde 15-09-2007, a interpretação quase unânime da jurisprudência e de alguma doutrina, no sentido da destrinça entre a violação do art. 187º e do art. 188º como conduzindo, respetivamente, a uma nulidade insanável ou a uma mera nulidade sanável.

Apertis verbis, a epígrafe do art. 126º; o art. 118º, nº 3 (a que se junta a nova disposição do art. 310º, nº 2, ressalvando a exclusão de "provas proibidas" da irrecorribilidade da decisão instrutória de pronúncia e das nulidades e outras questões prévias ou incidentais invocadas em instrução, permitindo, ao invés - é um verdadeiro poder-dever –, que o tribunal de julgamento declare tal exclusão (...); os parâmetros constitucionais ínsitos nos art. 34º, n.ºs 1 e 4, da Lei Fundamental; o caráter indistinto das consequências previsto no então art. 189º (hoje, art. 190º) e o programa tutelar único das prescrições do art. 187º e das ditas "formalidades" do artigo 188º - para nós, em expressão mais próxima do mandato constitucional, exigências materiais densificadoras e aplicativas concretas do art. 187º - já impunham tal entendimento, aliás reconhecido pelo TC[15]. Julgamos, assim, que não se poderá agora, em face da nova redação, pretender que mudança legislativa tão clara vise abranger somente as condições aludidas no art. 187º. Seria, por certo, uma interpretação contra legem e ofensiva dos arts. 32º, n.º 8, e 34º, nº 4, da Constituição.

Donde, de uma hermenêutica conjugada entre os arts. 126º, n.º 3, e 190º (este último inciso apenas tendo operado um alargamento do regime prescrito à norma de extensão do agora art. 189º) conclui-se pela previsão, no art. 190º, de uma nulidade atípica, designada por proibição de prova (…), a qual impede toda e qualquer utilização do material probatório assim obtido (...) - mesmo se requerido pelo arguido –, cujo regime não é in totum sobreponível às nulidades insanáveis, mas que dele muito se aproxima.

Registemos, a finalizar, uma dúvida: como dissemos, este é o quadro que julgamos hoje de meridiana clareza face ao texto legal - veja-se tal intentio na exposição de motivos da proposta de lei que deu origem à Lei n.º 48/2007. Todavia, em termos de iure condendo, será adequado ao sopesamento dos interesses em causa fulminar como proibição de prova a ultrapassagem dos prazos prescritos nos arts. 188º, n.ºs 2 e 3?

Porventura estas duas hipóteses - e só estas - deveriam ter merecido uma consequência jurídica menos forte»

33 - Fátima Mata-Mouros, refere que «A reforma deixa, portanto, por resolver a grande questão que interessava resolver em sede de regime jurídico dos vícios incidentes na realização de uma escuta telefónica: a rigorosa delimitação das formalidades essenciais das meras formalidades na sua realização ...

Estaremos perante uma nulidade sanável ou insanável?

... Permanece por resolver tal divergência doutrinária, não sendo de estranhar que continuem a esgrimir­se argumentos a favor de cada uma das teses em confronto»

34 - E acompanhando opinião expressa a páginas 512 e 513 do "Código de Processo Penal - Comentários e Notas Práticas" dos Magistrados do Ministério Público do Distrito Judicial do Porto, em anotação ao artigo 190.º, «se atendermos ao que tem sido a instabilidade jurisprudencial nesta matéria, como a história se tem encarregado de demonstrar, ao ponto de, por vezes, se adotar durante anos uma dada interpretação neste domínio, sufragada até pelos tribunais superiores, que depois se vê posta em crise por jurisprudência constitucional, que julga desconforme à CRP aquela dada interpretação (com todas as nefastas consequências para o bom andamento e imagem da justiça, além dos prejuízos que foram acarretados para os cidadãos que foram afetados por uma tal interpretação), tudo parece aconselhar que, nesta sede, orientemos a nossa ação segundo apertados critérios de interpretação, ou seja, segundo uma interpretação restritiva do normativo em análise, tratando de igual forma e observando com igual rigor as condições e requisitos referidos nos arts. 187º e 188º.

Assim o recomendam um cauteloso critério de apreciação e ponderação das consequências e efeitos de tais vícios, bem como os princípios constitucionais estruturantes e subjacentes ao preceito em questão.»

35 - Constatando-se, pois, que o artigo 190.º do Código de Processo Penal trata, de forma não diferenciada a inobservância de requisitos e condições de admissibilidade e o mero incumprimento de certas formalidades de procedimento da interceção e gravação de conversações ou comunicações telefónicas, a delicadeza da matéria em causa - onde estão em jogo valores preponderantes e perduráveis do Estado de Direito - impõe se conclua [relativamente à inobservância das regras contidas no artigo 188.º do Código de Processo Penal] pela consagração de nulidade que impede toda e qualquer utilização do material probatório assim obtido, cujo regime não é in totum sobreponível às nulidades insanáveis, mas que dele muito se aproxima.

36 - Assim sendo, estamos perante invalidade que impede a utilização em juízo, por forma a permitir a formação da convicção dos Juízes do julgamento, da referida Conversa entre presentes.

37 - Refira-se em jeito de conclusão que a Defesa não conseguiu aceder a qualquer outra gravação, por dificuldades logísticas, mas também porque a única gravação específica que pediu e lhe foi entregue, não se consegue sequer abrir, ficando prejudicada neste sentido a análise que se pretendia fazer.

38 - A pena aplicada ao arguido é excessiva.

39 - Andou mal o Digníssimo Tribunal da Relação de Guimarães ao optar pela pena de prisão em detrimento da pena de multa, no que toca aos crimes onde é prevista a alternativa.

40 - Com efeito, no que toca ao crime de Violação do Segredo de Justiça, é punido com pena de prisão até 2 anos ou multa até 240 dias.

Ora, o Digno Tribunal da Relação, ao contrário do que fez o Tribunal Vila Real, aplicou ao arguido A. a pena de 6 meses de prisão.

41 - Igual raciocínio se fez no que toca ao crime de Recebimento Indevido de Vantagem, que é punido com pena de prisão até 5 anos ou multa até 600 dias.

Aqui aplicou o Tribunal da Relação de Guimarães a pena de 7 meses de prisão.

42 - Prevendo os crimes a aplicação em alternativa de uma pena de prisão ou de multa importa atender ao disposto no art. 70.º do Código Penal que estatui como critério de orientação geral para a escolha da pena, que «Se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição».

43 - As finalidades da punição reportam-se à proteção de bens jurídicos e reintegração do agente na sociedade (art. 40.º, n.º 1 do Código Penal).

44 - O objetivo último das penas é a proteção, o mais eficaz possível, dos bens jurídicos fundamentais.

45 - Esta proteção implica a utilização da pena como instrumento de prevenção geral, servindo primordialmente para manter e reforçar a confiança da comunidade na validade e na força de vigência das normas do Estado na tutela de bens jurídicos e, assim, no ordenamento jurídico-penal (prevenção geral positiva ou de integração).

46 - A reintegração do agente na sociedade está ligada à prevenção especial ou individual, isto é, à ideia de que a pena é um instrumento de atuação preventiva sobre a pessoa do agente, com o fim de evitar que no futuro, ele cometa novos crimes, que reincida.

47 - Ora, sendo o arguido primário, estando perfeitamente integrado na sociedade, como aliás considerou o Tribunal que realizou o julgamento, estão perfeitamente realizadas as exigências do art.º 40º CP, com a opção pela pena de multa em detrimento da pena de prisão.

De facto, ficam perfeitamente protegidos os bens jurídicos fundamentais e assegurada a reintegração do agente na sociedade.

48 - Refere o Dr Figueiredo Dias, que ... «desde que impostas ou aconselhadas à luz de exigências de socialização, a pena alternativa ou a pena de substituição só não serão aplicadas se a execução da pena de prisão se mostrar indispensável para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e estabilização contrafáctiva das expetativas comunitárias».

49 - Deveria assim ter-se optado pela Pena de Multa no que toca aos crimes de Violação do Segredo de Justiça, e, Recebimento Indevido de Vantagem.

50 - Acresce que, a aplicação pelo Digno Tribunal da Relação de Guimarães ao arguido A., da pena de 1 ano e 10 meses, pela prática sob a forma de cumplicidade do Crime de Lenocínio; 1 ano e 6 meses, pela prática sob a forma de cumplicidade do Crime de auxílio à Emigração Ilegal e 3 anos e 9 meses pelo Crime de Corrupção Passiva, é por demais exagerada.

51- A natureza da medida concreta da Pena é determinada, nos termos do n.º 1 do art.º 71º do CP, em função da culpa, tomando-se em conta as exigências de prevenção de futuros crimes e as demais do n.º 2 daquele preceito que deponham a favor ou contra o arguido.

