168/2019 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 260/2019

Processo n.º 168/2019

1.ª Secção

Relator: Conselheiro José António Teles Pereira

Acordam, em Conferência, na 1.ª Secção do Tribunal Constitucional

I – A Causa

1. Correu termos no Juízo Central Cível e Criminal de Ponta Delgada um processo comum para julgamento por tribunal coletivo com o número 372/16.5JAPDL, sendo arguido A. (o ora Recorrente), que foi condenado em primeira instância na pena de seis anos de prisão, em cúmulo jurídico de penas parcelares aplicadas pela prática de cinco crimes de violação, previstos e punidos pelo artigo 164.º, n.º 2, do Código Penal (crimes esses praticados pelo arguido, como médico prestando serviço no Hospital de Ponta Delgada, sobre pacientes por ele atendidas no Serviço de Urgência daquela unidade hospitalar).

1.1. Inconformado com esta decisão condenatória, dela interpôs recurso o arguido para o Tribunal da Relação de Lisboa. Das respetivas alegações consta, designadamente, o seguinte:

“[…]

Da inconstitucionalidade do artigo 164.º, n.º 2, do Código Penal

Na sentença recorrida, refere o Tribunal a quo que não acompanha o juízo de inconstitucionalidade defendida pelo arguido em sede de alegações.

Sem razão.

O artigo 164.º do Código Penal, que prevê o crime de violação, reza o seguinte:

‘1 – Quem, por meio de violência, ameaça grave, ou depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir, constranger outra pessoa:

a) A sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, cópula, coito anal ou coito oral; ou

b) A sofrer introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objetos; é punido com pena de prisão de três a dez anos.

2 – Quem, por meio não compreendido no número anterior, constranger outra pessoa:

a) A sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, cópula, coito anal ou coito oral; ou

b) A sofrer introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objetos; é punido com pena de prisão de 1 a 6 anos’.

A atual redação do crime do crime previsto e punido pelo artigo 164.º do Código Penal foi dada pela Lei n.º 83/2015. O bem jurídico protegido pela incriminação é a liberdade sexual de outra pessoa. E não é possível analisar os factos deste processo sem atender à ratio deste crime – é necessário partir do bem jurídico, que deverá iluminar a interpretação do tipo legal de crime, para melhor o compreender.

Se na versão original do Código Penal, em 1982, os crimes sexuais ainda eram considerados como crimes contra os ‘fundamentos ético-sociais da vida social’, relacionados com ‘os sentimentos gerais de moralidade sexual’, com a reforma de 1995 passaram a ser inseridos nos crimes contra as pessoas, mais especificamente, ‘contra a liberdade e a autodeterminação sexual’. A tutela da moralidade sexual deu lugar à tutela da liberdade sexual, quer na sua vertente positiva – liberdade para as pessoas se relacionarem sexualmente de acordo com a sua vontade livre – quer negativa – liberdade para recusar relacionamentos sexuais.

Esta liberdade sexual de outra pessoa, enquanto bem jurídico a tutelar, está em sintonia com as valorações de uma sociedade democrática e pluralista, espelhadas na Constituição da República Portuguesa.

A saber, a intervenção penal, atentos os princípios da dignidade e necessidade penal (em conformidade com o artigo 18.º, n.º 2, da Constituição), não pode fundar-se na tutela de uma determinada moral sexual, mas sim na proteção de bens jurídicos fundamentais, como é a liberdade e autodeterminação sexual, ínsitos no direito à integridade pessoal e ao livre desenvolvimento da personalidade e tendo como fundamento último a dignidade da pessoa humana (de acordo com os artigos 25.º, n.º 1, 26.º, n.º 1, e 1.º da Constituição).

Esta conceção está ainda em sintonia com os instrumentos internacionais, mormente com a Convenção de Istambul, que impõe a criminalização de condutas intencionais que lesem esta liberdade sexual.

E foi o cumprimento do disposto na Convenção de Istambul que impôs a necessidade de uma alteração legal que conduzisse a uma clara tutela da liberdade sexual em toda a sua extensão, tendo em consideração a importância do bem jurídico liberdade sexual (que encontra a sua fonte em valores e princípios constitucionais) e as imposições da Convenção de Istambul.

O artigo 36.º, n.º 1, da Convenção de Istambul estipula que “os Estados deverão adotar as medidas legislativas ou outras que se revelem necessárias para assegurar a criminalização da conduta de quem intencionalmente a) Praticar a penetração vaginal, anal ou oral, de natureza sexual, de quaisquer partes do corpo ou objetos no corpo de outra pessoa, sem consentimento desta última; b) Praticar outros atos de natureza sexual não consentidos com uma pessoa; c) Levar outra pessoa a praticar atos de natureza sexual não consentidos com terceiro. O n.º 2 afirma que o consentimento deve ser dado voluntariamente, por vontade livre da pessoa, avaliado no contexto das circunstâncias envolventes e o n.º 3 denota que a criminalização prevista no n.º 1 deve ser aplicada atos cometidos contra atuais ou ex-cônjuges ou parceiros”.

Por seu turno, a proposta legislativa n.º 522/XII/3.ª, do BE, que acompanhava o mesmo sentido da Convenção, avaliando o crime de violação pelo “não consentimento” e indicando, nas suas sucessivas alíneas, várias formas de agravação, entre elas, os meios típicos que atualmente continuam a preencher o n.º 1.

Dito isto:

Na redação do n.º 2 do artigo 164.º do Código Penal, só se sabe que o constrangimento tem que ser levado a cabo por meio não compreendido no n.º 1 do preceito, vale dizer, por violência, ameaça grave, ou depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir.

Diz Figueiredo Dias que este número 2, como variante do n.º 1, não pode querer proteger – sob pena de eventual inconstitucionalidade material – v.g. uma personalidade da pretensa vítima anormalmente temerosa, assustadiça, confabuladora ou mitómana.

