1116/18 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 241/2019

Processo n.º 1116/18

2.ª Secção

Relator: Conselheiro Pedro Machete

Acordam, em conferência, na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional:

I. Relatório

1. A., notificado da Decisão Sumária n.º 21/2019, que determinou o não conhecimento do recurso de constitucionalidade por si interposto ao abrigo do disposto no artigo 70.º, n.º 1, alínea b), da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (Lei do Tribunal Constitucional – LTC), vem reclamar para a conferência nos termos do artigo 78.º-A, n.º 3, da mesma Lei.

2. O recorrente, ora reclamante, notificado do acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 22 de setembro de 2017, que considerou improcedente o recurso jurisdicional por si interposto da sentença proferida na ação administrativa especial por si intentada com vista à anulação ou declaração de nulidade do despacho de 12 de março de 2013, do Ministro da Administração Interna, que lhe aplicou a pena de aposentação compulsiva, interpôs recurso para o Supremo Tribunal de Administrativo.

Por acórdão de 5 de julho de 2018, o Supremo Tribunal de Administrativo negou provimento ao recurso (cf. fls. 419-462). O ora reclamante arguiu a nulidade deste acórdão, com fundamento em omissão de pronúncia e, por acórdão de 18 de outubro de 2018, o Supremo Tribunal de Administrativo indeferiu o requerido (cf. fls. 487-491).

Destes acórdãos foi interposto o presente recurso de constitucionalidade tendo por objeto as seguintes questões:

i. A inconstitucionalidade das normas dos artigos 125.º e 135.º do Código do Procedimento Administrativo (CPA), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 442/91, de 15 de novembro, na interpretação segundo a qual «se considere não ser insuficiente, qualificável como falta da mesma, nos termos, uma fundamentação como premissas não conducentes, logicamente, à conclusão delas retirada, em concreto, não ser insuficiente a fundamentação que pressupõe como lógica a relação entre a prática do crime de prevaricação e a aplicação da pena disciplinar de reforma compulsiva, quando a própria sentença condenatória no crime de prevaricação afasta da consequencialidade penal a cessação de funções públicas, apesar de comprovada a intenção de beneficiar, sem que se aduza qualquer fundamentação a esse respeito nem se tenha em consideração o que se diz, nesse passo, na sentença criminal»;

ii. A inconstitucionalidade da alínea e) do n.º 2 do artigo 21.º do Regulamento de Disciplina da Guarda Nacional Republicana (RDGNR), aprovado em anexo à Lei n.º 145/99, de 1 de setembro, interpretada «no sentido de a sua estatuição consentir o diagnóstico disciplinar da insusceptibilidade da manutenção da relação jurídica laboral que tenha sido expressamente afastado por decisão penal»;

iii. A inconstitucionalidade da interpretação extraída da norma do artigo 32.º do RDGNR, na redação introduzida pela Lei n.º 66/2014, de 28 de agosto, «e da norma da mesma lei que revogou a pena de reforma compulsiva, nos termos da qual todas as penas encaminhadas, segundo o regime anterior, para a reforma compulsiva, enquanto sanção de termo da relação jurídica funcional, mas menos gravosa do que a separação de serviço, passam agora, independentemente da sua gravidade, a serem atraídas pela pena disciplinar mais grave da separação de serviços, por aplicação do artigo 32.º do Regulamento de Disciplina da GNR, na versão que lhe foi introduzida pela Lei 66/2014».

3. É a seguinte a fundamentação da decisão reclamada (fls. 520-534):

«5. No que respeita à primeira questão de constitucionalidade […], o objeto do recurso prende-se exclusivamente com a eventual inconstitucionalidade da decisão recorrida.

Com efeito, embora o recorrente tenha ancorado o seu recurso, quanto a esta questão, na referência aos preceitos legais que indica e numa suposta interpretação dos mesmos que reputa inconstitucional, o que está em causa, verdadeiramente, é sindicar a decisão do caso concreto, e não um qualquer critério normativo de decisão aplicado autonomamente pelo tribunal recorrido.

Tal é evidenciado não só pela circunstância de os preceitos legais em causa não apresentarem um teor semântico que possa, diretamente, servir de base ao enunciado que o recorrente pretende submeter a fiscalização, mas também pela forma como se encontra enunciada a questão de constitucionalidade, em que são destacadas diversas particularidades do caso concreto, daí resultando que o recorrente o que pretende é, na verdade, sindicar a própria decisão do tribunal a quo que, por força da aplicação ao caso do disposto no artigo 125.º do Código do Procedimento Administrativo (aprovado pelo Decreto-Lei n.º 442/91, de 15 de novembro), concluiu no sentido de o ato administrativo concretamente impugnado não padecer do vício de falta fundamentação, resultante da adoção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do ato.

