373/18 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 374/2019

Processo n.º 373/18

3.ª Secção

Relatora: Conselheira Maria José Rangel de Mesquita

Acordam, em conferência, na 3.ª Secção do Tribunal Constitucional

I – Relatório

1. Nos presentes autos, vindos do Tribunal da Relação do Porto (TRP), em que são recorrentes A., B., C. e D. e recorridos o Ministério Público e outros, o (primeiro) recorrente A. interpôs recurso para este Tribunal, ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (Lei do Tribunal Constitucional, doravante designada pela sigla LTC), do acórdão proferido por aquele Tribunal da Relação em 5 de abril de 2017 (cf. fls. 2 a 577 com verso dos presentes autos, Vols. 1.º e 2.º, correspondentes a fls. 76618 a 77193 com verso dos autos das instâncias) – que decidiu, além do mais, o recurso interposto da decisão condenatória proferida em primeira instância.

2. Do requerimento de interposição de recurso para o Tribunal Constitucional resulta que o recorrente A., ora reclamante, pretendia ver apreciadas seis questões de inconstitucionalidade, reportadas, sucessivamente, aos artigos 386.º, n.º 2 do Código Penal (CP); 401.º, n.º 2 do Código de Processo Penal (CPP); 379.º, n.º 1, alínea a) do Código de Processo Penal; 71.º, n.ºs 1 e 2 do Código Penal; 9.º, n.ºs 1 e 3 do Código Civil e 50.º, n.º 1 do Código Penal.

Na Decisão Sumária n.º 306/2019 (cfr. fls. 4799-4837), pelos fundamentos abaixo expostos, ao abrigo do disposto no n.º 1 do artigo 78.º-A da LTC, decidiu-se, além do mais (cfr. II, A), B) e C), quanto aos requerimentos apresentados pelo recorrente), não conhecer do objeto do recurso quanto às seis questões de inconstitucionalidade enunciadas pelo recorrente no requerimento de interposição de recurso para este Tribunal (cfr. II – Fundamentação, D), e III – Decisão, 23., alínea b)).

No que releva para a apreciação da reclamação dirigida contra a Decisão Sumária n.º 306/19, assim se decidiu, quanto à apreciação dos requisitos de admissibilidade do recurso de constitucionalidade interposto pelo recorrente do acórdão do TRP de 5/4/2017 (cf. II, D)), no que respeita, em concreto, à tempestividade do recurso (cfr. D.1)) e quanto à apreciação dos demais pressupostos de admissibilidade do recurso (cfr. D.2)) em relação à primeira questão de constitucionalidade enunciada no requerimento de interposição de recurso reportada à interpretação do artigo 386.º, n.º 2, do Código Penal (cfr. D.2.1, n.º 14.):

«D) Da apreciação dos pressupostos de admissibilidade do recurso de constitucionalidade interposto pelo recorrente do acórdão do TRP de 5 de abril de 2017

(…)

D.1) Da tempestividade do recurso

9. Resultando dos autos (supra, I, 2. e 3.) que, na mesma data (27/4/2017), o recorrente interpôs recurso de constitucionalidade do acórdão do TRP de 5/4/2017 e apresentou requerimento de arguição de nulidades do mesmo acórdão, há que começar por apreciar a questão da tempestividade do recurso.

9.1 De facto, o recorrente – em face do decidido no Acórdão do TRP de 5/4/2017 – procedeu, na mesma data (27/4/2017), à interposição de recurso para o Tribunal Constitucional (nos termos supra transcritos em I, 2.) e à arguição de nulidades do mesmo aresto (nos termos supra transcritos em I, 3.), tendo o recurso de constitucionalidade sido admitido pelo Tribunal a quo (TRP) por despacho de 14/12/2017 (a fls. 78697-78698 dos autos das instâncias, fls. 2082-2083 dos presentes autos, 7.º Vol.), já após a prolação (em 27/9/2017) de acórdão do TRP que decidiu, além do mais, a referida arguição de nulidades (supra, I, 3. , último parágrafo, e I, 4.).

Tenha-se, porém, presente que, segundo jurisprudência constante do Tribunal Constitucional, a verificação dos pressupostos de admissibilidade do recurso para este Tribunal deve ser aferida por referência à data de interposição do recurso de constitucionalidade mediante a apresentação do requerimento respetivo no tribunal a quo e não à data da sua admissão por este (vide entre outros, o Acórdão n.ºs 735/2014 (cf. II, 5.), o Acórdão n.º 601/15 (cf. II, 6.), o Acórdão n.º 199/2016 (cfr. II, 7.2), o Acórdão n.º 378/16 (cfr. II, 5.), o Acórdão n.º 670/2018 que confirmou a Decisão Sumária n.º 773/2018 (cf. II, 2.1), o Acórdão n.º 165/2019 (cf. II, 6.) – todos disponíveis em www.tribunalconstitucional.pt).

Ora, no caso em apreço, resulta com evidência dos autos que à data da interposição do recurso para este Tribunal do acórdão do TRP de 5/4/2017, por requerimento de fls. 77344 a 77352 dos autos das instâncias (cfr. fls. 728 a 736 dos presentes autos, Vol. 3.º), em 27/4/2017, ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, não se mostrava preenchido o pressuposto da exaustão dos recursos ordinários, como decorre do n.º 2 do artigo 70.º da LTC.

Com efeito, à data da interposição do referido recurso, não se mostra cumprida a exigência da definitividade da decisão recorrida, em virtude da dedução, também pelo recorrente, de incidente pós-decisório de arguição de nulidades do acórdão do TRP de 5/4/2017 – como aliás expressamente dá nota o recorrente no requerimento de interposição de recurso para o Tribunal Constitucional, assim enunciado: «A., arguido nos autos mencionados, sem prejuízo da arguição de nulidades que suscita perante o Tribunal recorrido, vem interpor Recurso para o Tribunal Constitucional do Acórdão deste Tribunal da Relação do Porto, datado de 5 de Abril de 2017» (cfr. requerimento supra transcrito em I, 2., sublinhado acrescentado).

9.2 Resta concluir que não se mostra cumprido o pressuposto – essencial e cumulativo – relativo ao esgotamento dos recursos ordinários (artigo 70.º, n.º 2 da LTC) relativamente ao recurso interposto pelo ora recorrente do acórdão do TRP de 5/4/2019.

Acresce não resultar dos autos, que subiram a este Tribunal sob a forma de traslado, ter o recorrente renovado o recurso de constitucionalidade interposto (à cautela) do acórdão do TRP de 5/4/2017 após a prolação do acórdão do TRP de 27/9/2017 que decidiu, além do mais, a arguição de nulidade deduzida pelo recorrente dirigida ao precedente acórdão de 5/4/2017.

Tanto basta para não se pode conhecer do objeto do recurso de constitucionalidade interposto pelo recorrente do acórdão do TRP de 5/4/2017.

10. De todo o modo, verifica-se, ainda, que não se mostram cumpridos outros pressupostos de admissibilidade do recurso interposto do acórdão do TRP de 5/4/2017, em termos que sempre obstariam ao conhecimento das questões de constitucionalidade submetidas pelo ora recorrente à apreciação do Tribunal Constitucional.

D.2) Da apreciação dos demais pressupostos de admissibilidade do recurso

11. Cabendo aos recorrentes delinear o objeto do recurso (norma ou interpretação normativa cuja constitucionalidade pretendem ver apreciada), a aferição do preenchimento dos requisitos de que depende a admissibilidade de recurso para o Tribunal Constitucional e, bem assim, a delimitação do objeto do recurso de fiscalização concreta da constitucionalidade devem ter por base o invocado no requerimento de interposição de recurso para o Tribunal Constitucional e reportar-se à decisão recorrida (ou decisões recorridas), tal como identificada(s) pelo recorrente no requerimento de interposição de recurso e que fixam o respetivo objeto – in casu, o supra identificado acórdão do TRP de 5/4/2017.

12. O objeto do presente recurso de constitucionalidade – delimitado pelo recorrente no requerimento de interposição de recurso para o Tribunal Constitucional (supra transcrito em I, 2.) – é constituído por seis questões que o recorrente pretende ver apreciadas por este Tribunal, divididas pelo recorrente em função da suscitação durante o processo (cf. requerimento, II) ou não (cf. requerimento, III) e enunciadas do modo que de seguida se transcreve (cfr. II, 1 e III- 1 a III - 5, respetivamente).

12.1 Quanto à questão de inconstitucionalidade suscitada durante o processo – referente à interpretação do artigo 386.º, n.º 2, do Código Penal (CP) –, a mesma é assim enunciada pelo recorrente (cfr. II - 1., 2. e 3.):

«Da norma do artigo 386.º, n.º 2, do Código Penal» (...)

– «(...) artigo 386.°, n.º 2, do Código Penal, na interpretação segundo a qual é equiparado a funcionário o gestor de empresa não concessionária de serviço público que integre grupo em que uma outra sociedade dominada seja concessionária de serviço público.» (...)

ou, numa outra formulação da norma,

- «artigo 386.º, n.º 2, do Código Penal, na interpretação segundo a qual é equiparado a funcionário o gestor de empresas "participadas" a 100% por sociedade dominante que seja concessionária de serviço público por via da concessão de tal serviço a uma outra das sociedades dominadas.»

O recorrente invoca ter suscitado esta (primeira) questão nos autos, «através da motivação do recurso interposto, para o Tribunal da Relação do Porto, do Acórdão final, proferido em 5 de setembro de 2014, pelo Tribunal da Comarca de Aveiro - Inst. Central - 1.ª Secção Criminal - Juiz 2, nomeadamente nos pontos 135 a 187, em especial pontos 135 e 136, e conclusões LXIX a LXXII.» (cfr. requerimento de recurso, II -3).

12.2 Quanto às questões de inconstitucionalidade objeto do recurso «em relação às quais se dispensa o ónus de suscitação prévia - "interpretações normativas surpresa"», as mesmas são assim enunciadas (e explicitadas) pelo recorrente, reportando-se aos artigos 401.º, n.º 2 e 379.º, n.º 1, alínea a), ambos do Código de Processo Penal (CPP) e aos artigos 71.º, n.ºs 1 e 2, 386.º, n.º 2, e 50.º, n.º 1, todos do Código Penal (cfr., respetivamente, requerimento, III-1 a III-5):

«III - 1. Da norma do artigo 401.º, n.º 2, do Código de Processo Penal

8. Nas páginas 855 e 856 do Acórdão recorrido convoca-se a norma do artigo 401.° do CPP para fundamentar a rejeição de um recurso intercalar, interposto pelo arguido ora Recorrente, pedindo que determinado meio de prova fosse apreciado enquanto prova documental e não segundo as regras da prova pericial.

9. Entende o Tribunal recorrido que ao Recorrente falta interesse em agir, que é requisito de admissibilidade do recurso, nos termos do disposto no artigo 401.°, n.º 2, do CPP, por entender que “ (…) o interesse em agir afere-se pela utilidade prática que o recorrente retira do recurso, não se podendo recorrer para discutir se uma prova deve ser qualificada como pericial ou documental, quando em concreto esta última até permite ao Tribunal maior margem de liberdade na apreciação." (pág.856).

10. Em face de tal interpretação imprevisível, o arguido pretende ver apreciada a inconstitucionalidade do artigo 401.°, n.º 2, do CPP, na interpretação segundo a qual não pode recorrer quem quiser discutir a qualificação de uma prova como pericial ou documental.

11. A norma em causa, resultante daquela interpretação inédita vertida no Acórdão recorrido, é inconstitucional por violação do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, que consagra as garantias de defesa do arguido, incluindo o direito ao recurso.

III - 2. Da norma do artigo 379.º, n.º 1, al. a) do Código de Processo Penal

12. Nas páginas 889 e 890 do Acórdão recorrido defende-se que a decisão de 1.ª instância não é nula por falta de fundamentação pelo facto de não proceder à determinação das penas parcelares aplicadas de forma individualizada em relação a cada um dos crimes em concurso.

13. Sustenta o Acórdão (pág. 890): "Nada obsta a que os fundamentos da determinação das penas relativas a vários crimes sejam indicados globalmente, se as circunstâncias para esse efeito relevantes, e o peso respectivo, forem comuns aos vários crimes. Poderia tal fundamentação ser mais completa com uma análise mais individualizada de cada um dos crimes em apreço, mas tal não implica que se verifique, neste caso, falta ou insuficiência de fundamentação geradora de nulidade ( ... )".

14. Em face de tal interpretação inesperada, o arguido pretende ver apreciada a inconstitucionalidade do artigo 379.°, n.º 1, al. a), do CPP, na interpretação segundo a qual não é nula a decisão que não analisa de forma individualizada cada um dos crimes em concurso para efeitos de determinação da medida da pena.

15. A norma em causa, resultante daquela interpretação inédita vertida no Acórdão recorrido, é inconstitucional por violação do artigo 205.° da Constituição da República Portuguesa.

III - 3. Da norma do artigo 71.º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal

16. Daquele extracto decorre também que o tribunal recorrido aplicou implicitamente, confirmando a medida da pena de cada um dos crimes em concurso, o artigo 71.°, n.ºs 1 e 2, do Código Penal, na interpretação de que a determinação da medida da pena de cada um dos crimes em concurso pode ser 'feita de forma global e não de forma individualizada.

17. Atendendo a que o juízo de culpa assume um conteúdo material distinto em relação a cada um dos crimes praticados pelo agente, a norma em causa é inconstitucional por violação do principio da culpa, que tem assento constitucional, por via da protecção da dignidade da pessoa humana (artigos 1.º, 13.º e 25.° da Constituição da República Portuguesa).

18. Atendendo a que o juízo sobre as exigências preventivas assume um conteúdo material distinto em relação a cada um dos crimes praticados pelo agente, a norma em causa é também inconstitucional por violação do princípio da necessidade da intervenção penal (artigos 18.º, n.º 2, e 27.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa).