A exigência que decorre do n.º 1 do artigo 29.º da Constituição, segundo o qual «ninguém deve ser sentenciado senão em virtude de lei [...] que declare punível a ação ou omissão [...]» fica assim por cumprir. Perante uma tal deficiência na construção legislativa do tipo, fica-se logo por esse motivo sem saber em que é que consiste, com o mínimo de determinação exigível, o facto voluntário punível, de modo a que com a previsão penal se possam harmonizar os comportamentos dos cidadãos.

É certo que é um crime de execução livre, mas onde está a ‘falta de consentimento’? No crime de ‘violação de domicílio’, previsto no artigo 190.º, n.º 1, do Código Penal, que também é um crime de execução livre, diz-se ‘quem sem consentimento se introduzir’. Temos o artigo 190.º, que protege a integridade do domicílio, com a expressão ‘sem consentimento’; logo, uma norma que protege um bem eminentemente pessoal (como o artigo 164.º) não conter a mesma expressão viola a Constituição.

Não feriria a Constituição se o legislador ordinário optasse por uma redação mais próxima da Convenção de Istambul (tal como estava previsto no Projeto do BE), no sentido de dizer expressamente ‘sem o consentimento’ da vítima, à semelhança do que faz, e bem, noutros crimes de execução livre.

O âmbito da incriminação, assim tão incertamente definido, é de tal modo amplo que poderá abranger situações de vida muito heterogéneas, e às quais não será legítimo associar um único e indiferenciado juízo de desvalor jurídico.

Criminalizar ‘quem, por meio não compreendido no número anterior, constranger outra pessoa...’ significa que se pune com base numa norma de tal modo imperfeitamente desenhada que a partir dela se não consegue vislumbrar qual seja verdadeiramente a ‘conduta’ humana objeto da censura jurídico-penal. É com ou sem consentimento?

Por outro lado, o artigo 164.º, n.º 2, al. b), do Código Penal, não cumpre a exigência que decorre do disposto no n.º 2 do artigo 18.º da Constituição, segundo a qual só será constitucionalmente legítima a medida de política criminal que, traduzindo-se na instituição de uma nova incriminação, vise a preservação de um “valor social” cuja tutela se mostre dotada de dignidade jurídico-penal. Numa incriminação de tal modo lata que pode englobar situações de vida heterogéneas, às quais não é legítimo associar uma única e indiferenciada reação, é logicamente impossível que se divise por que motivo resolveu o legislador unir a heterogeneidade, desencadeando para ela a intervenção penal que, em Estado de Direito, deve constituir sempre um recurso de última instância.

O legislador de 2015, ao estabelecer que o constrangimento pode ser ‘por qualquer meio não compreendido no número anterior’, entendeu conferir ao ‘bem jurídico’ protegido uma particular intensidade axiológica, e assim, à necessidade da sua tutela, uma particular dignidade. A especial refração que esse bem teria no sistema de valores da Constituição – por se concretizar em exigências de preservação do Estado de direito democrático – assim o demonstraria.

No entanto, o legislador não cumpre no artigo 164.º, n.º 2, do Código Penal, o dever que sobre ele impende de identificar com a máxima precisão que a natureza da linguagem consentir o facto voluntário que considera punível: a descrição da infração criminal, deste modo feita pelo legislador, não cumpre na verdade as exigências decorrentes do princípio constitucional de lex certa, textualmente sediado no n.º 1 do artigo 29.º da Constituição da República Portuguesa.

É que, desde logo, não cumpre a função precípua de garantia que o princípio da legalidade penal, nas vestes de tipicidade, prossegue – a de tornar cognoscível o sentido da proibição penal, de modo a que os cidadãos com ela se possam conformar ou por ela se possam orientar.

A norma incriminadora não define com suficiente clareza o que é ou não objeto de punição, logo é constitucionalmente ilegítima (a questão nunca se colocou antes de 2015 porque os outros meios tinham de resultar dum abuso de autoridade, que agora deixou de existir).

Tal significa que, logo na formulação do tipo criminal e pelo modo como ele foi construído, se contrariou o princípio da presunção de inocência (artigo 32.º, n.º 2, da CRP), entendido, na sua dimensão substantiva, enquanto vínculo do próprio legislador penal.

Com a alteração de 2015 introduzida pela Lei n.º 83/2015, de 5 de agosto, passou a subsumir-se no tipo legal, nomeadamente no n.º 2, todo o ato que não comporte violência, ameaça grave ou tenha tornado inconsciente a vítima ou colocado na impossibilidade de resistir, mas que seja apto a constranger a vítima.

Antes, ‘pelos meios não compreendidos no número anterior’ dependia de relações familiares, profissionais ou hierárquicas.

Enquanto o n.º 2 do artigo 164.º do Código Penal, não for alterado e dele passar a constar “sem o seu consentimento (da vítima)” os tribunais não podem aplicá-la.

É que temos um absurdo: a vítima pode então consentir constrangidamente num relacionamento com o agressor (consentimento este, viciado e, como tal, nulo) não por violência ou ameaça grave, mas por outros meios?

O n.º 2 do artigo 164.º, na redação que lhe foi dada pela Lei de 2015, é inconstitucional e não vai de encontro ao estabelecido na Convenção de Istambul, nem satisfaz os seus propósitos.

Queremos referir-nos às situações de dissentimento e consentimento viciado (constrangido) da vítima face ao ato sexual imposto.

O constrangimento não pode ficar preso ao conceito de violência, ameaça grave e colocação na impossibilidade de resistir, que são as formas previstas já no n.º 1 do artigo 164.º. Ou a lei diz quais são os meios os meios e as situações em que há constrangimento ou, então, ao referir-se a ‘outros meios’ tinha de usar a expressão ‘sem consentimento’, como aliás faz noutros crimes de execução livre.

Estamos no campo da arbitrariedade.

Termos em que deve este Tribunal ad quem afastar a aplicação da norma constante do artigo 164.º, n.º 2, do Código Penal, por ser materialmente inconstitucional, sob pena de se estar a fazer uma interpretação extensiva de uma norma penal incriminadora, ou seja, da parte em que se refere a “constrangimento por outros meios”, de modo a incluir o dissentimento e o consentimento viciado, já que daí isso não resulta, em violação dos artigos 18.º, n.º 2, 29.º, n.º 1, e 32.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa.

