126/19 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 314/2019

Processo n.º 126/19

2.ª Secção

Relator: Conselheiro Pedro Machete

Acordam, em conferência, na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional:

I. Relatório

1. A., Lda., notificada da Decisão Sumária n.º 198/2019, que determinou o não conhecimento do recurso de constitucionalidade por si interposto ao abrigo do disposto no artigo 70.º, n.º 1, alínea b), da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (Lei do Tribunal Constitucional – LTC), vem reclamar para a conferência nos termos do artigo 78.º-A, n.º 3, da mesma Lei.

2. A recorrente, ora reclamante, solicitou, ao abrigo da convenção de arbitragem anexa a cada um dos Contratos de Concessão para o exercício de atividades de prospeção, pesquisa, desenvolvimento e produção de petróleo nas áreas denominadas “Aljezur” e “Tavira”, celebrados em 25 de setembro de 2015, entre si e o Estado Português, a constituição de Tribunal Arbitral para apreciar a legalidade do despacho do Secretário de Estado da Energia, datado de 7 de dezembro de 2016, que determinou a sua rescisão. Esta fundamentou-se juridicamente na alínea d) do n.º 1 do artigo 61.º do Decreto-Lei n.º 109/94, de 26 de abril, em conjugação «com o n.º 4 do artigo 8.º» de cada um dos referidos contratos de concessão. A cláusula em apreço tem a seguinte redação:

«1. A Concessionária fica obrigada a constituir e manter atualizados contratos de seguro, celebrados com qualquer empresa seguradora internacional de reputação reconhecida, contra os riscos inerentes à sua atividade, assegurando nomeadamente a cobertura de danos emergentes de responsabilidade civil da Concessionária.

2. Anualmente, aquando da apresentação dos planos anuais de trabalhos, a Concessionária deve fazer prova da existência do seguro junto da ENMC, mediante a apresentação de cópia da respetiva apólice.

3. Assiste à ENMC a faculdade de, de acordo com critérios de razoabilidade, notificar a Concessionária para que atualize, em prazo razoável, as condições contratuais da apólice de seguro.

4. O incumprimento do disposto nos parágrafos 1 e 2 deste artigo, bem como o incumprimento da obrigação imposta pela ENMC, nos termos da notificação a que se refere o parágrafo anterior do presente artigo constituem violação grave dos deveres contratuais da Concessionária, que justificam a rescisão do Contrato de Concessão.»

Por acórdão de 19 de dezembro de 2018, o Tribunal Arbitral decidiu «julgar improcedente o pedido principal, de impugnação do Despacho do Secretário de Estado da Energia de 7 de dezembro de 2016, e, por consequência, julgar igualmente improcedentes os pedidos que com aquele foram deduzidos numa relação de dependência».

Inconformada, a recorrente interpôs recurso de constitucionalidade deste acórdão, ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (LTC), tendo em vista a apreciação das seguintes questões:

i) A inconstitucionalidade da norma extraída do artigo 302.º do Código dos Contratos Públicos (CCP), em conjugação com o princípio da autonomia privada e o “princípio permissivo de inserção de atos de autoridade no contrato”, segundo a qual se admite a contratualização de poderes exorbitantes do contraente público sem, ou independentemente, de norma legal habilitante, por violação do princípio da reserva de lei, da precedência de lei, do estado de direito democrático, do princípio do mínimo de densidade normativa no exercício de poderes de autoridade e da proteção dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos;

ii) A inconstitucionalidade da norma extraída do artigo 302.º do CCP, em conjugação com o princípio da autonomia privada e o “princípio permissivo de inserção de atos de autoridade no contrato”, segundo a qual é permitido que uma cláusula resolutiva expressa confira ao contraente público o poder de rescisão automática do contrato, assim que se verifique uma situação de incumprimento contratual, ainda que o contraente público, previamente, tenha conferido ao cocontratante prazo para sanar esse incumprimento e que o mesmo tenha sido, efetivamente, sanado, por violação do princípio da tutela da confiança enquanto corolário do princípio do estado de direito democrático e da proteção dos direitos e interesses legítimos dos particulares;

iii) A inconstitucionalidade da norma do artigo 308.º do CCP, quando interpretado no sentido de afastar a aplicação do prazo de caducidade do poder de decidir (previsto no artigo 128.º, n.º 6 do Código do Procedimento Administrativo) aos atos administrativos que operam uma resolução sancionatória de contratos administrativos, por violação do princípio do Estado de direito democrático e bem assim do princípio da proteção dos direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares.

3. A decisão ora reclamada entendeu não tomar conhecimento do recurso, considerando, quanto à primeira questão:

– O objeto do recurso é inidóneo, uma vez que a recorrente, apesar de ancorar a interpretação normativa que questiona no artigo 302.º do CCP, em conjugação com os dois princípios que menciona, o que pretende, na verdade, é sindicar a validade de uma determinada cláusula contratual, constante de dois contratos celebrados entre si e o Estado, face a determinados parâmetros infraconstitucionais, sendo certo que o recurso de constitucionalidade apenas pode incidir sobre normas ou interpretações normativas reportadas a determinados preceitos constantes de atos de autoridade com vocação para uma aplicação genérica (nomeadamente atos legislativos ou regulamentares), e não sobre cláusulas de contratos concretos;

– Subsidiariamente, a recorrente carece de legitimidade, uma vez que não cumpriu o ónus de suscitação prévia previsto no artigo 72.º, n.º 2, da LTC, e, no caso sub iudicio, não pode considerar-se estar em causa uma decisão-surpresa, já que a recorrente podia e devia ter contado com a possibilidade de o tribunal a quo vir a interpretar e aplicar ao caso a cláusula 8.ª, n.º 4, dos contratos de concessão como fez: com o sentido de atribuir ao contraente público a possibilidade de resolução do contrato, com fundamento em incumprimento das obrigações aí previstas, sem necessidade de interpelação admonitória;

– Igualmente a título subsidiário, por inutilidade do recurso, em virtude de o critério normativo sindicado não coincidir com o critério normativo aplicado pela decisão recorrida.

Relativamente, à segunda questão, entendeu-se na mesma decisão:

– O objeto do recurso é inidóneo, visto que a recorrente, mais do que questionar a admissibilidade da inclusão de cláusulas resolutivas expressas em contratos administrativos, insurge-se contra a própria decisão de aplicação da cláusula 8.ª, n.º 4, enquanto cláusula resolutiva expressa, feita pelo tribunal a quo;

– Ainda que assim não se entendesse, tal como sucede em relação à primeira questão e pelas mesmas razões, a recorrente carece de legitimidade e o recurso é inútil.

Finalmente, quanto à terceira questão, entende-se, uma vez mais, que a recorrente não se podia considerar dispensada do ónus de suscitação prévia da inconstitucionalidade, pelo que, omitindo tal suscitação, carece de legitimidade também no tocante à questão de constitucionalidade em apreço.

4. A reclamante não se conforma com o assim decidido, procurando na presente reclamação refutar as razões que fundaram a não verificação dos pressupostos de conhecimento do recurso de constitucionalidade (cfr. fls. 862-882).

O recorrido, ora reclamado, Ministério do Ambiente e da Transição Energética (inicialmente Ministério da Economia), pronunciou-se no sentido do indeferimento da reclamação.

Cumpre apreciar e decidir.

II. Fundamentação

§ 1.º – Quanto à primeira questão

5. A idoneidade do objeto do recurso quanto à primeira questão é abordada diretamente no ponto 7 da decisão reclamada, nos pontos 45 a 76 da reclamação e nos pontos 33 a 50 da resposta à reclamação.

Entendeu-se na decisão reclamada que o recurso de constitucionalidade se dirigia diretamente a sindicar a constitucionalidade da cl.ª 8.ª dos contratos de concessão.

A reclamante, à semelhança do que já fizera no requerimento de interposição de recurso, insiste que o tribunal a quo interpretou o n.º 4 de tal cláusula no sentido de o mesmo atribuir ao concedente um poder exorbitante não legalmente previsto e que tal só seria possível com base na interpretação do artigo 302.º do CCP em conjugação com os demais princípios referidos a propósito desta primeira questão:

«60. [A] Reclamante não pretende a sindicância da validade da cláusula contratual, mas sim a sindicância da interpretação da norma e princípios […] que o Tribunal Arbitral realizou para poder atribuir à cláusula contratual o sentido que lhe reconheceu.

61. Isto porque, para o Tribunal Arbitral ter atribuído à cláusula contratual o referido sentido, foi necessário considerá-la válida, o que a Reclamante não questionou junto do Tribunal Constitucional.

62. Mas para a considerar válida, teve de lhe encontrar fundamento, sendo que não o tendo identificado, só pode concluir-se que se baseou no texto do artigo 302.º do CCP ou em qualquer princípio habilitante de autonomia privad[a] ou até permissivo da inserção de atos de autoridade no contrato.

63. Isto é, o Tribunal Arbitral teve de se ater ao quadro normativo relativo à disposição dos poderes exorbitantes em sede contratual e à sua taxatividade, sendo que, dentro desse quadro normativo, o artigo 302.º do CCP surge como o “artigo regulador” da questão».

Trata-se de uma cadeia de raciocínios dedutivos assentes numa premissa não demonstrada: a consagração na citada cl.ª 8.ª, n.º 4, de um poder exorbitante não previsto diretamente no CCP. O objetivo é contornar o obstáculo à apreciação direta por parte do Tribunal Constitucional de tal cláusula, tal como interpretada e aplicada na decisão recorrida, ficcionando pressupostos normativos e fazendo incidir sobre estes últimos a apreciação a realizar em sede de recurso de constitucionalidade.