52 - As exigências de prevenção geral definem o limite mínimo da pena e a culpa o limite máximo criando, assim, a moldura dentro da qual se hão de fazer sentir as exigências de prevenção especial ou de ressocialização.

53 - Assim, em caso de condenação, atendendo à idade do arguido, condições pessoais, e ao desejo de ressocialização, deveria o mesmo ser punido com uma pena, mais próxima do mínimo legal, e que refletisse a sua situação e condições.

54 - No caso em concreto, foi dado como provado quanto ao arguido o teor do Relatório Social.

E, quanto à vida do arguido, o relatório social é muito claro:

(…)

Ainda assim, destaca-se a veemente rejeição quanto á pertinência da intervenção da justiça e a afirmação de inocência., que acredita virá a ser demonstrada,

Independentemente de ter optado por não se pronunciar acerca dos factos que lhe são imputados, A. revela competências intelectuais e capacidade de análise e sentido critico capaz de lhe permitir posicionar-se, em abstrato, acerca da maior ou menor ilicitude subjacente a factos daquela natureza. De resto, o próprio evoca a sua condição de militar da GNR para enfatizar a luta que travou ao longo dos últimos anos, em defesa da. normas e da justiça, em tudo dissonantes com a natureza dos factos de que se encontra acusado.

A. expressa, por isso, plena convicção de que será alvo de absolvição e, em consequência, o processo que internamente lhe foi instaurado pela GNR terá idêntico desfecho permitindo-lhe a reintegração naquele Serviço. Caso tal não suceda ou caso a reintegração na GNR se mostre especialmente constrangedora, equaciona a possibilidade de se voltar a ocupar como comercial, eventualmente com recurso à emigração,

(…)

A eventual prática criminal que ora é imputada ao arguido surge como nota dissonante num trajeto de vida que. analisado sob diferentes perspetivas e nos vários domínios de inserção, se mostra equilibrado e funcional

Tal dissonância, amplificada também pelo facto de desempenhar funções como militar da GNR, explica a surpresa com que o caso foi acolhido na comunidade, pese embora não se percecionem quaisquer sinais de hostilidade ou rejeição.

A. encontra-se bem inserido nos contextos familiar. social e profissional. apesentando um conjunto de competência pessoais e externas capazes de promover a sua normal ressocialização pelo que, caso venha a ser condenado no âmbito dos presentes autos e a situação jurídico-penal o permita, pensamos estarem reunidas condições para aplicação de pena/medida de execução na comunidade.

55 - Aliás o próprio Sr. Técnico que elaborou o relatório social concluiu que a prática criminal ora imputada ao arguido surge como nota dissonante num traje to de vida que analisado sob diferentes perspetivas e nos vários domínios de inserção se mostra equilibrado e funcional.

56 - Basta ver os inúmeros louvores que tiveram no desempenho das suas funções!

57 - Com efeito, o arguido tem um percurso de vida esforçado, dedicado, que passa inclusive pela frequência do seminário, e pelo seu empenho em ser alguém na vida!

58 - Isso mesmo está patente no seu percurso antes e já na Guarda Nacional Republicana, uma vez que tem frequentado todos os cursos de formação e promoção que estão ao seu alcance.

Aliás já no tempo da vida militar se destacou dos demais, uma vez que foi o primeiro da sua companhia.

59 - Para além disso o arguido tem também estabilidade familiar, é casado, tendo a sua vida organizada.

60 - Perante este quadro real, poderemos dizer que as expectativas da comunidade ficam goradas com a aplicação ao arguido de uma pena mais baixa e que permita a suspensão da sua execução?

61 - Entendemos claramente que a resposta terá que ser Não!

62 - E isso mesmo considerou o Digno Tribunal de Vila Real que efetuou tal raciocínio, considerando que a aplicação de uma pena suspensa na sua execução satisfaz todas as exigências de prevenção geral e especial.

63 - Impunha-se, perante a situação profissional, familiar e pessoal do arguido, pelo menos a suspensão da execução de pena, mais que suficiente para se operar a ressocialização necessária.

64 - Assim, a condenação do arguido a 5 anos e 3 meses de prisão necessariamente efetiva será exagerada, devendo, em caso de condenação, ser aplicada uma pena de prisão mais leve, suspensa na sua execução.

65 - Em consequência, o Douto Acórdão recorrido, violou por errada interpretação o disposto nos art.º 40º,70 e 71º CP, 187º a 189º, 410º do C.P.P, e art.º 32º da CRP.

Nestes Termos, dando provimento ao recurso V. Ex.as farão como sempre

JUSTIÇA.»

3. A decisão recorrida – o referido Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça datado de 19 de junho de 2019 – apresenta, para o que aqui releva, o seguinte conteúdo.

3.1. Quanto à validade das interceções telefónicas:

«18. Os recursos visam modificar as decisões impugnadas e não criar decisões sobre matéria nova, não sendo lícito invocar questões que não tenham sido objeto das decisões recorridas, ou seja, questões novas.

(...)

19. Ora, a questão da “nulidade” das interseções telefónicas, agora suscitada nos recursos em análise, não foi minimamente abordada pelo acórdão recorrido, que, aliás, dela não poderia ter conhecido.

(...)

20. Em suma:

Os recursos não se destinam a criar ou debater questões novas que não tenham sido suscitadas ou apreciadas pelo tribunal recorrido, mas apenas a reapreciar questão ou questões decididas, ou que deveriam ter sido decididas, pelo tribunal recorrido, salvo o caso das que devem ser oficiosamente conhecidas (v.g. Acs. do STJ de 13-02-2019, Proc. n.º 65/14.8YREVR.S2, 3.ª Secção, de 28-11-2018, Proc. n.º 1079j15.6JAPRT.P1.51, 3.ª Secção, e de 10-10-2018, Proc. n.º 1082j13.0GAFAF.G1.51, 3.ª secção), como manifestamente acontece quanto à questão em apreço. Acresce, como já referido, que a inobservância das meras formalidades das operações de registo de voz e imagem, definidas no art. 188º, do CPP, configura uma nulidade dependente de arguição, nos termos dos artigos 118.º e 120.º, n.ºs 1 e 3, do CPP, pelo que - desde logo por estar inverificado o requisito "inobservância de requisito cominado sob pena de nulidade que não deva considerar-se sanada" - o recurso também nunca seria admissível ao abrigo do disposto no art. 410º, nº 3, do CPP.

Igualmente nesta parte se impõe, pois, a rejeição do recurso do recorrente A., por inadmissibilidade legal (também neste âmbito a rejeição dos recursos dos demais arguidos se encontra abrangida pelo já apreciado em supra n.º 13).»

Nesse ponto 13 do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça pode ler-se que:

«13. Todas as penas parcelares aplicadas aos arguidos B. C. são inferiores a 5 anos de prisão. Consequentemente, à luz da linha jurisprudencial deste Supremo Tribunal expendida em supra n° 11, não são admissíveis os respetivos recursos no que tange às questões respeitantes aos singulares crimes em concurso e às correspondentes penas parcelares (à exceção do acima referido no tocante à opção na Relação pela pena de prisão efetiva, em detrimento da pena de multa aplicada na 1ª instância ao arguido B. quanto a um dos crimes em causa), mas apenas no concernente à medida e modalidade de execução das penas únicas.

Naquela parte, impõe-se, pois, a rejeição dos recursos, nos termos do art. 420°, n° 1, b), do CPP]).»

3.2. Quanto à natureza, medida e modalidade de execução das penas:

«23. Dispõe o art. 400, n.° l, do CP, que a aplicação de penas visa a proteção de bens jurídicos, entendida como tutela da crença e confiança da comunidade na ordem jurídico-penal (prevenção geral positiva) e a reintegração do agente na sociedade (prevenção especial positiva). A referência (legal) aos bens jurídicos conforma uma exigência de proporcionalidade entre a gravidade da pena e a gravidade do facto praticado, a qual, desta forma, integra o conteúdo e o limite da prevenção geral. Porém, e sendo certo que das exigências de prevenção em abstrato “já cuidou, em primeira mão, o legislador, quando estabeleceu a moldura punitiva”, em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa (n° 2 do mesmo art. 40º). Assinale-se que, segundo expressiva parte da Doutrina, o vocábulo culpa não é aqui utilizado no sentido estrito de elemento constitutivo da infração, mas num sentido amplo, material, abrangente de todos os elementos do crime que nela se perspetivem e que podem ser tomados em conta para graduar a censura que por ela deva ser feita ao agente, aí incluindo a ilicitude, a culpa propriamente dita e a influência da pena sobre o criminoso.

