109/2019 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 244/2019

Processo n.º 109/2019

2.ª Secção

Relator: Conselheiro Fernando Ventura

Acordam, em conferência, na 2.ª secção do Tribunal Constitucional

I. Relatório

1. Notificado da decisão sumária n.º 153/2019, que concluiu pelo não conhecimento do recurso interposto, o arguido A. dela veio reclamar para a Conferência, ao abrigo do n.º 3 do artigo 78.º-A da LTC.

2. O presente recurso inscreve-se em processo criminal, no âmbito do qual, pelo acórdão recorrido, o Tribunal da Relação de Évora decidiu conceder provimento parcial ao recurso interposto pelo arguido da decisão condenatória proferida em 1.ª instância, condenando-o pela prática de dois crimes de fraude fiscal simples, cometidos nos anos de 2011 e 2013, dispensando-o de pena em ambos os casos, e na pena de 10 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 1 ano, pela prática de um crime de fraude fiscal qualificada, cometido no ano de 2012.

3. Ainda inconformado, o recorrente interpôs recurso para o Tribunal Constitucional, ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, questionando a «inconstitucionalidade do entendimento normativo dado ao art. 104.º, n.ºs 1 e 2, b) do R.G.I.T., considerando a redação introduzida pela Lei n.º 64-B/2011, de 30/12, devidamente conjugados com o art. 5.º do R.G.I.T., no sentido de que tal nova redação é aplicável às distribuições de lucros ocorridas em 2011, sem que tenha havido lugar à devida retenção na fonte e registo de tal saída de dinheiro na contabilidade da entidade pagadora, muito embora a declaração de IRS do agente só tenha sido entregue no ano de 2012 (com omissão desse rendimento), por violação do princípio da legalidade, que, nos termos do art. 29.º, n." 1 da C.R.P., não admite a aplicação retroativa de lei penal mais desfavorável.»

4. Admitido o recurso pelo tribunal a quo, remetidos os autos a este Tribunal e feita a distribuição, o relator proferiu a decisão sumária reclamada, assente nos seguintes fundamentos:

«No sistema jurídico-constitucional português, os recursos de fiscalização concreta, pese embora incidam sobre decisões dos tribunais, conformam-se como recursos normativos, ou seja, visam a apreciação da conformidade constitucional de normas ou interpretações normativas, e não das decisões judiciais, em si mesmas consideradas. Como amiúde salientado, não incumbe ao Tribunal Constitucional apreciar os factos materiais da causa, definir a correta conformação da lide ou determinar a melhor interpretação do direito ordinário, sendo a sua cognição circunscrita à questão normativa que lhe é colocada. Assim, por imperativo do artigo 280.º da Constituição, objeto do recurso (em sentido material) são exclusiva e necessariamente normas jurídicas, tomadas com o sentido que a decisão recorrida lhes tenha conferido, sem que caiba ao Tribunal Constitucional sindicar a atuação dos demais tribunais, a partir da direta imputação de violação da Constituição - mormente no plano dos direitos fundamentais - por tais decisões.

No caso vertente, como emerge do enunciado transcrito, o recorrente não logrou delinear uma norma que possa constituir objeto idóneo de recurso de fiscalização concreta; antes, da formulação adotada, resulta claro que o recorrente impugna, não uma norma extraída do artigo 104.º, n.ºs 1 e 2, alínea b), do R.G.I.T., na redação introduzida pela Lei n.º 64-B/2011, de 30 de dezembro, conjugado com o artigo 5.º do mesmo diploma, mas a sua aplicação às circunstâncias específicas do caso concreto, que, na sua ótica, “gera uma aplicação retroativa da lei penal”. Tal como o recurso se nos apresenta, não é posto em causa nenhum padrão normativo, enunciado em termos gerais e abstrato, extraído interpretativamente do texto do preceito, mas a própria aplicação dessa norma ao caso vertente operada na decisão recorrida, em vez da «pretérita redação do art. 104.º, n.ºs 1 e 2, b) do R.G.I.T. (anterior a 01/01/2012) mais favorável ao Arguido». Em boa verdade, o recorrente discorda do entendimento acolhido na decisão recorrida quanto à fixação do momento da consumação do crime de fraude qualificada e, por decorrência, da qualificação jurídico-penal das concretas condutas apuradas, procurando encontrar nesta sede uma nova instância decisória sobre esse problema de direito ordinário; ora, como já se afirmou, não incumbe a este Tribunal conhecer de tal matéria.

