319/19 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 415/2019

Processo n.º 319/19

3.ª Secção

Relatora: Conselheira Maria José Rangel de Mesquita

Acordam, em conferência, na 3.ª Secção do Tribunal Constitucional

I – Relatório

1. Nos presentes autos, vindos do Supremo Tribunal de Justiça (STJ), em que é recorrente A. e recorrido o Ministério Público, foi pelo primeiro interposto recurso, ao abrigo do artigo 70.º, n.º 1, alínea b) da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro, na sua atual versão (Lei do Tribunal Constitucional, adiante designada pela sigla LTC), do acórdão de proferido por aquele Supremo Tribunal em 28 de fevereiro de 2019 (cfr. fls. 816-845), o qual julgou improcedente o recurso interposto pelo arguido, ora recorrente.

2. Na Decisão Sumária n.º 388/2019 (cfr. fls. 857-867) decidiu-se não conhecer do objeto do recurso por não se encontrarem preenchidos dois dos pressupostos, essenciais e cumulativos, de que depende a admissibilidade do recurso – o pressuposto relativo à dimensão normativa do objeto do recurso e, acrescidamente, o pressuposto relativo à prévia suscitação adequada da alegada questão de inconstitucionalidade normativa perante o tribunal que proferiu a decisão ora recorrida (cfr. II – Fundamentação, n.º 6 e ss.). Assim se decidiu na Decisão Sumária ora reclamada:

«6. Cabendo aos recorrentes delinear o objeto do recurso (norma ou interpretação normativa cuja constitucionalidade pretendem ver apreciada), a aferição do preenchimento dos requisitos de que depende a admissibilidade de recurso para o Tribunal Constitucional e, bem assim, a delimitação do objeto do recurso de fiscalização concreta da constitucionalidade devem ter por base o invocado no requerimento de interposição de recurso para o Tribunal Constitucional e reportar-se à decisão recorrida (ou decisões recorridas), tal como identificada(s) pelo recorrente no requerimento de interposição de recurso e que fixa o respetivo objeto – in casu, o identificado acórdão do STJ de 28/02/2019.

Pretende o arguido, ora recorrente, ver apreciada pelo Tribunal Constitucional a «norma do artigo 382 do CP, quando interpretada no sentido de integrar no conceito de funcionário os magistrados que exerçam funções na dependência do Estado Português, quando expressamente a norma do artigo 386 n.º 3 al. a) do mesmo diploma legal apenas equipara ao conceito de funcionário, os magistrados em funções de organizações de direito internacional público quando estejam em causa os crimes dos artigos 335, 372 e 374 todos do CP», por alegada violação dos artigos 13.º, 202.º, n.º 1 e 219.º, n.º 1, da Constituição (cfr. requerimento de interposição de recurso, supra transcrito em I, 2.)

7. Ora, a questão de constitucionalidade assim colocada não reveste uma dimensão normativa idónea para a requerida fiscalização de constitucionalidade.

7.1 O ora recorrente, Procurador da República, foi condenado por um crime de abuso de poder, previsto e punido pelo artigo 382.º do Código Penal (CP), na pena de cento e vinte dias de multa, à taxa diária de quinze euros, pelo Acórdão do Tribunal da Relação do Porto (TRP) proferido em 11/07/2018 (cfr. fls. 730-748), decidindo em 1ª instância.

Pretendeu o recorrente discutir nas instâncias se a referida norma se aplica ou abrange as atividades concretamente exercidas pelo mesmo. Para o efeito, defendeu junto do STJ uma tese interpretativa do artigo 386.º do Código Penal que não viria a ser acolhida na decisão judicial ora recorrida (referindo-se o recorrente em especial à alínea a) do n.º 3 daquele preceito legal) segundo a qual essencialmente (cfr. alegações de recurso para o STJ, VI, fls. 772-verso a 775):

«VI - DO ERRO DE DIREITO POR VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ORDEM INTERNACIONAL E DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA

Erro de direito por violação de princípios de ordem internacional e da constituição da República Portuguesa por fundamentação do acórdão recorrido na interpretação de que o conceito de magistrado está incluído no conceito de "funcionário" do art.º 386°, n° 1, al. c) do CP, na medida em que, a equiparação prevista no n° 4 (deve entender-se no n° 3) desse preceito se refere a magistrados de organizações de direito internacional público.

E isto porque o arguido é magistrado do MºPº, em funções no DIAP - Porto mas afeto ao tribunal de instrução criminal do Porto, 1.ª Secção.

É do seguinte teor a norma legal da al. c) do n° 1:

"Para efeito da lei penal a expressão funcionário abrange quem, ... , mediante remuneração ou a título gratuito, voluntária ou obrigatoriamente, tiver sido chamado a desempenhar ou participar no desempenho de uma atividade compreendida na função pública administrativa ou jurisdicional ..

E do seguinte teor a al. a) do n.º 3:

"São ainda equiparados ao funcionário, para efeitos do disposto nos artigos 335° e 372° a 374°,

a) os magistrados, funcionários, agentes e equiparados de organizações de direito internacional público ... "

Não entende o recorrente esta interpretação do artigo 386° do CP, pois assenta numa (des)consideração concetual de magistrado. Uma (des)consideração a nível da ordem jurídica interna. e outra na ordem jurídica internacional.

A interpretação dada pelo tribunal "a quo" ao disposto no art.º 386.º do CP viola os princípios a que deve obedecer essa interpretação e que se encontram definidos no art.º 9º do Cod. Civil, ou seja, que não deve cingir-se à letra da lei, mas ao pensamento legislativo tendo em conta a unidade do sistema jurídico e de que soube exprimir o seu pensamento em termos adequados.