Significativamente, a recorrente reporta a “interpretação” que pretende sindicar não apenas ao artigo 302.º do CCP («como não estabelecendo um elenco taxativo de atos administrativos»), mas também ao «Princípio da Autonomia Privada» e ao «Princípio permissivo de inserção de atos de autoridade no contrato». Ora, estes princípios, isoladamente ou em conjugação com o citado artigo 302.º do CCP, não constituem, em si mesmos, “normas” para efeito de controlo da constitucionalidade, uma vez que não têm qualquer correspondência na letra daquele artigo nem é indicada a sua fonte formal (sobre este aspeto, os pontos 12 e 13 da resposta à reclamação: o conceito funcional de norma combina o critério material com o formal).

O controlo normativo exercido por este Tribunal pressupõe a existência de um mínimo de conexão entre o enunciado interpretativo cuja constitucionalidade é questionada e o preceito ou preceitos legais indicados pelo recorrente e que, na perspetiva deste, constituem a fonte de tal enunciado. A esse respeito, afirmou-se no Acórdão n.º 106/99 (acessível, assim como os demais adiante citados, a partir da ligação http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/):

«[S]ó pode apresentar-se como sendo interpretação de uma determinada norma jurídica, mesmo quando ela seja lida conjugadamente com outra ou outras normas jurídicas, um sentido que seja referível ao seu teor verbal: é que, o intérprete não pode considerar “o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso” e deve presumir “que o legislador [...] soube exprimir o seu pensamento em termos adequados” (cfr. artigo 9º, nºs 2 e 3, do Código Civil).»

E, neste mesmo sentido, escreveu-se no Acórdão n.º 367/94:

«Ao suscitar-se a questão de inconstitucionalidade pode questionar-se todo um preceito legal, apenas parte dele ou tão‑só uma interpretação que do mesmo se faça.

Como toda a interpretação tem que ter “na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso” (cfr. artigo 9º, nº 2 do Código Civil), ao questionar‑se a compatibilidade de uma dada interpretação de certo preceito legal com a Constituição, há-de indicar-se um sentido que seja possível referir ao teor verbal do texto do preceito em causa. Mais ainda: esse sentido (essa dimensão normativa) do preceito há-de ser enunciado de forma que, no caso de vir a ser julgado inconstitucional, o Tribunal o possa apresentar na sua decisão, em termos de, tanto os destinatários desta, como, em geral, os operadores do direito, ficarem a saber, sem margem para dúvidas, qual o sentido com que o preceito em causa não deve ser aplicado, por, desse modo, afrontar a Constituição.»

Em especial, a referência ao «Princípio permissivo de inserção de atos de autoridade no contrato» – um princípio não previsto em qualquer lei nem ancorado em quaisquer preceitos jurídico-positivos, que permitiria a “inclusão” de atos administrativos de autoridade nos contratos administrativos – e à sua interpretação «no sentido de admitir a contratualização de poderes exorbitantes do contraente público», manifesta claramente que o que está em causa é, na verdade, o questionamento imediato, perante o Tribunal Constitucional, da validade, da cláusula contratual ao abrigo da qual, na situação dos autos, o tribunal recorrido entendeu assistir ao contraente público a possibilidade de resolver os contratos de concessão.

Com efeito, a recorrente, ora reclamante, discorda da interpretação que o tribunal recorrido fez da cl.ª 8.ª, n.º 4, daqueles contratos, desde logo, por a considerar contrária ao entendimento que a própria recorrente tem do artigo 302.º do CCP. Uma vez que a decisão recorrida se fundou exclusivamente na qualificação de tal cláusula como uma cláusula resolutiva expressa –tipicamente, estas cláusulas equiparam ao incumprimento definitivo uma situação que poderia traduzir-se em simples mora, afastando, assim, o regime legal do artigo 808.º, n.º 1, do Código Civil (verificação do incumprimento definitivo apenas depois de o credor fixar ao devedor em mora um prazo razoável para realizar a prestação em falta) –, a recorrente, que durante o processo não questionou a legalidade de tal cláusula, designadamente se entendida nos termos em que o tribunal a quo a entende, vem agora enunciar os únicos pressupostos normativos que, segundo julga, seriam capazes de a legitimar do ponto de vista infraconstitucional, e que, por isso, teriam sido necessária e implicitamente acolhidos pelo tribunal recorrido. Subsequentemente, questiona a constitucionalidade desses mesmos pressupostos, abrindo, assim, a via de recurso para o Tribunal Constitucional.

Simplesmente, nada disto ilude a questão fundamental: a interpretação normativa objeto do recurso de constitucionalidade só teria sido implicitamente acolhida na decisão recorrida, caso se considere, com a recorrente, que convencionar uma cláusula resolutiva expressa num contrato administrativo é ilegal, porque incompatível com o disposto no artigo 302.º do CCP. Porém, não só não foi esse o entendimento acolhido na decisão recorrida (cfr. infra o n.º 7), como, no que ora interessa, tal questão releva exclusivamente do direito infraconstitucional. Daí não poder este Tribunal decidi-la.

O propósito de sindicar a citada cláusula contratual, no que respeita à sua admissibilidade legal, acaba, de resto, e conforme entendido na decisão reclamada, por ser assumido, ainda que indiretamente, pela própria recorrente no requerimento de interposição de recurso quando refere ser «consabido na doutrina a proibição da contratualização deste tipo de cláusulas» (cfr. o respetivo ponto 44) e que «a cláusula resolutiva prevista no artigo 8.º dos Contratos de Concessão, quando se assume como fundamento (ilícito) para a prática de um ato administrativo de resolução, só pode ter outro fundamento que não o CCP» (cfr. ibidem, o ponto 45), concluindo que se trata «de regime que não se encontra definido legalmente, tanto por não ter fundamento legal como por adotar um regime distinto do legalmente previsto (e que resulta do CCP ou do Código Civil) para os atos administrativos contratuais, dado que prescinde da interpelação admonitória» (cfr. ibidem, o ponto 46).

Ora, sobre isto, a reclamante nada diz na sua reclamação.

Daí que, embora a recorrente conclua no requerimento de recurso pela inconstitucionalidade das «suprarreferidas normas, quando interpretadas no sentido supra descrito, isto é, como permitindo que, por via contratual, e independentemente de uma base legal legitimadora expressa, se atribua um poder exorbitante ao contraente público, que se configura como um novo poder de resolução unilateral do contrato administrativo, diferente do poder de resolução previsto no artigo 302.º do CCP, e que, não seguindo o regime legal do CCP, prescinde da prévia interpelação admonitória ao cocontratante para que produza os efeitos resolutivos», na verdade, o que a mesma recorrente está a questionar, conforme exposto, é a legalidade da referida cláusula na interpretação que lhe foi dada pelo tribunal a quo. Isto é: questiona a legalidade da cláusula 8.ª dos contratos em causa nos autos, face ao artigo 302.º do CPP, na medida em que a mesma atribui ao contraente público um «poder de resolução unilateral do contrato administrativo» que «prescinde da prévia interpelação admonitória ao cocontratante para que produza os efeitos resolutivos», poder este que, no entendimento da recorrente – mas já não no do tribunal a quo – corresponde à atribuição de «um poder exorbitante ao contraente público», que «se configura como um novo poder de resolução unilateral do contrato administrativo, diferente do poder de resolução previsto no artigo 302.º do CCP».

Tal é demonstrativo de que, sob a aparência de uma questão de constitucionalidade reportada, no essencial, à interpretação de certo preceito legal – o artigo 302.º do CCP –, a recorrente, ora reclamante, visa impugnar, na verdade, não uma qualquer dimensão normativa, extraída desse preceito e aplicada pelo tribunal a quo, enquanto critério de decisão, mas direta e imediatamente a validade de uma cláusula contratual, interpretada e aplicada pelo tribunal recorrido, em face de determinados parâmetros de direito infraconstitucional.

De resto, e como se demonstrará adiante (v. infra o n.º 7), o tribunal recorrido não formulou, expressa ou implicitamente, um critério normativo, extraído do referido artigo 302.º do CCP, no sentido apontado pela recorrente; limitou-se a interpretar e aplicar à dirimição do caso concreto a cláusula 8.ª dos contratos de concessão em causa nos autos, tendo concluído ter havido incumprimento, pela ora reclamante, das obrigações previstas nos n.ºs 1 e 2 de tal cláusula e que esse incumprimento, por força do seu n.º 4, confere ao contraente público o poder de resolver os contratos, sem necessidade de interpelação admonitória.

Ora, o Tribunal Constitucional, no âmbito da fiscalização concreta, aprecia apenas problemas de constitucionalidade normativa, não detendo, em geral, competência para controlar a interpretação e aplicação do direito infraconstitucional realizada pelos tribunais comuns. Assim, e no que releva para o caso sub iudicio, não tem este Tribunal competência para apreciar questões respeitantes ao controlo da legalidade de cláusulas contratuais ou quaisquer questões que tenham por objeto as referidas cláusulas em si mesmas consideradas (nomeadamente a respetiva qualificação jurídica). Mas é a esse escrutínio que se reconduz a primeira questão colocada nos presentes autos pela recorrente.

E que é assim, confirma-o a própria reclamante na sua reclamação:

«71. [S]e de um preceito resulta o que se pode fazer, do mesmo preceito, na medida em que consagre um elenco taxativo, resulta igualmente o que não se pode fazer. No caso: não se pode contratualizar outros poderes exorbitantes diferentes dos elencados no artigo 302.º [do CCP].