[…]

Conclusões do recurso

[…]

12.º

O legislador não cumpre no artigo 164.º, n.º 2, do Código Penal o dever que sobre ele impende de identificar com a máxima precisão que a natureza da linguagem consentir o facto voluntário que considera punível: a descrição da infração criminal, deste modo feita pelo legislador, não cumpre na verdade as exigências decorrentes do princípio constitucional de lex certa, textualmente sediado no n.º 1 do artigo 29.º da Constituição da República Portuguesa.

13.º

Enquanto o n.º 2 do artigo 164.º do Código Penal, não for alterado e dele passar a constar “sem o seu consentimento (da vítima)” os tribunais não podem aplicá-la, sob pena de termos o absurdo de a vítima poder consentir constrangidamente num relacionamento com o agressor (consentimento este, viciado e, como tal, nulo) não por violência ou ameaça grave, mas por outros meios.

14.º

Termos em que deve este Tribunal ad quem afastar a aplicação da norma constante do artigo 164.º, n.º 2, do Código Penal, por ser materialmente inconstitucional, sob pena de se estar a fazer uma interpretação extensiva de uma norma penal incriminadora, ou seja, da parte em que se refere a “constrangimento por outros meios”, de modo a incluir o dissentimento e o consentimento viciado, já que daí isso não resulta, em violação dos artigos 18.º, n.º 2, 29.º, n.º 1, e 32.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa.

[…]

Termos em que, com o douto suprimento de V. Exas., deverá o

presente recurso ser julgado procedente e, em consequência, deverá:

[…]

d) Caso o Tribunal assim não o entenda, deve afastar a aplicação da norma constante do artigo 164.º, n.º 2, do Código Penal, por ser materialmente inconstitucional, sob pena de se estar a fazer uma interpretação extensiva de uma norma penal incriminadora, ou seja, da parte em que se refere a “constrangimento por outros meios”, de modo a incluir o dissentimento e o consentimento viciado, já que daí isso não resulta, em violação dos artigos 18.º, n.º 2, 29.º, n.º 1, e 32.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa, e o arguido absolvido;

[…]” (sublinhados acrescentados).

1.1.1. O Tribunal da Relação de Lisboa, por acórdão de 11/12/2018, decidiu julgar o recurso parcialmente procedente, reduzindo a pena única a cinco anos e seis meses de prisão, considerando, em suma, quanto à questão de inconstitucionalidade, que não procede a invocada violação do princípio da legalidade “[…] porque o legislador descreveu suficientemente o tipo de conduta, exigindo que a agressão seja produzida através de constrangimento, o que, significando «obrigar (alguém) a fazer algo contra vontade; coagir; compelir; forçar», é suficientemente preciso para descrever a conduta do agente”.

1.2. Desta decisão recorreu o arguido para o Tribunal Constitucional, ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC – recurso que deu origem aos presentes autos – nos termos seguintes (transcrição parcial):

“[…]

9.º

De acordo com o disposto nos n.os 1 e 2 do artigo 75.º-A da Lei do Tribunal Constitucional, desde já o recorrente indica que o presente recurso é interposto ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei do Tribunal Constitucional,

10.º

e que pretende que o Tribunal Constitucional declare a inconstitucionalidade da norma constante do artigo 164.º, n.º 2, do Código Penal,

11.º

com fundamento em violação das normas constitucionais constantes dos artigos 18.º, n.º 2, 29.º, n.º 1, e 32.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa.

12.º

Todas estas questões de inconstitucionalidade material, que constituem a base fundamental do inconformismo do recorrente, foram suscitadas quer nas alegações proferidas junto do tribunal de 1.ª instância, quer nas alegações do recurso do acórdão de 4 de janeiro de 2018 interposto para o Tribunal da Relação de Lisboa (cfr. artigos 12.º, 13.º e 14.º das alegações e al. d), do pedido), que ambos dela conheceram,

13.º

sendo o recurso da presente decisão para o Tribunal Constitucional restrito à questão da inconstitucionalidade oportunamente suscitada – artigos 75.º- A, n.º 2, e 71.º, n.º 1, da Lei do Tribunal Constitucional.

14.º

A norma constante do artigo 164.º, n.º 2, do Código Penal viola não só os artigos 18.º, n.º 2, e 29.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, porque não define com suficiente clareza o que é ou não objeto de punição e, como tal, fica-se sem saber em que é que consiste, com o mínimo de determinação exigível, o facto voluntário punível constante dessa norma, de modo a que com a previsão penal se possam harmonizar os comportamentos dos cidadãos.

15.º

como também viola o artigo 32.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa, conquanto na formulação do tipo criminal do artigo 164.º, n.º 2, do Código Penal, e pelo modo como ele foi construído, contrariou-se o princípio da presunção de inocência, entendido, na sua dimensão substantiva, enquanto vínculo do próprio legislador penal.

Com efeito,

16.º

O constrangimento não pode ficar preso ao conceito de violência, ameaça grave e colocação na impossibilidade de resistir, que são as formas previstas já no n.º 1 do artigo 164.º – donde que, ou a lei diz quais são os meios os meios e as situações em que há constrangimento ou, então, ao referir-se a "outros meios" tinha de usar a expressão "sem consentimento", como aliás faz noutros crimes de execução livre.

17.º

As expressões contidas no artigo 164.º, n.º 2, do Código Penal, são ambíguas, e só se dele constasse a expressão "sem o seu consentimento (da vítima)" é que poderia constituir uma norma penal incriminadora – como tal, e na sua ausência, os tribunais não podem aplicá-la, nomeadamente nas situações de dissentimento e consentimento viciado (constrangido) da vítima face ao ato sexual imposto.

18.º

O tratamento legislativo do crime, que teve apoio na norma prevista no artigo 36.º da Convenção de Istambul, ficou aquém do que nela se prevê, pois que nela se avalia o crime de violação pelo "não consentimento" e indicando, nas suas sucessivas alíneas, várias formas de agravação, entre elas, os meios típicos que atualmente continuam a preencher o (nosso) n.º 1 do artigo 164.º, do cód. Penal.