Na verdade, como se pode entender que na mesma norma o legislador se manifeste de maneiras diferentes quando se refere aos titulares dos órgãos do tribunal, os magistrados?

"Ubi lex non distinguit, nec dos distinguere debemus ".

Como se pode entender uma tal interpretação, não só de conceito, mas também de tratamento?

Então a nível da nossa ordem interna não há magistratura? Não há magistrados?

Por outro lado, o direito internacional público representa o conjunto de princípios que regulam as relações jurídicas dos Estados entre si. É o conjunto de normas que regula as relações externas dos atores que compõem a sociedade internacional, são principalmente, os Estados nacionais, embora a prática e a doutrina reconheçam também outros atores, como as organizações internacionais.

É um ramo do direito destinado a construir uma ordem jurídica de orientação a todas as nações e organizações no âmbito internacional, que regule todo o comportamento que extrapole a esfera da soberania.

Assim,

Conceitua-se como organização internacional uma associação voluntária de sujeitos de direito internacional (quase sempre Estados), constituída mediante ato internacional (geralmente um tratado), de caráter relativamente permanente, dotada de regulamento e órgãos de direção próprios, cuja finalidade é atingir os objetivos comuns determinados por seus membros constituintes.

Em que princípio legal assenta o tribunal "a quo" a sua interpretação?

Que convenção, que tratado conceitua os agentes das organizações públicas internacionais como magistrados?

Desconhece-se.

Mais,

Organizações internacionais de direito público são instituições criadas por países (estados soberanos), regidas por meio de tratados, que buscam através da cooperação a melhoria das condições económicas, políticas e sociais dos associados.

O que não cabe o conceito de tribunal. O tribunal resolve conflitos e aplica a lei. Funções que deve desenvolver com total independência e imparcialidade e que lhe são atribuídas em exclusivo num Estado de direito, sendo a magistratura do MP uma das componentes pessoais dos tribunais.

Trata-se de um vínculo funcional,

Tal como consta dos considerandos, sexto, dos princípios básicos da Carta das Nações Unidas, -Princípios Básicos Relativos à Independência da Magistratura, adotados pelo Sétimo Congresso das Nações Unidas para a Prevenção do Crime e o Tratamento dos Delinquentes, realizado em Milão de 26 de agosto a 6 de setembro de 1985 e endossados pela Assembleia Geral das Nações Unidas nas suas resoluções 40/32, de 29 de novembro de 1985, e 40/146, de 13 de dezembro de 1985 -, e da Declaração Universal dos Direitos Humanos (art.° 8° e 10°),

Como, também por esse modo, da nossa própria constituição.

Princípios que ofendem tal interpretação do tribunal recorrido. Ofensa que atinge o âmago da própria magistratura.

Os tribunais não são organizações de direito internacional público pois estas têm como fim, já referido supra, a cooperação para a melhoria das condições económicas, políticas e sociais, dos associados (dos Estados membros).

Os tribunais são organizações independentes imparciais de administração da justiça. Independência garantida pelo Estado e consagrada na Constituição ou na legislação do país, como impõe a Carta das Nações Unidas sobre a Independência da Magistratura, e a Declaração Universal dos Direitos Humanos.

Na verdade.

Nos termos da constituição o MºPº é um órgão de administração da justiça integrado nos tribunais – Cap. IV, Título V, Parte III da Constituição da Constituição da República Portuguesa, a quem compete o exercício da ação penal, de acordo com o n.º 1 do art.º 219º, da Constituição.

Ou seja, o MºPº não é só um órgão de justiça, "de administração da justiça", vide anotação II da Constituição Portuguesa anotada de Jorge Miranda., Rui Medeiros, Vol. III., pág. 207, à supra citada disposição legal, como uma magistratura caraterizada por "inamovível, responsável e hierárquica", n.º 4 e 5 da ainda citada disposição legal...

O que quer dizer que a al. c) do n.º 1, do art.º 386º do CP, não abrange os agentes com vinculação funcional ou pessoal, bem se refere na anotação do § 19 à citada disposição legal no Comentário Conimbricense do Código Penal, vol. III, pág. 814.

Os magistrados do MºPº são titulares de um órgão do tribunal. Dito de outro modo. os magistrados do MºPº não são, nem funcionários, nem agentes particulares chamados a desempenhar ou a participar na atividade da função pública.

Como ainda é dito por J. M. Damião da Cunha, in Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo III - Parte Especial - artigos 308° a 386°, dirigido por Jorge de Figueiredo Dias, Coimbra Editora, p. 813: "quando o artigo 382° do CP (que corresponde ao crime de abuso de poder imputado ao arguido) se refere a funcionário, está a referir-se

"ao grupo de pessoas que a doutrina administrativa denomina "agentes da administração" o Agente administrativo é o individuo que, por qualquer título, exerce "atividade ao serviço das pessoas coletivas de direito público, sob a direção dos respetivos órgãos" (…). De entre os agentes administrativos, em sentido lato, ressaltam os funcionários que, genericamente, podem ser denominados como os "agentes administrativos profissionais submetidos ao regime legal da função pública" (…) Decisivo para a qualificação dada - que coincide, verdadeiramente, com o conceito estrito de funcionário - é que se trate de um agente com uma determinada qualidade funcional-subjetiva, ou seja, uma ligação a uma pessoa coletiva de direito público"

Ao dispor como dispôs, o legislador, tendo em conta a unidade do sistema jurídico, e de que soube exprimir o seu pensamento em termos adequados, não afasta, mas antes enquadra, a magistratura portuguesa no conceito de magistrado estabelecido na al. a), do n.º 3, do citado art.º 386°, do CP.