Tanto basta para se concluir, in casu, pela inidoneidade do objeto conferido pelo recorrente ao recurso e afastar o respetivo conhecimento.

6. Ainda que assim não fosse, continuaria vedado o conhecimento do recurso, porquanto não se mostram preenchidos os pressupostos específicos do recurso interposto ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, a saber, a suscitação pelo recorrente da questão de inconstitucionalidade «durante o processo» e «de modo processualmente adequado perante o tribunal que proferiu a decisão recorrida, em termos de este estar obrigado a dela conhecer» (n.º 2 do artigo 72.º da LTC).

Na verdade, nenhuma questão normativa de inconstitucionalidade, idónea a fundar a legitimidade do recorrente para a impugnação ao abrigo da apontada alínea b), foi suscitada nas alegações do recurso para o Tribunal da Relação. Em coerência com o foi inscrito no requerimento de interposição de recurso, encontra-se, isso sim, na mesma peça, a impugnação da aplicabilidade ao caso concreto da norma incriminadora do artigo 104.º, n.ºs 1 e 2, alínea b), do R.G.I.T., na redação introduzida pela Lei n.º 64-B/2011, de 30 de dezembro.»

5. Na peça de reclamação, o recorrente inscreve o seguinte:

«1.º Ressalvado o devido respeito, no caso dos autos está mesmo em causa um padrão normativo relativo ao entendimento dado ao art. 104.º, n.ºs 1, b) do R.G.LT., considerando a redação introduzida pela Lei n.º 64-B/2011, de 30 de dezembro, nos exatos termos pelo Arguido suscitados quer no recurso para a Relação de Évora (cfr. conclusão T.), quer no recurso para este Tribunal.

2.º Na pretérita redação da referida lei, o montante da suposta vantagem patrimonial do agente da infração era irrelevante para a qualificação do crime como fraude qualificada, o que só passou a acontecer com a redação introduzida pela Lei n.º 64-B/2011, de 30 de dezembro.

3.º Relativamente à situação dos autos, estamos perante a falta da inclusão na declaração do IRS do Arguido de uma verba supostamente distribuída a título de lucro - declaração a ser entregue em 2012 -, mas de que ele se teria apropriado em 2011, sem que então tenha havido lugar à devida retenção na fonte e registo da saída de dinheiro na contabilidade da entidade pagadora.

4.º Estamos perante um crime de execução duradoura - ou a dois tempos - em que a consumação só ocorre no momento da entrega da declaração de IRS, mas em que a parte mais substancial da conduta criminosa ocorre aquando da retirada do dinheiro (lucro), ocultando-a da contabilidade da empresa, sem que tenha ocorrido a devida retenção na fonte.

5.º Ou seja, a situação dos autos tem a ver com um crime de execução duradoura, ou a dois tempos, em que uma parte da conduta do agente ocorre no âmbito da "lei velha" e uma outra parte no âmbito da "lei nova".

6.º Neste quadro, entende-se que a "lei nova" só se aplica ao crime se for mais favorável ao agente, sob pena de se estar a proceder a uma aplicação retroativa da lei penal.

7.º A questão da consumação do crime ocorrer no âmbito da "lei nova" - tendo em conta que é sob a sua égide que é praticado o último ato de execução - não altera os dados da questão.

8.º Na verdade, o tempus delicti não é o mesmo, em direito penal, para o efeito da verificação da consumação/execução do crime e para o efeito da aplicação da lei no tempo.»

E, depois de enunciar, com transcrição, vários Autores, prossegue:

«11.º Em face do exposto, é surpreendente que a decisão sumária entenda que não está em causa o entendimento normativo relativo à aplicação (ou não) da nova redação do art. 104.º do R.G.I.T. a um crime de execução duradoura, a dois tempos, em que a consumação ocorre sob a "lei nova", mas uma parte da factualidade que preenche o tipo do crime ocorre sob a "lei velha".

12.º Diz-se na decisão sumária que "o recorrente discorda do entendimento acolhido na decisão recorrida quanto à fixação do momento da consumação do crime de fraude qualificada" (sic).