III - 4. Da norma do artigo 386.º, n.º 2, do Código Penal

19. Para fundamentar a interpretação e aplicação da norma do artigo 386.º, n.º 2, do Código Penal, o Tribunal recorrido defende na decisão a aplicação (inesperada, diga-se, já que se trata de uma norma penal!) da norma do artigo 9.º do Código Civil, designadamente o disposto nos seus n.ºs 1 e 3.

20. Referindo, a respeito do Acórdão de 1.ª instância, que este "Limitou-se a optar, de entre os vários sentidos permitidos pela letra da lei, por aquele que corresponde melhor ao seu espírito e à sua ratio. Seguiu o princípio consagrado lapidarmente no artigo 9.º do Código Civil (...)", norma esta que seguidamente o próprio Acórdão transcreve (cf. pág. 899).

21. O arguido Recorrente pretende a apreciação do artigo 9.º, n.ºs 1 e 3, do Código Civil, interpretado no sentido de que os seus princípios são aplicáveis na interpretação do artigo 386.º, n.º 2, do CP, na parte em que equipara a funcionário o gestor de empresa não concessionária de serviços públicos.

22. A norma em causa, resultante daquela interpretação inédita vertida no Acórdão recorrido, é inconstitucional por violação do princípio da legalidade, previsto no artigo 29.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa.

III - 5. Da norma do artigo 50.º, n.º 1, do Código Penal

23. O Acórdão recorrido fundamenta a não aplicação da pena de suspensão da execução da pena de prisão com base (também) na culpa do agente.

24. Assim, na página 903 da decisão, consta: "Temos bem presente o limite intransponível traçado pelo já citado n.º 2 do artigo 40 do Código Penal: «Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa». Mas também se nos afigura evidente que a execução da pena de prisão não deixa de ser, quanto ao arguido ora recorrente, proporcional à sua culpa, considerando, precisamente, as suas responsabilidades como membro do Conselho de administração da "E.." e os valores envolvidos."

25. O arguido pretende ver apreciada a norma do artigo 50.º, n.º 1, do CP, quando interpretada no sentido de que, se ao crime forem aplicáveis pena de prisão e suspensão da execução da pena de prisão, o tribunal dá preferência à primeira sempre que esta for proporcional à culpa do agente.

26. A norma em causa, assim interpretada conforme o Acórdão recorrido, é inconstitucional por violação do disposto no artigo 18.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa, enquanto dele decorre o princípio da necessidade da intervenção penal.»

13. Pese embora os fundamentos já aduzidos que determinam a inadmissibilidade do recurso, aprecia-se de seguida, de todo o modo, se se encontram preenchidos os pressupostos de que depende o conhecimento do recurso quanto a cada uma das – seis – questões enunciadas pelo recorrente no requerimento de interposição de recurso e supra identificadas em 12.1 (primeira questão) e 12.2 (segunda a sexta questões), respetivamente, e por essa mesma ordem.

D.2.1) Primeira questão enunciada em II-1 do requerimento de interposição de recurso, reportada à interpretação do artigo 386.º, n.º 2, do Código Penal

14. A primeira questão enunciada no requerimento de recurso, que o recorrente invoca ter sido suscitada durante o processo (indicando tê-lo feito na «motivação do recurso interposto, para o Tribunal da Relação do Porto, do Acórdão final, proferido em 5 de Setembro de 2014, pelo Tribunal da Comarca de Aveiro - Inst. Central- 1.ª Secção Criminal- Juiz 2, nomeadamente nos pontos 135 a 187, em especial pontos 135 e 136, e conclusões LXIX a LXXII.»), é apresentada em duas formulações da «norma do artigo 386.º, n.º 2, do Código Penal» (cfr. II - 1., 2. e 3.):

«Da norma do artigo 386.º, n.º 2, do Código Penal» (...)

– «(...) artigo 386.°, n.º 2, do Código Penal, na interpretação segundo a qual é equiparado a funcionário o gestor de empresa não concessionária de serviço público que integre grupo em que uma outra sociedade dominada seja concessionária de serviço público.» (...)

ou, numa outra formulação da norma,

- «artigo 386.º, n.º 2, do Código Penal, na interpretação segundo a qual é equiparado a funcionário o gestor de empresas "participadas" a 100% por sociedade dominante que seja concessionária de serviço público por via da concessão de tal serviço a uma outra das sociedades dominadas.»

Para o recorrente, é evidente que a letra da lei (ou seja, o artigo 386.º, n.º 2, do Código Penal, com a seguinte redação: Ao funcionário são equiparados os gestores, titulares dos órgãos de fiscalização e trabalhadores de empresas públicas, nacionalizadas, de capitais públicos ou com participação maioritária de capital público e ainda de empresas concessionárias de serviços públicos), «na parte em que equipara ao funcionário os gestores de empresas concessionárias de serviços públicos, não comporta qualquer interpretação segundo a qual seja equiparado a funcionário um gestor de uma empresa dominada, não concessionária de serviços públicos, que integre um grupo de empresas onde outra das empresas dominadas é concessionária de serviços públicos», pelo que «a norma em causa, resultante de qualquer uma das duas formulações identificadas em 2. e 3, vertidas no Acórdão recorrido, é inconstitucional por violação do princípio da legalidade, constitucionalmente consagrado no artigo 29.°, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa».

14.1 Diante das duas formulações em referência, verifica-se que a primeira questão submetida pelo recorrente à apreciação do Tribunal Constitucional não constitui uma verdadeira questão de natureza normativa, revelando, antes, a intenção de sindicar junto deste Tribunal Constitucional o concreto juízo subsuntivo empreendido pelas instâncias

Com efeito, na base da decisão recorrida, para efeitos de aplicação do citado artigo do Código Penal, é formulado um juízo subsuntivo – que enquadra a situação do recorrente na previsão legal – que merece a sua discordância. Contudo, ao Tribunal Constitucional não cabe a revisão do modo como os tribunais aplicam o direito comum nem a correção dos juízos hermenêuticos efetuados nos casos concretos.

Pretendeu o recorrente discutir se a referida norma se aplica ou abrange as atividades concretamente exercidas pelo mesmo. Para o efeito, defendeu, junto do TRP, uma tese interpretativa que não viria a ser acolhida na decisão judicial ora recorrida, segundo a qual, essencialmente (cfr. Acórdão do TRP de 5/04/2017, págs. 869-870):

«- Dispondo o nº 2 do artigo 386 que são equiparados ao funcionário os gestores de empresas concessionárias de serviços públicos, é, por demais, evidente que é transposta a barreira da moldura semântica do texto quando são abrangidos os gestores de empresa não concessionária de serviço público que integre grupo em que uma outra sociedade dominada seja concessionária de serviço público. Ou seja, louvando-nos, de novo, no que se diz no Acórdão, os gestores (ou trabalhadores) de empresas "participadas" a 100% por sociedade dominante que seja concessionária de serviço público por via da concessão de tal serviço a uma outra das sociedades dominadas.

- A interpretação normativa constante do Acórdão do Tribunal Coletivo não é compatível com o teor literal do n.º 2 do artigo 386 do CP, não comportando este como um seu significado comum uma mera "ligação profissional" a empresa concessionária de serviços público. – cfr. pág. 2505 do Acórdão.

Isto é: uma ligação indireta a empresa deste tipo decorrente de uma relação profissional/laboral com uma sociedade não concessionária de serviço público que integre um grupo em que uma das sociedades dominadas seja uma empresa concessionária de serviços públicos. Gestor de empresa concessionária de serviço público significa - e só significa - gestor com relação profissional/laboral com empresa concessionária de serviço público, havendo com ela uma ligação direta.

- Do que fica supra alegado se retira que o arguido A. não é equiparado a funcionário para o efeito de lhe serem imputados os crimes de corrupção passiva para ato ilícito (artigo 372 n.º 1, do Código Penal) e participação económica em negócio (artigo 377 n.º 1, do Código Penal),

- O artigo 386 n.º 2, do Código Penal, na interpretação de que é equiparado a funcionário o gestor de empresas "participadas" a 100% por sociedade dominante que seja concessionária de serviço público por via da concessão de tal serviço a uma outra das sociedades dominadas, é inconstitucional por violação do princípio da legalidade (artigo 29 n.º 1, da Constituição da República Portuguesa).

- Esta interpretação normativa não é compatível com o teor literal do artigo 386 .º 2, na parte em que equipara a funcionário os gestores de empresas concessionárias de serviços públicos.

- Da qualidade de vogal do Conselho de Administração da "E., S. A." não decorre a equiparação do arguido A. a funcionário, para o efeito da lei penal, uma vez que esta empresa não é concessionária do serviço público de distribuição de energia elétrica.

- Um vogal do Conselho de Administração da "E., S. A." não fica investido em funções de serviço público, por a "F., S.A." ser concessionária do serviço público de distribuição de energia, por via da concessão deste serviço a uma das sociedade dominadas, e exercer sobre a primeira as competências que os instrumentos societários cometem ao Conselho de Administração Executivo e ao Conselho Geral e de Supervisão.

- Só crimes cometidos no exercício de funções públicas atentam contra os bens jurídicos protegidos pelo tipo legal de corrupção passiva para ato ilícito e pelo tipo legal de participação económica em negócio, pelo que não é sequer teleologicamente fundada a interpretação de que é equiparado a funcionário o gestor de empresas "participadas" a 100% por sociedade dominante que seja concessionária de serviço público por via da concessão de tal serviço a uma outra das sociedades dominadas.

- Ainda que esta interpretação fosse teleologicamente fundada, cairia sempre no âmbito da interpretação jurídico-penalmente proibida, por violação do princípio constitucional da legalidade (artigo 29 n.º 1), por ser interpretação que não se contém no teor literal do artigo 386 n.º 2, do Código Penal.».

O Tribunal a quo assim ponderou (cfr. Acórdão do TRP, de 5/4/2017, págs. 897-899):

«A questão em apreço reside, então, em saber se o arguido poderá ser equiparado a «funcionário» nos termos da última parte desse artigo 386 n.º 2, por ser de empresa concessionária de serviços públicos.

A equiparação a «funcionário» de gestores, titulares de órgãos de fiscalização e trabalhadores de empresas concessionárias de serviços públicos justifica-se, como salienta o douto acórdão recorrido, pelo relevo social do serviço público que prestam (neste caso a distribuição de energia eléctrica, indispensável à vida económica e social de toda a comunidade), pelo interesse público que envolve a sua acção e que justifica também o contrato de concessão.

O douto acórdão recorrido considera o facto de a holding "F1" (ou "F.") constituir uma unidade empresarial, económica e jurídica onde se integra a "E.., S.A.". A distribuição de energia eléctrica, que é objeto do contrato de concessão celebrado entre o Estado e outra das sociedades que integram esse grupo, a "F2., S.A.", não constitui apenas o objeto central (o core business) da atividade desta sociedade, mas constitui o objeto central (o core business) da atividade da holding como unidade empresarial. Nenhuma das sociedades que integram a holding atua de forma isolada, descoordenada e desligada desse core business; por isso constituem uma unidade empresarial. A distinção entre as várias sociedades que integram a holding tem razões puramente organizativas, não reflete alguma autonomia no plano da estratégia e objetivos de cada uma delas. Assim, sendo, deverá considerar-se que todos os gestores, titulares de órgãos de fiscalização e trabalhadores das sociedades que integram a holding são, nos termos do artigo 386 n.º 2, do Código Penal, gestores, titulares de órgãos de fiscalização e trabalhadores de uma empresa concessionária de serviço público

Alega o arguido ora recorrente, por um lado, que esta interpretação não se justifica teleologicamente. E alega, por outro lado, que esta interpretação contraria a letra da lei, configurando uma violação do princípio constitucional da legalidade (artigo 29 n.º 1, da Constituição), assim como a proibição de recurso à analogia no sentido do agravamento da responsabilidade criminal (artigo 1.º, n.º 3, do Código Penal).

Afigura-se-nos, porém, que a interpretação em causa se justifica teleologicamente. Como vimos, a ratio da equiparação a «funcionário» do gestores, titulares de órgão de fiscalização e trabalhadores das categorias de empresas elencadas no artigo 386 n.º 2, do Código Penal (entre elas, as empresas concessionárias de serviços públicos) não diz respeito ao exercício de uma função administrativa ou a sujeição a algum regime de direito administrativo, mas diz respeito à exigência de prossecução do interesse público que deve orientar a atividade de qualquer dessas empresas, ainda que através dos instrumentos do direito privado.

No caso das empresas concessionária de serviços públicos, esse interesse público, que subjaz ao próprio contrato de concessão, liga-se ao serviço em questão (no caso em apreço, à distribuição de energia eléctrica).

Ora, no caso em apreço, não pode dizer-se que o interesse público inerente à distribuição de energia elétrica e ao contrato de concessão releva apenas na atuação da sociedade "F2, S.A.", com a qual foi celebrado tal contrato. Releva na atuação da holding como um todo e como unidade empresarial coerente e coordenada.

Releva, desde logo, na atuação da "sociedade-mãe" do "Grupo", a "F., S.A .. ", a quem compete definir a estratégia global deste. E, como bem se refere no douto acórdão recorrido, não teria sentido que fosse incriminado um ato de corrupção, nos termos dos artigos 373 e 374, do Código Penal, que envolvesse a "F2, S.A." e não o fosse, nos mesmos termos, um ato de corrupção que envolvesse a "F., S.A.", a quem compete definir a estratégia a que se subordina a atuação dessa e de todas as outras sociedades que compõem o Grupo.

E releva, também, na atuação da "E..". A gestão do património que a esta incumbe não pode desligar-se do serviço de distribuição de energia elétrica, é instrumental em relação a esse serviço. Como bem alega o Ministério Público na resposta à motivação do recurso ora em apreço, o património gerido pela "E..” é, indispensável para a distribuição de energia eléctrica (e, portanto, para a execução da concessão) e tal gestão há de refletir-se nessa execução. Não pode, pois, dizer-se, como faz o recorrente, que a "E.." atua, para o efeito em apreço, como qualquer agência imobiliária.