Assim,

A interpretação dada pelo tribunal recorrido no que se refere às als. d) do n” I, e a) do n° 3, do art.° 386° do CP, é inconstitucional, não só por violação dos arts. 202°, nºs 1 e 2, e 219°, n° 1,4 e 5 da Constituição da República Portuguesa, como, por, na imputação ao arguido, como magistrado, a violação do princípio da legalidade, pois essa mesma interpretação só pode ser devida, ou por recurso à interpretação analógica do n.º 3, do art.° 1°, do Código Penal ou por recurso a interpretação extensiva com violação do princípio da tipicidade, do n.º 1, do citado art.° 1, do Código Penal.».

7.2 Assim dispõe o artigo 386.º do Código Penal:

«Artigo 386.º

Conceito de funcionário

1 - Para efeito da lei penal a expressão funcionário abrange:

a) O funcionário civil;

b) O agente administrativo; e

c) Os árbitros, jurados e peritos; e

d) Quem, mesmo provisória ou temporariamente, mediante remuneração ou a título gratuito, voluntária ou obrigatoriamente, tiver sido chamado a desempenhar ou a participar no desempenho de uma atividade compreendida na função pública administrativa ou jurisdicional, ou, nas mesmas circunstâncias, desempenhar funções em organismos de utilidade pública ou nelas participar.

2 - Ao funcionário são equiparados os gestores, titulares dos órgãos de fiscalização e trabalhadores de empresas públicas, nacionalizadas, de capitais públicos ou com participação maioritária de capital público e ainda de empresas concessionárias de serviços públicos.

3 - São ainda equiparados ao funcionário, para efeitos do disposto nos artigos 335.º e 372.º a 374.º:

a) Os magistrados, funcionários, agentes e equiparados de organizações de direito internacional público, independentemente da nacionalidade e residência;

b) Os funcionários nacionais de outros Estados, quando a infração tiver sido cometida, total ou parcialmente, em território português;

c) Todos os que exerçam funções idênticas às descritas no n.º 1 no âmbito de qualquer organização internacional de direito público de que Portugal seja membro, quando a infração tiver sido cometida, total ou parcialmente, em território português;

d) Os magistrados e funcionários de tribunais internacionais, desde que Portugal tenha declarado aceitar a competência desses tribunais;

e) Todos os que exerçam funções no âmbito de procedimentos de resolução extrajudicial de conflitos, independentemente da nacionalidade e residência, quando a infração tiver sido cometida, total ou parcialmente, em território português;

f) Os jurados e árbitros nacionais de outros Estados, quando a infração tiver sido cometida, total ou parcialmente, em território português.

4 - A equiparação a funcionário, para efeito da lei penal, de quem desempenhe funções políticas é regulada por lei especial.»

7.3 O STJ, em acórdão proferido em conferência em 28/02/2019 (cfr. fls. 816-845), julgou improcedente o recurso, assim ponderando a questão colocada pelo recorrente (cfr. II – n.ºs 59- 64, fls. 842-844):

«59 - O arguido defende, por fim, que o conceito de «magistrado» não está incluído na previsão típica do artigo 386.°, do CP.

60 - O artigo 386.°, do CP, (sob a epígrafe conceito de funcionário), dispõe nos seguintes termos:

«I - Para efeito da lei penal a expressão funcionário abrange:

a) O funcionário civil;

b) O agente administrativo; e

c) Os árbitros, jurados e peritos; e

d) Quem, mesmo provisória ou temporariamente, mediante remuneração ou a título gratuito, voluntária ou obrigatoriamente, tiver sido chamado a desempenhar ou a participar no desempenho de uma actividade compreendida na função pública administrativa ou jurisdicional, ou, nas mesmas circunstâncias, desempenhar funções em organismos de utilidade pública ou nelas participar.

2 - Ao funcionário são equiparados os gestores, titulares dos órgãos de fiscalização e trabalhadores de empresas públicas, nacionalizadas, de capitais públicos ou com participação maioritária de capital público e ainda de empresas concessionárias de serviços públicos.

3 - São ainda equiparados ao funcionário, para efeitos do disposto nos artigos 335.º e 372.º a 374.º

a) Os magistrados, funcionários, agentes e equiparados de organizações de direito internacional público, independentemente da nacionalidade e residência;

b) Os funcionários nacionais de outros Estados, quando a infração tiver sido cometida, total ou parcialmente, em território português;

c) Todos os que exerçam funções idênticas às descritas no n.º 1 no âmbito de qualquer organização internacional de direito público de que Portugal seja membro, quando a infracção tiver sido cometida, total ou parcialmente, em território português;

d) Os magistrados e funcionários de tribunais internacionais, desde que Portugal tenha declarado aceitar a competência desses tribunais;

e) Todos os que exerçam funções no âmbito de procedimentos de resolução extrajudicial de conflitos, independentemente da nacionalidade e residência, quando a infração tiver sido cometida, total ou parcialmente, em território português;

f) Os jurados e árbitros nacionais de outros Estados, quando a infração tiver sido cometida, total ou parcialmente, em território português.

4 - A equiparação a funcionário, para efeito da lei penal, de quem desempenhe funções políticas é regulada por lei especial.»