13.º Porém, e ressalvado o devido respeito, não é verdade que o Recorrente discorde da decisão recorrida quanto à fixação do momento da consumação do crime de fraude fiscal qualificada,

14.º Pelo contrário, como se afirmou no requerimento de interposição do recurso para Relação de Évora: "Não se duvida que a consumação do crime só ocorre com a entrega da declaração de IRS, mas isso não altera a circunstância de estarmos perante um crime de execução duradoura, ou a dois tempos, ocorrendo parte dos pressupostos no âmbito da "lei velha" e uma outra parte no âmbito da "lei nova", pelo que, nos termos da fundamentação supra enunciada, ocorreu mesmo uma aplicação retroativa da lei penal."

15.º O problema está em que o entendimento normativo adotado pela Relação de Évora de que o art. 104.º, n.ºs 1 e 2, b) do R.G.I.T., considerando a redação introduzida pela Lei n.º 64-B/2011, de 30/12, no sentido de que tal nova redação é aplicável às distribuições de lucros ocorridas em 2011, sem que tenha havido lugar à devida retenção na fonte e registo de tal saída de dinheiro na contabilidade da entidade pagadora, muito embora a declaração de IRS do agente só tenha sido entregue no ano de 20 12 (com omissão desse rendimento), é inconstitucional, por violação do princípio da legalidade, que, nos termos do art. 29.º, n.º 1 da C.R.P., não admite a aplicação retroativa de lei penal mais desfavorável.

16.º E tal inconstitucionalidade foi devidamente suscitada no recurso interposto da sentença da 1.ª instância - cfr. n.º 44 e conclusão T. de tal recurso.

17.º A Relação de Évora apreendeu o sentido da inconstitucionalidade suscitada, mas, fundada no facto que o crime se consumou com a entrega da declaração em 2012, não teria havido aplicação retroativa da lei penal.

18.º Mas houve, porque tal questão não se afere apenas em relação ao momento da consumação do crime, como acima já se justificou.

19.º O tema dos autos tem a ver com a aplicação da lei penal no tempo e o entendimento normativo adotado pela Relação de Évora consubstancia uma aplicação retroativa que o princípio da legalidade não admite.

20.º É conhecido o carácter restritivo da jurisprudência do Tribunal Constitucional quanto à identificação do padrão normativo objeto do recurso de constitucionalidade, mas, in casu, e salvo melhor opinião, a decisão sumária não tem manifestamente razão quanto ao juízo que faz de que aquilo que se busca é encontrar uma nova instância decisória sobre um problema de direito ordinário, quando, na verdade, se identificou adequadamente um entendimento normativo que viola um princípio constitucional consagrado.»

6. O Ministério Público pronunciou-se no sentido da correção do sumariamente decidido e do indeferimento da reclamação.

Cumpre apreciar e decidir.

II. Fundamentação

7. Perante decisão de não conhecimento do recurso, por ausência de normatividade do questionamento formulado e, subsidiariamente, por ilegitimidade do recorrente, em virtude de não ter sido suscitada perante o tribunal a quo questão normativa de inconstitucionalidade, vem o recorrente reclamar para a conferência, pugnando pelo prosseguimento do recurso. Porém, adiante-se, as razões apresentadas não contrariam o sumariamente decidido.

8. Na verdade, a reclamação renova, em boa medida, o que já fora avançado no requerimento de interposição de recurso, no qual haviam sido inscritas considerações relativamente ao que deveria ser, na ótica do recorrente, a correta qualificação jurídico-penal da conduta dada como provada. Essa discussão sobre o sentido e a aplicação às circunstâncias do caso do direito ordinário, maxime da norma do artigo 104.º, n.ºs 1 e 2, alínea b), do RGIT, na redação introduzida pela Lei n.º 64-B/2011, de 30 de dezembro, que tipifica uma das modalidades de comissão do crime de fraude fiscal, cotejada com o artigo 5.º do mesmo diploma, que dispõe sobre o lugar e o momento da prática da infração tributária, encontra igualmente lugar na motivação do recurso decidido pelo tribunal a quo.

Ora, o «entendimento normativo» que o recorrente, ora reclamante, pretende ver julgado por este Tribunal, mais não é do que o prosseguimento da mesma controvérsia, inteiramente contida na apreciação da bondade da interpretação e construção de sentido dos elementos do tipo penal acolhidas pelo tribunal recorrente, ou seja, do acerto do ato jurisdicional, em si mesmo, matéria que não é sindicável pelo Tribunal Constitucional.