Assim, não pode dizer-se que a qualificação do arguido ora recorrente como «funcionário», enquanto gestor de uma empresa concessionária de serviço público nos termos do artigo 386 n.º 2, do Código Penal, não tem justificação teológica. A sua atuação ofendeu os bens jurídicos, ligados à prossecução de interesses públicos, protegidos através das incriminações em causa, nos mesmos termos em que poderá ofender tais bens jurídicos a atuação de um qualquer gestor de empresa concessionária de serviço público, mas também de empresas públicas ou de capitais públicos e maioritariamente públicos (que também não exercem funções públicas, no sentido de funções administrativas).

Poderá, porém, dizer-se que, mesmo que a interpretação seguida pelo acórdão recorrida se justifique teleologicamente, ela esbarra com a letra da lei e contraria, por isso, a função de garante do direito penal, traduzida no princípio constitucional da legalidade (artigo 29 n.º 1, da Constituição), assim como a proibição de recurso à analogia no sentido do agravamento da responsabilidade criminal (artigo 1.º n. 3, do Código Penal).

É verdade que, de um modo particular no direito penal, quando está em causa a incriminação de uma conduta, ou o agravamento da responsabilidade criminal do agente, não basta que uma interpretação tenha justificação teleológica para que possa ser adotada.

Mas afigura-se-nos que a interpretação seguida pelo douto acórdão recorrido cabe dentro do teor literal da lei, corresponde a um dos sentidos possíveis desse teor.

Na verdade, tanto corresponde ao sentido literal da expressão «empresa concessionária de serviço público» o conceito, mais formal e jurídico, de sociedade com a qual foi celebrado o contrato de concessão, como o conceito, mais substancial e económico de unidade empresarial que tem como objeto central a atividade a que é relativa a concessão.

O douto acórdão recorrido não foi além da letra da lei, não recorreu à analogia para suprir uma lacuna da lei, nem recorreu a uma interpretação extensiva. Limitou-se a optar, de entre os vários sentidos permitidos pela letra da lei, por aquele que corresponde melhor ao seu espírito e à sua ratio. Seguiu o princípio consagrado lapidarmente no artigo 9.º do Código Civil: «1 - A interpretação não deve cingir-se à letra da lei, mas reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo (... ); 3 - Na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados».

Assim, o douto acórdão recorrido não é merecedor de reparo quanto a este aspeto.

Deverá ser negado provimento ao recurso quanto a este aspeto.».

Ora, discutir as situações que caem dentro do âmbito de determinada norma de direito infraconstitucional é, ainda, discutir qual a correta ou melhor interpretação a dar a essas normas, o que compete apenas aos tribunais comuns determinar. E sendo a sindicância da correção (ou acerto) dos juízos interpretativos e subsuntivos de preceitos de direito infraconstitucional matéria absolutamente estranha à competência do Tribunal Constitucional, e apenas reservada aos tribunais comuns, tal não pode constituir um objeto idóneo de recurso de fiscalização da constitucionalidade, faltando-lhe a necessária normatividade.

14.2 A tal conclusão não obsta o facto de o ora recorrente convocar, como parâmetro constitucional alegadamente violado, o princípio da legalidade penal contido no artigo 29.º, n.º 1, da CRP.

Isto, pelas razões já explicitadas em recurso de constitucionalidade interposto do mesmo Acórdão do TRP de 5/4/2018 por um dos co-arguidos dos autos sub judice, cujo objeto (também) integrava a «norma» ora impugnada, nas duas formulações coincidentes com as enunciadas no presente requerimento de interposição de recurso.

Assim se ponderou na Decisão Sumária n.º 475/2018 (confirmada pelo Acórdão n.º 613/2018), considerando (em II, n.º 15) que são «válidas, quanto às questões vertentes, as considerações supra tecidas a propósito da invocação, como parâmetro de controlo de um eventual juízo de inconstitucionalidade, do princípio da legalidade, na vertente de tipicidade penal, plasmado no artigo 29.º, n.º 1 da Constituição», consistindo essas considerações no seguinte (cfr. Decisão Sumária n.º 475/2018, II, 14.):

«Não se ignora que, nos processos de fiscalização concreta da constitucionalidade, o Tribunal desenvolveu um conceito funcional de norma adequado ao exercício da função que a Constituição lhe atribui (cfr. artigo 221.º), segundo o qual pode constituir objeto do seu juízo não apenas a prescrição, geral e abstrata, constante de determinado preceito, legal ou regulamentar, mas ainda a interpretação que dessa prescrição tenha sido feita, em certo caso concreto, por um tribunal comum, e que tenha sido, para esse tribunal, razão da decisão proferida. Porém, a amplitude deste «conceito funcional de norma», adotado nos processos de fiscalização concreta da constitucionalidade, não legitima a extensão pelo Tribunal Constitucional do âmbito da sua competência para além do domínio material que lhe é próprio: a norma (ou «dimensão normativa») que em concreto tenha sido aplicada. Em suma, a este Tribunal estará sempre vedado conhecer de recursos em que se impugne a decisão judicial em si mesma considerada. É o que sucede no que respeita às questões em análise.

(…)

Dir-se-á, ainda, que a circunstância de se convocar como parâmetro de um eventual juízo de inconstitucionalidade, a proferir pelo Tribunal Constitucional, o princípio da tipicidade penal, consagrado no artigo 29.º, n.º 1, da Constituição, em nada altera a conclusão a que já se chegou. Com efeito, e como se afirmou no Acórdão n.º 183/08 deste Tribunal, a jurisdição constitucional só será competente para, com tal fundamento, proceder a um controlo de constitucionalidade, naquelas situações em que o tribunal a quo tenha criado, ao julgar – e num domínio em que tal criação se afigurava como algo constitucionalmente proibido –, norma nova, não reconduzível a outra já existente e constante de lei escrita e certa, ou seja, «quando o aplicador do direito se substitui ao legislador, apossando-se de poderes funcionais deste para o efeito de construir ele próprio uma determinada norma, consoante aquilo que entende serem as necessidades congénitas do ordenamento jurídico» (Lígia Ferro da Costa/Selma Pedroso Bettencourt, GPS do princípio da legalidade penal: uma análise da jurisprudência constitucional, Estudos em Homenagem ao Conselheiro Presidente Rui Moura Ramos, Almedina, 2016, p. 406).»

Estas considerações afiguram-se transponíveis para o caso dos presentes autos, verificando-se de igual modo que o iter interpretativo seguido no acórdão do TRP ora recorrido não configura a criação de uma norma nova.

14.3 Pelas razões expostas, há que concluir pela inadmissibilidade do recurso nesta parte. (...)».

3. Notificado da Decisão Sumária n.º 306/2019, o recorrente veio reclamar para a conferência nos seguintes termos (cfr. fls. 4924-4942):

«A., arguido nos autos mencionados e neles melhor identificado, notificado da Decisão Sumária n.º 306/2019, e por não poder conformar-se com o teor da mesma, vem, ao abrigo do disposto no artigo 78.º-A, n.º 3, da Lei do Tribunal Constitucional (doravante LTC), apresentar a sua

RECLAMAÇÃO PARA A CONFERÊNCIA DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Nos termos e com os fundamentos seguintes:

I. Da tempestividade do Recurso

Por Decisão Sumária n.º 306/2019, proferida em 26/4/2019 e notificada em 30/4/2019, teve o Arguido conhecimento de que a Ilustre Relatora, Exma. Senhora Juiz Conselheira Maria José Rangel de Mesquita, entendeu não conhecer do objecto do Recurso, ao abrigo do disposto no n.º 1 do artigo 75.º-A da LTC, por, alegadamente, não se encontrarem preenchidos os respectivos pressupostos de admissibilidade (artigos 70.º, n.º 2, e 72.º, n.º 2, da LTC).

Desde logo, começa a Decisão por referir, nas págs. 14 e ss., que o Recurso é intempestivo porque, à data da sua interposição, não se mostrava preenchido o pressuposto da exaustão dos recursos ordinários, previsto no artigo 70.º, n.º 2, da LTC, já que ainda havia que apreciar as nulidades suscitadas pelo próprio Arguido, ou seja, havia incidentes pós-decisórios pendentes.

Diz-se ainda naquela Decisão que não resulta dos autos que o recorrente tenha renovado o recurso de constitucionalidade interposto após terem sido decididas as nulidades que arguiu.

Com efeito, o Arguido apresentou o seu Requerimento de Recurso para o Tribunal Constitucional simultaneamente ao Requerimento de arguição de nulidades.

Mas só o fez porque, como se sabe, o entendimento da jurisprudência deste Tribunal nem sempre tem ido no sentido de que só se mostram exauridos os recursos ordinários quando já se encontram decididos os incidentes pós-decisórios, mesmo nos casos em que a decisão proferida seja irrecorrível.

Há jurisprudência no sentido de que, por esses incidentes não poderem alterar o sentido da decisão final, o prazo para interposição de recurso para o Tribunal Constitucional deveria contar-se a partir da data da notificação do Acórdão (ou Sentença) irrecorrível. E de que não obsta ao conhecimento do recurso de constitucionalidade, se este for admitido no tribunal a quo após a prolação e trânsito em julgado da decisão que indeferiu a arguição de nulidade – situação que ocorreu nos autos que deram origem ao presente recurso 1[1 Sobre isto, Carlos Fernandes Cadilha/Maria João Brazão de Carvalho, “O conceito de recurso ordinário para o efeito do art. 70.º, n.º 2, da Lei do Tribunal Constitucional. O caso particular dos incidentes pós-decisórios”, Estudos em Homenagem ao Conselheiro Presidente Rui Moura Ramos, Almedina, 2016, p. 289 e ss.]

Assim, à cautela, procedeu o Arguido à apresentação de ambos os Requerimentos na mesma data, ou seja, em 26/4/2017.

Apesar disso, quando notificado do Despacho que conheceu das nulidades suscitadas, não deixou de introduzir nos autos, em 6/10/2018, novo Requerimento com o seguinte teor: “A., arguido no processo supra identificado, vem, pelo presente, renovar, nos seus precisos termos e em toda a sua extensão, o requerimento de interposição de Recurso para o Tribunal Constitucional, já apresentado nos autos mencionados em epígrafe.” (cf. Doc. 1 – cópia do requerimento junto aos autos principais em 6/10/2018).

Pelo que, como facilmente se constata, a afirmação constante da Decisão Sumária não corresponde à verdade.

É, desde logo, inexacta a asserção escrita na pág. 15, onde se lê: “Acresce não resultar dos autos, que subiram a este Tribunal sob a forma de traslado, ter o recorrente renovado o recurso de constitucionalidade interposto (à cautela) do acórdão do TRP de 5/4/2017 após a prolação do acórdão do TRP de 27/9/2017 que decidiu, além do mais, a arguição de nulidade deduzida pelo recorrente dirigida ao precedente acórdão de 5/4/2017.”

Estamos em crer que este lapso da Decisão Sumária nunca ocorreria se, conforme o Arguido também defendeu no processo, o presente Recurso tivesse subido nos próprios autos, em conformidade com aquilo que o Tribunal recorrido, o Ilustre Tribunal da Relação do Porto (doravante TRP), inicialmente determinou, no seu despacho de fls. 78870 dos autos principais (fls. 2254 dos presentes autos).

Já que, nesse caso, este Tribunal Constitucional teria tudo acesso a tudo quanto consta do processo e não apenas ao que, mal ou bem, se fez constar do traslado.

Acresce que, sendo verdade, como se diz na pág. 12 e 13 da Decisão Sumária, que “foram solicitados às instâncias pela Relatora os elementos processuais considerados indispensáveis para a verificação dos pressupostos de admissibilidade do objecto do recurso não constantes do traslado extraído dos autos nas instâncias e enviado ao Tribunal Constitucional pelo Tribunal a quo”, mal se compreende que não tenham as instâncias, nem este Tribunal, tido o cuidado de verificar que do processo consta aquele requerimento que se transcreveu supra e que se junta como Doc. 1, o qual permite verificar facilmente o cumprimento do pressuposto processual da tempestividade.

Enfim, impõe-se agora que, em Conferência, possam V. Exas. corrigir o erro que inquina a Decisão Sumária de que se reclama, declarando-se a tempestividade do Recurso interposto e, portanto, o cumprimento do pressuposto de admissibilidade constante do artigo 70.º, n.º 2, da LTC.

II. Da questão de constitucionalidade suscitada durante o processo

Apesar do que se disse, a Decisão Sumária procedeu à apreciação dos demais pressupostos de admissibilidade do recurso (nas respectivas págs. 16 e ss.) em relação a cada uma das seis questões enunciadas pelo Recorrente.

A primeira de tais questões consiste numa questão suscitada durante o processo, tendo por isso o Recurso sido interposto ao abrigo da alínea b), do n.º 1, do artigo 70.º da LTC.

Pretende o Recorrente a apreciação do artigo 386.º, n.º 2, do Código Penal, na interpretação segundo a qual é equiparado a funcionário o gestor de empresa não concessionária de serviço público que integre grupo em que uma outra sociedade dominada seja concessionária de serviço público. Ou numa outra formulação da norma, também constante do Acórdão recorrido: o mesmo artigo 386.º, n.º 2, do Código Penal, na interpretação segundo a qual é equiparado a funcionário o gestor de empresas “participadas” a 100% por sociedade dominante que seja concessionária de serviço público por via da concessão de tal serviço a uma outra das sociedades dominadas.

Está em causa a questão de saber se a letra da lei, contida no referido artigo 386.º, n.º 2, do CP, na parte em que equipara ao funcionário os gestores de empresas concessionárias de serviços públicos, comporta (ou não, como se defende) a interpretação segundo a qual é equiparado a funcionário um gestor de uma empresa dominada, não concessionária de serviços públicos, que integre um grupo de empresas onde outra das empresas dominadas é concessionária de serviços públicos.