72. Assim sendo, ter-se-á de concluir que o artigo 302.º contém um teor semântico suficiente para servir de base à questão que a Reclamante pretende submeter à fiscalização […]»

A prova da insuficiência de tal teor semântico reside na necessidade da reclamante conjugar esse mesmo preceito com outros princípios, que – sublinhe-se – não têm no mesmo preceito nem tão-pouco na decisão recorrida qualquer expressão. Tal conjugação decorre exclusivamente da necessidade de, atento o entendimento quanto ao direito infraconstitucional perfilhado pela reclamante, em especial quanto ao artigo 302.º do CCP, ficcionar uma norma habilitadora, de modo a que a cláusula contestada possa aparecer como concretização da mesma.

Ou seja, a recorrente, ora reclamante, porque considera a cláusula 8.ª dos contratos de concessão, tal como interpretada e aplicada pela decisão recorrida, ilegal, e bem sabendo que não pode questionar tal ilegalidade junto do Tribunal Constitucional, ficciona um pressuposto normativo-legal que legitimaria tal cláusula.

Todavia, é patente o artifício: o ponto de partida é a cláusula contratual contestada, correspondendo a “norma” a um pressuposto lógico-jurídico justificado apenas pela interpretação que a reclamante faz do direito infraconstitucional. A sua necessidade ou inexorabilidade é mera consequência ou dedução da compreensão do direito infraconstitucional feita pela reclamante.

Daí poder afirmar-se com a decisão reclamada, que o que a recorrente pretende sindicar no presente recurso de constitucionalidade quanto à primeira questão é tão somente a validade da cláusula em apreço com o sentido que lhe foi atribuído pelo tribunal a quo, sendo, por isso, evidente a inidoneidade do objeto do recurso quanto à primeira questão.

6. A ilegitimidade da recorrente quanto à mesma questão foi apreciada no ponto 8 da decisão reclamada, nos pontos 77 a 111 da reclamação e nos pontos 51 a 60 da resposta à reclamação.

Na Decisão Sumária n.º 198/2019 entendeu-se que, mesmo admitindo que a questão de constitucionalidade em análise pudesse constituir objeto idóneo do recurso de constitucionalidade, sempre a mesma poderia e deveria ter sido suscitada perante o tribunal a quo.

A reclamante não põe em causa ter omitido a suscitação da questão da inconstitucionalidade da “norma” que pretende sindicar em termos processualmente adequados durante o processo; diferentemente, sustenta ter sido confrontada com uma “decisão-surpresa”. Segundo alega, ambas as partes atuaram na convicção de que a rescisão contratual em causa nos autos tinha como fonte legitimadora a lei – o artigo 333.º do CCP ou a alínea d) número 1 do artigo 61.º do Decreto-Lei n.º 109/94, de 26 de abril – e não apenas o contrato (v. os pontos 93 a 96); e que, considerando que a rescisão dos contratos de concessão teria ocorrido à luz da lei expressa habilitante, o regime dessa rescisão seria o regime legalmente previsto, quer no CCP (artigo 325.º), quer no Código Civil (artigo 808.º), de acordo com os quais é necessário a prévia interpelação admonitória da contraparte faltosa para que a situação de mora se converta em incumprimento definitivo (v. o ponto 99). Assim:

«100. O contraente público, aplicando a mesma lei, e agindo no pressuposto da necessidade de prévia interpelação admonitória do co-contratante que se encontre numa situação de mora, conferiu prazo para que o mesmo sanasse a situação de incumprimento, através da comunicação para audiência prévia, e foi com fundamento na persistência de incumprimento, durante esse prazo, que promoveu a rescisão dos contratos de concessão, de acordo com o Parecer da Procuradoria-Geral da República, que continha o mesmo entendimento.

[…102. O] litígio [concentrou-se] na questão de saber se a audiência prévia poderia corresponder a interpelação admonitória (que era considerada pelas partes como necessária) e saber se as diligências levadas a cabo pelo co-contratante, durante o prazo conferido pelo contraente público, configuram ou não cumprimento da obrigação de constituição de contratos de seguro, e não propriamente se seria necessária a interpelação admonitória, uma vez [que] esse entendimento era pacífico entre as partes.»

Porém, não lhe assiste a menor razão.

Desde logo, importa recordar o princípio de que, em ordem ao apuramento de uma situação de não exigibilidade do cumprimento do ónus de suscitação adequada da inconstitucionalidade normativa durante o processo, não é condição suficiente que o recorrente invoque ter sido surpreendido pela interpretação normativa determinada e aplicada pela decisão recorrida, como sucede in casu.

Com efeito, tem este Tribunal afirmado, de modo reiterado, que recai sobre as partes o ónus de analisarem as diversas possibilidades interpretativas suscetíveis de virem a ser aplicadas na decisão, devendo as mesmas adotar um dever de litigância diligente e de prudência técnica, ponderando a estratégia processual que melhor salvaguardará os seus direitos e interesses. Por isso, não basta a invocação de mera surpresa subjetiva com o sentido da decisão proferida (v. por exemplo, os Acórdãos n.ºs 261/2002, 115/2005, 14/2006 e 148/2008). É necessário, na verdade, que se afira, em concreto, que a parte não poderia razoavelmente antecipar o problema de inconstitucionalidade em causa, designadamente por ser confrontada com a aplicação de norma ou interpretação normativa que se apresenta objetivamente como imprevisível e inesperada, não se lhe podendo impor, segundo um critério de exigibilidade e razoabilidade, que tivesse antecipado que o tribunal iria optar pela convocação ou interpretação da norma em questão. Trata-se de casos em que «a mobilização da norma haja sido “insólita” e “imprevisível”, sendo então desrazoável e inadequado exigir ao interessado um prévio juízo de prognose relativo à sua aplicação, suscitando desde logo a questão de inconstitucionalidade (Acórdãos n.ºs 61/92, 569/95, 79/2002 e 120/2002)» (assim, v. o Acórdão n.º 182/2010).

Não é essa, manifestamente, a situação dos presentes autos.

A recorrente, ora reclamante, foi notificada, para efeitos de audiência prévia, da «intenção do Estado Português proceder à rescisão» dos contratos (v. fls. 99, v.º, e ss., quanto ao contrato respeitante a Aljezur; e fls. 101, v.º, e ss., quanto ao contrato respeitante a Tavira). Dessas notificações, nomeadamente sob a alínea c), consta a transcrição da cl.ª 8.ª, n.º 4, dos contratos de concessão e a afirmação expressa de que as obrigações previstas nos seus n.ºs 1 e 2 não tinham sido cumpridas. Mais: a invocação da referida cláusula, enquanto fundamento de rescisão, não só é autónoma da referência ao artigo 61.º, n.º 1, alínea d), do citado Decreto-Lei n.º 109/94 (o fundamento de rescisão mencionado no n.º 4 da cl.ª 8.ª acresce – é esse o termo utilizado – ao fundamento de rescisão referido naquele preceito); como no ponto 6 das mesmas notificações é dito o seguinte:

«[A] não junção da apólice de seguro [– a constituir por força do n.º 1 e a comprovar anualmente, nos termos do n.º 2 –] constitui, de forma expressa e perentória, uma violação grave dos deveres contratuais da A. que, por si só, justifica e fundamenta a rescisão do Contrato de Concessão» (itálicos acrescentados).

Assim, desde logo pelo enquadramento da questão efetuado nestas notificações, a recorrente poderia (e devia) perspetivar a possibilidade de se entender que a resolução dos contratos em causa nos autos poderia ter como fundamento esta cláusula, bem como que, por força da mesma, a resolução dispensaria uma qualquer interpelação admonitória. De outro modo, nem faria sentido a notificação para audiência prévia sobre a intenção de resolver os contratos em causa.

E, na verdade, na petição inicial, a recorrente fez assentar a sua argumentação na circunstância de, na sua perspetiva, o incumprimento definitivo do contrato pressupor a existência de interpelação admonitória (cfr. artigo 86 da petição inicial), sem que, no entanto, deixe de considerar a possibilidade de entendimento contrário, referindo que «[m]esmo que assim não se entenda, sempre será de rejeitar os atos de rescisão contratual com base no incumprimento da obrigação de constituição de seguro, dado que face às diversas opções e possibilidades legais e contratuais de “sanar” o dito incumprimento, a resolução se revela contrária ao princípio da proporcionalidade e da boa-fé» (cfr. artigo 87, ibidem).

Por outro lado, ainda na petição inicial, a ora reclamante, depois de argumentar no sentido da inexistência de um incumprimento definitivo do contrato (cfr. ponto II.2.2. da petição inicial), e a respeito da «necessidade da aplicação de um prazo admonitório» (cfr. ponto II.2.2.1, ibidem), pronuncia-se especificamente sobre a «interpretação do n.º 4 do art. 8.º dos contratos de concessão» (cfr. ponto II.2.2.2., ibidem), defendendo que a referida cláusula contratual não impede que se apliquem as normas relativas aos passos procedimentais tendentes à conversão da mora em incumprimento definitivo, designadamente quanto à necessidade de interpelação admonitória (cfr. artigos 202 a 204 da petição inicial), argumenta no sentido de ser esta «a interpretação contratual mais razoável e consonante com o espectro principiológico da conduta administrativa e com o equilíbrio das prestações» (cfr. artigo 206). Por isso, insiste que «a interpretação mais consonante com os princípios constitucionais a que a Administração está vinculada é aquela que nega a possibilidade de a referida cláusula significar um fundamento de rescisão automática do contrato de concessão» (cfr. artigo 218), concluindo que «uma interpretação conforme aos princípios constitucionais da proporcionalidade e da boa-fé imporá, neste âmbito, que a referida cláusula do n.º 4 do Art.º 8.º dos contratos de concessão seja interpretada como não pretendendo criar um regime diverso relativamente a lei civil, do regime da conversão da mora em incumprimento definitivo» (cfr. artigo 225), «[i]mpondo […] que se aplique à conversão da mora em incumprimento definitivo o regime do CCP e do Código Civil, isto é, os Princípios Gerais de Direito, relativamente ao cumprimento e incumprimento das obrigações» (cfr. artigo 226).