Ultimado um longo processo de secularização do direito penal, pode hoje afirmar-se que a sua função reside na tutela do ordenamento jurídico em que se expressa a política criminal e, consequentemente, que a justificação da pena reside na sua necessidade para garantir tal finalidade preventiva, geral e especial. (...)

A graduação da medida concreta da pena é efetuada em função da culpa do agente e das exigências de prevenção no caso concreto (art. 71º, n.º 1, do CP), atendendo-se a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra ele (n.º 2). Como se sabe, no quadro da moldura penal abstrata, a prevenção geral positiva ou de integração é a finalidade primeira a prosseguir, entre o ponto ótimo de tutela dos bens jurídicos e das expetativas comunitárias e um limiar mínimo, abaixo do qual (…) já não é comunitariamente suportável a medida da pena sem pôr irremediavelmente em causa a sua função tutelar (isto, sempre, no limite consentido pela culpa do agente, como já se referiu). Por seu turno, dentro desta moldura de prevenção, cabe "irrestritamente" às finalidades de prevenção especial determinar o quantum exato da pena, em função dos seguintes critérios e parâmetros: suficiente advertência do agente se este não se revelar carecido de socialização, caso em que a pena poderá descer ao limite mínimo de defesa do ordenamento jurídico (este é o campo privilegiado das penas de substituição, embora também releve no âmbito da medida da pena); medida das necessidades de socialização do agente; intimidação individual (goradas esperanças de socialização) e segurança individual (inocuização), patamar, por excelência, das medidas de segurança.

24. Ao legislador compete estatuir as molduras penais cabidas a cada tipo de factos, valorando para o efeito a gravidade máxima e mínima que o ilícito de cada um daqueles tipos de factos pode presumivelmente assumir, mediante a definição de tipos fundamentais e - por via de alterações ao nível dos elementos típicos - de tipos qualificados e privilegiados, molduras penais no âmbito das quais relevarão depois, em primeira linha, as circunstâncias modificativas (agravantes ou atenuantes) que eventualmente se verifiquem.

Nos termos do art. 72º, nº 2, do CP, não podem ser tomadas em consideração, na medida da pena, as circunstâncias que façam já parte do tipo de crime (proibição de dupla valoração). Vale por dizer que não devem ser utilizadas pelo juiz para determinação da medida da pena circunstâncias que o legislador já tomou em consideração ao estabelecer a moldura penal, princípio que surge como uma consequência necessária do sistema de divisão de tarefas e de responsabilidades entre legislador e juiz no processo total de determinação da pena.

25. Considerou o acórdão recorrido, no campo da gravidade dos factos em causa e das exigências preventivas (…)

26. Antes do mais, refira-se que, relativamente ao recorrente A., não se encontra suportada em termos factuais e concretos a asserção de que as condutas dos arguidos se prolongaram durante cerca de 5 anos (entre janeiro de 2012 e 23.01.2017).

Com efeito, só a partir de 28.10.2015 surgem concretamente descritos na factualidade assente factos (criminosos) praticados pelo arguido A. (cfr. pontos 39 e 82 dos factos provados), sendo ainda certo que só por despachos de 08 e 10 de julho de 2015 foi determinada a sujeição dos presentes autos a segredo de justiça (ponto 37 dos factos provados).

27. O acórdão recorrido considerou "muito graves" e reveladoras de um "elevado grau de ilicitude" as condutas dos recorrentes, tal como qualificou de "grave" o modo de execução e as consequências das suas condutas, valorações que desde já se passam a analisar no tocante ao três recorrentes, uma vez que as mesmas também relevam - determinantemente - no plano dos cúmulos jurídicos e correspondente medida das penas únicas a aplicar (cfr. art. 77º, nº 1, 2ª parte, do CP). Igualmente serão desde já apreciados os demais parâmetros conexos - relevantes quer em matéria de doseamento das penas parcelares quer das penas únicas - dada a vantagem de uma abordagem conjunta e coerente de todos eles.

Posto isto.

Afigura-se-nos que o conjunto da fundamentação subjacente a estas ponderações traduz um certo grau de sobreposição/duplicação valorativa, entre a gravidade concretamente assumida por cada um dos crimes em causa e o desvalor (já) normalmente inerente - e por isso já contemplado - no desenho legal do correspondente tatbestand. Acresce que a apurada conduta de cada um dos arguidos configura, em concurso efetivo, uma pluralidade de infrações, pelo que também não pode subvalorizar-se a circunstância de, in casu, a gravidade global de cada uma de tais condutas (fundada em factos que se encontram em estreita ligação/conexão) se encontrar disseminada e contemplada numa pluralidade de incriminações. Vale por dizer que, nas situações desta natureza, os imperativos de tutela dos bens jurídicos e de estabilização contrafáctica das expetativas comunitárias na validade e vigência das normas infringidas (i.e., numa expressão mais simples, a tutela da confiança da comunidade no ordenamento jurídico-penal) são assegurados por uma multiplicidade de penas e, num segundo e derradeiro momento, em função da culpa e da dimensão lesividade da atuação global do agente, da correspondente pena única.

É especialmente estreito o nexo que no caso concreto se constata entre os crimes de lenocínio e auxílio à imigração ilegal e, por outro lado, entre os crimes de corrupção passiva, recebimento indevido de vantagem e violação de segredo de justiça.

28. À semelhança do entendido pela la instância, afigura-se-nos que a ilicitude correspondente ao conjunto dos crimes praticados por cada um dos recorrentes é de grau médio, do mesmo modo se avaliando as respetivas consequências.

Quanto ao modo de execução, para além da extensão temporal dos comportamentos criminosas, há a ponderar quanto aos arguidos B. e C., apesar da variedade de crimes cometidos, condutas essencialmente centradas e associadas ao crime de lenocínio, apresentando os demais crimes forte conexão ou natureza instrumental relativamente àquele, à exceção do crime de detenção de arma proibida em que incorreu aquele primeiro arguido, que consubstancia um desvalor totalmente autónomo e independente. Já quando ao arguido A., diferentemente, constata-se que os demais crimes cometidos se encontram ligados essencialmente em função do crime de corrupção passiva.

Os recorrentes agiram com dolo direto e consideravelmente intenso, destacando-se quanto aos arguidos B. e C. o período temporal em que desenvolveram a atividade criminosa e, quanto ao arguido A., o grau com que infringiu os deveres profissionais a que se encontrava adstrito, enquanto membro de uma força de segurança, tanto mais que detinha o posto de sargento.

São fortes as exigências de prevenção geral positiva, atenta, para além do mais ponderado no acórdão recorrido, a intensidade dos movimentos migratórios ilegais a nível mundial, a sua conexão com manifestações de criminalidade violenta ou altamente organizada, que demandam especial atenção, e as consequências social e economicamente muito nefastas do crime de corrupção.

No tocante à prevenção especial positiva, há a considerar que os arguidos não têm antecedentes criminais, o que permite conceder-lhes o benefício da dúvida relativamente à sua capacidade para no futuro manter conduta lícita, tudo a apontar para necessidades de socialização de escalão intermédio.

Quanto às suas condições pessoais, há que atentar que: nenhum dos arguidos tem antecedentes criminais; os arguidos B. e C. viviam dos proventos da atividade criminosa que encabeçavam; o arguido A. auferia a sua remuneração como Militar da GNR, tendo ainda auferido quantias pecuniárias pela colaboração prestada aos arguidos B. e C.; quanto aos arguidos B., C. e A. não ficou "sinalizado arrependimento, nem mesmo a capacidade de autocensura pelos factos praticados".

29. Um dos princípios fundamentais da justiça exige que os casos análogos sejam tratados de maneira análoga, e os casos diferentes de forma diferente, em função da medida da diferença, sendo as disparidades injustificadas e os sentimentos de injustiça suscetíveis de lançar o descrédito sobre o sistema de justiça penal [cfr. Recomendação do Conselho da Europa n.º R (92)17, de 92-10-19, relativa à coerência na aplicação das penas].

O STJ - que, enquanto tribunal de revista, é o primeiro responsável pela uniformização da jurisprudência - não tem sido chamado a decidir muitos recursos que tenham por objeto a medida da pena aplicada em crimes da natureza dos ora em causa.

(…)

30. Questionam os arguidos B. e A. a opção que na Relação se fez pela pena de prisão, em detrimento da pena de multa, no tocante aos crimes onde é prevista tal alternativa, sendo as seguintes as correspondentes molduras penais: recebimento indevido de vantagem (art. 372º, nº 2, do CP) - prisão até 3 anos ou multa até 360 dias; violação de segredo de justiça (art. 371º, nº 1, do CP) - prisão até 2 anos ou multa até 340 dias; detenção de arma proibida (art. 86º, nº 1, al. c), da Lei nº 5/2006, de 23/02) - prisão de 1 a 5 anos ou multa até 600 dias.