O parâmetro de controlo invocado, que se considera violado, foi o princípio da legalidade criminal, ínsito no artigo 29.º, n.º 1, da CRP, por se entender, conforme salientado no Parecer da Exma. Senhora Doutora Maria João Antunes junto aos autos (cf. pág. 36 do referido Parecer), “que é transposta a barreira da moldura semântica do texto do artigo 386.º, n.º 2, do CP quando são abrangidos os gestores de empresa não concessionária de serviço público que integre grupo em que uma outra sociedade dominada seja concessionária de serviço público.”

Na Decisão Sumária de que ora se reclama sustenta-se que esta questão “não constitui uma verdadeira questão de natureza normativa, revelando, antes, a intenção de sindicar junto deste Tribunal Constitucional o concreto juízo subsuntivo empreendido pelas instâncias” (pág. 20), referindo-se ainda que “a tal conclusão não obsta o facto de o ora recorrente convocar, como parâmetro constitucional alegadamente violado, o princípio da legalidade penal contido no artigo 29.º, n.º 1, da CRP” (pág. 23).

Não pode o Recorrente conformar-se com este entendimento, que nem sequer configura o entendimento que vem sendo seguido pelo Tribunal Constitucional, sendo também esta uma das razões pela qual apresenta a presente Reclamação.

Com efeito, quanto a este primeiro ponto do Recurso, a questão de constitucionalidade está em saber se a interpretação normativa feita pelo TRP ultrapassa o sentido possível da letra da lei, como crê e sempre defendeu nos autos o Recorrente.

Está, por isso, em causa o controlo de constitucionalidade da violação do princípio da legalidade, no sentido da averiguação da conformidade da interpretação normativa realizada pelo Tribunal a quo com o alcance semântico de um dos seus elementos típicos.

Ou seja, tudo está em saber se do processo hermenêutico empreendido pelo Tribunal a quo resultou uma norma que é (ou não) reconduzível “à moldura semântica do texto” (Acórdão n.º 186/2013).

Impunha-se, no caso, averiguar, em concreto, se o elemento típico “gestores de empresas concessionárias de serviços públicos” permite, ou não, a partir da sua letra, a interpretação de que é equiparado a funcionário o gestor de empresa não concessionária de serviço público que integra um grupo empresarial em que uma outra sociedade dominada é concessionária de serviço público.

O controlo de conformidade constitucional protagonizado pelo Tribunal Constitucional no âmbito da fiscalização concreta deve comportar a faculdade deste Tribunal controlar a conformidade constitucional do processo interpretativo realizado pelo Tribunal recorrido para formação/obtenção da norma que decide aplicar, sempre que esteja em causa o princípio da legalidade criminal, por decorrer deste princípio que há interpretações constitucionalmente proibidas.

Tal processo interpretativo, no caso concreto, foi realizado pelo TRP e conduziu à conclusão de que o elemento típico “gestores de empresas concessionárias de serviços públicos” permite a interpretação de que é equiparado a funcionário o gestor de uma empresa que não é concessionária de serviço público mas que faz parte de uma holding onde uma outra empresa subordinada é concessionária de serviço público.

Conforme resulta da citação do segmento decisório relevante, constante das págs. 21 a 23 da Decisão Sumária, o TRP é claro na identificação do problema em causa (ainda que decida em sentido divergente àquele que propugna o Recorrente), quando refere o seguinte:

“Mas afigura-se-nos que a interpretação seguida pelo douto acórdão recorrido cabe dentro do teor literal da lei, corresponde a um dos sentidos possíveis desse teor”.

É isto e tão só isto que se pede ao Tribunal Constitucional que aprecie: cabe ou não dentro do teor literal da lei, corresponde ou não a um dos sentidos possíveis desse teor – são equiparados a funcionários os “gestores de empresas concessionárias de serviços públicos” – a interpretação de que é equiparado a funcionário o gestor de uma empresa que não é concessionária de serviço público mas que faz parte de uma holding onde uma outra empresa subordinada é concessionária de serviço público?

Com efeito, a sindicância dos juízos interpretativos efectuados pelas instâncias é, em geral, matéria estranha ao âmbito de competências do Tribunal. E nunca o Recorrente pôs em causa tal evidência com o Recurso que interpôs.

Mas já assim não será quando estiver em causa verificar se a interpretação normativa feita pelo tribunal a quo encontra correspondência no quadro de significações possíveis da letra da lei, conforme sustentado no Parecer da Exma. Senhora Doutora Maria João Antunes junto aos autos (cf. pág. 36 do referido Parecer).

É que aquela evidência de que o Tribunal Constitucional português não funciona como instância de amparo não obsta a que se considere a especificidade das questões de controlo de constitucionalidade quando esteja em causa o princípio da legalidade criminal.

Este é, aliás, o entendimento que o próprio TC tem vindo a sufragar, pelo menos, desde o Acórdão n.º 183/2008, que representou uma decisão-chave nesta matéria, por ter invertido a jurisprudência do Tribunal:

“De facto, como se disse, não vigora entre nós um sistema de recurso de amparo ou de queixa constitucional, existindo, sim, um sistema de fiscalização normativa da constitucionalidade que não permite que o Tribunal conheça do mérito constitucional do acto casuístico de subsunção de um pormenorizado conjunto de factos concretos na previsão abstracta de uma certa norma legal.

Contudo, o problema que agora se coloca – que é o de saber se não haverá porventura uma violação do princípio da legalidade criminal quando se considera que a declaração de contumácia constituía uma causa de suspensão da prescrição à luz do artigo 119 n.º 1 do Código Penal de 1982 e do artigo 336.º n.º 1 do Código de Processo Penal de 1987 – tem uma especificidade que não poderá ser negligenciada.”

(sublinhados nossos)

Se assim não se entender, nunca um princípio tão decisivo como o da legalidade criminal servirá como parâmetro de controlo de interpretações constitucionalmente proibidas no âmbito da fiscalização concreta da constitucionalidade, o que, a nosso ver, resultaria inadmissível.

Como refere exemplarmente Maria Fernanda Palma, “seria uma lacuna grave que o sistema de controlo de constitucionalidade normativa não abarcasse no controlo último de constitucionalidade pelo Tribunal Constitucional, em sede de fiscalização concreta, uma importante parcela dos ´resultados normativos´ da interpretação das leis penais, na verdade as normas do caso, produzidas pela analogia e o decisivo confronto desta interpretação com o mais estruturante princípio constitucional do Direito Penal, o princípio da legalidade” (“O legislador negativo e o intérprete da Constituição”, in O Direito, 2008, p. 527 e ss.).

Estamos em crer que a citada posição doutrinária de uma reputada penalista que exerceu também as funções de Juiz Conselheira neste Venerando Tribunal não pode ser contrariada pela única referência doutrinária que é citada na página 24 da Decisão Sumária de que se reclama.

O referido artigo, citado na Decisão Sumária, denota uma errada compreensão daquela que tem vindo a ser a jurisprudência constante do Tribunal Constitucional desde o já citado Acórdão n.º 183/2008, conforme se demonstrará infra.

É inadmissível o entendimento de que não se reconduz a uma questão normativa saber se é ou não equiparado a funcionário o gestor de empresa não concessionária de serviço público que integra um grupo empresarial em que uma outra sociedade dominada é concessionária de serviço público, tratando-se como se trata de um conceito previsto na lei penal.

Como se refere no paradigmático Acórdão n.º 183/2008, não se pergunta no Recurso interposto “se um determinado facto concreto com todo o seu circunstancialismo se pode incluir no âmbito da norma” pois, naturalmente que “a esta pergunta não pode o Tribunal Constitucional responder.”

Pergunta-se, sim, se o conceito de “gestor de empresa não concessionária de serviço público que integre grupo em que uma outra sociedade dominada seja concessionária de serviço público” – ou, na segunda formulação apresentada, se o conceito de “gestor de empresas “participadas” a 100% por sociedade dominante que seja concessionária de serviço público por via da concessão de tal serviço a uma outra das sociedades dominadas” (cfr. requerimento de interposição de Recurso) – é ou não passível de ser assimilado pelos conceitos utilizados pelo texto (Cf. Acórdão n.º 183/2008), in casu, pelo conceito de “gestor de empresa concessionária de serviço público” utilizado pelo artigo 386.º, n.º 2, do CP, que o equipara ao conceito de funcionário do artigo 386.º, n.º 1, do mesmo diploma.

Ou seja, à semelhança do que sucedeu nos autos que deram origem aos Acórdãos do Tribunal Constitucional n.ºs 395/2003, 183/2008 e 128/2010, entre outros, o que está em causa é a apreciação de um critério normativo, dotado de elevada abstração e suscetível de ser invocado e aplicado a propósito de uma pluralidade de situações concretas, que é suscetível de controlo por parte do Tribunal Constitucional, à luz do princípio constitucional da legalidade criminal.

Se não é Tribunal Constitucional a instância capaz e competente para apreciar da conformidade constitucional da interpretação ensaiada pelos tribunais comuns acerca dos conceitos legais utilizados nas normas incriminadoras, quem será?

Do mesmo modo, também não se nos afigura razoável que o Tribunal não conheça do Recurso interposto nesta matéria quando o entendimento vertido no já referido Acórdão n.º 183/2008 tem sido sucessivamente reiterado ao longo dos anos, conforme resulta, entre outros, dos Acórdãos n.ºs 128/2010 (relatado pelo Exmo. Senhor Juiz Conselheiro Borges Soeiro), 186/2013 (relatado pelo Exmo. Senhor Juiz Conselheiro Cunha Barbosa), 324/2013 (relatado pela Exma. Senhora Juiz Conselheira Maria João Antunes), 587/2014 (relatado pelo Exmo. Senhor Juiz Conselheiro Cunha Barbosa), 106/2017 (relatado pelo Exmo. Senhor Juiz Conselheiro Teles Pereira), 659/2018 (relatado pelo Exmo. Senhor Juiz Conselheiro Lino Rodrigues Ribeiro) e, muito recentemente, do Acórdão 90/2019 (relatado pelo Exmo. Senhor Juiz Conselheiro Cláudio Monteiro).

Aliás, não pode o Recorrente deixar de manifestar a sua enorme surpresa com o teor da Decisão Sumária proferida nestes autos também pelo facto de na mesma se sufragar posição divergente daquela que a Exma. Senhora Juiz Conselheira e Ilustre Relatora deste processo havia subscrito e aprovado sem qualquer voto de vencido ou ressalva de “decisão em aplicação de jurisprudência do Tribunal” nos mencionados Acórdãos n.º 186/2013, 324/2013, e 659/2018.

Pode ler-se no Acórdão 324/2013:

“4. A interpretação normativa em apreciação põe, porém, a questão de saber se a mesma se contém, ainda, no sentido possível das palavras da lei ou se, ao invés, coloca o intérprete no domínio da analogia constitucionalmente proibida. O que se enquadra no âmbito dos poderes de cognição deste Tribunal, por estar em causa a apreciação de uma norma que é, por isso mesmo, suscetível de controlo por parte do Tribunal (assim, Acórdão n.º 183/2008 …).”

Destacamos, porém, em particular, o Acórdão n.º 90/2019, votado pelos Exmos. Senhores Juízes Conselheiros Claudio Monteiro (relator), José Teles Pereira, Maria de Fátima Mata-Mouros (vencida quanto ao conhecimento) e João Pedro Caupers, já que, pelo seu carácter recentíssimo, comprova a actualidade do entendimento supra exposto:

“35. Ora, esta “barreira intransponível” ao processo hermenêutico que tenha por objecto a lei penal, nomeadamente no plano da exigência de lei prévia, estrita e escrita, é garantida pela Lei Fundamental ao abrigo do princípio da legalidade criminal, cabendo ao Tribunal Constitucional sindicar interpretações normativas que ultrapassem o permitido pela letra da lei penal ou sem correspondência com o prescrito nos enunciados normativos criminalizantes.

36. Como reiterado pela jurisprudência deste Tribunal, cabe, ao abrigo do princípio da legalidade criminal, verificar se a norma ou interpretação normativa em escrutínio ultrapassa o sentido possível das palavras da lei que qualifica os factos como crime ou fixa as suas consequências jurídicas. Exige o princípio da legalidade criminal que o resultado do processo interpretativo do respectivo texto legislativo penal não caia fora do quadro das significações possíveis da letra da lei.

37. Encontra-se, por isso, definitivamente afastado o juízo de que as interpretações normativas extraídas de enunciados normativos de índole penal não são sindicáveis por esta jurisdição ao abrigo do princípio constitucional da legalidade criminal, sendo, neste contexto, decisiva a moldura semântica do texto escrito (cfr. entre outros, os Acórdãos n.ºs 128/2010, 324/2013, 587/2014, 106/2017, 641/2018).”

(sublinhados nossos)

Também não pode aceitar-se o argumento constante da Decisão Sumária (pág. 23, in fine, e 24) no sentido de que decisão semelhante foi tomada pelo Tribunal Constitucional em resposta ao Recurso de um co-arguido nos autos sub judice, havendo por isso, no dizer da Exma. Senhora Relatora, que acolher o entendimento manifestado na Decisão Sumária n.º 475/2018 e no Acórdão n.º 613/2018.

Sucede que as questões em análise não podem dizer-se semelhantes, porque o não são, ainda que possam ter em comum o facto de versarem ambas sobre a interpretação normativa do artigo 386.º, n.º 2, do CP.

Com efeito, o processo interpretativo empreendido pelo TRP a respeito da questão suscitada pelo ora Recorrente é distinto e autónomo de outras questões suscitadas nos autos pelos demais co-arguidos.

Diga-se, ainda, que a conclusão extraída, a final, na Decisão Sumária de que se reclama vai no sentido de dizer que “o iter interpretativo seguido no Acórdão do TRP ora recorrido não configura a criação de uma norma nova”, obstando, por isso ao conhecimento do objeto do recurso interposto (pág. 24).