Do exposto resulta que, tendo sustentado que a rescisão contratual em causa nos autos implicaria a necessidade de interpelação admonitória e que a cláusula 8.ª dos contratos de concessão não poderia ser interpretada do sentido de afastar a aplicação do regime do CCP e do Código Civil à conversão da mora em incumprimento definitivo, a recorrente podia ter antecipado que não viesse a ser esse o entendimento do tribunal a quo e, prevenindo essa eventualidade, deveria ter suscitado as questões de constitucionalidade que entendesse pertinentes a esse respeito, designadamente a questão ora em análise.

Além disso, na sua contestação, o ora reclamado, defendeu que o incumprimento das obrigações contratuais previstas na citada cláusula 8.ª justificava, «por si só e por expressas disposições contratuais, a rescisão do[s] Contrato[s] de Concessão”, conforme as partes acordaram nesta cláusula contratual» (cfr. artigo 109.º da contestação). E, mais adiante, respondendo à argumentação da ora reclamante no sentido da inexistência de incumprimento definitivo dos contratos, o ora reclamado sustentou que os contratos de concessão previam inequivocamente, no n.º 4 da cláusula 8.ª, como consequência para o incumprimento das obrigações aí previstas, a rescisão do contrato (cfr. artigos 175.º e 176.º). A respeito da necessidade de interpelação admonitória, o mesmo recorrido considerou também que «essa suposta interpelação não é necessária para a rescisão dos contratos de concessão com este fundamento, tendo em consideração, desde logo, que ambas as partes acordaram que essa seria a consequência para a situação de incumprimento da obrigação de prestação do referido seguro» (cfr. artigo 198.º, ibidem).

Assim, mesmo que, por mera hipótese, se admitisse que, logo na petição inicial, a ora reclamante não estava em condições de poder perspetivar a possibilidade de suscitar esta questão de constitucionalidade, resulta claro que, também face à posição assumida pelo ora reclamado, tal questão poderia ter sido antecipada e colocada ao tribunal a quo, antes da prolação de decisão, designadamente, caso não o tivesse feito anteriormente, nas alegações escritas apresentadas perante o tribunal recorrido, previamente à decisão, nos termos previstos na cláusula 12.ª do Regulamento Arbitral convencionado entre as partes (cfr. fls. 6).

Pelas razões expostas, a reclamante podia e devia contar com a possibilidade de o tribunal a quo vir a interpretar e aplicar ao caso a cláusula contratual acima referida, como fez: com o sentido de atribuir ao contraente público a possibilidade de resolução do contrato, com fundamento em incumprimento das obrigações aí previstas, sem necessidade de interpelação admonitória. De resto, a própria reclamante reconhece expressamente ter ao longo do processo equacionado essa possibilidade:

«103. A Reclamante não deverá ser impedida de interpor o presente recurso, apenas por ter colocado em causa, ocasional e pontualmente a possibilidade de não ser necessária interpelação admonitória na interpretação que fazia do quadro legal aplicável, seja do CCP, seja do Código Civil, seja do Decreto-Lei n.º 109/94, de 26 de abril.»

Ora, justamente por ter “colocado” tal possibilidade – como acima se demonstrou com as referências à petição inicial –, nada dispensava a reclamante do ónus de suscitar durante o processo a questão da inconstitucionalidade das interpretações normativas do CCP, do Código Civil e do Decreto-Lei n.º 109/94 em que a mesma possibilidade se baseava, confrontando o tribunal a quo com esse problema e constituindo-o num dever de decidir tais questões de constitucionalidade. Não o tendo feito, falta-lhe legitimidade para a interposição do presente recurso quanto a esta questão (cfr. o artigo 72.º, n.º 2, da LTC).

7. A inutilidade do recurso no respeitante à primeira questão é analisada no ponto 9 da decisão reclamada, nos pontos 112 a 131 da reclamação e nos pontos 61 a 67 da resposta à reclamação.

Considerou-se na mencionada decisão que o presente recurso de constitucionalidade, atento o respetivo caráter instrumental relativamente o processo base, é inútil, uma vez que a interpretação normativa questionada pela ora reclamante – segundo a própria, extraída do artigo 302.º do CCP, em conjugação com o princípio da autonomia privada e o “princípio permissivo de inserção de atos de autoridade no contrato” – não corresponde ao critério normativo aplicado pelo tribunal a quo. Consequentemente, ainda que este Tribunal viesse a julgar inconstitucional aquela interpretação e, por conseguinte, a conceder provimento ao recurso de constitucionalidade, tal provimento seria insuscetível de determinar a reforma da decisão recorrida nos termos previstos no artigo 80.º, n.º 2, da LTC, já que esta não fez aplicação da interpretação normativa em causa.

A reclamante discorda, continuando a sustentar ser «indiferente o facto de o Tribunal a quo não ter direta e expressamente mencionado o artigo 302.º [do CCP] ou a temática dos poderes exorbitantes e dos limites da sua disposição, uma vez que é óbvio que implícita e tacitamente [teve de considerar aquele] quadro normativo» (pontos 126 e 127). Como mencionado supra no n.º 5, e bem assim nos pontos 62 e 63 da reclamação, para a reclamante, o tribunal a quo interpretou a cl.ª 8.ª, n.º 4, dos contratos de concessão no sentido de a mesma atribuir ao concedente um poder exorbitante não legalmente previsto, o que somente é possível, dado o caráter taxativo da enunciação de tais poderes no artigo 302.º do CCP, com base na interpretação deste preceito em conjugação com os outros dois princípios referidos a propósito desta primeira questão:

«128. Com efeito, a consideração de que uma cláusula contratual, só por si, e sem entrar na discussão do seu enquadramento legal, pode atribuir um poder como o que [o tribunal a quo] reconheceu ao contraente privado, equivale a tomar uma posição quanto à taxatividade dos poderes exorbitantes e quanto à contratualização dos mesmos, cuja norma central de regulação é o artigo 302.º.

129. Com efeito, uma qualquer atuação do contraente público que envolva a prática de atos administrativos e o exercício de poderes públicos de autoridade, tem sempre de ser enquadrada e fundamentada na lei.

130. Assim sendo, o Tribunal a quo teve necessariamente que considerar o quadro normativo referido, ainda que o tenha feito apenas implicitamente.»

7.1. Para o cabal esclarecimento da questão, cumpre recordar os termos da apreciação realizada na decisão recorrida.

O tribunal arbitral foi chamado a apreciar a legalidade do despacho de 7 de dezembro de 2016 do Secretário de Estado da Energia. Delimitando as questões sujeitas à sua apreciação, a decisão recorrida refere que a demandante, ora reclamante, sustentou a invalidade do referido despacho com fundamento em diversas causas (falta de pressupostos, fundada nos argumentos da suficiência das apólices de seguro apresentadas e da inexistência de incumprimento definitivo, assim como na existência de revogação ilegal de ato constitutivo de direitos; violação do princípio da proporcionalidade; caducidade do poder de decidir; e incompetência do órgão decisor por falta de delegação de competências), concluindo que aquela questiona «tanto a legalidade interna ou intrínseca do ato, que diz respeito à sua substância, invocando falta de pressupostos e violação do princípio da proporcionalidade, como a sua legalidade externa ou extrínseca, invocando a caducidade do poder de decidir e a incompetência do Órgão decisor» (cfr. ponto VI da Decisão Arbitral, a fls. 669,v.º, e 670).

Apreciando as «[q]uestões de legalidade interna ou intrínseca do Despacho impugnado», o tribunal recorrido começa por referir que «[a] questão central que, no presente processo, se coloca é a de saber se a Demandante incumpriu as obrigações que para ela decorriam dos n.ºs 1 e 2 da cláusula 8.ª dos contratos de concessão, em termos de conferir à outra parte o poder de proceder à rescisão desses contratos, previsto no n.º 4 da mesma cláusula», na medida em que foi «com fundamento na invocação desse incumprimento que foi praticado o ato de rescisão que é objeto de impugnação no presente processo» (cfr. ponto VI.1. da Decisão Arbitral, a fls. 670).

Considerou o tribunal recorrido que esta questão se desdobra em duas: «em primeiro lugar, a de saber se houve ou não cumprimento, por parte da Demandante, das obrigações em causa, previstas, como foi dito, nos n.ºs 1 e 2 da cláusula 8.ª dos contratos de concessão; por outo lado, a questão de saber se, a ter havido incumprimento dessas obrigações, esse incumprimento foi de molde a conferir à outra parte o poder de proceder à rescisão dos contratos, previsto no n.º 4 da mesma cláusula» (cfr. ibidem, a fls. 670, v.º).

Tendo começado pela primeira questão, o tribunal a quo analisou o teor da referida cláusula 8.ª e concluiu, em face dos factos provados que a demandante, ora reclamante, havia incumprido os n.ºs 1 e 2 da referida cláusula, respondendo, assim, à primeira questão (cfr. pontos VI.2. e VI.3. da Decisão Arbitral, a fls. 670, v.º, a 675).