Dispõe o art. 70º, do C. Penal: [S]e ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda, sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

(…)

Não obstante os crimes de detenção de arma proibida, segredo de justiça e recebimento indevido de vantagem serem puníveis quer com pena de prisão, quer com multa, entendeu o tribunal a quo que esta ultima não se apresenta como suficiente e adequada para que se atinjam as finalidades das penas.

Tendo em consideração a gravidade concreta destes crimes e a sua ligação umbilical a condutas globalmente graves, in casu são patentes fortes exigências de prevenção geral positiva que, só por si, tornam claramente inadequada a pena de multa e reclamam a imposição de penas de prisão.

Sufraga-se, pois, neste ponto, a decisão recorrida.

(…) - Medida e modalidade de execução das penas únicas.

32. Em matéria de cúmulo jurídico, impõe-se considerar em primeiro lugar, nos termos do art. 77º, nº 2, do C. Penal, as seguintes molduras penais: i) arguido B. - entre 2 anos e 6 meses de prisão e 7 anos e 5 meses de prisão; ii) arguido C. - entre 2 anos e 6 meses de prisão e 6 anos e 8 meses de prisão; iii) arguido A. - entre 3 anos e 6 anos e 2 meses de prisão.

Ponderando, nos termos já largamente refletidos e valorados (maxime, em supra nºs 25 a 28), o conjunto dos factos pelos quais vão condenados os arguidos e a personalidade revelada por cada um neles (cfr. nº 1 do citado art. 77º), têm-se por ajustadas as seguintes penas únicas: i) arguido B. - 4 anos e 6 meses de prisão; ii) arguido C. -4 anos e 3 meses de prisão; iii) arguido A. - 4 anos e 3 meses de prisão.

33. Sustentam os recorrentes que se impõe a sua condenação em penas únicas de prisão suspensas na sua execução.

Sem razão, uma vez que, à luz dos critérios legalmente estatuídos no art. 50º, nº 1, do C. Penal, e pelas razões já bastamente expostas em supra nº 30, as fortes exigências preventivas, que no caso dos autos se revelam, reclamam a imposição de penas de prisão efetiva. Na verdade, independentemente da constatação de um prognóstico favorável relativamente ao comportamento futuro do delinquente, também a pena de suspensão da execução da prisão, enquanto pena de substituição que é, não deve ser decretada sempre que a tal se oponham considerações de prevenção geral, sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico.»

4. À semelhança do que acontecera com os recursos interpostos para o Supremo Tribunal de Justiça, os arguidos recorreram separadamente para o Tribunal Constitucional. Contudo, pode constatar-se uma vez mais que os seus recursos são absolutamente idênticos (cf. as fls. 4066 a 4081, 4083 a 4095 e 4096 a 4108 dos autos), com exceção do ponto III do recurso interposto por A. (fls. 4066 a 4081), que não tem equivalente nos outros dois recursos. Tomando como referência o recurso do arguido A. (fls. 4066 a 4081) – com base no mesmo critério indicado supra, no ponto 2, acrescido da razão, acabada de referir, de que este recurso contém um ponto que não se encontra nos restantes –, o conteúdo de tais peças é, para o que aqui releva, o seguinte:

«I

Ora, entendemos, salvo melhor opinião, que a interpretação e aplicação do disposto nos arts. 50º, 70º e 71° do CP, pelo Insigne Supremo Tribunal de Justiça, na interpretação de que «independentemente da constatação de um prognóstico favorável relativamente ao comportamento futuro do delinquente, também a pena de suspensão da execução da prisão, enquanto pena de substituição que é não deve ser decretada sempre que a tal se oponham considerações de prevenção geral, sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico», é inconstitucional, por violação do art. ° 32º da Constituição da República Portuguesa, inconstitucionalidades essas invocadas previamente, mas que se tornam de novo prementes, com esta apreciação do Tribunal Superior.

Com efeito, ao erguer a culpa - como critério principal de determinação da pena - e a prevenção como critério secundário, o Tribunal «a quo» não avalizou corretamente o art.º 71º do CP, não cumprindo com o princípio constitucional da adequação e proporcionalidade das penas, revelando-se justo suspender a prisão determinada.

Violou assim também o douto acórdão recorrido o princípio da proporcionalidade.

(...)

E se essas finalidades [das penas] se puderem atingir de modo menos gravoso que com a sujeição a prisão, há que dar prevalência às penas ditas de substituição, cujo elenco e âmbito de aplicação, através da revisão do Código operada pela Lei n.º 59/2007, de 04.09, foram alargados. (...)

Por isso, a sua aplicação funda-se em critérios de legalidade, não de moralidade, havendo que respeitar as exigências legais para a sua aplicação, as quais, no essencial, se reconduzem à ideia da existência de prognóstico favorável quanto ao comportamento futuro do agente, sem esquecer todas as circunstâncias que, na vertente da medida da pena, em concreto, se coloquem (...).

Assim, a suspensão da execução da prisão não deverá ser decretada, mesmo que o tribunal conclua por um prognóstico favorável à luz de considerações exclusivas de socialização do arguido, quando a essa suspensão se opuserem as finalidades da punição, nomeadamente as considerações de prevenção geral, pois que só por estas exigências se limita o valor da socialização em liberdade que ilumina o instituto (Figueiredo Dias, ob. cit., pág. 344).

(...)

Ora, a interpretação que o digno STJ faz do art. 50º CP, ao considerar que, ... independentemente da constatação de um prognóstico favorável relativamente ao comportamento futuro do delinquente, também a pena de suspensão da execução da prisão, enquanto pena de substituição que ti. não deve ser decretada sempre que a tal se oponham considerações de prevenção geral, sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico ..., viola claramente os preceitos constitucionais, nomeadamente os ínsitos no art.º 18º n.º 2 e 32º da CRP.

Mas o Venerando STJ vai mais longe, uma vez que não faz sequer a apreciação referida no art.º 50º, não obstante ter sido dado como provado o teor do relatório social, onde o próprio Sr. Técnico que elaborou o relatório social concluiu que a prática criminal ora imputada ao arguido surge como nota dissonante num trajeto de vida que analisado sob diferentes perspetivas e nos vários domínios de inserção se mostra equilibrado e funcional.

Basta ver os inúmeros louvores que teve no desempenho das suas funções!

Com efeito, o arguido tem um percurso de vida esforçado, dedicado, que passa inclusive pela frequência do seminário, e pelo seu empenho em ser alguém na vida!

Isso mesmo está patente no seu percurso antes e já na Guarda Nacional Republicana, uma vez que tem frequentado todos os cursos de formação e promoção que estão ao seu alcance.

Aliás já no tempo da vida militar se destacou dos demais, uma vez que foi o primeiro classificado.

Perante este quadro real, poderemos dizer que as expectativas da comunidade ficam goradas com a aplicação ao arguido de uma pena de 4 anos e 3 meses de prisão, suspensa na sua execução?

Entendemos claramente que a resposta terá que ser Não!

Acresce que, desde o momento em que o arguido foi preso, nunca falhou com nenhuma das obrigações que foram impostas, quer no que toca à Prisão domiciliária com VE, quer quanto às apresentações periódicas.

Por outro lado, desde o momento em que foi restituído á liberdade, não são conhecidos ao recorrente quaisquer comportamentos contrários à lei, o que permite concluir que as exigências de ressocialização e de prevenção geral e especial estão mais que acauteladas.

Ora, o digno STJ não atendeu a estes factos, provados, falando apenas na constatação de um prognóstico favorável, pondo em primazia razões de prevenção geral, sem dizer mais nada, apreciação que colide com as normas constitucionais supra descritas.

Pretende assim o recorrente a apreciação da constitucionalidade das normas jurídicas em causa, por ambiguidade e falta de clareza das mesmas, por colidirem em função dessas debilidades com normas constitucionais.

(...)

A norma constante do art. ° 187º n. ° 6 do CPP interpretada no sentido que um cidadão pode ser ininterruptamente escutado durante o período de mais de um ano por existirem indícios da prática de uma atividade delituosa, sem que se desencadeiem medidas no terreno para estacar essa atividade, padece de inconstitucionalidade material por violar os art.ºs 18º n.º 2 e 32º n.º8 da CRP.

(...)

S) Despacho do JIC folha 784, em 09-06-2016.

Sessões de 26-05-2016 a 01-06-2016.

82078040 - 49041; 49088; 49611.

82081060 - 3586; 3610.