Ou seja, o recorrente pretende questionar, na verdade, o juízo efetuado pelo tribunal a quo a respeito da existência ou não, no caso concreto, de uma situação de falta de fundamentação do ato administrativo por si impugnado, razão pela qual a “interpretação normativa” por si enunciada se reconduz à apreciação do resultado de tal processo de subsunção e da conclusão a que chegou o tribunal recorrido no sentido de que, na situação concreta, não se verifica a invocada falta de fundamentação. […]

6. A segunda questão de constitucionalidade respeita à norma da alínea e) do n.º 2 do artigo 21.º do Regulamento de Disciplina da Guarda Nacional Republicana […] e, nesta parte, não se pode conhecer do mérito do recurso, em virtude da inidoneidade do seu objeto e da ilegitimidade do recorrente. Subsidiariamente, verifica-se também que a norma sindicada não corresponde ao critério normativo aplicado pela decisão recorrida, sendo o recurso, por isso, inútil.

6.1. Comece-se por recordar o contexto normativo em que a norma ora sindicada se insere.

O artigo 21.º, n.º 1, do mencionado regulamento disciplinar [– da GNR –], na sua redação originária, define as infrações disciplinares muito graves como «comportamentos dos militares da Guarda, violadores dos deveres a que se encontram adstritos, cometidos com elevado grau de culpa e de que resultem avultados danos ou prejuízos para o serviço ou para as pessoas, pondo gravemente em causa o prestígio e o bom nome da instituição, dessa forma inviabilizando a manutenção da relação funcional» O n.º 2, alínea e), do mesmo artigo – inalterado pela Lei n.º 66/2014, de 28 de agosto – pelo seu lado, considera ser suscetível de «inviabilizar a manutenção da relação funcional», entre outras, a circunstância de se «[p]raticar, no exercício de funções ou fora delas, crime doloso, punível com pena de prisão superior a três anos, que revele ser o militar incapaz ou indigno da confiança necessária ao exercício da função».

6.2. O recorrente procura ancorar o seu recurso na referência à citada norma da alínea e) do n.º 2 do artigo 21.º do referido Regulamento de Disciplina da Guarda Nacional Republicana e numa suposta interpretação da mesma que reputa inconstitucional. Porém, o que está em causa, verdadeiramente, é sindicar a decisão do caso concreto, em espacial a avaliação concretamente realizada da gravidade disciplinar da conduta do recorrente, e não um qualquer critério normativo de decisão aplicado autonomamente pelo tribunal recorrido.

Na verdade, não é condição suficiente da idoneidade do objeto do recurso «que a parte tenha, de um ponto de vista formal, equacionado uma questão de inconstitucionalidade de “normas” (não se limitando a impugnar diretamente a constitucionalidade de decisões judiciais e indicando ou especificando o sentido ou interpretação com que considera ter sido tomado e aplicado o preceito alegadamente violador da Constituição), já que – como advertem, quer a doutrina (Rui Medeiros, A Decisão de Inconstitucionalidade, pág. 347), quer a jurisprudência (cf. os Acórdãos n.ºs 196/91, e 551/2001) –, importa prevenir os casos de “abuso” ou “ficção” do conceito de “interpretação normativa”, apenas com o objetivo de forjar artificialmente uma “norma” sindicável pelo Tribunal Constitucional» (v. Lopes do Rego, Os Recursos de Fiscalização Concreta na Lei e na Jurisprudência do Tribunal Constitucional, Almedina, Coimbra, 2010, p. 34).

E, no caso dos autos, com a referida “interpretação normativa”, o recorrente pretende questionar o resultado a que chegou o tribunal a quo, no sentido de considerar que a factualidade dada como provada é subsumível ao conceito de infração disciplinar muito grave consagrado no referido artigo 21.º do Regulamento de Disciplina da Guarda Nacional Republicana.