Depois, o tribunal recorrido, ao abordar a segunda das aludidas questões, esclareceu que os contratos foram rescindidos sem prévia interpelação admonitória. Apreciando a questão de saber se o facto de não se ter procedido à interpelação admonitória configurou violação do disposto no n.º 1 do artigo 325.º do CCP, o mesmo tribunal respondeu que não, já que tal preceito não era aplicável ao caso. Refere-se, a propósito (cfr. ponto VI.7. da Decisão Arbitral, a fls. 678-679):

«A enunciação deste ponto exige uma exposição mais circunstanciada, que se desdobrará em dois segmentos: no primeiro deles, proceder-se-á ao enquadramento jurídico do n.º 4 da cláusula 8.ª dos contratos de concessão, que consagra uma cláusula resolutiva expressa, e à identificação das consequências que decorrem dessa qualificação; no segundo segmento, haverá que proceder à apreciação da relevância que, nesse contexto, deve ser atribuída às considerações que, na fundamentação do Despacho impugnado, são feitas sobre a adequação e suficiência das medidas adotadas pela Demandante, por ocasião da audiência prévia, para dar cumprimento, ainda que tardio, às obrigações que para ela decorriam da cláusula 8. ª dos contratos de concessão.

Comecemos, pois, pelo primeiro segmento.

Nos termos dos artigos 59.º e 61.º do Decreto-Lei n.º 109/94, de 26 de abril, pelo qual se regem os contratos de concessão a que se refere o litígio em presença, o concedente pode proceder à rescisão do contrato, designadamente em caso de violação grave, por parte da concessionária, das suas obrigações contratuais.

Afigura-se, entretanto, que, sem prejuízo deste enquadramento normativo, e a exemplo do que sucede nos contratos de direito privado (cfr., por todos, João Baptista Machado, Pressupostos da resolução por incumprimento, Coimbra, 1979, p. 62; João Calvão da Silva, Cumprimento e sanção pecuniária compulsória, Coimbra, 1987, P: 321), nada impede que a rescisão pelo con­cedente dos contratos de concessão se possa fundar em convenção das partes, que, através da estipulação de uma cláusula resolutiva expressa, invista o concedente no poder de proceder à rescisão do contrato em caso de incumprimento pela outra parte de específicas obrigações contratuais.

Esta é, aliás, uma possibilidade que se afigura de aplicabilidade comum a outros contratos administrativos, como, de um modo geral, a todos os contratos administrativos de colaboração subordinada, só assim se compreendendo a frequente inclusão no clausulado de contratos administrativos de cláusulas resolutivas expressas, com as mesmas precisas características daquelas que são estipuladas nos contratos de direito privado.

No caso em presença, o estipulado no n.º 4 da cláusula 8.ª dos contratos de concessão deve ser, pois, qualificado como uma cláusula resolutiva expressa, que, como tal, submete as situações de incumprimento das obrigações da concessionária a que se refere a um regime próprio, diferenciado daquele que, na ausência da cláusula em questão, resultaria do regime legal de resolução prevista no artigo 325.º do CCP – tal como, em direito privado, sucede com as cláusulas resolutivas expressas, no confronto com o regime legal de rescisão consagrado no artigo 808.º do Código Civil.

Com efeito, o n.º 4 da cláusula 8.ª dos contratos de concessão em presença, ao qualificar o incumprimento das obrigações a que se refere como violações graves, justificativas da rescisão dos contratos, tem o alcance de, em caso de incumprimento das obrigações em causa por parte da concessionária, constituir o concedente no poder de, por um ato simples de vontade, de­terminar, só por si, a rescisão contratual.

A existência de cláusula resolutiva expressa confere, na verdade, à parte que dela beneficia o poder de optar entre exercer o poder de rescindir o contrato, mediante declaração resolutiva dirigida à contraparte, e renunciar ao exercício desse poder, persistindo na manutenção do contrato e na exigência à contraparte do cumprimento das obrigações em falta. Se optar pela rescisão do contrato, basta à parte exercer o poder de rescindir que a cláusula lhe confere, sem necessidade de, para obter a rescisão, proceder à interpelação admonitória da parte inadimplente (cfr. João Calvão da Silva, op. cit., p. 323; sobre a cláusula resolutiva expressa e o correspondente regime, cfr. também Pedro Romano Martinez, Da cessação do contrato, 2.ª ed., Coimbra, 2006, pp. 170 e segs.)».

É deste segmento que a reclamante extrai a conclusão de a decisão arbitral pressupor que as partes podem, sem ou independentemente de fonte legal legitimadora expressa, convencionar a atribuição ao concedente de um poder de rescisão unilateral, com um regime próprio, alheio ao previsto no CCP e que, por isso, a mesma decisão teria como fundamento exclusivo, não uma norma legal, mas antes uma mera cláusula contratual, que se limitou a positivar uma vontade das partes fora do catálogo dos atos de autoridade previstos no CCP. Deste modo, o tribunal recorrido teria entendido que, por via contratual, e independentemente de uma base legal legitimadora, se atribuísse um poder exorbitante ao contraente público, configurado como um novo poder de resolução unilateral do contrato administrativo, diferente do poder de resolução previsto no artigo 302.º do CCP, e que, não seguindo o regime legal do CCP, prescinde da prévia interpelação admonitória ao cocontratante para que produza os efeitos resolutivos.

Porém, esta conclusão não é correta.

7.2. Liminarmente, importa realçar que o tribunal a quo não chegou a apreciar, explícita ou implicitamente, a validade da cláusula contratual em causa, não tendo também, em momento algum, afirmado, expressa ou implicitamente, que os poderes resultantes dessa cláusula incluída nos contratos não têm «uma base legal legitimadora» ou que a mesma atribui um poder exorbitante ao contraente público, diferente do poder de resolução previsto no artigo 302.º do CCP.

Diversamente, aquele tribunal salientou, em primeiro lugar, que a gravidade do incumprimento contratual em causa – nomeadamente no que se refere às obrigações previstas nos n.ºs 1 e 2 da cl.ª 8.ª dos contratos de concessão – era de molde a justificar a resolução de cada um dos contratos (cfr. ponto VI.5. da Decisão Arbitral). E, depois, que o contraente público, «na audiência prévia da Demandante, não procedeu à interpelação admonitória daquela para ainda cumprir, sob pena de rescisão, mas, pelo contrário, assumiu que já existia uma situação de incumprimento definitivo da parte dela, que, nos termos da respetiva cláusula 8.ª, lhe conferia o direito de rescindir os contratos em causa, e foi sobre esse entendimento que solicitou à Demandante que se pronunciasse no exercício do direito de audiência prévia – direito que assistia à Demandante, nos termos do n.º 2 do artigo 308.º do CCP, na medida em que, independentemente do juízo que, no plano teórico, possa merecer o rigor técnico da solução, o CCP qualifica, de modo inequívoco, a resolução dos contratos administrativos por incumprimento da contraparte como uma resolução sancionatória (cfr. artigo 333.º), inscrita no poder de aplicar sanções contratuais (cfr. artigo 329.º) que é conferido aos contraentes públicos no âmbito das relações contratuais administrativas» (cfr. ibidem, ponto VI.6.).

Ou seja, o tribunal recorrido, ressalvando embora a possibilidade de outras abordagens «no plano teórico» relativamente à solução legal e às inerentes qualificações que enuncia – a resolução sancionatória como uma sanção contratual a aplicar por via de ato administrativo precedido de audiência do interessado –, não deixou de enquadrar no CCP, assim entendido, o despacho então impugnado e, ainda assim, de considerar não aplicável ao mesmo despacho o estatuído no artigo 325.º, n.º 1, daquele Código (a prévia interpelação admonitória como condição de conversão do não cumprimento culposo de forma exata e pontual de obrigações contratuais por parte do cocontratante em incumprimento definitivo habilitando o contraente público a resolver o contrato nos termos previstos no artigo 333.º, alínea a), do CCP).

Com efeito, aquele tribunal analisou o n.º 4 da referida cláusula 8.ª, qualificou-a como cláusula resolutiva expressa e concluiu que, por aplicação da mesma, é legalmente possível às partes dos contratos de concessão em presença, por um lado, qualificar o incumprimento das obrigações a que se refere tal cláusula como violações graves, justificativas da rescisão dos contratos e, por outro, submeter as situações de incumprimento das obrigações da concessionária a que se refere a mesma cláusula a um regime de resolução próprio, distinto daquele que, na ausência da cláusula em questão, resultaria do regime legal de resolução sancionatória em caso de incumprimento definitivo, conforme previsto nos artigos 325.º e 333.º, n.º 1, alínea a), do CCP. Segundo a decisão recorrida, a especificidade desse regime próprio traduz-se na possibilidade de o contraente público exercer o poder de rescindir que a cláusula 8.ª, n.º 4, dos contratos de concessão lhe confere sem necessidade de proceder a prévia interpelação admonitória.

Pese embora a simples afirmação de discordância da reclamante (cfr. os pontos 124 e 125 da reclamação), a verdade é que uma solução deste tipo nem sequer se mostra incompatível com os quadros literais e conceptuais do CCP, à luz dos quais o tribunal a quo avaliou a atuação do concedente. Com efeito, o n.º 1 do citado artigo 333.º contém uma cláusula geral que ressalva expressamente as situações de grave violação das obrigações assumidas pelo cocontratante especialmente previstas no contrato, enquanto casos em que o contraente público pode resolver o contrato a título sancionatório, para além dos previstos nas suas diferentes alíneas (cfr., por exemplo, Jorge Andrade da Silva, Código dos Contratos Públicos – Comentado e Anotado, 6.ª ed., Almedina, Coimbra, 2017, notas 1 e 3 ao art. 333.º, pp. 699-700). Ora, a mencionada cláusula 8.ª dos contratos de concessão em causa nos presentes autos pode, à luz das categorias do CCP, ser entendida nos termos dessa previsão, como um desses casos.