76045040 - 44991 (Não foi autorizada) - Com efeito, esta interseção corresponde a 01.06.2016, numa altura em que já estava esgotado o prazo ( 27.05.2016)

A renovação pedida pela PJ e promovida pelo MP e despachada pelo Jic a 12.05.16, não pede este alvo.

Tal configura uma inconstitucionalidade, por violação do art 32° CRP.

79249060 - 38419.

Refere o n.º 1 do art.º 188º do CPP que o órgão de polícia criminal que efetuar a interseção e gravação a que se refere o art. o anterior lavra o correspondente auto, elabora relatório no qual indica as passagens relevantes para a prova, descreve de modo sucinto o respetivo conteúdo e explica o seu alcance para a descoberta da verdade.

Também aqui se violou tal preceito.

T) Despacho do JIC folha 806, em 23-06-2016.

Sessões de 09-06-2016 a 17-06-2016.

82078040 - 60833; 65222.

79249060 - 43170; 49125.

76045040 - 48688; 49281; 50929; 51980; 52018; 52033. - Não foi autorizada

- Com efeito, esta interseção corresponde ao período entre 09.06.2016 a 17.06.2016, numa altura em que já estava esgotado o prazo (27.05.2016)

A renovação pedida pela PJ e promovida pelo MP e despachada pelo Jic a 12.05.16, não pede este alvo.

Tal configura uma inconstitucionalidade, por violação do art 32° CRP.

Refere o n. ° 1 do art. ° 188° do CPP que o órgão de polícia criminal que efetuar a interseção e gravação a que se refere o art. ° anterior lavra o correspondente auto, elabora relatório no qual indica as passagens relevantes para a prova, descreve de modo sucinto o respetivo conteúdo e explica o seu alcance para a descoberta da verdade.

Também aqui se violou tal preceito.

U) Despacho do JIC folhas 875 e 876, em 06-07-2016.

Sessões de 20-06-2016 a 22-06-2016.

79249060 - 49445; 49466; 50382

Mais uma vez temos uma sessão que foi validada pelo M. ° Juiz, em que o OPC, Simplesmente a não transcreveu nem juntou aos autos. Estamos a falar da sessão 50382 do alvo 79249060 - Alberto.

V) Despacho do JIC folha 946, em 11-08-2016.

Sessão de 16-07-2016.

76045040 - 64409 - (Não foi autorizada) - Não foi autorizada - Com efeito, esta interseção corresponde 16.07.2016, numa altura em que já estava esgotado o prazo (27.05.2016)

A renovação pedida pela PJ e promovida pelo MP e despachada pelo Jic a 12.05.16, não pede este alvo.

Tal configura uma inconstitucionalidade, por violação do art 32° CRP.

A sessão foi validada no seu 25° dia contado desde a data em que foi intercetada - 16.07.2016, desrespeitando assim também, o 17° dia, como prazo máximo para validação de interceções telefónicas, previsto no n. ° 3 e 4 do art.º 188º CPP.

Apraz ainda dizer, que à luz da lei, no nºl e 3 do Art.º 188 do CPP, se podem ver, os incumprimentos do elemento da PJ, que levou a despacho este ofício.

(...)

III - Das demais nulidades:

VIOLAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DA PESSOA HUMANA

- PRIVAÇÃO DO EXERCÍCIO DO DIREITO DE VOTO

Estando iminente a Eleição do dia 01.10.2017, e tendo o arguido exercido sempre o seu direito e dever de votar, solicitou à sua mandatária efetuasse o pedido de autorização para o poder fazer, o que foi efetuado a 13.09.2017.

Tal pedido foi reforçado pessoalmente, aquando a inquirição de testemunhas no âmbito da instrução, no dia 22.09.2017, e por novo requerimento a 28.09.2017.

A verdade é que nada foi referido, não tendo o arguido exercido o seu direito de voto, sendo esta, por aquilo que se lembra, a única vez em que não compareceu a um sufrágio, fosse ele Legislativo, Autárquico, Presidencial, Europeu ou até um referendo.

Com efeito, por deliberação tomada a 19.09.2013, pela CNE ( Ata n.º 110/14), sobre o exercício do direito de voto por parte dos eleitores que se encontram em regime de vigilância eletrónica, foi decidido que, tendo em conta que a pena de prisão domiciliária não tem associada qualquer sanção acessória de privação de direitos políticos, o seu exercício não carece de autorização, estando sujeita a mera informação na sequência da qual deve a entidade competente fixar as condições materiais em que a deslocação do detido deve ter lugar.

A verdade é que o aqui recorrente, sem necessitar, até solicitou autorização, mais que uma vez ao Tribunal, nada sendo decidido.

Apesar da insistência, do ora recorrente junto dos serviços da DGRSP - VE, como se passa a indicar:

- 21:25 do dia 29-09-2017, um colaborador da vigilância eletrónica, disse de uma forma amistosa, que deveria ter efetuado o pedido diretamente com eles, pois assim seria mais fácil, já que seriam os mesmos a insistir com o "Tribunal".

- em data anterior à anteriormente apresentada, mas posterior a essa, um outro colaborador, cuja identidade se desconhece, disse ao ora recorrente, em tom mais ríspido, que a ligar só na sexta feira, para ir votar no domingo, já sabia que não me iriam deixar ir, desvirtuando por completo, os pedidos apresentados por via oficial.

- Chamadas não atendidas pelos serviços de VE:

-ás 21:25 de 29-09-2017.

- ás 21:27 de 29-09-2017.

- ás 21:47 de 29-09-2017.

- Às 22:16 de 29-09-2017, o ora recorrente viu a sua chamada atendida pela colaboradora Filomena, que prontamente o informou, que já era muito tarde e para voltar a telefonar no dia de amanhã (30-09-2017 - Sábado), o que fez:

- Chamada não atendida pelos serviços de VE, ás 10:32 de 30-09-2017.

- Chamada não atendida pelos serviços de VE, ás 13: 12 de 30-09-2017.

-Às 17:44 de 30-09-2017, o ora recorrente viu a sua chamada atendida pelo colaborador João Carlos, que lhe disse que ia ver ao processo, acrescentando: "se nos tem avisado antes, já tínhamos a indicação dada pelo tribunal”. Esta última chamada acabou por ser interrompida e numa posterior, efetuada também pelo ora recorrente e minutos depois, o mesmo colaborador, disse que tinha ido falar com o Dº Salomão Abreu, supostamente um seu superior, tendo este deixado a indicação para não me permitir ausentar da minha residência.

Com o decorrer do diálogo, em que eu ia argumentando a letra da lei, o mesmo colaborador, referiu que a única forma, seria entrar em contacto com o seu defensor e este "insistir" com o tribunal, acrescentando mais para o final da conversa, que seria melhor "esquecer e não ir votar", tendo ainda acrescentado, que agora era" impossível contactar com o tribunal”.

- Incrédulo e inconformado, o ora recorrente foi insistindo inúmeras vezes, tendo registado estes horários:

- Chamada não atendida pelos serviços de VE, ás 17:51 de 01-10-2017.

- Em hora não registada, atendem a chamada e confirmam que não se poderá deslocar, mesmo depois de enumerar a lei que lhe concede esse direito e de informar, que a mesa de votos é a menos de 500 metros da sua residência e não seriam mais de 15 minutos de ausência.

- Chamada não atendida pelos serviços de VE, ás 18:06 de 01-10-2017.

- Chamada não atendida pelos serviços de VE, ás 18:40 de 01-10-2017.

Face ao exposto, julga o recorrente, ter sido esta a única vez em que não compareceu a um sufrágio, fosse ele Legislativo, Autárquico, Presidencial, Europeu ou até um referendo.

Foi assim claramente violada a Deliberação tomada a 19.09.2013, pela CNE (Ata 110/14), o que configura uma inconstitucionalidade, por violação flagrante do art. o 490 da CRP.

Pretende assim o recorrente a apreciação da constitucionalidade das normas jurídicas em causa, por ambiguidade e falta de clareza dessas mesmas normas jurídicas, por colidirem em função dessas debilidades com as normas constitucionais supra identificadas.

Pede e espera deferimento.»

5. Através da Decisão Sumária n.º 529/2019, foi decidido não conhecer o objeto destes recursos, por se ter considerado manifesto não se achar reunido o pressuposto de que tenham sido suscitadas prévia e adequadamente questões de constitucionalidade perante o tribunal a quo, com a consequência de os recorrentes carecerem, à luz do disposto no artigo 72.º, n.º 1, alínea b), e n.º 2, da LTC, de legitimidade para interpor tais recursos. Mais se considerou que, em qualquer caso, as questões colocadas pelos recorrentes ao Tribunal Constitucional não apresentam o teor normativo indispensável para que pudessem ser por este sindicadas. Considerou-se, por fim, que vários dos preceitos indicados pelos recorrentes não foram sequer aplicados, em qualquer sentido possível, pelo tribunal recorrido como ratio decidendi da sua decisão.