61 - Salienta J. M. Damião da Cunha (no «Comentário Conimbricense do Código Penal», loc. cit., pp. 814/815), em anotação à alínea c) [no presente, alínea d)] do n.º 1 do citado artigo 386.°, do CP:

«A referência à função jurisdicional, apenas vem clarificar o âmbito de um serviço público. De facto, poderia ser duvidoso se a função jurisdicional caberia no âmbito da Administração, enquanto tal, como, por outro lado, poderia haver dúvidas na eventual distinção entre função jurisdicional e administração da Justiça (esta também uma forma de Administração). Significa, portanto, que a intervenção de qualquer pessoa dentro de um processo que visa as finalidades da Jurisdição (no seu sentido próprio e específico) lhe confere a qualidade de funcionário.»

No mesmo sentido, o mesmo José Manuel Damião da Cunha, em «O Conceito de Funcionário, para Efeitos da Lei Penal e a "Privatização" da Administração Pública», Coimbra Editora, 2008, pp. 15 ss.:

«O conceito de funcionário, que é apresentado na última norma do Código Penal e incluído no Capítulo referente aos crimes cometidos no exercício de funções públicas, insere-se mais amplamente no Título denominado "Dos Crimes contra o Estado". Neste sentido, trata-se de tutelar, em geral, a "actividade funcional do Estado" e, no caso concreto, da actividade (funcional) de administração pública ou jurisdicional (referindo-se a certos valores-deveres, como a legalidade, probidade, reserva, isenção e lealdade).»

Podem ainda ver-se, a respeito, os acórdãos, do Supremo Tribunal de Justiça, de 27 de Maio de 2010 (processo 14217/02.0TDLSB.Sl) e de 14 de Setembro de 2011 (processo 322/1 0.2PBSTB.S l-A) e, do Tribunal da Relação de Coimbra, de 20 de Junho de 2012 (processo 591/02.IJACBR.C1).

62 - Avocando tal doutrina para o caso, e tendo ademais por referência o artigo 219.° n.º 1, da CRP e as normas do Estatuto do Ministério Público, acima mencionado, figura-se inquestionável que o Magistrado do Ministério Público se encontra abrangido na previsão do segmento normativo ínsito na alínea d) do n.º 1 do artigo 386.°, do CP.

63 - Daí também que se não veja que tal interpretação acolha a pretextada lesão de quaisquer princípios ou normativos, constitucionais ou outros.

64 - Em vista do exposto, o recurso interposto pelo arguido não pode lograr provimento.».

7.4 Da análise dos autos resulta, com evidência, que a questão de constitucionalidade colocada pelo recorrente traduz apenas a sua discordância quanto ao juízo concreto que o Tribunal a quo formulou acerca da aplicação do regime normativo em causa à situação em análise. Verifica-se que, na base da decisão recorrida, para efeitos de aplicação do citado artigo do Código Penal, é formulado um juízo subsuntivo – que enquadra a situação funcional do recorrente na previsão legal da alínea d) do n.º 1 do artigo 386.º do Código Penal – que merece a sua discordância. Nesta sequência, a questão colocada pelo recorrente decorre tão só do modo como, em concreto, foi aplicado o direito infraconstitucional pelas instâncias, em termos que não podem ser sindicados pelo Tribunal Constitucional. A pretendida melhor interpretação e aplicação da norma penal ao caso dos autos (por apelo a novo juízo subsuntivo) consubstanciaria uma revisão do mérito da própria decisão recorrida, o que não cabe no âmbito do recurso apresentado no Tribunal Constitucional.

Com efeito, discutir as situações que caem dentro do âmbito de determinada norma de direito infraconstitucional é, ainda, discutir qual a correta ou melhor interpretação a dar a essas normas, o que compete apenas aos tribunais comuns determinar. E sendo a sindicância da correção (ou acerto) dos juízos interpretativos e subsuntivos de preceitos de direito infraconstitucional matéria absolutamente estranha à competência do Tribunal Constitucional, e apenas reservada aos tribunais comuns, tal não pode constituir um objeto idóneo de recurso de fiscalização da constitucionalidade, faltando-lhe a necessária normatividade.

O sistema português de fiscalização da constitucionalidade confere ao Tribunal Constitucional competência para exercer um controlo de constitucionalidade de natureza estritamente normativa – que exclui a apreciação da constitucionalidade de decisões, incluindo as decisões administrativas e judiciais.

8. Em atenção ao exposto, resta concluir pela ausência de objeto normativo idóneo do recurso, in casu interposto ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, em termos que obstam ao seu conhecimento.

9. Acrescidamente, quanto à questão de constitucionalidade que o recorrente pretende ver apreciada pelo Tribunal Constitucional, considera-se não verificado o requisito da suscitação prévia e de modo adequado da questão de constitucionalidade em causa junto do Tribunal recorrido de modo a dela poder conhecer.

A admissibilidade e conhecimento do recurso interposto ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, como ocorre no presente caso, pressupõe, designadamente, que as questões de inconstitucionalidade a debater pela via da fiscalização concreta hajam sido susci­tada “durante o pro­cesso” e “de modo processualmente adequado pe­rante o tribunal que pro­feriu a deci­são recorrida, em termos de este estar obrigado a dela conhecer” (artigo 72º, nº 2 da LTC). Esta exigência, para além de corresponder a um requisito de legitimidade dos recorrentes, apresenta-se como um corolário da natureza da intervenção do Tribunal Constitucional em via de recurso - para reapreciar uma questão de constitucionalidade (normativa) que o tribunal a quo pudesse e devesse ter anteriormente apreciado e decidido.