19.º

O preceito é de tal forma amplo que todas as situações em que a vítima não consente no ato sexual de relevo (quer o exteriorize expressamente, quer esteja implícito no seu comportamento) e alinda assim seja compelida a realizá-lo, podem constituir crime.... situações de consentimento aparente da vítima, como por exemplo "pressão emocional" fruto do contexto, da idade, do número de agressores, do local onde se encontra, do estado ébrio ou semi ébrio, ou todos os outros casos que coloquem a vitima vulnerável, em que apesar de não existir uma recusa expressa, ou existindo, a vitima não manifesta livremente o seu consentimento, podem configurar a prática do crime ... nestas situações, apesar de não ter sido usada violência ou ameaça, o ato sexual não corresponde à sua vontade porque foi impelida a praticá-lo. Estes casos podem constituir crime, não é uma certeza absoluta.

20.º

Essas dúvidas quanto à determinação das condutas concretamente proibidas não podem existir, porque o direito penal deve incidir e punir condutas ou omissões e nunca estados ou situações de facto uma vez que inexiste um Direito Penal do facto.

21.º

O legislador conferiu à norma constante do artigo 164.º, n.º 2, do Código Penal uma indeterminação inconciliável com os princípios invocados, que só se dela constasse a expressão "sem o consentimento" seria conforme ao texto constitucional.

22.º

Porque o artigo 164.º, n.º 2, do Código Penal viola os artigos 18.º, n.º 2, 29.º, n.º 1, e 32.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa, deverá o Tribunal Constitucional declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da referida norma penal.

[…]” (sublinhados acrescentados).

1.2.1. O recurso foi admitido no Tribunal da Relação de Lisboa, com efeito suspensivo.

1.3. No Tribunal Constitucional, foi proferida decisão sumária, pelo relator, nos termos do artigo 78.º-A, n.º 1, da LTC, no sentido de não julgar inconstitucional a norma contida no artigo 164.º, n.º 2, do Código Penal. Assentou tal decisão nos fundamentos seguintes:

“[…]

2. Está em causa, nos presentes autos, a norma contida no artigo 164.º, n.º 2, do Código Penal.

2.1. A redação atual do apontado preceito, introduzida pela Lei n.º 83/2015, de 5 de agosto, aplicada nos autos (tendo de ser lida em conjugação com o n.º 1 do mesmo artigo) é a seguinte:

Artigo 164.º

Violação

1 – Quem, por meio de violência, ameaça grave, ou depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir, constranger outra pessoa:

a) A sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, cópula, coito anal ou coito oral; ou

b) A sofrer introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objetos;

é punido com pena de prisão de três a dez anos.

2 – Quem, por meio não compreendido no número anterior, constranger outra pessoa:

a) A sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, cópula, coito anal ou coito oral; ou

b) A sofrer introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objetos;

é punido com pena de prisão de 1 a 6 anos.

(sublinhados acrescentados)

Antes da alteração introduzida pela Lei n.º 83/2015, de 5 de agosto, o n.º 2 do artigo 164.º do Código Penal previa o seguinte:

2 – Quem, por meio não compreendido no número anterior e abusando de autoridade resultante de uma relação familiar, de tutela ou curatela, ou de dependência hierárquica, económica ou de trabalho, ou aproveitando-se de temor que causou, constranger outra pessoa:

a) A sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, cópula, coito anal ou coito oral; ou

b) A sofrer introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objetos;

é punido com pena de prisão até três anos.

(sublinhados acrescentados)

O Recorrente procurou sustentar, ao longo do processo – e com isso construiu o recurso que dirigiu ao Tribunal Constitucional – que a redação introduzida em 2015 fez com que a norma deixasse de respeitar o princípio da legalidade criminal, com o que nele vai implicado de exigência de lei certa, pois, no seu entender, “[…] não cumpre a função precípua de garantia que o princípio da legalidade penal, nas vestes de tipicidade, prossegue – a de tornar cognoscível o sentido da proibição penal, de modo a que os cidadãos com ela se possam conformar ou por ela se possam orientar […]”, “[…] não define com suficiente clareza o que é ou não objeto de punição […]”, pois que “[…] passou a subsumir-se no tipo legal, nomeadamente no n.º 2, todo o ato que não comporte violência, ameaça grave ou tenha tornado inconsciente a vítima ou colocado na impossibilidade de resistir, mas que seja apto a constranger a vítima […]”. Assim, ainda na tese do Recorrente “[…] ou a lei diz quais são os meios os meios e as situações em que há constrangimento ou, então, ao referir-se a ‘outros meios’ tinha de usar a expressão ‘sem consentimento’, como aliás faz noutros crimes de execução livre […]”. Em suma, a redação atual da norma não permite ali “[…] incluir o dissentimento e o consentimento viciado”.

Encontra-se a questão, assim, colocada – como não poderia deixar de ser – no plano da conformidade da norma ao princípio da legalidade criminal, previsto no artigo 29.º, n.º 1, da Constituição.

Considerando a jurisprudência constitucional há muito sedimentada quanto ao modo como a conformidade das normas àquele princípio deve ser aferida pelo Tribunal Constitucional, a questão a apreciar é simples, justificando amplamente a prolação de decisão sumária pelo relator, nos termos do artigo 78.º-A, n.º 1, da LTC.

2.2. Na apreciação da questão, devemos ter presente em que termos o Tribunal Constitucional pode sindicar as normas no confronto com o princípio da legalidade criminal.

Fazendo uso das palavras do Acórdão n.º 590/2012:

“[…]

O artigo 29.º, n.ºs 1 e 3, da CRP submete a intervenção penal ao princípio da legalidade, no sentido preciso de que não pode haver crime nem pena ou medida de segurança que não resultem de lei prévia, escrita, certa e estrita, estando, consequentemente, proibido o recurso à analogia.

[…]”.