Tanto basta para infirmar as certezas da recorrente quanto à necessidade lógico-jurídica da interpretação normativa que sindica na questão ora em análise como base normativa da decisão adotada pelo tribunal a quo. Este não aplicou expressa ou tacitamente nem implicitamente tal interpretação e a mesma, como se demonstrou, não é a única base normativa possível para fundamentar nos quadros do CCP a qualificação da cl.ª 8., n.º 4, como cláusula resolutiva expressa. Inexiste, por isso, coincidência entre o critério sindicado e a ratio decidendi da decisão recorrida, motivo pelo qual o presente recurso é, nos termos já referidos, inútil, não devendo conhecer-se do respetivo mérito quanto a esta primeira questão.

§ 2.º – Apreciação da segunda questão

8. A segunda questão de constitucionalidade tem como objeto a interpretação normativa extraída «do artigo 302.º do CCP, do Princípio da Autonomia Privada e do Princípio permissivo de inserção de atos de autoridade no contrato», segundo a qual uma cláusula resolutiva expressa constante de um contrato administrativo pode conferir ao contraente público «o poder de rescisão automática do contrato, assim que se verifique uma situação de incumprimento contratual, ainda que o contraente público, previamente, tenha conferido ao cocontratante prazo para sanar esse incumprimento e que o mesmo tenha sido, efetivamente, sanado».

Nesta parte, e à semelhança do que se verificou suceder cem relação à primeira questão, também não se pode conhecer do objeto do recurso de constitucionalidade, por inidoneidade do respetivo objeto e, subsidiariamente, por falta de legitimidade da recorrente e por inutilidade do recurso.

9. No tocante à inidoneidade do objeto, tal questão foi abordada no ponto 11 da decisão reclamada, nos pontos 132 a 164 da reclamação e nos pontos 69 a 75 da resposta à reclamação.

Na Decisão Sumária n.º 198/2019, considerou-se que, sob a aparência de uma questão de constitucionalidade reportada a uma interpretação do artigo 302.º do CCP, em conjugação com outros princípios infraconstitucionais, a recorrente impugna, na verdade, não uma qualquer dimensão normativa, extraída desse preceito e aplicada pelo tribunal recorrido, enquanto critério de decisão, mas validade de uma cláusula contratual, bem como a forma como esta foi interpretada e aplicada pelo tribunal recorrido, ou seja, a própria decisão de aplicação ao caso dos autos da cl.ª 8.ª, n.º 4. No que respeita ao primeiro aspeto, considerou-se aplicável, em larga medida, o que se expôs anteriormente a propósito da primeira questão (cfr., agora, supra o n.º 5). Mas, quanto ao segundo aspeto, e de modo decisivo, entendeu-se que a recorrente, ora reclamante, se insurgiu contra a própria aplicação da cláusula 8.ª, n.º 4, enquanto cláusula resolutiva expressa, feita pelo tribunal a quo. Ou seja, é fundamentalmente a própria decisão concreta de subsumir – e de, por essa via, legitimar – a rescisão operada pelo despacho de 7 de dezembro de 2016 à cláusula 8.ª, n.º 4, dos contratos de concessão que está em causa.

E tal apreciação é de confirmar.

Na verdade, resulta inequivocamente do modo como está formulada a questão de constitucionalidade, em que a recorrente, ora reclamante, para além enunciar os termos em que o tribunal a quo interpretou a referida cláusula, destaca particularidades do caso concreto, tidas por relevantes para a aplicação da aludida cláusula à dirimição do litígio (designadamente, a circunstância de, na perspetiva da recorrente, «o contraente público, previamente, te[r] conferido ao cocontratante prazo para sanar esse incumprimento» e o facto de tal incumprimento, segundo a recorrente, ter «sido, efetivamente, sanado»). Estas duas circunstâncias factuais – de resto, sem qualquer correspondência na letra do único preceito jurídico-positivo em que a reclamante afirma ancorar a sua “interpretação normativa” ou, mesmo, da própria cl.ª 8.ª, n.º 4 – comprovam que o que está em causa é apenas a decisão concreta adotada pelo tribunal a quo relativamente ao despacho do Secretário de Estado que operou a resolução dos contratos de concessão.

O afastamento desta formulação relativamente ao teor semântico da cláusula em causa e a paralela identificação daquele enunciado com o que constitui a narrativa da reclamante sobre a situação contratual real evidenciam que a mesma pretende questionar, desde logo, a própria decisão concreta do tribunal a quo. E a presente reclamação apenas confirma o acerto de tal conclusão:

«138. Ora, a Decisão Arbitral veio considerar “irrelevantes as diligências que a demandante adotou, durante o período de audiência prévia, no sentido de proceder ao cumprimento tardio das obrigações em falta”, e “supérfluas as considerações que, tanto no Parecer da Procuradoria-Geral da República, como no Despacho, são feitas sobre a questão de saber se os contratos de seguro que, entre março e abril de 2016, a Demandante se apressou a celebrar por ocasião da audiência prévia davam ou não resposta adequada às obrigações que se lhe impunham nesta matéria, para o efeito de consubstanciarem cumprimento, ainda que tardio, dessas obrigações”, uma vez que “a partir do momento em que foi notificada para efeitos da audiência prévia deixou de assistir à Demandante o direito de cumprir tardiamente”.

139. Assim, a Decisão Arbitral, numa interpretação das referidas normas, considerou que o poder exorbitante de rescisão unilateral conferido ao Contraente Público, por força da estipulação contratual de uma cláusula resolutiva, poderia ser exercido logo que se verificasse uma situação de incumprimento da obrigação a que respeitasse a referida cláusula, sendo irrelevante que o Contraente Público, após a verificação desse incumprimento, tenha concedido prazo para o cocontratante faltoso cumprir e que o cocontratante tivesse efetivamente, durante esse prazo, sanado esse incumprimento.

[…]

149. Assim, as já referidas normas [– isto é, aquelas que integram o objeto do recurso de constitucionalidade na parte relativa à segunda questão –], com a interpretação normativa utilizada pelo Tribunal a quo na sua decisão, revelam-se inconstitucionais, por violação dos Princípios da Boa Fé, da segurança Jurídica e da Proteção da Confiança, consagrados no número 2 do artigo 266.º da Constituição.

150. Ora, no caso sub judice, uma vez que foi conferido prazo ao cocontratante privado para que este cumpra e este realmente cumpriu nesse prazo, é completamente contraditório e incoerente que se possa interpretar as referidas regras e princípios como permitindo a rescisão dos contratos com base no incumprimento anterior por parte do cocontratante, desconsiderando em toda a linha se, durante o prazo conferido, o cocontratante privado sanou o seu incumprimento.»

Mais: a própria reclamante reconhece expressamente que, ao conformar o objeto material do recurso de constitucionalidade no tocante a esta segunda questão, teve em consideração as particularidades do caso concreto de modo a poder confrontar tal objeto aos parâmetros constitucionais convocados:

«159. [D]iga-se, ainda, que o facto de a Reclamante ter trazido para o recurso considerações particulares do caso concreto, apenas teve o intuito de provar, como decorre do ónus de alegação que sobre si recaía, que existia uma situação de confiança, criada pelo contraente público, no sentido de que, durante o prazo determinado para pronúncia em audiência prévia, a Reclamante poderia ainda cumprir,

160. O que a levou a diligenciar por esse cumprimento e a sanar efetivamente a sua constituição em mora.

161. Esta situação de confiança é imprescindível para que se possa alegar, como se fez, que viola os princípios de índole constitucional da boa fé, da segurança jurídica, e da proteção da confiança.»

Justamente: a alegação da violação de todos esses princípios respeita direta, imediata e exclusivamente à própria decisão recorrida, que constitui o objeto formal do presente recurso de constitucionalidade; e não à pretensa “interpretação normativa” que a recorrente, ora reclamante, integrou no objeto material do mesmo recurso.

Ora, como mencionado, e reiterando-se o afirmado quanto à primeira questão de constitucionalidade (cfr. supra o n.º 5), o Tribunal Constitucional português, no âmbito da fiscalização concreta, aprecia apenas problemas de constitucionalidade normativa, não detendo competência para apreciar questões respeitantes ao controlo da validade de cláusulas contratuais face a parâmetros de legalidade ou quaisquer questões que tenham como objeto a correção da aplicação das referidas cláusulas, em si mesmas consideradas, ao caso concreto. Mas é a esse escrutínio que se reconduz esta questão colocada pela recorrente.

É, por isso, evidente a inidoneidade do objeto do recurso também quanto a esta questão, razão por que não pode conhecer-se do respetivo mérito.

10. Por outro lado, também no que respeita a esta questão, falece legitimidade à recorrente para a interposição do presente recurso: tema objeto de apreciação no ponto 12 da decisão reclamada, nos pontos 165 a 180 da reclamação e nos pontos 76 a 86 da resposta à reclamação.

A reclamante alega, que a decisão arbitral se configura como uma “decisão-surpresa”, na medida em que não era exigível a suscitação da referida inconstitucionalidade durante o processo arbitral, até à prolação da sentença, dada a aplicação ao caso de uma interpretação normativa totalmente imprevisível, surpreendente e inovatória, uma vez que nenhuma das partes ponderou a possibilidade, reconhecida pelo tribunal a quo, de a norma habilitante da rescisão permitir que a mesma fosse exercida sem prévia interpelação admonitória e considerando «irrelevante a concessão de um prazo para cumprir, bem como qualquer diligência levada a cabo pelo cocontratante privado durante esse período» (cfr. ponto 179). Por isso mesmo, considera que, não sendo «a necessidade de interpelação admonitória que constitui a segunda questão de inconstitucionalidade, […] muito menos saber se essa interpelação teria ocorrido por força da notificação para pronúncia em sede de audiência prévia […], não deverá proceder uma argumentação como a referida [na Decisão Sumária n.º 198/2019], que pretende fundamentar a ilegitimidade da Reclamante para suscitar questões que ela na verdade não suscitou» (v. pontos 170 e 171).