Recorde-se que pretende o recorrente ver apreciada pelo Tribunal Constitucional a «norma do artigo 382 do CP, quando interpretada no sentido de integrar no conceito de funcionário os magistrados que exerçam funções na dependência do Estado Português, quando expressamente a norma do artigo 386 n.º 3 al. a) do mesmo diploma legal apenas equipara ao conceito de funcionário, os magistrados em funções de organizações de direito internacional público quando estejam em causa os crimes dos artigos 335, 372 e 374 todos do CP», por alegada violação dos artigos 13.º, 202.º, n.º 1 e 219.º, n.º 1, da Constituição (cfr. requerimento de interposição do recurso de constitucionalidade, supra transcrito em I, 2.).

Contudo, em sede de alegações do recurso de apelação (cfr. trecho supra transcrito em II, 7.1) que viria a ser decidido pelo Acórdão ora recorrido, verifica-se que a questão de constitucionalidade colocada pelo então e ora recorrente não apenas não consubstancia a suscitação de uma verdadeira questão de inconstitucionalidade normativa (pelos motivos já assinalados supra em II, 7.4), como a formulação da mesma junto das instâncias não coincide com a questão enunciada no requerimento de interposição de recurso para o Tribunal Constitucional – sendo aliás diverso quer o arco normativo delimitado como objeto do presente recurso de constitucionalidade, quer os parâmetros constitucionais (e legais) convocados.

Com efeito, naquela peça processual o recorrente defendeu uma tese interpretativa quanto ao disposto na alínea a) do n.º 3 do artigo 386.º do Código Penal no sentido de que «ao dispor como dispôs, o legislador, tendo em conta a unidade do sistema jurídico, e de que soube exprimir o seu pensamento em termos adequados, não afasta, mas antes enquadra, a magistratura portuguesa no conceito de magistrado estabelecido na al. a), do n.º 3, do citado art.º 386°, do CP», para concluir que «a interpretação dada pelo tribunal recorrido no que se refere às als. d) do nº 1, e a) do n° 3, do art.° 386° do CP, é inconstitucional, não só por violação dos arts. 202°, nºs 1 e 2, e 219°, n° 1,4 e 5 da Constituição da República Portuguesa, como, por, na imputação ao arguido, como magistrado, a violação do princípio da legalidade, pois essa mesma interpretação só pode ser devida, ou por recurso à interpretação analógica do n.º 3, do art.° 1°, do Código Penal ou por recurso a interpretação extensiva com violação do princípio da tipicidade, do n.º 1, do citado art.° 1, do Código Penal», o que não encontra exata correspondência na formulação da questão de constitucionalidade submetida à fiscalização do Tribunal Constitucional.

10. Assim, e pelo que fica exposto, conclui-se que, durante o processo, o recorrente não logrou proceder, perante o Tribunal recorrido, à enunciação do pretenso critério normativo que erigiu (no requerimento de interposição do recurso de constitucionalidade) como objeto do presente recurso, termos em que não se mostra cumprido o ónus de suscitação prévia e adequada de uma questão de inconstitucionalidade normativa, nos termos exigidos pelos artigos 70.º, n.º 1, alínea b), e 72.º, n.º 2, ambos da LTC.

Assim, verificado o incumprimento do ónus de suscitação prévia e de modo processualmente adequado da questão de constitucionalidade (acima identificada) junto do Tribunal recorrido, resta também concluir pela ilegitimidade do recorrente para interpor o presente recurso, nos termos do artigo 72.º, n.º 2, da LTC, pelo que, também por esta razão, não se pode conhecer do objeto do presente recurso.

11. Nestes termos, conclui-se que não estando preenchidos dois pressupostos essenciais, e cumulativos, de admissibilidade do recurso não se pode conhecer do mesmo, mostrando-se desnecessário aferir do preenchimento dos demais.».

3. Notificado da Decisão Sumária n.º 388/2019, veio o recorrente reclamar para a conferência, nos termos do artigo 78.º-A, n.º 3, da LTC, com os fundamentos seguintes (cfr. fls. 874-875):

«A. vem aos autos à margem identificados, face à notificação do douto despacho proferido a 23/05/2019 9, ao abrigo do disposto no artigo 78°-A n.º 3 da Lei do Tribunal Constitucional,

Reclamar contra a decisão de não conhecimento do objecto de recurso, nos termos e com os fundamentos seguintes:

1°

Diz-se na referida decisão, que ao abrigo do disposto no artigo 78.º-A, n.º 1 da LTC não se conhece do objecto do recurso, porquanto, nos termos do art.º 70° n.º 1, al. b) da LTC a admissibilidade do recurso depende da verificação cumulativa dos seguintes requisitos:

a) Ter havido previamente lugar ao esgotamento dos recursos ordinários, art° 70°, n.º 2, da LTC;

b)Tratar-se de uma questão de inconstitucionalidade normativa, suscitada durante o processo, de modo adequado perante o tribunal que proferiu a decisão, em termos de este estar obrigado a dela conhecer, art° 70·, n.º 2, da LTC;

c) E a decisão recorrida ter feito aplicação, como sua ratio decidendi, das dimensões normativas arguidas de inconstitucionalidade pelo recorrente, Acórdãos 618/98 e 710/04.

2°

Assim, o Tribunal Constitucional decidiu não conhecer o recurso, pois o pretendido pelo recorrente (declarar inconstitucional a norma do art° 382.º do C.P., quando interpretada no sentido de integrar no conceito de funcionário os magistrados que exerçam funções na dependência do Estado Português, quando expressamente a norma do art.º 386°, n.º 3, al. a), do mesmo diploma legal apenas equipara ao conceito de funcionário, os magistrados em funções de organizações de direito internacional público, quando estejam em causa os crimes dos artºs. 335°, 372 e 374°, todos do CP) não reveste uma dimensão normativa idónea para a requerida fiscalização de constitucional idade.