Tal propósito é evidenciado, desde logo, pela circunstância de o preceito legal em causa – a alínea e) do n.º 2 do mesmo artigo 21.º – não apresentar um teor semântico que possa, diretamente, servir de base ao enunciado que o recorrente pretende submeter a fiscalização e, por outro lado, pela forma como se encontra enunciada a questão de constitucionalidade, da qual resulta que o que se pretende é justamente a fiscalização da operação de subsunção das circunstâncias específicas do caso concreto ao mesmo preceito: isto é, pretende o recorrente que seja apreciado se, no caso concreto, «a sua estatuição consente[e] o diagnóstico disciplinar da insusceptibilidade da manutenção da relação jurídica laboral».

O preceito em causa constitui uma concretização do n.º 1 do artigo 21.º (infração disciplinar muito grave) em que a gravidade da infração é indiciada pela tipo criminal praticado – «crime doloso, punível com pena de prisão superior a três anos» – sem, todavia, eliminar a prerrogativa de avaliação quanto à gravidade da infração disciplinar que torna inviável a manutenção da relação funcional, avaliação essa que é reservada ao titular do poder disciplinar – o crime em apreço relevará para tal efeito, na medida em que «revele ser o militar incapaz ou indigno da confiança necessária ao exercício da função». É a lei que, sem estabelecer um critério heterónomo a concretizar no caso concreto – um critério legal, portanto –, habilita e devolve para o órgão (administrativo) de aplicação a concreta apreciação da gravidade da infração segundo o seu próprio critério. E, por conseguinte, nessa exata medida, a lei também consente «o diagnóstico disciplinar da insusceptibilidade da manutenção da relação jurídica laboral», independentemente do que a esse respeito tenha sido dito na decisão penal. Simplesmente, a referência no enunciado do objeto material do presente recurso ao “consentimento” e ao “afastamento expresso (do diagnóstico da insusceptibilidade da manutenção da relação jurídica laboral) pela decisão penal” mostra que a pretensa norma que o recorrente sindica, lida à luz do artigo 21.º do Regulamento de Disciplina da Guarda Nacional Republicana, não é mais do que um juízo conclusivo formulado a partir da valoração dos factos presentes no caso concreto efetuada pela Administração, primeiro, e, depois, pelos tribunais administrativos.

6.3. A falta de correspondência da mesma “norma” com a ratio decidendi acolhida pelo tribunal a quo – porque esta última, ao afirmar a autonomia do poder disciplinar e a inerente prerrogativa de avaliação à luz do referido artigo 21.º, pura e simplesmente desconsidera eventuais ponderações feitas no processo criminal quanto à suscetibilidade de manutenção do vínculo funcional – é, precisamente, um efeito consequencial da intenção do recorrente de questionar a valoração concreta do caso feita por aquele tribunal. Com efeito, segundo o critério normativo aplicado por este último, “o diagnóstico disciplinar da insusceptibilidade de manutenção da relação jurídica laboral” é “consentido”, quer tal diagnóstico seja expressa ou implicitamente afastado, quer o mesmo diagnóstico seja omitido, quer, ainda, o mesmo seja acolhido mas não traduzido num qualquer efeito que prejudique o exercício da ação disciplinar.

6.4. A leitura da decisão recorrida comprova isso mesmo.

Tal decisão começa por referir, no que ora releva, o seguinte (cf. fls. 452):

«Nem se diga que, como pretende o recorrente, que se impunha logicamente uma outra fundamentação para além da que ocorreu face à pena criminal aplicada.

Desde logo, uma infração e punição criminal não pode, nem redunda automaticamente na aplicação de uma pena disciplinar, mas também não a pode condicionar, precisamente porque uma coisa é um ilícito disciplinar e outra um ilícito penal, cada um sujeito aos seus próprios princípios, pressupostos e fins.

E, nessa aferição, não tinha o órgão disciplinar que aderir sem mais a todas as circunstâncias e juízos que levaram à concreta pena aplicada pelo julgador criminal.

Tanto mais que a inviabilidade ou não da relação funcional há-de ser aferida no contexto disciplinar onde, pela sua própria natureza, pode ser tido em consideração o concreto tipo de funções em causa, o concreto tipo de comportamento e a sua repercussão na continuação pelo visado do conjunto de competências funcionais.

E, efetivamente, o ato punitivo impugnado não se limitou, como pretende o recorrente, a fundamentar a pena disciplinar com a fundamentação da pena criminal aplicada.

E, a partir do momento em que as premissas que estão na base da decisão punitiva impugnada estão em sintonia com a respetiva decisão não se impunha fazer qualquer análise crítica à pena criminal aplicada não obstante se tenha aludido à mesma.