Atenta a elevada semelhança verificada entre os vários conjuntos de peças processuais relevantes, a referida Decisão Sumária considerou que os vários recursos de constitucionalidade deveriam ser apreciados de modo unitário, com a nuance de que a apreciação da questão ensaiada por A. no ponto III do seu recurso relevaria apenas, naturalmente, quanto a esse recorrente, uma vez que somente no seu recurso se encontra essa questão. Foi a seguinte a fundamentação apresentada:

«7. Desde logo, é manifesto que não se encontra preenchido o pressuposto de que haja sido suscitada adequadamente perante o tribunal recorrido uma questão de constitucionalidade de que este ficasse obrigado a conhecer.

De facto, da análise das peças processuais indicadas supra, no ponto 2 – as peças em que, no caso, deveriam ter sido suscitadas adequadamente perante o tribunal recorrido questões de constitucionalidade de que este ficasse obrigado a conhecer (cf. o artigo 72.º, n.º 2, da LTC) –, não se identifica a indicação de qualquer norma potencialmente ferida de inconstitucionalidade, mas apenas, nas últimas linhas das ditas peças processuais, uma vaga, genérica e inócua referência à Constituição da República Portuguesa (sublinhado nosso):

«(…)

63 - Impunha-se, perante a situação profissional, familiar e pessoal do arguido, pelo menos a suspensão da execução de pena, mais que suficiente para se operar a ressocialização necessária.

64 - Assim, a condenação do arguido a 5 anos e 3 meses de prisão necessariamente efetiva será exagerada, devendo, em caso de condenação, ser aplicada uma pena de prisão mais leve, suspensa na sua execução.

65 - Em consequência, o Douto Acórdão recorrido, violou por errada interpretação o disposto nos art.º 40º,70 e 71º CP, 187º a 189º, 410º do C.P.P, e art.º 32º da CRP.»

Esta afirmação não se aproxima minimamente de algo que pudesse considerar-se constituir uma formulação de uma questão de constitucionalidade. Não há, pois, quaisquer dúvidas de que não foi satisfeito o referido pressuposto da suscitação prévia e adequada, em especial quando se nota que a satisfação deste pressuposto não se dá com uma mera alusão a preceitos de direito ordinário, mas antes exige que o recorrente haja identificado de modo expresso e claro, delimitando e especificando pela positiva o objeto do recurso perante o tribunal recorrido, normas de direito ordinário extraíveis de tais preceitos. Não surpreende, por isso, que a decisão recorrida não tenha tecido quaisquer considerações, sequer incidentais, sobre qualquer questão de constitucionalidade (cf. o ponto 3, supra, e, para a totalidade da decisão, as fls. 4003 a 4061 dos autos).

Mesmo nos seus requerimentos de recurso para o Tribunal Constitucional os recorrentes continuam a não satisfazer aquela exigência, sendo certo que este momento processual também já não seria idóneo para suscitar uma questão de constitucionalidade, uma vez que, obviamente, o tribunal recorrido já não poderia ser aí confrontado com uma questão dessa natureza de que devesse conhecer. Daí que o pressuposto da suscitação prévia e adequada se configure como uma condição de legitimidade para a interposição destes recursos (cf. de novo o artigo 72.º, n.º 1, alínea b) e n.º 2 da LTC).

A não satisfação deste pressuposto impediria já, por si só, o conhecimento dos presentes recursos por parte deste Tribunal.

8. No entanto, impõe-se acrescentar o seguinte: a referida falta de suscitação adequada é sintomática de um problema mais profundo das pretensões recursivas em apreço: a circunstância de as mesmas não versarem autenticamente sobre questões de caráter normativo (a única espécie de questão que pode ser apreciada pelo Tribunal Constitucional em recursos como os presentes), mas antes constituírem uma derradeira tentativa de impugnação do exercício subsuntivo realizado pelo tribunal recorrido (exercício esse que se desenvolve no estrito plano do direito ordinário). Quer dizer, os recorrentes não invocam uma desconformidade entre determinadas normas de direito ordinário e a Constituição, mas a forma como essas normas de direito ordinário foram aplicadas ao seu caso concreto.

Note-se que, diversamente de outros pressupostos de que depende o conhecimento de um recurso de constitucionalidade, o pressuposto de a questão apresentada ter caráter normativo não tem uma dimensão apenas formal ou procedimental, destinando-se a delimitar a competência do Tribunal Constitucional no confronto com as outras ordens jurisdicionais (cf. e.g. o Acórdão n.º 361/98). Um corolário da incidência normativa destes recursos é a circunstância de os mesmos não poderem visar a sindicância das decisões dos tribunais judiciais enquanto tais – ou seja, dos concretos termos em que aí foram aplicadas normas de direito infraconstitucional (cf. e.g. o Acórdão n.º 466/2016).

Ora, no caso em apreço é absolutamente nítido que nenhuma da questões trazidas a este Tribunal pelos recorrentes constitui uma verdadeira questão normativa. Não surpreende também, pois, que, no recurso que interpuseram para o Tribunal da Relação de Guimarães, os recorrentes tenham apenas levantado questões de direito ordinário (nos termos expostos supra, ponto 7), o que continua a verificar-se nos seus recursos de constitucionalidade, como as seguintes passagens ilustram com particular clareza (sublinhados acrescentados):

«Com efeito, ao erguer a culpa - como critério principal de determinação da pena - e a prevenção como critério secundário, o Tribunal «a quo» não avalizou corretamente o art.º 71º do CP, não cumprindo com o princípio constitucional da adequação e proporcionalidade das penas, revelando-se justo suspender a prisão determinada.

Violou assim também o douto acórdão recorrido o princípio da proporcionalidade.

(...)

E se essas finalidades [das penas] se puderem atingir de modo menos gravoso que com a sujeição a prisão, há que dar prevalência às penas ditas de substituição, cujo elenco e âmbito de aplicação, através da revisão do Código operada pela Lei n.º 59/2007, de 04.09, foram alargados. (...)

Por isso, a sua aplicação funda-se em critérios de legalidade, não de moralidade, havendo que respeitar as exigências legais para a sua aplicação, as quais, no essencial, se reconduzem à ideia da existência de prognóstico favorável quanto ao comportamento futuro do agente, sem esquecer todas as circunstâncias que, na vertente da medida da pena, em concreto, se coloquem (...).

(...)

Mas o Venerando STJ vai mais longe, uma vez que não faz sequer a apreciação referida no art.º 50º, não obstante ter sido dado como provado o teor do relatório social, onde o próprio Sr. Técnico que elaborou o relatório social concluiu que a prática criminal ora imputada ao arguido surge como nota dissonante num trajeto de vida que analisado sob diferentes perspetivas e nos vários domínios de inserção se mostra equilibrado e funcional.

Basta ver os inúmeros louvores que teve no desempenho das suas funções!

Com efeito, o arguido tem um percurso de vida esforçado, dedicado, que passa inclusive pela frequência do seminário, e pelo seu empenho em ser alguém na vida!

Isso mesmo está patente no seu percurso antes e já na Guarda Nacional Republicana, uma vez que tem frequentado todos os cursos de formação e promoção que estão ao seu alcance.

Aliás já no tempo da vida militar se destacou dos demais, uma vez que foi o primeiro classificado.

Perante este quadro real, poderemos dizer que as expectativas da comunidade ficam goradas com a aplicação ao arguido de uma pena de 4 anos e 3 meses de prisão, suspensa na sua execução?

Entendemos claramente que a resposta terá que ser Não!

(...)

Ora, o digno STJ não atendeu a estes factos, provados, falando apenas na constatação de um prognóstico favorável, pondo em primazia razões de prevenção geral, sem dizer mais nada, apreciação que colide com as normas constitucionais supra descritas.»

Quanto à matéria das interceções telefónicas, os requerimentos de recurso vão mesmo ao ponto de imputar inconstitucionalidades à atuação, nem sequer de tribunais, mas de autoridades intervenientes na investigação criminal, referindo, por exemplo (sublinhados acrescentados):

«S) Despacho do JIC folha 784, em 09-06-2016.

Sessões de 26-05-2016 a 01-06-2016.

82078040 - 49041; 49088; 49611.

82081060 - 3586; 3610.

76045040 - 44991 (Não foi autorizada) - Com efeito, esta interseção corresponde a 01.06.2016, numa altura em que já estava esgotado o prazo (27.05.2016)

A renovação pedida pela PJ e promovida pelo MP e despachada pelo Jic a 12.05.16, não pede este alvo.