A este respeito, não pode deixar de se dizer o seguinte:

Em primeiro lugar, deverá esta Conferência verificar que, se a Exma. Senhora Juiz Conselheira, Ilustre Relatora nestes autos, está em condições de concluir que in casu não houve criação de uma norma nova pelo tribunal recorrido, então isso significa que está a conhecer já da questão suscitada e a pronunciar-se acerca do mérito da mesma, não se percebendo que depois conclua, como concluiu, pela “inadmissibilidade do recurso nesta parte”. Ao afirmar-se que não há a criação de uma norma nova está, de resto, a assumir-se o caráter normativo da questão de constitucionalidade posta.

Com efeito, o que o Recorrente pretendia com o Recurso que interpôs era precisamente que o TC verificasse, conhecendo a questão posta, se a interpretação normativa empreendida pelo TRP cabe ou não no teor literal do artigo 386.º, n.º 2, do CP ou se constitui uma interpretação constitucionalmente proibida por dela resultar uma norma nova e, como tal, violadora do princípio da legalidade criminal no seu corolário de lei certa.

Nos Acórdãos n.ºs 183/2008, 128/2010, 186/2013, 324/2013, 587/2014, 106/2017, 659/2018 e 90/2019 o que esteve sempre em questão foi precisamente saber se, por via da interpretação feita, o tribunal a quo chegou a uma norma nova, uma norma não contida no teor literal da lei, o que está vedado ao intérprete em matéria penal por força do princípio da legalidade criminal.

Como pode verificar-se, conhecendo a questão de constitucionalidade normativa posta, o Tribunal, concluiu, nuns casos, pela criação de uma norma nova e, consequentemente, pela violação do princípio da legalidade, por se tratar de interpretação constitucionalmente proibida (por exemplo, Acórdãos n.ºs 324/2013 e 90/2019) e, noutros, pela não criação de uma norma nova e, consequentemente, pela não violação do princípio da legalidade, por não se tratar de interpretação constitucionalmente proibida (por exemplo, Acórdãos n.ºs 128/2010 e 186/2013). Mas conheceu, sempre, em qualquer dos casos, o objecto do recurso… É o que se pede que o Tribunal faça também no caso dos presentes autos, que é um caso análogo, não se demitindo de sindicar se houve ou não violação do princípio da legalidade criminal.

Esta jurisprudência, que conhecendo o objeto do recurso interposto, conclui pela não criação de uma norma nova e, consequentemente, pela não violação do princípio da legalidade, infirma totalmente o entendimento vazado no estudo “GPS do princípio da legalidade penal: uma análise da jurisprudência constitucional” (p. 406), que a Decisão Sumária acompanha. Infirma a afirmação segundo a qual “é no momento do despacho liminar que o relator: (i) entende que há objeto idóneo porque identifica uma norma de criação jurisprudencial – e nessas situações pensamos que, dificilmente, se chega a outra conclusão que não seja a violação do princípio da legalidade -, deste modo antecipando o momento do mérito, ou (ii) entende que estamos perante o campo da interpretação e que, por isso mesmo, não se pode conhecer”.

O estudo citado confunde o que não é confundível. Uma coisa é a verificação dos pressupostos do objeto do recurso de constitucionalidade interposto; outra distinta, que não se antecipa, é a apreciação do mérito da questão de constitucionalidade posta. Há norma? Se sim, conhece-se do objeto do recurso, fazendo uma apreciação de mérito. É nova? Se sim, julga-se inconstitucional por violação do princípio da legalidade criminal.

Por outro lado, não levando na devida conta que o recurso à analogia em matéria penal equivale a interpretação jurídico-constitucionalmente proibida (assim, Figueiredo Dias, Direito Penal. Parte Geral, Coimbra Editora, 2007, p. 190 e ss.), o estudo contraria a jurisprudência constitucional firmada a partir de 2008, segundo a qual cabe “ao Tribunal Constitucional sindicar interpretações normativas que ultrapassem o permitido pela letra da lei penal” (Acórdão n.º 90/2019, itálico aditado).

De resto, não se entende que se possa afirmar que, quando estamos perante o campo da interpretação, não se pode, por isso mesmo, conhecer!!! É reiterada a jurisprudência no sentido de que, para efeitos de controlo de constitucionalidade, considera-se a norma na sua totalidade, em determinado segmento ou segundo certa interpretação.

Em suma, estamos em crer que a questão suscitada no Recurso interposto apresenta-se como idónea a ser apreciada em sede de recurso de fiscalização de constitucionalidade, pelo que deve o Tribunal Constitucional conhecer o objeto do recurso interposto, na parte que se refere ao artigo 386.º, n.º 2, do Código Penal.

III. Das demais questões suscitadas no Recurso

No tocante a tais questões, o Recorrente ora Reclamante reafirma tudo quanto invocou na petição do Recurso interposto para este Venerando Tribunal.

Nestes termos e nos melhores de Direito, requer-se a V. Exas. que a presente Reclamação seja admitida e julgada procedente, revogando-se a Decisão Sumária n.º 306/2019, sendo, em consequência, admitidas as questões oportunamente suscitadas no Recurso interposto, convidando-se o Recorrente e ora Reclamante a apresentar as respectivas alegações.».

Posteriormente, veio o mesmo recorrente apresentar requerimento (cfr. fls 4955) no qual junta o Documento 1 mencionado na reclamação – que, por lapso, não fora junto à mesma – e, ainda, corrigir o lapso relativo à data da apresentação do requerimento de renovação do recurso de constitucionalidade interposto do acórdão do TRP de 5/4/2017 – 6 de outubro de 2017 (e não, como mencionado no requerimento de reclamação para a conferência, 2018).

Tal requerimento tem o seguinte teor:

«A., arguido no processo supra identificado, vem, pelo presente, renovar, nos seus precisos termos e em toda a sua extensão, o requerimento de interposição de Recurso para o Tribunal Constitucional, já apresentado nos autos mencionados em epígrafe.»

4. O recorrido Ministério Público, representado neste Tribunal, pronunciou-se no sentido do indeferimento da reclamação, nos seguintes termos (cfr. fls. 4965-4971):

«O representante do Ministério Público neste Tribunal, notificado da reclamação deduzida no processo em epígrafe, vem dizer o seguinte:

1º

Pela douta Decisão Sumária n.º 306/2019, apreciaram-se diversos requerimentos apresentados pelo recorrente A..

2º

Na mesma Decisão Sumária também se apreciaram os requisitos de admissibilidade do recurso interposto para o Tribunal Constitucional.

3º

Feita essa análise, decidiu-se não conhecer do objecto do recurso quanto a todas as questões de constitucionalidade que o recorrente pretendia ver apreciadas pelo Tribunal Constitucional.

4.º

Notificado dessa decisão, o recorrente vem agora reclamar para a conferência.

5.º

Nessa reclamação não vem impugnada a parte da Decisão Sumária que apreciou os requerimentos apresentados pelo recorrente.

6.º

Assim, a reclamação apenas incide sobre a parte da Decisão Sumária que, apreciando os requisitos de admissibilidade quanto às diversas questões, concluiu pelo não conhecimento.

7.º

Porém, convém esclarecer que, mesmo quanto a esta parte, apenas se impugnaram os fundamentos da douta Decisão Sumária quanto a ter-se concluído que o recurso tinha sido intempestivamente interposto e quanto ao não conhecimento de mérito no que respeita à primeira questão de constitucionalidade enunciada no requerimento (“D.2.1”), uma vez que quanto ao restante o recorrente apenas reafirma tudo quanto invocou na petição do recurso para este “Venerando Tribunal” ou seja, como atrás se disse, não impugnou os fundamentos da Decisão Sumária.

8.º

Por outro lado, parece-nos claro, como se demonstrou na douta Decisão Sumária, que não se verificavam diversos requisitos de admissibilidade em relação às cinco outras questões, quer quando apreciadas conjuntamente, quer em relação a cada uma delas.

9.º

“Ora, constituiu jurisprudência pacífica deste Tribunal (vejam-se, por exemplo, os Acórdãos n.ºs 293/2001, 427/2014, 275/2015, 352/2015, 285/2016, 292/2016, 534/2016 (Plenário), 603/2016, 95/2017, 180/2017 e 646/2017 (todos disponíveis em http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/), que a reclamação prevista no artigo 78.º-A, n.º 3, da LTC carece de ser fundamentada, sendo necessário que o reclamante exponha as razões concretas pelas quais discorda da decisão sumária reclamada” (Acórdão nº 282/2018).

10.º

Quanto à primeira questão de constitucionalidade, diz-se na Decisão Sumária:

“14.1 Diante das duas formulações em referência, verifica-se que a primeira questão submetida pelo recorrente à apreciação do Tribunal Constitucional não constitui uma verdadeira questão de natureza normativa, revelando, antes, a intenção de sindicar junto deste Tribunal Constitucional o concreto juízo subsuntivo empreendido pelas instâncias

Com efeito, na base da decisão recorrida, para efeitos de aplicação do citado artigo do Código Penal, é formulado um juízo subsuntivo – que enquadra a situação do recorrente na previsão legal – que merece a sua discordância. Contudo, ao Tribunal Constitucional não cabe a revisão do modo como os tribunais aplicam o direito comum nem a correção dos juízos hermenêuticos efetuados nos casos concretos.

Pretendeu o recorrente discutir se a referida norma se aplica ou abrange as atividades concretamente exercidas pelo mesmo. Para o efeito, defendeu, junto do TRP, uma tese interpretativa que não viria a ser acolhida na decisão judicial ora recorrida (…)”

11.º

Seguidamente transcreve-se a posição do recorrente e o que o Tribunal da Relação do Porto disse sobre a matéria no acórdão recorrido.

12.º

Nessa acórdão, a Relação começa por afirmar:

“A questão em apreço reside, então, em saber se o arguido poderá ser equiparado a «funcionário» nos termos da última parte desse artigo 386 n.º 2, por ser de empresa concessionária de serviços públicos”.

13.º

Seguidamente, e sempre levando em consideração as diversas circunstâncias do caso concreto, fez-se uma análise cuidada, tendo-se concluído pela positiva.

14.º

Assim, vendo a questão de constitucionalidade colocada pelo recorrente, em articulação com a decisão recorrida e as competências do Tribunal Constitucional, a conclusão extraída só poderia ser a seguinte:

“Ora, discutir as situações que caem dentro do âmbito de determinada norma de direito infraconstitucional é, ainda, discutir qual a correta ou melhor interpretação a dar a essas normas, o que compete apenas aos tribunais comuns determinar. E sendo a sindicância da correção (ou acerto) dos juízos interpretativos e subsuntivos de preceitos de direito infraconstitucional matéria absolutamente estranha à competência do Tribunal Constitucional, e apenas reservada aos tribunais comuns, tal não pode constituir um objeto idóneo de recurso de fiscalização da constitucionalidade, faltando-lhe a necessária normatividade”.

15.º

Seguidamente, na douta Decisão Sumária, afirma-se que àquela conclusão não obstava o facto de o recorrente convocar, como parâmetro constitucional alegadamente violado, o princípio da legalidade penal contida no artigo 29.º, n.º 1, da Constituição.

16.º

Cita-se a jurisprudência do Tribunal Constitucional transcrevendo-se parte da douta Decisão Sumária n.º 475/2018 (confirmada pelo Acórdão n.º 613/2018), na qual se aprecia a questão de competência do Tribunal Constitucional para, em sede de fiscalização concreta da constitucionalidade, apreciar invocadas violação do princípio da legalidade penal (artigo 29º, nº 1, da Constituição).

17.º

Na verdade, segundo a jurisprudência actual deste Tribunal, estamos perante uma situação em que o Tribunal Constitucional não tem competência para sindicar a eventual violação do principio da legalidade (tipicidade) que vem consagrado no artigo 29.º, n.º 1, da Constituição.

18.º

Note-se que as declarações de voto de vencido, apostas por exemplo no Acórdão n.º 103/2008, proferido pelo Plenário, iam num sentido mais restritivo quanto à competência do Tribunal Constitucional para fiscalizar a violação do principio da legalidade penal, ou seja, o Tribunal Constitucional até adoptou o entendimento mais alargado quanto ao exercício das suas competências.

19.º

Diz-se a propósito no Acórdão n.º 406/2017:

“Com efeito, o que o recorrente verdadeiramente questiona é o processo interpretativo seguido pela decisão recorrida na fixação do sentido dos conceitos utilizados pelo legislador no tipo penal integrador da norma incriminadora, alegando que o enquadramento da situação dos autos no tipo penal não respeitou os limites de interpretação da lei penal decorrentes do princípio da legalidade penal, consagrado no artigo 29.º, n.º 1, da Lei Fundamental, pelo que invoca a inconstitucionalidade da própria norma incriminadora, na interpretação seguida e na subsunção da situação sub judicie ao tipo legal em causa.

Ora, uma tal questão não se reconduz a uma verdadeira questão normativa de constitucionalidade, isto é, a uma questão que o Tribunal Constitucional deva conhecer, no âmbito de um recurso interposto ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei do Tribunal Constitucional, que se destina a sindicar normas aplicadas na decisão recorrida como razão de decidir, mas não permite que se avalie tal decisão em si mesmo considerada, designadamente quanto à escolha dos elementos típicos da norma incriminadora que conduzem à verificação, pelo tribunal a quo, do tipo penal em causa. À qualificação da situação concretamente operada pelo Tribunal recorrido não pode o Tribunal Constitucional contrapor qualificação diversa, sob pena de se desvirtuar o sistema recursivo vigente.”

20.º

Note-se, aliás, que o argumento agora adiantado pelo recorrente, de que “ao Acórdão n.º 183/2008, não podia ser imputado o entendimento que se lhe imputara na Decisão Sumária n.º 475/2018”, já havia sido levantado, sem sucesso, na reclamação para a conferência daquela mesma Decisão Sumária.

21.º

Pelo exposto, deve indeferir-se a reclamação.».

5. Decorrido o prazo, os demais recorridos não responderam (cfr. cota de fls. 5062, Vol. 17.º).

Cumpre apreciar e decidir.