O que releva é invocar na fundamentação os pressupostos disciplinares exigíveis para a pena aplicada.

O que ocorreu.»

E, mais adiante, apreciando a invocada violação do princípio da proporcionalidade na determinação da sanção disciplinar aplicada, refere-se o seguinte (cf. fls. 455-456):

«Ora, a incorreta escolha, definição ou aplicação da pena disciplinar por o facto ilícito dever ser sancionado com outra pena disciplinar não se traduz na violação do princípio da proporcionalidade, mas, antes, na violação dos preceitos ao abrigo dos quais foi aplicada a pena disciplinar em causa.

Portanto, apenas há que começar por aferir se houve uma correta integração dos factos na norma que determina a sanção com a pena disciplinar de reforma compulsiva.

O que significa aferir se ocorre o pressuposto da inviabilidade da relação funcional que está na base da pena expulsiva aplicada.

Ora, não se vê que haja qualquer erro na qualificação dos factos e sua integração na norma que determina a sanção com a pena disciplinar de reforma compulsiva.

É que uma infração e punição criminal não pode, nem redunda automaticamente na aplicação de uma pena disciplinar, mas também não a pode condicionar, precisamente porque uma coisa é um ilícito disciplinar e outra um ilícito penal, cada um sujeito aos seus próprios princípios, pressupostos e fins.

E, nessa aferição, não tinha o órgão disciplinar que aderir sem mais a todas as circunstâncias e juízos que levaram à concreta pena aplicada pelo julgador criminal, sendo que o princípio da proporcionalidade não obriga, nem impõe uma compatibilização absoluta entre as medidas/reações penais e disciplinares impostas ao arguido, ou que implique uma necessária punição disciplinar menos gravosa que a aplicada em sede penal, impedindo, assim, uma valoração e punição disciplinar mais grave.

E daí que não tenha qualquer consistência a interpretação do aqui recorrente de que resulta da alínea e) do n.º 2 do artigo 21.º do RDGNR, na redação dada pela Lei n.º 145/99, de 1 de setembro, que não pode haver insusceptibilidade da manutenção da relação jurídica laboral se a decisão penal não a aplicou como medida acessória, sob pena de violação do princípio constitucional da proporcionalidade das restrições a direitos, liberdades e garantias, previsto no nº3 do artigo 18.º da Constituição.».

Conforme decorre do acima transcrito, o tribunal a quo salientou a existência de uma completa autonomia entre o processo criminal e o processo disciplinar, deixando claro que «uma infração e punição criminal não pode, nem redunda automaticamente na aplicação de uma pena disciplinar, mas também não a pode condicionar, precisamente porque uma coisa é um ilícito disciplinar e outra um ilícito penal, cada um sujeito aos seus próprios princípios, pressupostos e fins». Daí que tenha também afirmado que a questão da «inviabilidade ou não da relação funcional» deve «ser aferida no contexto disciplinar onde, pela sua própria natureza, pode ser tido em consideração o concreto tipo de funções em causa, o concreto tipo de comportamento e a sua repercussão na continuação pelo visado do conjunto de competências funcionais». Ora, da afirmada autonomia do poder (administrativo) disciplinar face ao ius puniendi criminal, decorre logicamente que o juízo quanto à qualificação de uma dada infração disciplinar, nomeadamente como muito grave – juízo que, nos termos do artigo 21.º do Regulamento de Disciplina da Guarda Nacional Republicana, implica uma apreciação positiva quanto à inviabilidade da manutenção do vínculo funcional – é exclusivamente do foro da Administração.

Ora, o que o recorrente sempre contestou ao longo do processo que correu os seus termos nas instâncias da jurisdição administrativa foi justamente a qualificação da infração que lhe foi imputada como muito grave. E foi nessa linha que se inscreveu a defesa de um condicionamento do poder disciplinar pelos resultados da ação penal – como, aliás, é apontado na decisão recorrida («a interpretação do aqui recorrente de que resulta da alínea e) do n.º 2 do artigo 21.º do RDGNR, na redação dada pela Lei n.º 145/99, de 1 de setembro, que não pode haver insusceptibilidade da manutenção da relação jurídica laboral se a decisão penal não a aplicou como medida acessória») – ainda que em termos diferentes daqueles que veio a integrar nesta parte do objeto do recurso de constitucionalidade.