Contudo, é a própria reclamante que se desmente a si própria ao recordar os termos desta segunda questão:

«172. Com efeito, a questão que foi efetivamente suscitada como segunda questão de inconstitucionalidade prende-se com o facto de o Tribunal a quo, numa interpretação necessária do quadro normativo vigente quanto aos poderes exorbitantes, a sua taxatividade e possibilidade de contratualização (no qual o artigo 302.º do CCP surge como norma reguladora), ter entendido que por força de uma estipulação contratual ter-se-ia atribuído ao contraente público a possibilidade de resolver o contrato logo que se verificasse o incumprimento de uma determinada obrigação contratual.,

173. Sendo que o facto de o mesmo ter atribuído um prazo à contraparte para cumprir seria irrelevante, porque a resolução sempre teria operado a partir do momento em que incumpriu pela primeira vez.»

Ou seja, o que essencialmente continua a estar em causa é a qualificação da cl.ª 8.ª, n.º 4, dos contratos de concessão como cláusula resolutiva expressa e a consequência daí resultante de se permitir que uma situação, que poderia traduzir-se em simples mora, seja, por vontade unilateral de um dos contraentes, equiparada ao incumprimento definitivo, determinando a resolução do contrato. Com efeito, verificado o incumprimento de uma das obrigações contratuais tuteladas por tal cláusula, não só se torna dispensável a interpelação admonitória, como o eventual cumprimento posterior de tal obrigação pode ser considerado irrelevante pela contraparte.

Daí que também sejam aplicáveis em relação a esta segunda questão as razões referidas supra no n.º 6 quanto ao sentido da audição prévia da ora reclamante, em especial a demonstração de que a notificação para a mesma não traduziu qualquer interpelação admonitória e de que o alcance dessa notificação foi desde a petição inicial discutido entre as partes ao longo do processo. Por outras palavras, a questão ora em análise poderia e deveria ter sido suscitada perante o tribunal a quo antes deste proferir a sua decisão.

Com efeito, desde o início do litígio, designadamente na petição inicial e na contestação, se equacionou como uma das interpretações possíveis da cláusula 8.ª dos contratos de concessão que o incumprimento das obrigações nela previstas poderia, por si só, e sem necessidade de qualquer interpelação admonitória, justificar a rescisão dos contratos. Nesse sentido apontavam, de resto, quer a notificação para a audiência prévia, quer o próprio despacho impugnado junto do tribunal a quo. Isso mesmo é confirmado pelo reclamado na sua resposta:

«80. [S]empre perfilhou e demonstrou o Recorrido o entendimento de que a interpelação admonitória não seria necessária, entendimento esse que veio, depois, a ser adotado pelo tribunal recorrido na decisão proferida.

81. Assim sendo, já constava do processo, em concreto, das peças processuais a possibilidade de se considerar que a interpelação admonitória não era necessária, ocorrendo rescisão automática pela verificação do incumprimento pela contraparte, pois esse foi um dos argumentos laborados pelo Recorrido no processo.

82. Isto significa, portanto, que uma tal hipótese, de desconsideração da interpelação admonitória e de sanação do incumprimento foi, expressa e efetivamente, colocada pelas partes no processo.»

Assim, e tal como sucede quanto à primeira questão de constitucionalidade, não é exato que a recorrente, ora reclamante, não pudesse contar com a possibilidade de o tribunal a quo interpretar a cl.ª 8.ª, n.º 4, dos contratos de concessão no sentido de atribuir ao contraente público a possibilidade de resolução do contrato, com fundamento em incumprimento das obrigações aí previstas, sem necessidade de interpelação admonitória, considerando por isso também ser irrelevante apurar se os contratos de seguro que foram celebrados depois da notificação para efeitos de audiência prévia teriam ou não sido suficientes, caso tivessem sido celebrados no momento próprio, para assegurar o cumprimento das obrigações estipuladas na mesma cláusula 8.ª.

Pelo exposto, reiterando-se os fundamentos acima expressos relativamente à primeira questão de constitucionalidade (cfr. supra o n.º 6), não existe fundamento para que se considere a recorrente dispensada do ónus de suscitação prévia da inconstitucionalidade, faltando-lhe, por isso, igualmente a legitimidade para a interposição do presente recurso no que respeita à segunda questão (artigo 72.º, n.º 2, da LTC).

11. Finalmente, também quanto a esta questão, sempre se teria de concluir pela impossibilidade de se conhecer do mérito do recurso, na medida em que o tribunal recorrido não aplicou a “interpretação normativa” acima enunciada enquanto ratio decidendi da sua pronúncia.

O pressuposto da utilidade do recuso nesta parte foi abordado no ponto 13 da decisão reclamada, nos pontos 181 a 188 da reclamação e nos pontos 87 a 91 da resposta à reclamação.

A este propósito, a reclamante limita-se a afirmar que o relator «alegou a inutilidade de uma questão diferente da que foi realmente suscitada» por si (v. ponto 183). E acrescenta:

«184. Com efeito, o Tribunal Arbitral considerou irrelevante que tenha sido atribuído [pelo contraente público] prazo [para o cocontratante] sanar a sua situação de mora, na medida em que o poder de resolução que lhe teria sido atribuído por força da cláusula resolutiva expressa permitia que o mesmo pudesse resolver o contrato imediatamente, e mesmo que tivesse atribuído esse mesmo prazo para cumprimento e o contraente privado tivesse efetivamente cumprido.» (itálico acrescentado)

Contudo, este enunciado não é exatamente igual, nomeadamente quanto aos tempos verbais utilizados, ao da “interpretação normativa” objeto desta segunda questão contante do requerimento de interposição do recurso de constitucionalidade. Nessa ocasião, o objeto material do recurso, na parte que ora releva, foi delimitado nos seguintes termos (cfr. o respetivo ponto 20 e supra o n.º 8):

«[A] inconstitucionalidade das normas do artigo 302.º do CCP, do Princípio da Autonomia Privada e do Princípio permissivo de inserção de atos de autoridade no contrato, quando interpretadas no sentido de permitir que uma cláusula resolutiva expressa confira ao contraente público o poder de rescisão automática do contrato, assim que se verifique uma situação de incumprimento contratual, ainda que o contraente público, previamente, tenha conferido ao cocontratante prazo para sanar esse incumprimento e que o mesmo tenha sido, efetivamente, sanado» (itálico acrescentado)

No primeiro caso, não se afirma um facto, mas tão-só a mera eventualidade de o incumprimento se poder ter por sanado; no segundo, afirma-se que, na sequência do prazo concedido, o cocontratante sanou o incumprimento.

O objeto do recurso de constitucionalidade é definido pelos termos do requerimento de interposição de recurso. Tem sido entendimento constante do Tribunal Constitucional que, ao definir, nesse requerimento a norma ou interpretação normativa cuja constitucionalidade pretende sindicar, o recorrente delimita, em termos irremediáveis e definitivos, aquele, não lhe sendo consentida qualquer modificação ulterior, com exceção de eventual redução do pedido, nomeadamente, no âmbito da alegação que produza. E os pressupostos de admissão do recurso de constitucionalidade, nomeadamente a idoneidade do seu objeto (material), a legitimidade do recorrente e o respetivo interesse processual, são apreciados em função do critério normativo aí indicado.

Resulta da decisão recorrida que, conforme exposto supra no n.º 7, o tribunal a quo se limitou a apreciar a legalidade do despacho impugnado, designadamente no que respeita à questão de saber se a ora reclamante havia incumprido as obrigações que para ela decorriam dos n.ºs 1 e 2 da cláusula 8.ª dos contratos de concessão, em termos de conferir ao contraente público o poder de rescindir tais contratos, de acordo com o n.º 4 dessa cláusula. Para tanto, aquele tribunal aplicou a cláusula em apreço com o sentido de, verificado o incumprimento das obrigações aí previstas, ser permitido ao concedente exercer o poder de rescindir que a cláusula lhe confere, sem necessidade de, para obter a rescisão, proceder à interpelação admonitória.

Ora, tendo considerado que os contratos foram rescindidos sem prévia interpelação admonitória e que isso não configurou violação do disposto no n.º 1 do artigo 325.º do CCP, a decisão recorrida apreciou a relevância de o despacho impugnado se pronunciar sobre «a questão de saber se as providências que a Demandante tomou, durante o período de audiência prévia, para constituir os contratos de seguro que, até esse momento, não tinha constituído foram de molde a dar cumprimento, ainda que tardio, às obrigações a que, até esse momento, não tinha dado cumprimento, para concluir que não foram» (cfr. ponto VI.8 da Decisão Arbitral, a fls. 681-681/v.º). Entendeu, por isso, o tribunal a quo que as considerações tecidas a esse respeito no referido despacho «não são relevantes para a apreciação da sua validade, pelo que não devem ser tidas em consideração no presente Acórdão» (cfr. ibidem). E fundamentando esta posição, refere, mais adiante, o seguinte (cfr. ibidem, fls. 682/v.º-683):

«Como foi dito atrás, a partir do momento em que foi notificada, para efeitos de audiência prévia, da intenção de rescisão dos contratos de concessão, deixou de assistir à Demandante o direito de cumprir tardiamente, apenas lhe restando a possibilidade de demonstrar que já tinha cumprido. A partir do mo­mento em que a contraparte lhe transmitiu a intenção de se prevalecer da cláu­sula resolutiva expressa estipulada nos contratos, qualquer tentativa de ainda cumprir passou, por isso, a ser vã.