O controlo da constitucionalidade, em matéria de violação do princípio da legalidade criminal, implica, pois, um equilíbrio delicado, designadamente em sede de fiscalização concreta, passando por não interferir com a tarefa de interpretação e aplicação do direito levada a cabo pelo tribunal recorrido – a ele não se substituindo o Tribunal Constitucional – verificando apenas se o dado imutável expresso no resultado alcançado ultrapassou os limites impostos pela Lei fundamental. Como se assinala no Acórdão n.º 587/14:

“[…]

[M]uito embora a opção por um modelo de controlo normativo tenha visível respaldo na Constituição, não resultando exclusivamente de uma solução legal nem tampouco de uma interpretação jurisprudencial, certo é que há que conjugar esta impostação com as demais regras e princípios constitucionais. Na verdade, se a Constituição consagra, no seu artigo 29.º, n.º 1, o princípio da legalidade criminal, extraindo-se do âmbito de proteção de tal normativo a proibição de aplicação analógica de normas incriminadoras, uma interpretação sistemática do texto constitucional aconselha a que esse momento hermenêutico se converta num ‘pedaço’ de normatividade integrante do objeto de controlo. Daqui não resulta que o Tribunal Constitucional haja de escrutinar qualquer processo hermenêutico que, em matéria penal ou processual penal, venha a ser adotado a nível infraconstitucional. O iter metodológico seguido pelo tribunal recorrido no apuramento do sentido normativo da norma permanece insindicável, não cabendo ao Tribunal Constitucional repassá-lo, mas apenas verificar se foram ultrapassados os limites constitucionais a que esse iter está sujeito em matéria penal, concretamente, a proibição da analogia in malam partem.

[…]”.

Dito de outro modo, ao Tribunal Constitucional cabe apenas verificar, nesta sede – e como repetidamente tem afirmado a sua jurisprudência –, se a norma aplicada ultrapassa o sentido possível das palavras da lei que qualifica os factos como crime ou fixa as consequências jurídicas do crime, tornando incerto qual o comportamento objeto de perseguição criminal. Nas palavras do Acórdão n.º 729/2014:

“[…]

[O] recurso de constitucionalidade é um instrumento de fiscalização da constitucionalidade das leis, ou das interpretações que os tribunais, fazendo operar os critérios que regem o processo hermenêutico (artigo 9.º do Código Civil), delas extraem, e não um acrescido meio de sindicância da bondade do julgado, ainda que por intermédio de parâmetros constitucionais de apreciação.

[…]” (sublinhado acrescentado).

2.3. Perante os parâmetros convocáveis, por um lado, e a redação do preceito atrás referenciada (cfr. item 2.1., supra), é por demais evidente que não assiste razão ao Recorrente.

Como referem José Mouraz Lopes e Tiago Caiado Milheiro, Crimes sexuais: análise substantiva e processual, Coimbra, 2015, pp. 47 e ss., em nota ao artigo 163.º, n.º 2, do Código Penal (a qual, todavia, consideram aplicável, para ela remetendo, para interpretação do crime previsto no artigo 164.º, n.º 2 – cf. p. 67 da mesma obra), em excerto que o Recorrente transcreve parcialmente no artigo 19.º requerimento de interposição de recurso para o Tribunal Constitucional:

“[…]

A concretização da conduta criminal sustenta-se em qualquer comportamento que seja apto a constranger a vítima à prática de atos sexuais de relevo.

Não é, ainda, apenas no relevo do consentimento da vítima para a prática do ato sexual de relevo que se encontra a fronteira da tutela criminal da violação da liberdade sexual. O ato de constrangimento pressupõe sempre uma dimensão coativa — ainda que não violenta — que deve ocorrer e que, por isso deve ser manifestada.

A existência de qualquer ato de coação, que concretize o constrangimento, do qual resulte a prática do ato sexual de relevo, é assim o elemento típico indispensável para que se concretize o crime.

A questão do não consentimento é, no entanto, absolutamente relevante para permitir identificar a situação concreta passível de integrar o ilícito típico.

A avaliação sobre o consentimento, nomeadamente se corresponde a uma vontade livre do seu titular, depende do ‘contexto das circunstâncias envolventes’, que pode abranger uma panóplia de fatores (maturidade, vulnerabilidade, isolamento, contexto social, económico, temporal e de lugar, circunstâncias que diminuem a capacidade de emitir uma vontade consciente, etc.).

Assim, todas as situações em que a vítima não consente no ato sexual de relevo (quer o exteriorize expressamente, quer esteja implícito no seu comportamento) e ainda assim seja compelida a realizá-lo, podem constituir crime. Situações de consentimento aparente da vítima, como por exemplo ‘pressão emocional’ fruto do contexto, da idade, do número de agressores, do local onde se encontra, do estado ébrio ou semiébrio, ou todos os outros casos que coloquem a vítima vulnerável, em que apesar de não existir uma recusa expressa, ou existindo, a vítima não manifesta livremente o seu consentimento, podem configurar a prática do crime. Nestas situações, apesar de não ter sido usada violência ou ameaça, o ato sexual não corresponde à sua vontade porque foi impelida a praticá-lo.

[…]

Em termos volitivos o agente do crime tem que ter conhecimento desse não consentimento, ou pelo menos equacionar essa hipótese, mas conformando-se com a mesma.

[…]” (sublinhados acrescentados).

Daqui não resulta – ao contrário do que o Recorrente procurou fazer crer – que existam “[…] dúvidas quanto à determinação das condutas concretamente proibidas”, mas, tão-somente, que o crime pode ser praticado de múltiplas formas, desde que envolvam um ato de constrangimento, que, como a decisão recorrida assinala, é compreendido com o sentido de «obrigar (alguém) a fazer algo contra vontade; coagir; compelir; forçar».

Mas, se a discussão teórica sobre o âmbito do tipo legal pode ter interesse para compreender os elementos que podem considerar-se contidos na letra do preceito, ao presente recurso de fiscalização concreta interessa, acima de tudo, a interpretação da norma afirmada na decisão recorrida. Ali se pode ler, quanto aos elementos relevantes do crime previsto no artigo 164.º, n.º 2, do Código Penal:

“[…]

Sobre a existência ou não do constrangimento, lê-se no acórdão recorrido [refere-se ao acórdão do tribunal de primeira instância]:

«A vexata quaestio está na existência ou não de constrangimento. O constrangimento constitui um resultado (e não um meio) o qual é atingido pelo quadro factual: o consentimento que o paciente presta (pela não oposição) confiando que está a ser praticado um ato médico, quando na realidade não está a ser praticado um ato médico, mas apenas um aproveitamento pelo médico para, extrapolando os atos médicos, praticar os atos sexuais que pretende.