Ou seja, sob a aparência da enunciação de uma questão de constitucionalidade normativa, o que a recorrente visa é sindicar a constitucionalidade da decisão judicial em si mesma considerada, pretendendo discutir o resultado dos concretos atos de julgamento e questionar a concreta operação de subsunção da factualidade dada como provada nos autos a determinada norma jurídica – neste caso, à que resulta do referido preceito da alínea e) do n.º 2 do artigo 21.º - lido em articulação com o respetivo n.º 1 – do Regulamento de Disciplina da Guarda Nacional Republicana.

Não competindo ao Tribunal Constitucional proceder a uma sindicância das decisões proferidas pelos restantes tribunais no que tange a estes concretos aspetos, não lhe cabe, assim, apreciar a questão de saber se foi correta a ponderação, efetuada pela decisão recorrida, no sentido de considerar determinada factualidade, dada como assente nos autos, como subsumível à previsão de determinada norma legal. Mas é precisamente a esse escrutínio que se reconduz a questão colocada pela recorrente (v., além do presente ponto, supra o ponto 6.2.), o que torna evidente a inidoneidade do objeto desta impugnação.

Por outro lado, e como referido, mesmo que se justificasse considerar o enunciado normativo formulado pelo recorrente no seu requerimento de interposição de recurso, a verdade é que o mesmo não corresponde ao critério normativo em que o tribunal a quo alicerçou a sua decisão, o que torna o presente recurso inútil (v., além do presente ponto, supra o ponto 6.3.).

6.5. De qualquer modo, sempre seria de concluir pela impossibilidade de se conhecer do mérito do recurso, quanto a esta questão, ainda por uma outra razão.

Com efeito, apesar de na sua alegação de recurso perante o tribunal a quo, o recorrente ter enunciado uma suposta “interpretação normativa” extraída da alínea e) do n.º 2 do artigo 21.º do Regulamento de Disciplina da Guarda Nacional Republicana que reputou inconstitucional, na verdade, procedeu em termos idênticos ao que fez no requerimento de interposição de recurso para o Tribunal Constitucional. Assim, embora, de um ponto de vista formal, tenha enunciado a referida “interpretação normativa” (cf. conclusão x. das alegações do recurso interposto para o Supremo Tribunal Administrativo, a fls. 363/v.º-364), fê-lo apenas com o objetivo de forjar artificialmente uma “norma” sindicável, pretendendo na verdade reportar tal suposto problema de constitucionalidade, direta e imediatamente, à decisão recorrida, tendo em atenção as particularidades do caso concreto, nos termos já indicados.

Tal é patente, aliás, da leitura das referidas alegações de recurso e das respetivas conclusões, das quais resulta claramente que o recorrente, o que pretende é questionar a forma como, no caso concreto, foi efetuada a «determinação da sanção disciplinar» (cf. conclusão s., a fls. 363/v.º), sustentando que «a aplicação de uma pena mais severa do que a que resultou do procedimento criminal, com o circunstancialismo ao dispor do órgão decisor, revela-se absolutamente desproporcional» (conclusão t., idem – itálico acrescentado), esclarecendo ainda que as razões dessa discordância assentam na circunstância de «uma infração criminal [não] pode[r] redundar automaticamente na aplicação de uma pena disciplinar – precisamente porque é necessário aferir se os deveres disciplinares em causa e os pressupostos próprios do ilícito disciplinar tout court estão verificados nem, perante a mesma factualidade e a possibilidade de aplicação de sanção semelhante (in casu, proibição de exercício de funções e reforma compulsiva, respetivamente), se pode concluir que esta se justifica para efeitos penais e não para efeitos disciplinares» (conclusão u., ibidem).

Assim, não obstante a enunciação, nos termos expostos, de uma “interpretação normativa” extraída da alínea e) do n.º 2 do artigo 21.º do Regulamento de Disciplina da Guarda Nacional Republicana, o problema colocado pelo recorrente é, na verdade, reportado à própria decisão concreta e à invocada desproporcionalidade quanto ao juízo sobre a gravidade da infração e à consequente sanção que aquela aplicou.