Tal configura uma inconstitucionalidade, por violação do art 32° CRP.»

Características idênticas apresenta a questão relativa a alegada privação do exercício do direito de voto, bastando recordas as seguintes passagens (sublinhados acrescentados):

«Estando iminente a Eleição do dia 01.10.2017, e tendo o arguido exercido sempre o seu direito e dever de votar, solicitou à sua mandatária efetuasse o pedido de autorização para o poder fazer, o que foi efetuado a 13.09.2017.

Tal pedido foi reforçado pessoalmente, aquando a inquirição de testemunhas no âmbito da instrução, no dia 22.09.2017, e por novo requerimento a 28.09.2017.

A verdade é que nada foi referido, não tendo o arguido exercido o seu direito de voto, sendo esta, por aquilo que se lembra, a única vez em que não compareceu a um sufrágio, fosse ele Legislativo, Autárquico, Presidencial, Europeu ou até um referendo.

(...)

A verdade é que o aqui recorrente, sem necessitar, até solicitou autorização, mais que uma vez ao Tribunal, nada sendo decidido.

Apesar da insistência, do ora recorrente junto dos serviços da DGRSP - VE, como se passa a indicar:

- 21:25 do dia 29-09-2017, um colaborador da vigilância eletrónica, disse de uma forma amistosa, que deveria ter efetuado o pedido diretamente com eles, pois assim seria mais fácil, já que seriam os mesmos a insistir com o "Tribunal".

- em data anterior à anteriormente apresentada, mas posterior a essa, um outro colaborador, cuja identidade se desconhece, disse ao ora recorrente, em tom mais ríspido, que a ligar só na sexta feira, para ir votar no domingo, já sabia que não me iriam deixar ir, desvirtuando por completo, os pedidos apresentados por via oficial.

- Chamadas não atendidas pelos serviços de VE:

-ás 21:25 de 29-09-2017.

- ás 21:27 de 29-09-2017.

- ás 21:47 de 29-09-2017.

(...)

Face ao exposto, julga o recorrente, ter sido esta a única vez em que não compareceu a um sufrágio, fosse ele Legislativo, Autárquico, Presidencial, Europeu ou até um referendo.

Foi assim claramente violada a Deliberação tomada a 19.09.2013, pela CNE (Ata 110/14), o que configura uma inconstitucionalidade, por violação flagrante do art. o 490 da CRP.»

Nunca poderia o Tribunal Constitucional realizar este tipo de sindicância, debruçando-se sobre a decisão recorrida enquanto tal e sobre os concretos termos em que aí foram subsumidas as circunstâncias do caso em dadas normas de direito ordinário, sob pena de ingerência na esfera de competências que o ordenamento jurídico português confia em exclusivo a outras ordens jurisdicionais, e menos ainda para realizar uma sindicância da concreta atuação de outros órgãos.

9. Como não bastasse, vários dos preceitos referidos pelos recorrentes nos seus recursos de constitucionalidade não foram sequer realmente aplicados na decisão recorrida como sua ratio decidendi. (...)

Quanto à questão do exercício do direito de voto, a decisão recorrida é inteiramente silente, como não poderia deixar de ser, visto que o recurso interposto pelo recorrente para o Supremo Tribunal de Justiça nada diz – adequado ou não no sentido relevante para os efeitos do requisito da suscitação prévia – quanto a tal matéria.

Quanto à matéria das interceções telefónicas, o Supremo Tribunal de Justiça também não fez qualquer aplicação dos preceitos de direito ordinário referidos pelos recorrente, limitando-se, aliás, a explicar por que não poderia fazê-lo. Relativamente ao arguido indicado supra, ponto 1, alínea a), expôs o tribunal: «Os recursos não se destinam a criar ou debater questões novas que não tenham sido suscitadas ou apreciadas pelo tribunal recorrido, mas apenas a reapreciar questão ou questões decididas, ou que deveriam ter sido decididas, pelo tribunal recorrido, salvo o caso das que devem ser oficiosamente conhecidas (...), como manifestamente acontece quanto à questão em apreço. Acresce, como já referido, que a inobservância das meras formalidades das operações de registo de voz e imagem, definidas no art. 188º, do CPP, configura uma nulidade dependente de arguição, nos termos dos artigos 118.º e 120.º, n.ºs 1 e 3, do CPP, pelo que - desde logo por estar inverificado o requisito "inobservância de requisito cominado sob pena de nulidade que não deva considerar-se sanada" - o recurso também nunca seria admissível ao abrigo do disposto no art. 410º, nº 3, do CPP.» Relativamente aos dois outros arguidos, o tribunal expôs que aos seus recursos se aplicaria o mesmo entendimento, mas que tanto não chegava a mostrar-se necessário, pela seguinte razão: «Todas as penas parcelares aplicadas aos arguidos B. e C. são inferiores a 5 anos de prisão. Consequentemente, à luz da linha jurisprudencial deste Supremo Tribunal expendida em supra n° 11, não são admissíveis os respetivos recursos no que tange às questões respeitantes aos singulares crimes em concurso e às correspondentes penas parcelares (à exceção do acima referido no tocante à opção na Relação pela pena de prisão efetiva, em detrimento da pena de multa aplicada na 1ª instância ao arguido B. quanto a um dos crimes em causa), mas apenas no concernente à medida e modalidade de execução das penas únicas. Naquela parte, impõe-se, pois, a rejeição dos recursos, nos termos do art. 420°, n° 1, b), do CPP]).

10. Em suma, manifestamente não se encontra reunido o pressuposto de que tenha sido suscitada prévia e adequadamente questões de constitucionalidade perante o tribunal recorrido, pelo que os recorrentes carecem, à luz do disposto no artigo 72.º, n.º 1, alínea b), e n.º 2, da LTC, de legitimidade para interpor o recurso em apreço. Ainda que assim não fosse, tais questões não apresentam o caráter normativo indispensável para que pudessem ser sindicadas pelo Tribunal Constitucional. Por fim, vários dos preceitos indicados pelos recorrentes não foram sequer aplicados, em qualquer sentido possível, pelo tribunal recorrido.»

6. Inconformados, os recorrentes vêm – agora, através de uma mesma peça processual – reclamar daquela Decisão Sumária para a conferência, o que fazem nos seguintes termos:

«O Tribunal a quo entende que "O Recurso para o Tribunal Constitucional não é admissível pois não foi observado o estatuído no art.º 75º-A n.ºs 1, 2, ou seja, não foram indicadas as normas cuja inconstitucionalidade se pretende ver apreciada e a norma ou princípio constitucional que se considera violado.

Sucede que, os recorrentes vieram indicar os preceitos constitucionais que no seu entender se mostram violados no douto acórdão em crise.

Com efeito, a interpretação e aplicação do disposto nos arts. 50º, 70º e 71º do CP, pelo Insigne Supremo Tribunal de Justiça, na interpretação de que «independentemente da constatação de um prognóstico favorável relativamente ao comportamento futuro do delinquente, também a pena de suspensão da execução da prisão, enquanto pena de substituição que é, não deve ser decretada sempre que a tal se oponham considerações de prevenção geral, sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico», é inconstitucional, por violação do art.º 32º da Constituição da República Portuguesa, inconstitucionalidades essas invocadas previamente, mas que se tomam de novo prementes, com esta apreciação, do Tribunal Superior.

Mais referiram que, a norma constante do art.º 187º n.º 6 do CPP interpretada no sentido que um cidadão pode ser ininterruptamente escutado durante o período de mais de um ano por existirem indícios da prática de uma atividade delituosa, sem que se desencadeiem medidas no terreno para estacar essa atividade, padece de inconstitucionalidade material por violar os art.ºs 18º n.º 2 e 32º n.º 8 da CRP.

Se o recorrente não pudesse invocar as inconstitucionalidades resultantes da interpretação e aplicação das normas feitas pelos Tribunais Superiores (Relação ou Supremo Tribunal de Justiça) ficaria fora da alçada do Tribunal Constitucional uma grande parte da fiscalização concreta da constitucionalidade que cabe a esse alto tribunal.

Como é óbvio, também nesta particular questão os recorrentes não podiam pressupor, intuir, que o Digno Supremo Tribunal de Justiça, agiria como agiu, e interpretaria as normas do Código Penal e da própria Constituição como interpretou e aplicou.