Naturalmente, o preenchimento do tipo pressupõe a inexistência de consentimento válido (o consentimento válido exclui a ilicitude do tipo) – daqui que não acompanhamos o juízo de inconstitucionalidade defendida pelo arguido em sede de alegações.

No presente caso, o consentimento prestado (traduzido na não oposição) não é válido (artigo 38.º, nº 2 e nº 3, do Código Penal), posto que não traduz uma vontade séria, livre e esclarecida do titular do interesse juridicamente protegido, uma vez que as pacientes pretendiam ser observadas unicamente com vista ao seu tratamento e essa não oposição (com vista ao seu tratamento) foi usada para, sob a égide da prática de um ato médico, este praticar os atos sexuais que pretendeu.

Isto é, em suma, um consentimento viciado neste quadro factual equivale normativamente a uma falta de consentimento, pois não está dirigido ao ato que na realidade o agente pratica. Isto é no domínio desta relação médico-paciente que os factos bem retratam, não seria expectável que houvesse um consentimento (isto é, um não constrangimento) para a prática destes atos do foro sexual que, conforme referimos não se mostram inscritos num verdadeiro ato médico.

Assim, preenche o tipo legal de crime previsto no artigo 164.º, nº 2, alínea b), do Código Penal, a conduta do agente que, tirando partido da circunstância de ser médico de profissão e de se encontrar no exercício das suas funções em estabelecimento hospitalar (sabendo que as ofendidas eram suas pacientes no mencionado estabelecimento hospitalar e que, ali, se encontravam aos seus cuidados, para observação e para receberem os adequados tratamento e atendimento hospitalares, em função da sintomatologia que apresentavam) introduz partes do corpo (os dedos, no caso sub judice), se escuda em atos médicos com o propósito de manter comportamentos de natureza sexual, sabendo que aquelas não desejavam e, não obstante disso ter conhecimento, leva por diante a satisfação dos seus intentos libidinosos.»

[…]

No caso dos autos, o constrangimento acontece por força da qualidade em que o arguido atuou, revestida da auctoritas e merecedora de confiança que deixa as vítimas sem capacidade de reação, custando-lhes admitir que a sua atuação representa um abuso da profissão.

[…]” (sublinhados acrescentados).

A noção de constrangimento, em geral, como justamente se assinala na decisão recorrida, não é aberta ao ponto de qualquer destinatário de normal compreensão deixar de compreender o que nela pode ir factualmente implicado, ou seja, a conduta proibida. Acima de tudo, ela apresenta-se suficientemente definida para incluir, sem qualquer esforço interpretativo, a conduta de quem «se escuda em atos médicos com o propósito de manter comportamentos de natureza sexual, sabendo que [as pessoas visadas] não [os] desejavam», resultando o constrangimento de «[deixar] as vítimas sem capacidade de reação, custando-lhes admitir que a sua atuação representa um abuso da profissão» (sentido adotado na decisão recorrida).

Não cabendo ao Tribunal Constitucional (re)apreciar se os factos que preencheram a norma foram estes ou outros, mas apenas – como vimos – aferir se a letra da norma comporta o sentido da aplicação normativa, a resposta é inequivocamente positiva: a previsão «quem, por meio não compreendido no número anterior [ou seja, qualquer meio que não se reconduza a violência, ameaça grave, ou não resulte de, para esse fim, ter tornado outrem inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir], constranger outra pessoa a sofrer introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objetos» é suficientemente clara, discernível, objetiva, definida e certa para incluir, sem equívocos, a interpretação segundo a qual pratica o crime correspondente quem age conforme descrito no parágrafo anterior.

Não ocorre, pois, violação do princípio contido no artigo 29.º, n.º 1, da Constituição.

[…]”.

1.3.1. O Recorrente reclamou desta decisão para a conferência, sintetizando as suas razões nas seguintes conclusões:

“[…]

1.º

O Senhor Relator não analisou todas as questões jurídicas invocadas, mais concretamente não analisou a conformidade do artigo 164., n.º 2, do Cód. Penal, com o princípio ínsito no artigo 32.º, n.º 2, da Constituição, restringindo a sua decisão apenas a uma análise do artigo 29.º, n.º 1, da Constituição.

2.º

Impõe-se a V. Exas., Venerandos Juízes reunidos em Conferência, diante desta omissão de pronúncia por parte do Senhor Relator, julgar inconstitucional a norma contida no artigo 164.º, n.º 2, do Cód. Penal, por violação do disposto no artigo 32.º, n.º 2, da Constituição.

3.º

O n.º 2 do artigo 164.º, na redação que lhe foi dada pela Lei de 2015, é inconstitucional e não vai de encontro ao estabelecido na Convenção de Instambul, nem satisfaz os seus propósitos e o valor doutrinariamente atribuído a esta convenção não permite que nova lei ordinária nacional derrogue a disposição proveniente de instrumento internacional ao qual Portugal se vincule.

4.º

O legislador não cumpre no artigo 164.º, n.º 2, do Cód. Penal, o dever que sobre ele impende de identificar com a máxima precisão que a natureza da linguagem consentir o facto voluntário que considera punível: a descrição da infração criminal feita pelo legislador não cumpre na verdade as exigências decorrentes do princípio constitucional de lex certa, previsto no n.º 1 do artigo 29.º da Constituição.

5.º

Enquanto o n.º 2, do artigo 164.º, do Cód. Penal, não for alterado e dele passar a constar “sem o seu consentimento (da vítima)” os tribunais não podem aplicá-la, sob pena de termos o absurdo de a vítima poder consentir constrangidamente num relacionamento com o agressor (consentimento este, viciado e, como tal, nulo) não por violência ou ameaça grave, mas por outros meios.