3°

Pois a questão assim colocada traduz apenas a sua discordância quanto ao juizo concreto que o Tribunal "a quo" formulou acerca da aplicação do regime normativo em causa à situação em análise.

4°

Ora, o MM.º Conselheiro que rejeitou o conhecimento do recurso não tem razão, salvo devido respeito, parece-nos que não lhe assiste razão.

5°

Pois, o que o recorrente pretende ver clarificado, não é a sua situação pessoal, em análise, mas antes, que o Tribunal Constitucional se pronuncie sobre a interpretação que deve ser dada ao art.º 382°, do CP, no que à definição de funcionário diz respeito, em face do disposto no art° 386.º n.º 3, al. a), do mesmo diploma legal, e em face do principio constitucional da tipicidade prevista no art.º 29.º, n.º1, da CRP, por violação do disposto nos artºs 13°, 202°, n.º 1 e 219°, todos da CRP.

6º

É verdade, que por mero lapso, não consta a referência ao referido art.º 29°, n.º 1, contudo, pelo próprio contexto da declaração e das circunstâncias em que é feita, que o fundamento existe, e está lá apenas não se escrevendo a norma legal referida.

7°

Mas mesmo que assim se não entenda, sempre o recorrente deveria ter sido notificado para aperfeiçoar o seu requerimento.

8°

Não tendo ocorrido tal notificação, encontra-se violado o normativo art° 78°A, n.º 2, LTC, por não aplicação do art° 75.º A, nas 5 e 6 da mesma lei.

9°

O reclamante não foi notificado pelo Tribunal que proferiu a decisão recorrida da admissão do recurso, contra o disposto no art° 76°, n.º 1, da LCT. O que quer dizer que o Juiz Conselheiro do STJ terá entendido tal o reclamante expõe, ao admitir o recurso

Pelo exposto,

deverá a presente reclamação ser aceite, seguindo os seus trâmites normais, a fim de, a final, ser conhecido o seu objecto.».

4. O recorrido Ministério Público, representado neste Tribunal, pronunciou-se pelo indeferimento da reclamação, nos seguintes termos (cfr. fls. 877-879):

O representante do Ministério Público neste Tribunal, notificado da reclamação deduzida no processo em epígrafe, vem dizer o seguinte:

1º

Pela douta Decisão Sumária n.º 388/2019, não se conheceu do objecto do recurso interposto para o Tribunal Constitucional por A..

2º

No requerimento de interposição do recurso a questão de constitucionalidade foi assim identificada:

“Paulo Óscar Pinto de Sousa, arguido no processo acima identificado vem, na sequencia da douta decisão proferida a 28/02/2019, que não declarou inconstitucional (por violação do disposto nos artigos 13, 202 n.º 1 e 219 n.º 1 da CRP ) a norma do artigo 382 do CP, quando interpretada no sentido de integrar no conceito de funcionário os magistrados que exerçam funções na dependência do Estado Português, quando expressamente a norma do artigo 386 n.º 3 al. a) do mesmo diploma legal apenas equipara ao conceito de funcionário, os magistrados em funções de organizações de direito internacional público quando estejam em causa os crimes dos artigos 335, 372 e 374 todos do CP”.

3º

A decisão recorrida, proferida no Supremo Tribunal de Justiça, após análise da situação concreta e dos argumentos do recorrente, concluiu:

“62 - Avocando tal doutrina para o caso, e tendo ademais por referência o artigo 219.° n.º 1, da CRP e as normas do Estatuto do Ministério Público, acima mencionado, figura-se inquestionável que o Magistrado do Ministério Público se encontra abrangido na previsão do segmento normativo ínsito na alínea d) do n.º 1 do artigo 386.°, do CP”.

4.º

Portanto, a norma aplicada como ratio decidendi foi a do artigo 386.º, n.º 1, alínea d), do Código Penal, que nem sequer vem mencionada quando da identificação da questão de constitucionalidade que se pretende ver apreciada pelo Tribunal Constitucional.

5.º

Daí, também se ter consignado na douta Decisão Sumária:

“7.4 Da análise dos autos resulta, com evidência, que a questão de constitucionalidade colocada pelo recorrente traduz apenas a sua discordância quanto ao juízo concreto que o Tribunal a quo formulou acerca da aplicação do regime normativo em causa à situação em análise. Verifica-se que, na base da decisão recorrida, para efeitos de aplicação do citado artigo do Código Penal, é formulado um juízo subsuntivo – que enquadra a situação funcional do recorrente na previsão legal da alínea d) do n.º 1 do artigo 386.º do Código Penal – que merece a sua discordância. Nesta sequência, a questão colocada pelo recorrente decorre tão só do modo como, em concreto, foi aplicado o direito infraconstitucional pelas instâncias, em termos que não podem ser sindicados pelo Tribunal Constitucional. A pretendida melhor interpretação e aplicação da norma penal ao caso dos autos (por apelo a novo juízo subsuntivo) consubstanciaria uma revisão do mérito da própria decisão recorrida, o que não cabe no âmbito do recurso apresentado no Tribunal Constitucional”.

6.º

Por outro lado, como se demonstra na douta Decisão Sumária, durante o processo, ou seja, perante o Supremo Tribunal de Justiça, o recorrente não suscitou adequadamente a questão de constitucionalidade.