II – Fundamentação

6. A reclamação dirigida contra a Decisão Sumária n.º 306/2019 integra três partes distintas: a primeira sobre a tempestividade do recurso (I), a segunda sobre a questão de constitucionalidade suscitada durante o processo (II) – que se reporta, em concreto, apenas à primeira das seis questões colocadas pelo recorrente – e a terceira sobre as demais questões suscitadas no Recurso (III).

Cumpre por isso começar por salientar que do teor da reclamação e das três partes que a integram resulta que o recorrente apenas põe em causa o decidido na Decisão Sumária reclamada quanto à tempestividade do recurso e, ainda, quanto aos fundamentos de não conhecimento da primeira das questões de constitucionalidade colocadas.

E, não tendo o recorrente apresentado qualquer fundamentação específica no que toca aos demais fundamentos da Decisão Sumária reclamada – já que se limitou a «reafirma[r] tudo quanto invocou na petição do Recurso interposto para este Venerando Tribunal.» – é de manter a mesma nessa parte e nos seus exatos termos.

Deste modo, há que apreciar apenas, sucessivamente, a reclamação apresentada na parte em que respeita à tempestividade do recurso (A) e, ainda, aos fundamentos de não admissibilidade da primeira das questões de constitucionalidade enunciadas pelo recorrente no requerimento de interposição de recurso (B) e reportada ao «artigo 386.º, n.º 2, do Código Penal, na interpretação segundo a qual é equiparado a funcionário o gestor de empresa não concessionária de serviço público que integre grupo em que uma outra sociedade dominada seja concessionária de serviço público» ou «numa outra formulação da norma» o «artigo 386.º, n.º 2, do Código Penal, na interpretação segundo a qual é equiparado a funcionário o gestor de empresas "participadas" a 100% por sociedade dominante que seja concessionária de serviço público por via da concessão de tal serviço a uma outra das sociedades dominadas».

A) Da reclamação dirigida à intempestividade do recurso

7. Na reclamação apresentada, no que respeita à intempestividade do recurso, o recorrente, invoca, em síntese, que: i) não se afigura correto o afirmado na Decisão Sumária na parte em que refere não resultar dos autos que o recorrente tenha renovado o recurso de constitucionalidade interposto, à cautela, do acórdão do TRP de 5/4/2017, após a prolação do acórdão do TRP de 27/9/2017 que decidiu, além do mais, a arguição de nulidade deduzida pelo recorrente dirigida àquele acórdão; ii) que o requerimento de recurso foi renovado por requerimento apresentado em 6/10/2017, que transcreve na reclamação e do qual junta cópia (Doc. 1). Conclui, por isso, no sentido de a Conferência corrigir o erro de que inquina a Decisão Sumária de que se reclama, declarando-se a tempestividade do Recurso interposto e, portanto, o cumprimento do pressuposto de admissibilidade constante do artigo 70.º, n.º 2, da LTC.

O invocado requerimento de renovação do recurso tem o seguinte teor (cf. Doc. 1 junto à reclamação):

«“A., arguido no processo supra identificado, vem, pelo presente, renovar, nos seus precisos termos e em toda a sua extensão, o requerimento de interposição de Recurso para o Tribunal Constitucional, já apresentado nos autos mencionados em epígrafe.” (cf. Doc. 1 – cópia do requerimento junto aos autos principais em 6/10/2018).»

Neste ponto, assiste em parte razão ao recorrente e ora reclamante, face ao documento que constitui cópia do requerimento de renovação do recurso de constitucionalidade apresentado em 6/10/2017.

7.1 Desde logo, não merece reparo o afirmado na Decisão Sumária reclamada quanto à intempestividade do recurso interposto por requerimento de fls. 77344 a 77352 dos autos das instâncias (cfr. fls. 728 a 736 dos presentes autos, Vol. 3.º), apresentado em 27/4/2017, o qual (como aliás não infirma o recorrente) foi apresentado à cautela em simultâneo com o requerimento de arguição de nulidades dirigido contra o acórdão do TRP de 5/4/2017.

7.2 Assiste todavia razão ao recorrente no que respeita à renovação, nos autos nas instâncias, do requerimento de recurso de constitucionalidade apresentada em 6/10/2017 [cf. fl. 78317 dos autos das instâncias, fl. 1701 dos presentes autos, Vol. 6.º], pelo que este requerimento de recurso se afigura tempestivo nos termos do artigo 70.º, n.º 2, da LTC. Deste modo, há que proceder à correção da Decisão Sumária nesta parte, devendo a intempestividade do recurso apreciada reportar-se especificamente ao requerimento de recurso de fls. 77344 a 77352 dos autos das instâncias (cfr. fls. 728 a 736 dos presentes autos, Vol. 3.º), apresentado em 27/4/2017, pelo que em II, D.1), n.º 9.2, onde se lê

«9.2 Resta concluir que não se mostra cumprido o pressuposto – essencial e cumulativo – relativo ao esgotamento dos recursos ordinários (artigo 70.º, n.º 2 da LTC) relativamente ao recurso interposto pelo ora recorrente do acórdão do TRP de 5/4/2019.

Acresce não resultar dos autos, que subiram a este Tribunal sob a forma de traslado, ter o recorrente renovado o recurso de constitucionalidade interposto (à cautela) do acórdão do TRP de 5/4/2017 após a prolação do acórdão do TRP de 27/9/2017 que decidiu, além do mais, a arguição de nulidade deduzida pelo recorrente dirigida ao precedente acórdão de 5/4/2017.

Tanto basta para não se pode conhecer do objeto do recurso de constitucionalidade interposto pelo recorrente do acórdão do TRP de 5/4/2017.»

deve ler-se

«9.2 Resta concluir que não se mostra cumprido o pressuposto – essencial e cumulativo – relativo ao esgotamento dos recursos ordinários (artigo 70.º, n.º 2 da LTC) relativamente ao recurso interposto pelo ora recorrente do acórdão do TRP de 5/4/2019 por requerimento de fls. 77344 a 77352 dos autos das instâncias (cfr. fls. 728 a 736 dos presentes autos, Vol. 3.º), em 27/4/2017.

Tanto basta para não se pode conhecer do objeto do recurso de constitucionalidade interposto pelo recorrente do acórdão do TRP de 5/4/2017 por requerimento de fls. 77344 a 77352 dos autos das instâncias (cfr. fls. 728 a 736 dos presentes autos, Vol. 3.º), apresentado em 27/4/2017.»

8. Pese embora assistir razão ao reclamante nesta parte e tendo este renovado o recurso de constitucionalidade interposto do acórdão do TRP de 5/4/2017 por requerimento apresentado nas instâncias em 6/10/2017 (com o teor supra citado em 7.), afigura-se resultar dos autos que subiram a este Tribunal sob a forma de traslado, bem como dos elementos processuais solicitados às instâncias pela relatora neste Tribunal, que o recurso de constitucionalidade renovado por requerimento apresentado em 6/10/2017 não foi objeto de admissão pelo TRP.

Por isso, solicitou a Relatora neste Tribunal informação ao Tribunal a quo sobre se foi proferido pelo TRP despacho de admissão do recurso de constitucionalidade interposto do acórdão do TRP de 5/4/2017, renovado por requerimento apresentado em 6/10/2017 e, em caso afirmativo, seja enviada certidão do despacho que o tiver admitido; e, verificando-se não ter ainda sido proferido despacho de admissão, o envio de certidão do despacho que o admita (cfr. despacho de 6/6/2019).

9. Todavia, ainda que se mostre tempestivo o requerimento de renovação do recurso de constitucionalidade apresentado em 6/10/2017 – e o mesmo venha a ser admitido pelo Tribunal a quo na sequência do despacho da Relatora neste Tribunal –, tendo tal renovação do requerimento de recurso sido efetuada «nos seus precisos termos e em toda a sua extensão,», assim remetendo tão só para o teor do requerimento de recurso apresentado em 27/4/2017 em que o recorrente enuncia as questões que pretende ver apreciadas (cfr. fls. 77344 a 77352 dos autos das instâncias, correspondentes a fls. 728 a 736 dos presentes autos, Vol. 3.º), os demais fundamentos de inadmissibilidade do recurso apontados na Decisão Sumária ora reclamada – e que igualmente determinaram, no pressuposto da não renovação, o não conhecimento do objeto do recurso – mostram-se inteiramente transponíveis para a (eventual) apreciação do requerimento de recurso renovado – o qual, reitere-se, apenas remete para o exato teor do primeiro requerimento apresentado em 27/4/2017.

Por esta razão, há que apreciar de seguida o fundamento da reclamação dirigido ao não conhecimento da primeira questão colocada pelo recorrente – a única relativamente à qual o recorrente apresentou as razões da sua discordância do decidido na Decisão Sumária sob reclamação.

B) Da reclamação relativa aos demais fundamentos de inadmissibilidade do recurso quanto à primeira questão de constitucionalidade

10. A primeira questão de inconstitucionalidade colocada pelo recorrente reporta-se ao artigo 386.º, n.º 2, do Código Penal, «na interpretação segundo a qual é equiparado a funcionário o gestor de empresa não concessionária de serviço público que integre grupo em que uma outra sociedade dominada seja concessionária de serviço público. Ou numa outra formulação da norma, também constante do Acórdão recorrido: o mesmo artigo 386.º, n.º 2, do Código Penal, na interpretação segundo a qual é equiparado a funcionário o gestor de empresas “participadas” a 100% por sociedade dominante que seja concessionária de serviço público por via da concessão de tal serviço a uma outra das sociedades dominadas», invocando-se a violação do princípio da legalidade criminal (artigo 29.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa).

Quanto à questão de inconstitucionalidade em causa – nas duas formulações enunciadas pelo recorrente – entendeu a Decisão Sumária n.º 306/2019 não constituir a mesma um objeto normativo idóneo para a requerida fiscalização de constitucionalidade, por se dirigir ao juízo hermenêutico e subsuntivo adotado na decisão judicial recorrida, a tanto não obstando o facto de ser convocado, como parâmetro constitucional infringido, o princípio da legalidade penal contido no artigo 29.º, n.º 1, da Constituição.

Vem o recorrente, ora reclamante, apresentar as razões de discordância com o então decidido, defendendo, em síntese: i) que o entendimento plasmado na Decisão Sumária n.º 306/2019, ora reclamada, não configura o entendimento que vem sendo seguido pelo Tribunal Constitucional, já que pretende ver apreciada a questão de saber se a interpretação feita pelo Tribunal recorrido ultrapassa o sentido possível da letra da lei, o que, segundo o recorrente, foi já apreciado em situações similares, como será o caso do Acórdão n.º 183/2008 («que representou uma decisão-chave nesta matéria, por ter invertido a jurisprudência do Tribunal»), «sucessivamente reiterado ao longo dos anos, conforme resulta, entre outros, dos Acórdãos n.ºs 128/2010 (relatado pelo Exmo. Senhor Juiz Conselheiro Borges Soeiro), 186/2013 (relatado pelo Exmo. Senhor Juiz Conselheiro Cunha Barbosa), 324/2013 (relatado pela Exma. Senhora Juiz Conselheira Maria João Antunes), 587/2014 (relatado pelo Exmo. Senhor Juiz Conselheiro Cunha Barbosa), 106/2017 (relatado pelo Exmo. Senhor Juiz Conselheiro Teles Pereira), 659/2018 (relatado pelo Exmo. Senhor Juiz Conselheiro Lino Rodrigues Ribeiro) e, muito recentemente, do Acórdão 90/2019 (relatado pelo Exmo. Senhor Juiz Conselheiro Cláudio Monteiro)»; ii) que não se pode afirmar que «decisão semelhante foi tomada pelo Tribunal Constitucional em resposta ao Recurso de um co-arguido nos autos sub judice, havendo por isso (…) que acolher o entendimento manifestado na Decisão Sumária n.º 475/2018 e no Acórdão n.º 613/2018», pois, segundo o reclamante, «as questões em análise não podem dizer-se semelhantes, porque o não são, ainda que possam ter em comum o facto de versarem ambas sobre a interpretação normativa do artigo 386.º, n.º 2, do CP»; e iii) que quando a Decisão Sumária reclamada considera que «o iter interpretativo seguido no Acórdão do TRP ora recorrido não configura a criação de uma norma nova», para o recorrente «isso significa que está a conhecer já da questão suscitada e a pronunciar-se acerca do mérito da mesma», deste modo assumindo «o caráter normativo da questão de constitucionalidade posta». Termina o reclamante com a alegação de que, «para efeitos de controlo de constitucionalidade, considera-se a norma na sua totalidade, em determinado segmento ou segundo certa interpretação».

11. Não lhe assiste razão.

11.1 Verifica-se, desde logo, que não procede a argumentação expendida na reclamação em análise quanto aos poderes de cognição do Tribunal Constitucional no âmbito dos recursos de fiscalização concreta de constitucionalidade.

É certo que, em sede de fiscalização concreta, o conceito funcional de “norma”, para efeitos da respetiva fiscalização de constitucionalidade, inclui não apenas o enunciado de determinado preceito, em si mesmo tomado, mas ainda a interpretação (normativa) que lhe foi dada pela decisão judicial de que se interpõe recurso.

Contudo, não é isso que se verifica na situação dos autos.

Verifica-se, ao invés, que as razões apresentadas pelo recorrente no requerimento de interposição de recurso para o Tribunal Constitucional (e, bem assim, na presente reclamação) e perante o Tribunal a quo (em sede do recurso interposto da decisão condenatória de primeira instância) são dirigidas à decisão judicial então recorrida e à decisão do TRP que a manteve – na aplicação das normas legais em causa à situação dos autos –, com a invocação de circunstâncias dos autos que determinariam, segundo o ora reclamante, uma diversa qualificação do tipo penal em que foi condenado, o que não constitui um objeto idóneo para a requerida fiscalização de constitucionalidade. À ponderação da situação do recorrente operada pelo Tribunal recorrido para efeitos da qualificação do crime praticado e determinação do regime legal aplicável não pode o Tribunal Constitucional contrapor decisão diversa, sob pena de se desvirtuar o sistema recursivo vigente.