Na verdade, o recorrente defende a tese de que a perceção de quantia pelo arguido e a forma como foi organizada a contabilidade no decurso do ano de 2011 constituem elementos do crime de fraude qualificada praticados na vigência da redação anterior à introduzida pela Lei n.º 64-B/2011, de 20 de dezembro, e, com base nessa premissa, convoca a dogmática penal relativa à sucessão de leis penais para concluir pela inaplicabilidade do tipo penal, na configuração dada pela Lei, e, correspondentemente, pela presença de aplicação retroativa de lei penal. Daí a inscrição na questão colocada ao Tribunal Constitucional das circunstâncias concreta do caso, na leitura que delas faz o recorrente, e a defesa de que «a situação dos autos tem a ver com um crime de a dois tempos, ocorrendo parte dos pressupostos no âmbito da “lei velha” e uma outra parte no âmbito da “lei nova”».

Esse percurso argumentativo e a qualificação jurídico-penal defendida não encontraram acolhimento na decisão recorrida. O Tribunal da Relação de Évora interpreta e qualifica de modo diferente a norma típica, considerando que consagra crime omissivo puro, cuja comissão decorre da prática de factos inteiramente ocorridos após a entrada em vigor da Lei n.º 64-B/2011, de 20 de dezembro, atentos os n.ºs 1 e 2 do artigo 5.º do RGIT, uma vez que nos autos está em questão tão somente o (des)respeito pelos deveres declarativos do sujeito passivo de IRS, cujo prazo decorreu no ano de 2012. Esse o sentido inequívoco do seguinte segmento do acórdão recorrido, em resposta aos argumentos do recorrente:

«No respeitante a esta matéria têm inteira razão a peça recorrida e o MP quando na resposta invoca “não assistir razão ao recorrente nessa matéria, uma vez que estando em causa um crime omissivo o mesmo consumou-se não no ano de 2011, mas sim no ano de 2012 quando o recorrente preencheu e submeteu a sua declaração de IRS, sem ter mencionado o valor que recebeu a título de “distribuição de lucros” da sua empresa no ano transacto. Tal resulta expressamente do artigo 5.º, nºs 1 e 2 do RGIT cuja redacção se manteve inalterável desde a aprovação da Lei 15/2001 de 5 de Junho (RGIT)”

Nem se verificando, por isso mesmo, qualquer aplicação retroativa da lei penal, nem violação do art. 29º, nº1 da CRP como a defesa esforçada e rebuscadamente esgrime»

9. O reclamante insurge-se relativamente à afirmação, feita na decisão sumária, de que discorda da fixação do momento da consumação do crime de fraude. E, de facto, a sua discordância com a decisão recorrida não se reduz a esse ponto versando, como se viu, todo o entendimento do crime de fraude fiscal e a sua aplicação aos factos do caso, que tem como errada.

Simplesmente, ao invés de infirmar o fundamento em que assenta a decisão reclamada, o maior alcance do questionamento vem reforçar a conclusão de que o recurso procura prosseguir a discussão sobre a melhor interpretação do direito ordinário perante este Tribunal. Permanece válido o facto de, como se diz na decisão sumária reclamada, o recurso não colocar em causa a conformidade constitucional de nenhum critério ou padrão normativo, enunciado em termos abstratos e vocacionado para uma aplicação generalizada, mas sim a própria aplicabilidade ao caso vertente da norma típica contida no artigo 104.º, n.ºs 1 e 2, alínea b), do RGIT, na redação introduzida pela Lei n.º 64-B/2011, de 30 de dezembro, o que configura questão de legalidade, inidónea a ser conhecida nesta sede.

Resta referir que não tem razão o reclamante quando alude a uma leitura restritiva dos poderes constitucionalmente conferidos a este Tribunal, pois trata-se de respeitar a natureza da fiscalização concreta consagrada no artigo 280.º da Constituição, circunscrita ao controlo da validade de atos normativos, sem lugar à sindicância do enquadramento dos factos dados como provados numa dada moldura legal, como se de mais uma instância de revisão do ato judicativo se tratasse, mesmo que com invocação argumentativa de princípios com assento na Lei Fundamental.

Improcede, assim, a reclamação.

III. Decisão

Nos termos e pelos fundamentos expostos, decide-se indeferir a presente reclamação.

Custas pelo reclamante, fixando-se, de acordo com o impulso processual em apreço e a valoração seguida pelo Tribunal em casos similares, a taxa de justiça em 20 (vinte) unidades de conta (artigos 84.º, n.º 4, da LTC e 7.º do Decreto-Lei n.º 303/98).

Notifique.

Lisboa, 23 de abril de 2019 - Fernando Vaz Ventura - Mariana Canotilho - Manuel da Costa Andrade