7.º

Na reclamação o recorrente nada de relevante alega quanto aos dois requisitos de admissibilidade que se consideraram não cumpridos.

8.º

Quanto ao lapso de não ter sido indicada, como norma constitucional violada também o artigo 29.º da Constituição, tal não é relevante uma que aquele parâmetro constitucional não foi especificamente convocado para não se ter conhecido do mérito.

9.º

Por outro lado, constando do requerimento de interposição do recurso, como é exigido pelo artigo 75.º-A, n.º 1, da Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional (LTC), as normas constitucionais que o recorrente entendia serem violadas, não se verificava uma insuficiência que justificasse a prolação do despacho-convite a que alude o artigo 75.º-A, n.ºs 5 e 6, da LTC.

10.º

Pelo exposto, deve indeferir-se a reclamação.

Cumpre apreciar e decidir.

II – Fundamentação

5. O recorrente discorda da Decisão Sumária n.º 388/2019, na qual se decidiu não conhecer do objeto do recurso com fundamento na falta de preenchimento de vários pressupostos, cumulativos, de admissibilidade do recurso interposto ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC – os pressupostos relativos à dimensão normativa do objeto do recurso e à suscitação prévia adequada de uma questão de inconstitucionalidade normativa perante o tribunal que proferiu a decisão recorrida para este Tribunal.

Na parte do requerimento do recorrente que releva para a apreciação da presente reclamação, o recorrente discorda da decisão de não conhecimento do objeto do presente recurso para tanto invocando: i) que «o que o recorrente pretende ver clarificado, não é a sua situação pessoal, em análise, mas antes, que o Tribunal Constitucional se pronuncie sobre a interpretação que deve ser dada ao art.º 382°, do CP, no que à definição de funcionário diz respeito, em face do disposto no art° 386.º n.º 3, al. a), do mesmo diploma legal, e em face do principio constitucional da tipicidade prevista no art.º 29.º, n.º1, da CRP, por violação do disposto nos artºs 13°, 202°, n.º 1 e 219°, todos da CRP» (cfr. reclamação, 5º); ii) que «por mero lapso, não consta a referência ao referido art.º 29°, n.º 1, contudo, pelo próprio contexto da declaração e das circunstâncias em que é feita, que o fundamento existe, e está lá apenas não se escrevendo a norma legal referida» (cfr. reclamação, 6º) e que, mesmo que assim não se entenda, o recorrente «deveria ter sido notificado para aperfeiçoar o seu requerimento» e não tendo ocorrido tal notificação, se encontra violado o disposto no artigo 78.º-A, n.º 2, por não aplicação do artigo 75.º-A, n.ºs 5 e 6, da LTC (cfr. requerimento, 7º e 8º); iii) e, finalmente, que não foi notificado pelo tribunal que proferiu a decisão recorrida da admissão do recurso, contra o disposto no artigo 76.º, n.º 1, da LTC, pelo que «o Juiz Conselheiro do STJ terá entendido tal o reclamante expõe, ao admitir o recurso» (cfr. requerimento, 9º).

6. Do teor da reclamação apresentada decorre que não assiste razão ao reclamante, já que nenhum dos argumentos invocados permite pôr em crise os fundamentos da Decisão Sumária ora reclamada.

6.1 Em primeiro lugar, é de sublinhar que a reclamação apresentada não contém qualquer específica argumentação dirigida ao fundamento de não conhecimento do recurso relativo ao incumprimento do ónus de prévia suscitação adequada perante o tribunal que proferiu a decisão recorrida. Com efeito, quanto a este fundamento da Decisão Sumária (artigo 72.º, n.º 2, da LTC) o reclamante nada diz, não sendo contraposta qualquer argumentação quanto a esta razão de não conhecimento do objeto do recurso.

Como é jurisprudência pacífica deste Tribunal (vejam-se, designadamente, os Acórdãos n.ºs 293/2001, 427/2014, 275/2015, 285/2016 e 12/2017, disponíveis em www.tribunalconstitucional.pt), a reclamação prevista no artigo 78.º-A, n.º 3, da LTC carece de ser fundamentada, sendo necessário que o reclamante exponha as razões pelas quais discorda da decisão sumária reclamada.

Tanto basta para indeferir a presente reclamação.

Aliás, como se afirmou na Decisão Sumária reclamada, o reclamante, no momento processual adequado, não suscitou uma verdadeira questão de inconstitucionalidade normativa perante o tribunal que proferiu a decisão ora recorrida, a que acresce o facto de a formulação da questão de constitucionalidade junto das instâncias não coincidir com a questão enunciada no requerimento de interposição de recurso para o Tribunal Constitucional.

6.2 Depois, quanto ao fundamento relativo à ausência de dimensão normativa do objeto do recurso, o reclamante limita-se a afirmar, no artigo 5º da reclamação que «o que o recorrente pretende ver clarificado, não é a sua situação pessoal, em análise, mas antes, que o Tribunal Constitucional se pronuncie sobre a interpretação que deve ser dada ao art.º 382°, do CP, no que à definição de funcionário diz respeito, em face do disposto no art° 386.º n.º 3, al. a), do mesmo diploma legal, e em face do principio constitucional da tipicidade prevista no art.º 29.º, n.º1, da CRP, por violação do disposto nos artºs 13°, 202°, n.º 1 e 219°, todos da CRP».