11.2 A tal não obsta – como se entendeu na Decisão Sumária reclamada – a invocação pelo recorrente do princípio da legalidade penal como parâmetro constitucional violado, tendo-se presente a jurisprudência constitucional de que o mesmo se socorre para afirmar a sindicabilidade da questão de constitucionalidade colocada nos presentes autos.

Diversamente do pretendido pelo reclamante, a jurisprudência deste Tribunal na apreciação dos recursos de fiscalização concreta em que estava em causa a compaginação da interpretação adotada pelas instâncias com os limites permitidos pelo princípio da legalidade penal não é transponível para a situação dos autos que originaram o recurso interposto pelo ora reclamante. Os diversos arestos convocados em abono da pretensão recursiva do reclamante quanto à primeira questão de constitucionalidade por si colocada resultam da verificação, em cada caso, da normatividade das questões submetidas à apreciação do Tribunal Constitucional, num juízo de ponderação que não pode ser dissociado da «norma do caso».

Assim, desde logo, o Acórdão n.º 183/2008 – a que o reclamante se refere como o ponto de inversão da jurisprudência constitucional exarada – não deixou de aferir os poderes (e limites) de cognição do Tribunal Constitucional por referência à «especificidade» da situação então sub judice. Isto, nos seguintes termos:

«Mantém-se exemplar, a este propósito, a explicação do Acórdão n.º 674/99 (publicado no Diário da República, II Série, de 25 de Fevereiro de 2000) que foi recentemente transcrito no já citado Acórdão n.º 524/07 e que aqui se repete:

[…] mesmo que se entendesse que este Tribunal ainda era competente para conhecer das questões de inconstitucionalidade resultantes do facto de se ter procedido a uma constitucionalmente vedada integração analógica ou a uma operação equivalente, designadamente a uma interpretação ‘baseada em raciocínios analógicos’, o que sempre se terá por excluído é que o Tribunal Constitucional possa sindicar eventuais interpretações tidas por erróneas, efectuadas pelos tribunais comuns, com fundamento em violação do princípio da legalidade.[…]

[…] Aliás, se assim não fosse, o Tribunal Constitucional passaria a controlar, em todos os casos, a interpretação judicial das normas penais (ou fiscais), já que a todas as interpretações consideradas erróneas pelos recorrentes poderia ser assacada a violação do princípio da legalidade em matéria penal (ou fiscal). E, em boa verdade, por identidade lógica de raciocínio, o Tribunal Constitucional, por um ínvio caminho, teria que se confrontar com a necessidade de sindicar toda a actividade interpretativa das leis a que necessariamente se dedicam os tribunais – designadamente os tribunais supremos de cada uma das respectivas ordens –, uma vez que seria sempre possível atacar uma norma legislativa, quando interpretada de forma a exceder o seu ‘sentido natural’ (e qual é ele, em cada caso concreto?), com base em violação do princípio da separação de poderes, porque mero produto de criação judicial, em contradição com a vontade real do legislador; e, outrossim, sempre que uma tal interpretação atingisse norma sobre matéria da competência legislativa reservada da Assembleia da República, ainda se poderia detectar cumulativamente, nessa mesma ordem de ideias, a existência de uma inconstitucionalidade orgânica.

Ora, um tal entendimento – alargando de tal forma o âmbito de competência do Tribunal Constitucional – deve ser repudiado, porque conflituaria com o sistema de fiscalização da constitucionalidade, tal como se encontra desenhado na Lei Fundamental, dado que esvaziaria praticamente de conteúdo a restrição dos recursos de constitucionalidade ao conhecimento das questões de inconstitucionalidade normativa.

Tudo isto é verdade e terá de se manter como boa jurisprudência.

De facto, como se disse, não vigora entre nós um sistema de recurso de amparo ou de queixa constitucional, existindo, sim, um sistema de fiscalização normativa da constitucionalidade que não permite que o Tribunal conheça do mérito constitucional do acto casuístico de subsunção de um pormenorizado conjunto de factos concretos na previsão abstracta de uma certa norma legal.

Contudo, o problema que agora se coloca − que é o de saber se não haverá porventura uma violação do princípio da legalidade criminal quando se considera que a declaração de contumácia constituía uma causa de suspensão da prescrição à luz do artigo 119.º n.º 1 do Código Penal de 1982 e do artigo 336.º, n.º 1 do Código de Processo Penal de 1987 − tem uma especificidade que não poderá ser negligenciada.

Esta especificidade do problema poderá ser explicada partindo de uma distinção metodológica relativa ao referente da norma legal.

As normas podem referir-se (i) a factos concretos cujo circunstancialismo envolvente será sempre inabarcável, podem também referir-se (ii) a realidades típicas não configuradas pelo legislador e podem, ainda, referir-se (iii) a meras categorias normativas fixadas por lei (sobre o “referente” da linguagem jurídica como realidade autonomamente constituída no domínio do direito e que não se identifica necessariamente com a realidade em si mesma, Castanheira Neves, O actual problema metodológico da interpretação jurídica, Coimbra 2003, p. 251-268).

Esta diferença é processualmente relevante.

Se no primeiro caso é líquido que a determinação do referente da norma (factos concretos) está fora do domínio de actividade do Tribunal Constitucional, já o mesmo não se poderá dizer, com igual certeza, no segundo caso em que o referente são factos típicos com um elevado grau de abstracção e, menos ainda, na terceira hipótese em que o referente sejam categorias legais.

O sistema português de fiscalização da constitucionalidade inclui a possibilidade de apreciar a validade daquilo que geralmente se designam como interpretações normativas, admitindo o artigo 80º, nº 3, da Lei do Tribunal Constitucional a possibilidade de “o juízo de constitucionalidade sobre a norma que a decisão tiver aplicado, ou a que tiver recusado aplicação, se fundar em determinada interpretação dessa mesma norma”.

O controlo de constitucionalidade das “interpretações normativas”, assim admitido, não atribui, porém, ao Tribunal a competência que ele não pode ter, desde logo face ao disposto no artigo 221º da Constituição. Um “tribunal ao qual compete especificamente administrar a justiça em matérias de natureza jurídico‑constitucional” não pode, evidentemente, transformar‑se em instância revisora do modo como os demais tribunais interpretam e aplicam o direito infra‑constitucional, substituindo‑se‑lhes na tarefa (que exclusivamente lhes pertence) de subsunção de certos factos a certo tipo de determinação legal. Tal em caso algum poderá ocorrer; tal não ocorre seguramente no caso agora sub judice.

Com efeito, e ao invés do que sucede quando se pergunta se determinado conjunto de factos concretos é ou não susceptível de subsunção num determinado tipo legal, quando se pergunta se a declaração de contumácia é ou não susceptível de integrar o universo das causas legais de suspensão da prescrição, não se está a determinar se uma expressão legal é ou não susceptível de ter como referente um determinado conjunto de factos concretos, mas sim um acto processual legalmente definido de forma geral e abstracta. O referente é pois, em primeira linha, o conteúdo geral e abstracto de uma norma legal e não um conjunto de factos concretos ou típicos.

Não se pergunta se um determina[do] facto concreto com todo o seu circunstancialismo se pode incluir no âmbito da norma. A esta pergunta não pode o Tribunal Constitucional responder.

Não se coloca aqui, sequer, a questão de saber se um determinado facto típico dotado já de um grau médio de abstracção está abrangido pelo âmbito de uma norma − que era o que sucederia, por exemplo, se se perguntasse se a “energia eléctrica” se pode considerar uma “coisa móvel” ou se o “ácido” se poderá considerar uma “arma” para efeitos de um determinado tipo de crime (veja-se Figueiredo Dias, Direito penal. Parte geral, Tomo I: Questões Fundamentais. A Doutrina Geral do Crime, 2ª ed. Coimbra 2007, p. 188 s.).

Pergunta-se, sim, se um acto processual normativamente inventariado em termos gerais e abstractos pela lei – a “declaração de contumácia” – é, ou não, passível de ser assimilado pelos conceitos utilizados pelo texto do artigo 119.º na versão originária de 1982 e, em especial, se ela se poderá configurar como um “caso de suspensão da prescrição especialmente previsto na lei” ou como uma hipótese de “falta de autorização legal para continuar o procedimento”.

Trata-se apenas de saber se − em abstracto − será possível incluir o conteúdo normativo constante de uma norma – o artigo 336.º do Código de Processo Penal – no conteúdo normativo constante de outra norma – o artigo 119.º, n.º 1, do Código Penal, na versão originária de 1982.

Assim, os argumentos fundamentais invocados para não conhecer das eventuais violações do princípio da legalidade não valem para este caso em que o possível referente da norma é uma outra norma geral e abstractamente fixada por lei.»

No caso dos autos, em que está em causa a qualificação da situação do arguido para o efeito de equiparação a funcionário nos termos da lei penal, não se verifica a «especificidade» invocada no Acórdão n.º 183/2008 para conhecer das eventuais violações do princípio da legalidade, tendo sido justificada a fiscalização (normativa) do Tribunal Constitucional quando «o possível referente da norma é uma outra norma geral e abstractamente fixada por lei».

Também quanto à demais jurisprudência invocada pelo reclamante pode verificar-se que a apreciação de mérito das questões de constitucionalidade colocadas nos respetivos recursos não prescindiu da justificação, nos acórdãos citados, da natureza normativa da questão por estes apreciada, sobretudo quando feita de forma expressa (Acórdãos n.ºs 128/2010, 324/2013, 587/2014, 106/2017 e 90/2019; já os Acórdãos n.ºs 186/2013 e 659/2018 têm por referência as decisões então impugnadas: Acórdão n.º 590/2012 e Decisão Sumária n.º 753/2018, respetivamente).

Assim, seja por se entender tratar-se da sindicância de um «”(...) critério normativo, dotado de elevada abstração e suscetível de ser invocado e aplicado a propósito de uma pluralidade de situações concretas”, que é por isso mesmo suscetível de controlo por parte do Tribunal Constitucional» (Acórdão n.º 128/2010); seja por se considerar como interpretação normativa a interpretação resultante da conjugação de diferentes normas do Código de Processo Penal de que resultava uma regra geral de irrecorribilidade de acórdãos proferidos nas relações (Acórdão n.º 324/2013); seja questionando-se, como questão prévia à verificação, em concreto, da proibição da analogia in malam partem em domínio penal, a natureza normativa do objeto do recurso (assim pondera o Acórdão n.º 587/2014: «Ora, independentemente da conclusão a que se chegue sobre esta questão, cumpre determinar, previamente, se estão preenchidos os pressupostos processuais inerentes ao nosso modelo de justiça constitucional, concretamente, se a questão em causa se configura como uma questão de constitucionalidade normativa de que este Tribunal deva tomar conhecimento); seja com a advertência de que «deve notar-se, todavia, que a questão continua a ser apreciada na sua dimensão normativa emergente da decisão recorrida (Acórdão n.º 106/2017); seja, por fim, por se ter considerado que a questão de constitucionalidade colocada resultava da interpretação de uma norma (respeitante ao prazo – ou respetivo termo inicial – de prescrição dos crimes) por aplicação de uma categoria normativa legal, «em concreto ao critério normativo aplicável à determinação do momento da consumação do crime de corrupção ativa» (Acórdão n.º 90/2019, com voto de vencido aposto pela Conselheira Maria de Fátima Mata-Mouros).

Ora, a questão de constitucionalidade colocada nos presentes autos tem por base a qualificação operada pelas instâncias da situação da empresa para o efeito do enquadramento da mesma na previsão do artigo 386.º, n.º 2, do Código Penal.

Recorde-se que o acórdão do TRP, recorrido para o Tribunal Constitucional, decidindo o recurso interposto pelo ora reclamante do acórdão condenatório de 1ª instância, assim ponderou:

«A questão em apreço reside, então, em saber se o arguido poderá ser equiparado a «funcionário» nos termos da última parte desse artigo 386 n.º 2, por ser de empresa concessionária de serviços públicos.

A equiparação a «funcionário» de gestores, titulares de órgãos de fiscalização e trabalhadores de empresas concessionárias de serviços públicos justifica-se, como salienta o douto acórdão recorrido, pelo relevo social do serviço público que prestam (neste caso a distribuição de energia eléctrica, indispensável à vida económica e social de toda a comunidade), pelo interesse público que envolve a sua acção e que justifica também o contrato de concessão.

O douto acórdão recorrido considera o facto de a holding "F2" (ou "Grupo F.") constituir uma unidade empresarial, económica e jurídica onde se integra a "E.., S.A.". A distribuição de energia eléctrica, que é objeto do contrato de concessão celebrado entre o Estado e outra das sociedades que integram esse grupo, a "F2, S.A.", não constitui apenas o objeto central (o core business) da atividade desta sociedade, mas constitui o objeto central (o core business) da atividade da holding como unidade empresarial. Nenhuma das sociedades que integram a holding atua de forma isolada, descoordenada e desligada desse core business; por isso constituem uma unidade empresarial. A distinção entre as várias sociedades que integram a holding tem razões puramente organizativas, não reflete alguma autonomia no plano da estratégia e objetivos de cada uma delas. Assim, sendo, deverá considerar-se que todos os gestores, titulares de órgãos de fiscalização e trabalhadores das sociedades que integram a holding são, nos termos do artigo 386 n.º 2, do Código Penal, gestores, titulares de órgãos de fiscalização e trabalhadores de uma empresa concessionária de serviço público

Alega o arguido ora recorrente, por um lado, que esta interpretação não se justifica teleologicamente. E alega, por outro lado, que esta interpretação contraria a letra da lei, configurando uma violação do princípio constitucional da legalidade (artigo 29 n.º 1, da Constituição), assim como a proibição de recurso à analogia no sentido do agravamento da responsabilidade criminal (artigo 1.º, n.º 3, do Código Penal).