6.º

A questão nunca se colocou antes de 2015 porque os outros meios tinham de resultar dum abuso de autoridade, que agora deixou de existir: a alteração legislativa de 2015 afronta contra a Constituição, ao ponto de terem vindo recentemente a lume notícias que dão conta que o grupo de peritos que avaliou a aplicação da Convenção de Istambul apela que Portugal corrija a legislação sobre crimes sexuais para garantir que essas ofensas sejam baseadas na ausência do livre consentimento da vítima.

7.º

O constrangimento não pode ficar preso ao conceito de violência, ameaça grave e colocação na impossibilidade de resistir, que são as formas previstas já no n.º 1 do artigo 164.º – donde que, ou a lei diz quais são os meios os meios e as situações em que há constrangimento ou, então, ao referir-se a “outros meios” tinha de usar a expressão “sem consentimento”, como aliás faz noutros crimes de execução livre.

8.º

As expressões contidas no artigo 164.º, n.º 2, do Cód. Penal, são ambíguas, e só se dele constasse a expressão “sem o seu consentimento (da vítima)” é que poderia constituir uma norma penal incriminadora – como tal, e na sua ausência, os tribunais não podem aplicá-la, nomeadamente nas situações de dissentimento e consentimento viciado (constrangido) da vítima face ao ato sexual imposto.

9.º

Essas dúvidas quanto à determinação das condutas concretamente proibidas não podem existir, porque o direito penal deve incidir e punir condutas ou omissões e nunca estados ou situações de facto uma vez que inexiste um Direito Penal do facto.

10.º

Salvo o devido respeito, que é muito, a decisão singular ajuizada não só não se pronuncia sobre todas as questões levantadas no recurso (v.g., a conformidade do artigo 164., n.º 2, do Cód. Penal, com o artigo 32.º, n.º 2, da Constituição), como também não faz uma correta interpretação e aplicação do Direito, impondo-se a reapreciação do despacho do relator que julgou improcedente o recurso e não julgou inconstitucional a norma contida no artigo 164.º, n.º 2, do Cód. Penal,

11.º

devendo, a final, ser proferido acórdão que declare, com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade da norma constante do artigo 164.º, n.º 2, do Cód. Penal, com fundamento em inconstitucionalidade material.

12.º

É o que se pretende com a apresentação desta reclamação da decisão do Senhor Relator para a Conferência, requerendo que sobre a mesma recaia acórdão, nos termos do artigo 78.º-A, n.º 3, da Lei do Tribunal Constitucional.

Termos em que, e pelos fundamentos expostos, notificado da decisão singular do Senhor Relator que recaiu sobre o recurso apresentado pelo recorrente que decidiu não julgar inconstitucional a norma contida no artigo 164.º, n.º 2, do Cód. Penal, assim julgando improcedente o recurso, vem o recorrido requerer que sobre a decisão singular recaia acórdão.

[…]”.

1.3.2. O Ministério Público pronunciou-se quanto à reclamação, invocando o seguinte:

“[…]

1.º

Pela douta Decisão Sumária n.º 201/2019, não se julgou inconstitucional a norma do artigo 164.º, n.º 2, do Código Penal e, consequentemente, foi negado provimento ao recurso interposto para o Tribunal Constitucional pelo arguido A., ao abrigo do artigo 70.º, n.º 1, alínea b), da Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional (LTC).

2.º

Na reclamação o recorrente começou por afirmar que a decisão “não analisou as questões jurídicas invocadas, mais concretamente não analisou o Senhor Relator a conformidade do artigo 164.º, n.º 2, do Código Penal, com o princípio ínsito no artigo 32.º, n.º 2, da Constituição”.

3.º

Ora, na douta Decisão Sumária, após se apurar qual a questão que vinha levantada pelo recorrente, afirmou-se:

“Encontra-se a questão, assim, colocada – como não poderia deixar de ser – no plano da conformidade da norma ao princípio da legalidade criminal, previsto no artigo 29.º, n.º 1, da Constituição”.

4.º

Efetivamente, a questão de constitucionalidade que vinha suscitada, tal como vinha colocada, apenas poderia convocar, com alguma pertinência, como parâmetro constitucional, o artigo 29.º, n.º 1, da Constituição.

5.º

Na douta Decisão Sumária, considerando-se a jurisprudência do Tribunal Constitucional sobre a matéria e também a doutrina, entendeu-se que se estava perante uma questão simples, para efeitos de prolação da decisão sumária (artigo 78.º-A, n.º 1, da LTC).

6.º

Na reclamação, o recorrente não adianta quaisquer novos fundamentos ou argumentos que, retirando à questão a natureza de simples, justifique que, após a apresentação de alegações, o pleno da Secção se pronuncie.

7.º

No Acórdão n.º 20/2019, pode ler-se:

“A vertente do princípio da legalidade que aqui está em causa é a exigência de lex certa – i.e., de determinação da lei penal –, frequentemente referida como “princípio da tipicidade”. Esta vertente do princípio da legalidade foi já objeto de apreciação pelo Tribunal Constitucional em alguns acórdãos, onde se delineou o seu conteúdo. Assim, por exemplo, no Acórdão n.º 168/99, afirmou-se que: «Averiguar da existência de uma violação do princípio da tipicidade, enquanto expressão do princípio constitucional da legalidade, equivale a apreciar da conformidade da norma penal aplicada com o grau de determinação exigível para que ela possa cumprir a sua função específica, a de orientar condutas humanas, prevenindo a lesão de relevantes bens jurídicos. Se a norma incriminadora se revela incapaz de definir com suficiente clareza o que é ou não objeto de punição, torna-se constitucionalmente ilegítima»”.

8.º

Ora, bastará ver a matéria de facto dada como provada nas instâncias para se concluir que não assiste qualquer razão ao recorrente na questão que coloca, ou seja, sobre as suas dúvidas quanto ao seu comportamento ser proibido.

9.º

Ainda nesta linha, na Decisão Sumária é também realçado que estamos em sede de fiscalização concreta da constitucionalidade, devendo atender-se à interpretação da norma afirmada na decisão recorrida

10.º

Pelo exposto, deve indeferir-se a reclamação.

[…]”.

Cumpre apreciar e decidir a reclamação para a conferência.