Ora, tal enunciado genérico não permite infirmar aquele fundamento da Decisão Sumária ora reclamada e a afirmação de que a discordância do recorrente se reporta ao juízo subsuntivo efetuado pela decisão recorrida da situação funcional do recorrente na previsão do artigo 386.º, n.º 1, alínea d), do Código Penal – e não a uma qualquer questão de inconstitucionalidade normativa extraível dos preceitos legais indicados no requerimento de interposição de recurso (artigos 382.° e 386.º, n.º 3, alínea a) do Código Penal) e que tenha sido aplicada pela decisão ora recorrida. É que, para contrariar aquele fundamento da decisão de não conhecimento do recurso, cabia ao reclamante demonstrar que, diferentemente do entendido na decisão reclamada, a questão de constitucionalidade colocada à apreciação deste Tribunal revestia uma dimensão normativa idónea para a requerida apreciação do Tribunal Constitucional – o que não resulta do teor da reclamação apresentada.

Verifica-se que a discordância do recorrente – pese embora expressa sob a forma de uma questão de inconstitucionalidade normativa – é, por mais uma vez, dirigida ao juízo hermenêutico que conduz à explicitação das situações incluídas na previsão legal e ao juízo subsuntivo de enquadramento da sua situação na norma legal prevista no artigo 386.º, n.º 1, alínea d), do Código Penal, em termos que não podem ser revistos no âmbito do presente recurso de constitucionalidade. Isto, dados os limites dos poderes de cognição do Tribunal Constitucional no âmbito dos recursos de fiscalização concreta de constitucionalidade. É certo que, em sede de fiscalização concreta, o conceito funcional de “norma”, para efeitos da respetiva fiscalização de constitucionalidade, inclui não apenas o enunciado de determinado preceito, em si mesmo tomado, mas ainda a interpretação (normativa) que lhe foi dada pela decisão judicial de que se interpõe recurso.

Contudo, não é isso que se verifica na situação dos autos.

Verifica-se, ao invés, que as razões apresentadas pelo recorrente no requerimento de interposição de recurso para o Tribunal Constitucional (e, bem assim, na presente reclamação) e perante o Tribunal a quo (em sede do recurso interposto da decisão condenatória de primeira instância) são dirigidas à decisão judicial então recorrida e à decisão do STJ que a manteve – na aplicação das normas legais em causa à situação dos autos –, com a invocação de argumentos que determinariam, segundo o ora reclamante, uma diversa qualificação do tipo penal em que foi condenado, o que não constitui um objeto idóneo para a requerida fiscalização de constitucionalidade. À ponderação da situação do recorrente operada pelo Tribunal recorrido para efeitos da qualificação do crime praticado e determinação do regime legal aplicável não pode o Tribunal Constitucional contrapor decisão diversa, sob pena de se desvirtuar o sistema recursivo vigente.

6.3 Acresce que a tal não obsta, por se afigurar irrelevante, o alegado quanto ao lapso do recorrente de falta de indicação, no requerimento de recurso, do artigo 29.º, n.º 1, da Constituição, enquanto norma constitucional que (também) se considera violada – em termos que, segundo o recorrente, justificariam a prolação de despacho de aperfeiçoamento nos termos do artigo 75.º-A, n.ºs 5 e 6, da LTC.

Por um lado, o despacho de aperfeiçoamento previsto nos referidos números 5 e 6 do artigo 75.º-A da LTC dirige-se tão só ao aperfeiçoamento dos elementos formais do requerimento de recurso. E, tendo o recorrente, no requerimento de recurso, indicado expressamente vários preceitos constitucionais que considera violados (como impõe o número 2 daquele artigo 75.º-A da LTC), inexiste fundamento para a prolação de despacho de convite ao aperfeiçoamento.

Por outro lado, a não indicação do invocado preceito constitucional (artigo 29.º, n.º 1) não relevou de todo para a decisão de não conhecimento do recurso e respetivos fundamentos.

Acresce, em qualquer caso, que diversamente do pretendido pelo reclamante, as razões que pudessem determinar a requerida fiscalização deste Tribunal, com vista a apreciar a compaginação da interpretação adotada pelas instâncias com os limites permitidos pelo princípio da legalidade penal, não são transponíveis para a situação dos autos, em que o que está em causa é a qualificação da situação do arguido para o efeito de ser considerado funcionário nos termos da lei penal, por aplicação da mesma.

6.4 Por último, igualmente não releva o afirmado pelo recorrente quanto à falta de notificação do recorrente, pelo tribunal que proferiu a decisão recorrida, da admissão do recurso – segundo o recorrente contra o disposto no artigo 76.º, n.º 1, da LTC – e, assim, quanto ao entendimento do tribunal a quo sobre a admissibilidade do mesmo. Isto já que, pese embora o tribunal que tiver proferido a decisão recorrida para o Tribunal Constitucional ser competente para a sua admissão nos termos do n.º 1 do artigo 76.º da LTC, nos termos do número 3 do mesmo preceito a decisão que admita o recurso de constitucionalidade (como sucedeu in casu) não vincula o Tribunal Constitucional, como aliás se mencionou expressamente na Decisão Sumária ora reclamada (cfr. II, 4).

7. Deste modo, não sendo apresentada, na reclamação, qualquer argumentação suscetível de abalar o juízo plasmado na Decisão Sumária colocada em crise, há que concluir pelo indeferimento da reclamação.

III – Decisão

8. Pelo exposto, acordam em indeferir a presente reclamação.

Custas pelo reclamante, fixando-se a taxa de justiça em 20 (vinte) unidades de conta, nos termos do disposto nos artigos 7.º e 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro e tendo em conta a prática do Tribunal em casos semelhantes.

Lisboa, 9 de julho de 2019 - Maria José Rangel de Mesquita - Lino Rodrigues Ribeiro - João Pedro Caupers