Ora, é por essa razão, e por nenhuma outra, que se devem considerar irrelevantes as diligências que a Demandante adotou, durante o período de audiência prévia, no sentido de ainda proceder ao cumprimento tardio das obrigações em falta. E, por conseguinte, que deve ser considerado irrelevante apurar, nos presentes autos, se os contratos de seguro que foram celebrados pela Demandante depois de ter sido notificada para efeitos de audiência prévia teriam ou não sido suficientes, se tivessem sido celebrados no momento próprio, para assegurar o cumprimento das obrigações estipuladas na cláusula 8.ª dos contratos de concessão.

Com o que se reitera o entendimento, já atrás expresso a outro propó­sito, de que, para a resolução do presente litígio, não releva a factualidade apurada a propósito das questões 3.ª e 4.ª do guião de prova, na medida em que se afigura indiferente saber se as atividades de pesquisa a realizar em 2016 no âmbito da concessão eram pouco ou nada invasivas e insuscetíveis de provo­car danos, ou se as entidades com quem a Demandante celebrou contratos de prestação de serviços estavam seguradas através de apólices de seguro próprias, agora, para o efeito de se avaliar da suficiência do valor dos contratos de seguro que a Demandante celebrou após ter sido notificada para se pronunciar em sede de audiência prévia.

De todo o exposto resulta, pois, que, de harmonia, como vimos atrás, com os termos claros e inequívocos em que a ENMC tinha procedido à audiência prévia da Demandante, o Despacho de rescisão não tinha que se pronunciar sobre a questão de saber se as providências que a Demandante adotou, durante o período de audiência prévia, para constituir os contratos de seguro que, até esse momento, não tinha constituído foram de molde a dar cumprimento, ainda que tardio, às obrigações a que, até esse momento, não tinha dado cumprimento. Como foi dito atrás, não tendo sido comprovado pela Demandante, em sede de audiência prévia – porque não o podia ter sido –, a prévia existência de contratos de seguro já constituídos e em vigor, era irrelevante saber se os que contratos que só vieram a ser celebrados em momento ulterior eram ou não suficientes para dar cumprimento às obrigações estipuladas na cláusula 8. ª dos contratos de concessão.

Cumpre, em todo o caso, notar que a circunstância de, na sua fundamen­tação, o Despacho de rescisão se ter pronunciado sobre questões irrelevantes é, em todo o caso, irrelevante para a apreciação da sua validade. Com efeito, a validade do Despacho só poderia ser afetada se não tivesse tomado em consideração questões relevantes ou se tivesse tomado em consideração questões irrelevantes para o feito de lhes atribuir uma relevância que elas não devessem ter. A validade do Despacho não é, por conseguinte, afetada pelo facto de se ter pronunciado sobre questões irrelevantes, para o efeito de concluir que não lhes devia atribuir a relevância que, de todo o modo, elas não deveriam ter.».

Assim, e desde logo, diferentemente do que a recorrente, ora reclamante, enunciou como objeto material do recurso relativamente a esta segunda questão, a decisão recorrida não entendeu que o incumprimento contratual correspondente à omissão da celebração dos contratos de seguro tenha sido efetivamente sanado no prazo que antecedeu a audiência prévia.

Na verdade, o tribunal a quo, considerou apenas, pelas razões acima transcritas, serem irrelevantes as considerações a esse respeito, constantes do despacho então impugnado, sendo certo que não considerou, em momento algum, que tenha havido qualquer sanação do incumprimento.

Em segundo lugar, o tribunal a quo também não entendeu que o contraente público tenha conferido à concessionária um prazo para sanar o incumprimento contratual. Bem pelo contrário, a notificação para a audiência prévia e o prazo correspondente, segundo a decisão recorrida, destinaram-se exclusivamente a permitir àquela pronunciar-se sobre a intenção de rescindir o contrato de concessão.

Deste modo, não tendo o tribunal recorrido fundado a sua decisão na aplicação de uma “interpretação normativa” extraída do artigo 302.º do CCP, nos termos questionados pela recorrente, forçoso é concluir que não existe coincidência entre o critério sindicado e a ratio decidendi da decisão recorrida, motivo pelo qual o presente recurso é, nos termos já referidos, inútil, não devendo conhecer-se do respetivo mérito também quanto a esta questão.

§ 3.º – Apreciação da terceira questão

12. Com a terceira questão enunciada no requerimento de recurso, a recorrente, ora reclamante, pretende sindicar a constitucionalidade da norma do artigo 308.º do CCP, quando interpretado no sentido de afastar a aplicação do prazo de caducidade do poder de decidir (previsto no artigo 128.º, n.º 6, do Código do Procedimento Administrativo) aos atos administrativos que operam uma resolução sancionatória de contratos administrativos.

Esta questão é analisada no ponto 14 da decisão reclamada, nos pontos 189 a 203 da reclamação e nos pontos 92 a 100 da resposta à reclamação.

Sustenta a reclamante que, também neste caso, a decisão recorrida constitui uma “decisão-surpresa”, na medida em que em nenhum momento foi suscitada pelas partes ou pelo tribunal recorrido a possibilidade de afastar a aplicação do prazo de caducidade do poder de decidir com base na interpretação do artigo 308.º do CCP, a qual surge, no âmbito do referido litígio, como totalmente imprevisível, surpreendente e inovatória. Todavia, a única justificação que adianta é a de que em nenhum momento «foi suscitada pelas partes ou pelo Tribunal a possibilidade de afastar a aplicação do prazo de caducidade do poder de decidir com base na interpretação do artigo 308.º do CCP» (cfr. os pontos 202 e 203).

Todavia, não lhe assiste razão.

O artigo 308.º do CCP estatui que a formação dos atos administrativos emitidos no exercício dos poderes do contraente público não está sujeita ao regime da marcha do procedimento estabelecido pelo Código do Procedimento Administrativo (n.º 1), com exceção da aplicação de sanções contratuais através de ato administrativo, a qual está sujeita a audiência prévia do cocontratante, nos termos previstos naquele Código (n.º 2).

Como vem reconhecido no ponto 190 da reclamação, a então demandante invocou, logo na petição inicial, um argumento relativo à caducidade do poder de decidir, baseada no facto de o despacho impugnado ter sido praticado num momento em que, alegadamente, já decorrera o prazo de 180 dias a que se refere o n.º 6 do artigo 128.º do Código do Procedimento Administrativo (CPA) («os procedimentos de iniciativa oficiosa passíveis de conduzir à emissão de uma decisão com efeitos desfavoráveis para os interessados, caducam, na ausência de decisão, no prazo de 180 dias»).

A decisão recorrida entendeu, todavia, que o preceito em causa não era aplicável ao caso dos autos, referindo, a esse respeito, o seguinte (cfr. ponto VI.11 da Decisão Arbitral, a fls. 687, v.º):

«Com efeito, o CCP, no quadro da definição do regime geral aplicável aos contratos administrativos, estabelece, no n.º 1 do artigo 308.º, que “a formação dos atos administrativos emitidos no exercício dos poderes do contraente público não está sujeita ao regime da marcha do procedimento estabelecido pelo Código do Procedimento Administrativo”, com a ressalva, prevista no n.º 2, da sujeição a audiência prévia dos atos de aplicação de sanções contratuais, e, ainda assim, com as restrições preceituadas no n.º 3.

Não se coloca, pois, a questão da aplicabilidade aos presentes autos do re­gime do n.º 6 do artigo 128.º do CPA e, por conseguinte, da existência, no caso em apreço, de caducidade do poder de decidir, decorrente da caducidade do procedimento no âmbito do qual foi praticado o Despacho impugnado.»

Como resulta do exposto, numa situação em que, claramente, o litígio em causa ocorre no quadro da aplicação do regime da contratação pública, e existindo, nesse mesmo regime, norma expressa a determinar a não sujeição da formação dos atos administrativos emitidos no exercício dos poderes do contraente público ao regime (mais geral) da marcha do procedimento administrativo estabelecido pelo CPA, com exceção, no caso da aplicação de sanções contratuais através de ato administrativo, da audiência prévia do cocontratante (o referido artigo 308.º, n.ºs 1, do CPP), é exigível, nomeadamente à luz um dever de litigância diligente e de prudência técnica, e tendo em atenção os citérios que, a este respeito vêm sendo definidos pela jurisprudência constitucional (cfr. supra o n.º 6), que a recorrente tivesse antecipado a possibilidade de tal norma ser convocada pelo tribunal recorrido.

Por outro lado, a interpretação do artigo 308.º do CCP adotada pelo tribunal a quo revela-se inteiramente compatível com o teor literal do preceito em causa, pelo que, não se poderá afirmar que a mobilização da norma extraída desse preceito possa ser tida como “insólita” ou “imprevisível”, a ponto de ser desrazoável exigir à recorrente um prévio juízo de prognose relativo à sua aplicação, suscitando desde logo esta questão de inconstitucionalidade.

Por estas razões, inexiste fundamento para que se considere a recorrente dispensada do ónus de suscitação prévia da inconstitucionalidade, faltando-lhe, por isso, a legitimidade para a interposição do presente recurso quanto a esta questão (cfr. os artigos 70.º, n.º 1, alínea b), e 72.º, n.º 2 da LTC).

III. Decisão

Pelo exposto, decide-se indeferir a reclamação apresentada e condenar a reclamante nas custas, fixando-se a taxa de justiça em 20 (vinte) UC’s, ponderados os critérios referidos no artigo 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro (cfr. o artigo 7.º do mesmo diploma).

Lisboa, 29 de maio de 2019 - Pedro Machete - Maria Clara Sottomayor - Manuel da Costa Andrade