Não pode, por isso, entender-se que tenha ocorrido a suscitação adequada de uma verdadeira questão de inconstitucionalidade normativa, durante o processo, apta a conferir legitimidade ao recorrente para interpor o presente recurso (cf. artigos 70.º, n.º 1, alínea b), e 72.º, n.º 2 da LTC). Deste modo, também por tal razão – a ilegitimidade do recorrente –, não se pode conhecer do mérito do presente recurso quanto a esta questão

7. A terceira questão de constitucionalidade respeita à seguinte interpretação normativa consequente da eliminação pela Lei n.º 66/2014 da pena disciplinar de «reforma compulsiva», inicialmente prevista nos artigos 27.º, alínea e), e 32.º do Regulamento de Disciplina da Guarda Nacional Republicana: […]. Com efeito, a mencionada lei de 2014, modificou o citado artigo 27.º, eliminando a referência à reforma compulsiva, e revogou o referido artigo 32.º (v, respetivamente, os artigos 2.º e 6.º, ambos da Lei n.º 66/2014).

Sucede, porém, que, também nesta parte, não se pode conhecer do mérito do recurso, por inutilidade do mesmo, uma vez que o tribunal a quo não aplicou tal norma enquanto ratio decidendi.

No recurso interposto para o Supremo Tribunal Administrativo, o recorrente defendeu que deveria ser aplicado ao caso o regime previsto no Regulamento de Disciplina da Guarda Nacional Republicana, com as alterações introduzidas pela Lei n.º 66/2014, de 28 de agosto. Segundo o recorrente, tal regime não contempla a pena disciplinar de reforma compulsiva e, por isso, é mais favorável do que a lei aplicada, isto é, o referido Regulamento, na sua redação inicial. Sustentando tal entendimento, o recorrente alegou que este último em tal versão previa no artigo 27.º duas penas expulsivas – a reforma compulsiva (al. e) e a separação de serviço (al. f) – sendo a mais gravosa a da separação de serviço, tendo em conta o disposto no artigo 32.º, a respeito do regime da pena de reforma compulsiva. Assim, argumentou, não sendo de aplicar a pena de separação de serviço ao abrigo da lei antiga, também o não será ao abrigo da lei nova, já que as circunstâncias do caso são as mesmas, não podendo justificar agora uma pena que antes não se justificava e que estava na disponibilidade do decisor aplicar. Concluiu, por isso, que ao abrigo da lei nova sempre se teria de decidir pela de menor gravidade, antes da separação de serviço, ou seja, a pena de suspensão agravada, razão pela qual a lei atual é a mais favorável e deve, por isso, ser-lhe aplicável.

Apreciando esta questão, o Supremo Tribunal Administrativo, no acórdão de 5 de julho de 2018, depois de transcrever o teor do artigo 21.º Regulamento de Disciplina da Guarda Nacional Republicana, na redação originária (cf. supra o ponto 6.1.), que considerou ser a aplicável ao recorrente, refere o seguinte (cf. fls. 461-462):

«Por outro lado este preceito foi alterado pela Lei 66/2014, de 28/08, tendo sido ampliadas as situações exemplificativas do que são infrações muito graves suscetíveis de inviabilizar a manutenção da relação funcional e ao mesmo tempo reduziu-se a pena expulsiva a uma única.

Na verdade, na nova lei, de entre as penas expulsivas apenas permanece a pena de “separação de serviço” que vem regulada no artigo 33º, e nos termos do qual:

“A pena de separação de serviço consiste no afastamento definitivo da Guarda, com extinção do vínculo funcional à mesma e a perda da qualidade de militar, ficando interdito o uso de uniforme, distintivos e insígnias militares, sem prejuízo do direito à pensão de reforma”.

Ou seja, para o caso de inviabilidade na manutenção da relação funcional a nova lei apenas prevê a separação de serviço cujo regime não é mais favorável ao aqui recorrente do que a reforma compulsiva, antes pelo contrário, é mais gravosa.

E, estando em causa uma situação de inviabilidade da manutenção da relação funcional como é evidente a aplicação de uma pena de suspensão não é ajustada.

Na verdade, poderia até estar em causa uma das situações referidas no artigo 21º e ainda assim face a outras circunstâncias entender-se que a relação funcional não estava inviabilizada.

Mas, a partir do momento em que se entendeu que não padecia de erro a integração dos factos como suscetíveis de inviabilizar a relação funcional, a pena de suspensão deixa de ser adequada à situação do recorrente, ficando antes, ao abrigo da nova lei a pena reduzida à da separação de serviço.

Pelo que, bem andou a decisão recorrida ao entender que o novo regime era mais gravoso e por isso era de manter a pena aplicada ao abrigo do regime vigente à data da prática da infração e da correspondente condenação, por se mostrar ainda assim mais favorável.».