Afigura-se-nos, porém, que a interpretação em causa se justifica teleologicamente. Como vimos, a ratio da equiparação a «funcionário» do gestores, titulares de órgão de fiscalização e trabalhadores das categorias de empresas elencadas no artigo 386 n.º 2, do Código Penal (entre elas, as empresas concessionárias de serviços públicos) não diz respeito ao exercício de uma função administrativa ou a sujeição a algum regime de direito administrativo, mas diz respeito à exigência de prossecução do interesse público que deve orientar a atividade de qualquer dessas empresas, ainda que através dos instrumentos do direito privado.

No caso das empresas concessionária de serviços públicos, esse interesse público, que subjaz ao próprio contrato de concessão, liga-se ao serviço em questão (no caso em apreço, à distribuição de energia eléctrica).

Ora, no caso em apreço, não pode dizer-se que o interesse público inerente à distribuição de energia elétrica e ao contrato de concessão releva apenas na atuação da sociedade "F2, S.A.", com a qual foi celebrado tal contrato. Releva na atuação da holding como um todo e como unidade empresarial coerente e coordenada.

Releva, desde logo, na atuação da "sociedade-mãe" do "Grupo", a "F., S.A .. ", a quem compete definir a estratégia global deste. E, como bem se refere no douto acórdão recorrido, não teria sentido que fosse incriminado um ato de corrupção, nos termos dos artigos 373 e 374, do Código Penal, que envolvesse a "F2, S.A." e não o fosse, nos mesmos termos, um ato de corrupção que envolvesse a "F., S.A.", a quem compete definir a estratégia a que se subordina a atuação dessa e de todas as outras sociedades que compõem o Grupo.

E releva, também, na atuação da "E..". A gestão do património que a esta incumbe não pode desligar-se do serviço de distribuição de energia elétrica, é instrumental em relação a esse serviço. Como bem alega o Ministério Público na resposta à motivação do recurso ora em apreço, o património gerido pela "E..” é, indispensável para a distribuição de energia eléctrica (e, portanto, para a execução da concessão) e tal gestão há de refletir-se nessa execução. Não pode, pois, dizer-se, como faz o recorrente, que a "E.." atua, para o efeito em apreço, como qualquer agência imobiliária.

Assim, não pode dizer-se que a qualificação do arguido ora recorrente como «funcionário», enquanto gestor de uma empresa concessionária de serviço público nos termos do artigo 386 n.º 2, do Código Penal, não tem justificação teológica. A sua atuação ofendeu os bens jurídicos, ligados à prossecução de interesses públicos, protegidos através das incriminações em causa, nos mesmos termos em que poderá ofender tais bens jurídicos a atuação de um qualquer gestor de empresa concessionária de serviço público, mas também de empresas públicas ou de capitais públicos e maioritariamente públicos (que também não exercem funções públicas, no sentido de funções administrativas).

Poderá, porém, dizer-se que, mesmo que a interpretação seguida pelo acórdão recorrida se justifique teleologicamente, ela esbarra com a letra da lei e contraria, por isso, a função de garante do direito penal, traduzida no princípio constitucional da legalidade (artigo 29 n.º 1, da Constituição), assim como a proibição de recurso à analogia no sentido do agravamento da responsabilidade criminal (artigo 1.º n. 3, do Código Penal).

É verdade que, de um modo particular no direito penal, quando está em causa a incriminação de uma conduta, ou o agravamento da responsabilidade criminal do agente, não basta que uma interpretação tenha justificação teleológica para que possa ser adotada.

Mas afigura-se-nos que a interpretação seguida pelo douto acórdão recorrido cabe dentro do teor literal da lei, corresponde a um dos sentidos possíveis desse teor.

Na verdade, tanto corresponde ao sentido literal da expressão «empresa concessionária de serviço público» o conceito, mais formal e jurídico, de sociedade com a qual foi celebrado o contrato de concessão, como o conceito, mais substancial e económico de unidade empresarial que tem como objeto central a atividade a que é relativa a concessão.

O douto acórdão recorrido não foi além da letra da lei, não recorreu à analogia para suprir uma lacuna da lei, nem recorreu a uma interpretação extensiva. Limitou-se a optar, de entre os vários sentidos permitidos pela letra da lei, por aquele que corresponde melhor ao seu espírito e à sua ratio. Seguiu o princípio consagrado lapidarmente no artigo 9.º do Código Civil: «1 - A interpretação não deve cingir-se à letra da lei, mas reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo (... ); 3 - Na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados».

Assim, o douto acórdão recorrido não é merecedor de reparo quanto a este aspeto.

Deverá ser negado provimento ao recurso quanto a este aspeto.».

Verifica-se que a discordância do recorrente – pese embora expressa sob a forma de uma questão de inconstitucionalidade normativa – é dirigida ao juízo hermenêutico que conduz à explicitação das situações incluídas na previsão legal e ao juízo subsuntivo de enquadramento da sua situação na norma legal prevista no artigo 386, n.º 2, do Código Penal, em termos que não podem ser revistos no âmbito do presente recurso de constitucionalidade.

Aliás, a (prévia) distinção das questões colocadas cedo se mostrou relevante na aferição dos limites dos poderes de cognição do Tribunal Constitucional. Como se ponderou no Acórdão n.º 110/2007, em que estava em causa a «apreciação da conformidade com a Constituição da norma resultante das disposições conjugadas do artigo 119.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal, e do artigo 336.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, ambos na redacção originária, na interpretação segundo a qual a prescrição do procedimento criminal se suspende com a declaração de contumácia»:

«B) Questões de constitucionalidade

2. Segundo o recorrente, a norma referida viola o princípio da legalidade, consagrado no artigo 29.º, n.ºs 1 e 3, da Constituição da República. Trata-se, aqui, de questão de que (conforme jurisprudência maioritariamente firmada deste Tribunal, e que se não vê razão para alterar) compete ao Tribunal Constitucional conhecer em sede de recurso de constitucionalidade (v. já os Acórdãos n.ºs 205/99, 285/99 e 122/2000, publicados no Diário da República, II série, respectivamente de 5 de Novembro, 21 de Outubro de 1999 e 6 de Junho de 2000). Que se trata de uma questão que cabe dentro dos poderes de cognição deste Tribunal, quando vier enunciada uma dimensão normativa, aplicada como critério de decisão, que se pretende confrontar com aqueles princípios – e não quando estiver em causa apenas a qualificação dos factos ou a sua subsunção sob uma ou mais normas –, é o que resulta já do que se disse também no Acórdão n.º 412/2003 (disponível em www.tribunalconstitucional.pt), embora a propósito de outra norma: a do “artigo 120.º, n.º 1, alínea d), do Código Penal de 1982 (na redacção originária), na interpretação segundo a qual a declaração de contumácia pode ser equiparada, como causa de interrupção da prescrição do procedimento criminal, à marcação de dia para julgamento em processo de ausentes, aí prevista”. Remete-se para tais considerações, em que se recordou que,

“embora com alguns votos dissidentes, tem-se entendido que, neste tipo de situações, se mostra delineada uma questão de inconstitucionalidade normativa, cognoscível em recurso de constitucionalidade, já que o processo interpretativo, extensivo ou de cariz analógico, seguido pelos tribunais decorre, não de uma pura operação subsuntiva no tipo, mas da adopção de um critério normativo, dotado de elevada abstracção e susceptível de ser invocado e aplicado a propósito de uma pluralidade de situações concretas.

Este entendimento foi reiterado nos Acórdãos n.ºs 285/99 (Diário da República, II Série, n.º 246, de 21 de Outubro de 1999, pág. 15 772; Boletim do Ministério da Justiça, n.º 487, pág. 72; Acórdãos do Tribunal Constitucional, 43.º vol., pág. 477; e Revista do Ministério Público, n.º 84, Outubro/Dezembro de 2000, pág. 158, com anotação de Eduardo Maia Costa), 122/00 (Diário da República, II Série, n.º 131, de 6 de Junho de 2000, pág. 9708; Boletim do Ministério da Justiça, n.º 494, pág. 57; Acórdãos do Tribunal Constitucional, 46.º vol., pág. 449; e Revista do Ministério Público, n.º 84, Outubro/Dezembro de 2000, pág. 168, com anotação de Eduardo Maia Costa), 317/00, 494/00, 557/00 e 585/00, e é de manter no presente caso.”

Tal como então, “a adopção de um critério normativo, dotado de elevada abstracção e susceptível de ser invocado e aplicado a propósito de uma pluralidade de situações concretas, foi explicitamente invocada (...) na decisão recorrida”. Nesta remeteu-se mesmo para a sua fixação, com carácter de generalidade, pelo “Assento” n.º 10/2000 (publicado no Diário da Repú­blica, I Série‑A, n.º 260, de 10 de Novembro de 2000, pág. 6319), nos termos da qual “[n]o domínio da vigência do Código Penal de 1982 e do Código de Processo Penal de 1987, a declaração de contumácia constituía causa de suspensão da prescrição do procedimento criminal”. O que está em causa é a apreciação deste critério, resultante, segundo o referido “Assento” e para a decisão recorrida, do artigo 119.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal, e do artigo 336.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, nas suas redacções originárias.»

Considerando-se, porém, que a questão de constitucionalidade colocada nos autos não consubstancia um critério normativo, reportando-se «apenas a qualificação dos factos ou a sua subsunção sob uma ou mais normas», não cabe ao Tribunal Constitucional a requerida apreciação, como concluiu a Decisão Sumária ora reclamada.

11.3 Do que fica exposto, resulta também que não procede o argumento de que a Decisão Sumária reclamada, ao referir-se ao iter interpretativo adotado no Acórdão do TRP recorrido, estaria já a decidir do mérito da questão de constitucionalidade colocada, admitindo a sua natureza normativa e incorrendo assim em contradição com a decisão de não admissão do recurso por falta de um objeto normativo idóneo para a requerida fiscalização.

A este respeito, a Decisão Sumária n.º 306/2019 limita-se a verificar que da leitura do Acórdão recorrido decorre tão só ter o mesmo procedido à formulação de um juízo subsuntivo, próprio da atividade de julgar, a partir dos elementos teleológico e literal da norma (como ali expressamente afirmado). Do teor do acórdão recorrido resulta que o mesmo «aplica» uma norma legal, não se afigurando pretender «criar» uma norma (nova). E se o que está em causa na questão de constitucionalidade colocada pelo recorrente é a sua discordância relativamente ao juízo hermenêutico e subsuntivo feito pelas instâncias quanto à qualificação da situação do arguido como equiparado a funcionário, para o efeito da subsunção da situação no tipo penal em causa nos autos, tal não pode ser sindicado pelo Tribunal Constitucional, como concluiu a Decisão Sumária ora reclamada.

11.4 Por último, não procede a argumentação desenvolvida com vista a manifestar a discordância do recorrente com o acolhimento do entendimento da Decisão Sumária n.º 475/2018 (na parte em que não conhece de questão de inconstitucionalidade idêntica à do presente recurso) e no Acórdão n.º 613/2018 (que a confirma), referidos e citados na Decisão Sumária reclamada.

Limita-se o recorrente, ora reclamante, a afirmar que as questões em análise não podem dizer-se semelhantes («porque o não são»), sendo que, segundo alega, «o processo interpretativo empreendido pelo TRP a respeito da questão suscitada pelo ora Recorrente é distinto e autónomo de outras questões suscitadas nos autos pelos demais co-arguidos».

Ora, a este respeito, cumpre só dizer que as (alegadas) diferenças inerentes à apreciação (feita pelo Tribunal a quo) de recursos autónomos interpostos por diferentes arguidos não apenas se mostram irrelevantes para a apreciação das questões de constitucionalidade colocadas (desde logo quanto à respetiva admissibilidade), como, no caso vertente, a questão de inconstitucionalidade colocada no recurso (de co-arguido) decidido na citada Decisão Sumária n.º 475/2018 e no Acórdão n.º 613/2018 que a confirma é exatamente idêntica à questão enunciada pelo recorrente, ora reclamante, no recurso de constitucionalidade por si interposto – seja na formulação, seja no parâmetro constitucional convocado.

Assim sendo, o agora alegado não tem a virtualidade de pôr em causa a opção de transposição de algumas das considerações tecidas naquelas decisões para o caso vertente.

11.5 Deste modo, há que concluir pelo indeferimento da presente reclamação no que respeita à parte dirigida contra o fundamento de não conhecimento da primeira questão de constitucionalidade suscitada pelo recorrente no requerimento de interposição de recurso.

12. Assim, por tudo quanto fica exposto, resta concluir: pelo deferimento parcial da reclamação na parte relativa à questão da intempestividade do recurso interposto do acórdão do TRP de 5/4/2017, corrigindo-se em consequência a Decisão Sumária reclamada nos termos supra indicados em 7.2; pelo indeferimento da presente reclamação no que respeita à parte dirigida contra o fundamento de não conhecimento da primeira questão suscitada pelo recorrente; e, não tendo o recorrente apresentado qualquer específica argumentação quanto aos demais fundamentos da Decisão Sumária ora reclamada, pela manutenção do demais decidido na Decisão Sumária n.º 306/2019, nos seus exatos termos.

III – Decisão

13. Pelo exposto, acordam em:

a) Deferir parcialmente a reclamação na parte relativa à questão da intempestividade do recurso interposto do acórdão do TRP de 5/4/2017 e, em consequência, corrigir a Decisão Sumária n.º 306/2019 nos exatos termos supra indicados em 7.2;

b) Indeferir a presente reclamação no que respeita à parte dirigida contra o fundamento de não conhecimento da primeira questão suscitada pelo recorrente;

c) Indeferir a presente reclamação quanto ao demais.

Custas pelo reclamante, fixando-se a taxa de justiça em 20 (vinte) unidades de conta, nos termos do disposto nos artigos 7.º e 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro e a prática do Tribunal em casos semelhantes.

Lisboa, 19 de junho de 2019 - Maria José Rangel de Mesquita - Lino Rodrigues Ribeiro - João Pedro Caupers