II – Fundamentação

2. A decisão reclamada pronunciou-se no sentido de não julgar inconstitucional a norma contida no artigo 164.º, n.º 2, do Código Penal. O Recorrente, e ora Reclamante, aponta àquela decisão, em síntese, não ter apreciado a inconstitucionalidade da norma no confronto com o artigo 32.º, n.º 2, da Constituição. No mais, reitera a argumentação já anteriormente apresentada quanto à inconstitucionalidade da norma por violação do princípio da legalidade criminal.

2.1. A decisão sumária circunscreveu, corretamente, o parâmetro do artigo 29.º, n.º 1, da Constituição (no qual se estabelece o princípio da legalidade criminal) como o único relevante para apreciação das questões suscitadas pelo Recorrente.

Efetivamente, apesar de apontar uma violação do disposto no artigo 32.º, n.º 2, da Constituição, o Recorrente não adianta argumentos enquadráveis naquela previsão, reconduzindo-se as razões apresentadas, no essencial, à exigência de lei penal certa. Se concluirmos – como se concluiu na decisão reclamada – que a norma penal descreve o comportamento proibido de forma clara e sem ambiguidades, não se prefigura como pode, só pela previsão de um comportamento proibido, resultar violação do princípio da presunção de inocência, a não ser que a própria norma presuma, direta ou indiretamente, a adoção do comportamento proibido, o que, manifestamente, não é o caso (basta ler os fundamentos da decisão recorrida do Tribunal da Relação de Lisboa e da decisão reclamada do relator, acima transcritos, para compreender que em nenhum momento o tribunal recorrido aplicou a norma penal com tal sentido), nem o Recorrente logrou mostrar autónomas e diferentes razões para enquadrar a pretendida violação daquele princípio.

Como tal, não incorreu a decisão reclamada em omissão de apreciação de um parâmetro jurídico-constitucional relevante.

2.2. Não cabe ao Tribunal Constitucional apreciar, num recurso de fiscalização concreta interposto nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, se a norma contida no artigo 164.º, n.º 2, do Código Penal foi interpretada em conformidade com convenção internacional de que o Estado Português seja parte. A argumentação tecida em torno das exigências da Convenção de Istambul e da interpretação da norma penal não se reconduz a questões de inconstitucionalidade para lá da invocada violação do princípio da legalidade criminal.

2.3. A decisão reclamada fundamentou corretamente a conclusão de não ter ocorrido violação do princípio da legalidade criminal. Não cabendo ao Tribunal Constitucional (re)interpretar a norma penal (como desenvolvidamente se expôs na decisão sumária), basta reiterar que a expressão “constrangimento” é suficientemente clara e precisa para que qualquer destinatário daquela norma, incluindo o Recorrente, compreenda o sentido do comportamento proibido, seja em geral (pelo que no “constrangimento” vai implicado de contrariedade face à vontade da vítima, de condicionamento dessa mesma vontade ou domínio sobre ela), seja, em particular, por referência ao concreto comportamento do Recorrente, ao «escuda[r-se] em atos médicos com o propósito de manter comportamentos de natureza sexual, sabendo que [as pessoas visadas] não [os] desejavam», logrando tal intento por «[deixar] as vítimas sem capacidade de reação, custando-lhes admitir que a sua atuação representa um abuso da profissão». Só numa (des)construção teórico-formal desprovida de sentido útil se poderia afirmar que o destinatário da norma – a pessoa comum – não seria capaz de compreender que aquele comportamento representa um constrangimento da vítima. Para essa compreensão não é necessário explicitar que a ação deve ocorrer “sem consentimento”.

Em suma, e no estrito âmbito que cabe ao Tribunal Constitucional apreciar, conclui-se que a descrição do comportamento proibido no artigo 164.º, n.º 2, do Código Penal é suficientemente clara, precisa e compreensível para dar adequada satisfação às exigências do artigo 29.º, n.º 1, da Constituição, ou seja, não encerra tal previsão a ambiguidade ou dúvida que o Recorrente assinalou.

2.4. O Recorrente invoca, ainda, o seguinte: “[d]iz-se na decisão sumária que o constrangimento resulta de deixar as vítimas sem capacidade de reação. No entanto, em parte alguma da matéria de facto se prevê que algumas das vítimas tenha ficado sem capacidade de reação.... não há uma presunção de que os atos médicos causam constrangimento; o médico que examina o corpo de uma paciente age a coberto de uma causa de exclusão da tipicidade que é o acordo”.

O Tribunal da Relação de Lisboa concluiu que da matéria de facto provada se retira que o Recorrente «se escuda em atos médicos com o propósito de manter comportamentos de natureza sexual, sabendo que [as pessoas visadas] não [os] desejavam», resultando o constrangimento de «[deixar] as vítimas sem capacidade de reação, custando-lhes admitir que a sua atuação representa um abuso da profissão».

Não cabe ao Tribunal Constitucional sindicar esta apreciação dos factos, como pretende o Recorrente, ponderação que corresponderia a um recurso ordinário de mérito, mas em caso algum a um recurso incidental com natureza normativa. Ao Tribunal Constitucional cumpre, unicamente, verificar se a letra do preceito comporta a interpretação que lhe foi dada na decisão recorrida, questão que mereceu já, como vimos, resposta inequivocamente positiva.

2.5. Resulta do exposto que a reclamação improcede, remetendo-se, no mais, para os fundamentos da decisão reclamada, que, por serem inteiramente válidos e pertinentes face aos elementos relevantes dos presentes autos, aqui se dão por integralmente reproduzidos.

III – Decisão

3. Face ao exposto, decide-se indeferir a reclamação deduzida pelo Recorrente A., mantendo-se a decisão reclamada que não julgou inconstitucional a norma contida no artigo 164.º, n.º 2, do Código Penal.

Custas pelo Recorrente, ora Reclamante, fixando-se a taxa de justiça em 20 unidades de conta, tendo em atenção os critérios definidos no artigo 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro (cfr. artigo 7.º do mesmo diploma).

Lisboa, 14 de maio de 2019 - José Teles Pereira - Claudio Monteiro - João Pedro Caupers