É com a prolação da Decisão, e só nessa altura, que se tornam patentes os vícios e manifesta a interpretação inconstitucional dada às normas, afrontando de maneira gritante e inadmissível o Estado de Direito e processo Democrático, pondo em causa princípios que deviam estar mais do que consolidados na ordem jurídica portuguesa:

Assim sendo, os recorrentes têm o Direito a ver apreciado os Recursos interpostos para o Tribunal Constitucional no sentido de controlar a constitucionalidade:

a) Ora, entendemos salvo melhor opinião que a interpretação e aplicação feita pelo Insigne Supremo Tribunal de Justiça, na interpretação de que «independentemente da constatação de um prognóstico favorável relativamente ao comportamento futuro do delinquente, também a pena de suspensão da execução da prisão, enquanto pena de substituição que é não deve ser decretada sempre que a tal se oponham considerações de prevenção geral, sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico», é inconstitucional, por violação do art.º 32º da Constituição da República Portuguesa, inconstitucionalidades essas invocadas previamente, mas que se tornam de novo prementes, com esta apreciação do Tribunal Superior.

É, pois, um vício que se regista somente na Decisão, que se pretende seja analisado à luz das normas da Constituição.

Desta forma, têm os recorrentes o direito a ver apreciado o Recurso interposto para o Tribunal Constitucional.»

7. O Ministério Público pronunciou-se no sentido do indeferimento das reclamações, o que fez nos seguintes termos:

«1º Em requerimentos autónomos os arguidos A., B. e C., interpuseram recurso para o Tribunal Constitucional, ao abrigo da alínea b) do artigo 70.º da Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional (LTC), do acórdão proferido no Supremo Tribunal de Justiça, em 9 de junho de 2019, que julgara parcialmente procedentes os recursos interpostos pelos mesmos arguidos.

2º Pela douta Decisão Sumária não se conheceu do objeto dos recursos, sendo os recorrentes condenados em custas e fixada a taxa de justiça em 7 unidades de conta, que, como decorre do que atrás dissemos (1º), são da responsabilidade de cada um dos recorrentes.

3º Foram três os fundamentos que levaram ao não conhecimento de mérito: i) não ter sido suscitada durante o processo qualquer questão de inconstitucionalidade normativa, não se mostrando, pois, cumprido o ónus da suscitação prévia (artigo 72.º, n.º 2, da LTC); ii) não vir identificada no requerimento de interposição do recurso para o Tribunal Constitucional qualquer questão de inconstitucionalidade com aquela natureza, ou seja, que pudesse constituir objeto idóneo do recurso de constitucionalidade; iii) vários dos preceitos referidos pelos recorrentes no seu recurso de constitucionalidade não terem sido sequer aplicados na decisão recorrida, como sua ratio decidendi.

4.º Ora, parecendo-nos também evidente a não verificação desses três requisitos de admissibilidade, na reclamação conjunta agora apresentada os recorrentes tecem considerações genéricas, contudo, concretamente sobre qualquer um daqueles fundamentos, nada alegam.

5º Pelo exposto, deve indeferir-se a reclamação.»

Cumpre apreciar e decidir.

II – Fundamentação

8. Os recorrentes vêm reclamar da Decisão Sumária n.º 529/2019, onde foi decidido não conhecer os recursos de constitucionalidade por eles interpostos, por não se encontrarem preenchidos inúmeros dos pressupostos de que esse conhecimento depende. A sua reclamação, contudo, não abala a Decisão Sumária reclamada.

9. Os recorrentes começam por afirmar que «[o] Tribunal a quo entende que "O Recurso para o Tribunal Constitucional não é admissível pois não foi observado o estatuído no art.º 75º-A n.ºs 1, 2, ou seja, não foram indicadas as normas cuja inconstitucionalidade se pretende ver apreciada e a norma ou princípio constitucional que se considera violado», contrapondo: «Sucede que, os recorrentes vieram indicar os preceitos constitucionais que no seu entender se mostram violados no douto acórdão em crise».

Ora, deixando de parte a impropriedade da referência a «Tribunal a quo», importa notar que não foi com base naquela norma que foi decidido não conhecer o objeto dos presentes recursos. Aliás, se assim tivesse sido, não teria sido proferida desde logo uma Decisão Sumária de não conhecimento ao abrigo do disposto no artigo 78.º-A, n.º 1, da LTC; ter-se-ia, antes, ao abrigo do disposto no artigo 75.º-A, n.º 5, da LTC, convidado os recorrentes a aperfeiçoarem os seus recursos. De facto, se as condições constantes dos n.os 1 e 2 do artigo 75.º-A podem ainda ser satisfeitas pelo recorrente depois de interposto o recurso, o incumprimento dos pressupostos de que depende o conhecimento desse recurso é insuprível.

10. Os recorrentes prosseguem depois a sua reclamação contestando um – e apenas um – dos fundamentos da Decisão Sumária aqui reclamada: o de que não foi suscitada prévia e adequadamente qualquer questão de constitucionalidade perante o tribunal recorrido, com a consequência de os recorrentes carecerem, à luz do disposto no artigo 72.º, n.º 1, alínea b), e n.º 2, da LTC, de legitimidade para interporem os recursos em apreço.

Quanto à não verificação dos requisitos de que as questões apresentadas tenham caráter normativo e integrem normas que tenham servido efetivamente de base à decisão recorrida como sua ratio decidendi, os recorrentes não se pronunciam de todo. Isso imporia já o indeferimento da presente reclamação, uma vez que, ainda que assistisse razão aos recorrentes quanto ao requisito da suscitação prévia e adequada, sempre permaneceriam inabalados os demais fundamentos apresentados na Decisão Sumária e, portanto, o sentido decisório aí acolhido.

11. Mas também não assiste razão aos recorrentes quanto ao requisito da suscitação prévia e adequada. Em primeiro lugar, não pode deixar de observar-se a contradição de que sofre a reclamação em apreço quanto a este aspeto. Num primeiro momento, os recorrentes afirmam – embora sem procurar demonstrar a veracidade da afirmação – que as «inconstitucionalidades» em causa foram «invocadas previamente». Mais adiante, porém, argumentam que o direito de verem as suas questões conhecidas pelo Tribunal Constitucional não pode ser precludido pelo facto de elas não terem sido suscitadas previamente: «Se o recorrente não pudesse invocar as inconstitucionalidades resultantes da interpretação e aplicação das normas feitas pelos Tribunais Superiores (Relação ou Supremo Tribunal de Justiça) ficaria fora da alçada do Tribunal Constitucional uma grande parte da fiscalização concreta da constitucionalidade que cabe a esse alto tribunal. Como é óbvio, também nesta particular questão os recorrentes não podiam pressupor, intuir, que o Digno Supremo Tribunal de Justiça, agiria como agiu, e interpretaria as normas do Código Penal e da própria Constituição como interpretou e aplicou. É com a prolação da Decisão, e só nessa altura, que se tornam patentes os vícios e manifesta a interpretação inconstitucional dada às normas, afrontando de maneira gritante e inadmissível o Estado de Direito e processo Democrático, pondo em causa princípios que deviam estar mais do que consolidados na ordem jurídica portuguesa».

Deste modo, os recorrentes admitem que as questões constantes dos seus recursos não foram previamente suscitadas perante o tribunal recorrido, do mesmo passo que evidenciam uma incompreensão sobre o alcance desse pressuposto processual: é simplesmente incorreto que este pressuposto – que reflete o modelo difuso de fiscalização concreta da constitucionalidade entre nós acolhido – impeça o conhecimento, por parte do Tribunal Constitucional, das decisões preferidas pelos Tribunais da Relação e pelos Supremos Tribunais. Este pressuposto apenas condiciona esse conhecimento à prévia convocação de tais tribunais, por parte do recorrente, ao desempenho da tarefa de administração da justiça constitucional que a Constituição faz impender sobre todos os tribunais (vd. o seu artigo 204.º).

Evidentemente, nos casos em que era impossível ao recorrente antecipar a aplicação da norma ou interpretação normativa, a exigência da suscitação prévia e adequada representaria uma limitação desproporcional do seu direito de ver essa norma ou interpretação normativa fiscalizada pelo Tribunal Constitucional. A imprevisibilidade dessa aplicação legitima-o a interpor recurso de constitucionalidade, como é amplamente reconhecido na jurisprudência deste Tribunal. Contudo, não pode de modo algum entender-se que a decisão proferida pelo Supremo Tribunal de Justiça nos presentes autos tenha sido imprevisível, surpreendente, visto que as questões aí levadas pelos recorrentes – relativas à medida concreta de pena aplicada, à não suspensão da execução da pena de prisão, inter alia – tinham já estado presentes na decisão do Tribunal da Relação.

III – Decisão

Pelo exposto, decide-se indeferir a presente reclamação.

Custas pelos recorrentes, sem prejuízo do apoio judiciário de que beneficiem, fixando-se a taxa de justiça em 20 (vinte) unidades de conta.

Lisboa, 27 de agosto de 2019 – Lino Rodrigues Ribeiro – Maria José Rangel de Mesquita – João pedro Caupers