Conforme resulta do acima transcrito, a decisão recorrida não entendeu, em termos genéricos, que «todas as penas encaminhadas, segundo o regime anterior, para a reforma compulsiva, enquanto sanção de termo da relação jurídica funcional, mas menos gravosa do que a separação de serviço, passam agora, independentemente da sua gravidade, a serem atraídas pela pena disciplinar mais grave da separação de serviços».

Na verdade, o tribunal recorrido, perante um caso de aplicação na lei no tempo, e tendo considerado em concreto que se impunha sancionar uma infração disciplinar muito grave, conforme a previsão do artigo 21.º, n.º 1, do Regulamento de Disciplina da Guarda Nacional Republicana – que, por definição legal, implica um juízo positivo sobre a inviabilidade da manutenção da relação funcional (cf. supra o ponto 6.1.) – para a qual, ao abrigo da lei nova, a pena aplicável é a de separação de serviço, considerou ser «de manter a pena aplicada ao abrigo do regime vigente à data da prática da infração [– a reforma compulsiva –] e da correspondente condenação, por se mostrar ainda assim mais favorável».

Ou seja, o tribunal a quo não adotou qualquer critério no sentido de a todas as situações em que, no regime legal anterior, correspondia a pena de reforma compulsiva, dever passar a aplicar-se a pena de separação de serviço e muito menos extraiu tal critério da norma do artigo 32.º do Regulamento de Disciplina da Guarda Nacional Republicana, na redação dada pela Lei n.º 66/2014, de 28 de agosto (aliás, esta última revogou expressamente tal artigo). Diferentemente, limitou-se, em face das circunstâncias concretas do caso – muito em especial a de estar em causa a punição de uma infração disciplinar muito grave – e perante um problema de aplicação da lei no tempo, a considerar que não havia fundamento para aplicar a lei nova a infrações praticadas antes da sua entrada em vigor, na medida em que esta, em concreto, não se revelava mais favorável.

É, aliás, o que refere também o próprio tribunal recorrido, no acórdão de 18 de outubro de 2018, ao apreciar a invocada nulidade do acórdão de 5 de julho de 2018:

«Na verdade, o acórdão aqui em causa não diz que todas as situações da aposentação compulsiva caem na separação de serviço, mas antes que, no caso concreto, por estar em causa uma inviabilidade na manutenção da relação funcional a nova lei apenas prevê a separação de serviço (já que a pena de suspensão não é ajustada) cujo regime não é mais favorável ao aqui recorrente do que a reforma compulsiva, antes pelo contrário, é mais gravosa.

Ou seja, o tribunal não fez a interpretação que o recorrente considera inconstitucional, apenas no caso concreto, atendendo aos factos, considerou que a pena a aplicar não poderia deixar de ser a da separação de serviço.».

Assim, a norma sindicada pelo recorrente na terceira questão de constitucionalidade não foi aplicada pelo tribunal a quo, como ratio decidendi do seu acórdão.

Conclui-se, assim, também no que respeita a esta questão, que o presente recurso é, nos termos já referidos, inútil, não devendo conhecer-se do seu mérito.»

4. O recorrente, ora reclamante, não se conforma com o assim decidido, invocando para tanto, e no que ora releva, o seguinte (cfr. fls. 561-571):

«I - Da improcedência dos fundamentos da inadmissibilidade no que respeita à primeira questão de constitucionalidade […]

7. Como se sabe, nos vertentes Autos de Recurso o ora Reclamante começa por suscitar, junto do Tribunal Constitucional, e porque premissa maior da douta decisão recorrida, a inconstitucionalidade das normas dos artigos 125.º e 135.º do [CPA], na interpretação [indicada supra no n.ºs 2].

8. Vem o Exm.º Juiz Conselheiro Relator fundamentar a decisão sumária reclamada de inadmissibilidade do Recurso, quanto a este ponto, no argumento de que o objeto do recurso se prende exclusivamente com a “eventual inconstitucionalidade da decisão recorrida”, […].

10. Dir-se-ia, e salvo o devido respeito, que o MM.º Juiz Conselheiro Relator que prolata esta decisão sumária quer fazer tábua rasa de mais de vinte anos de jurisprudência constitucional em matéria de decisões interpretativas de provimento. Senão, vejamos,

11. Quando o Tribunal Constitucional, pelos Acórdãos n.ºs 303/99, 319/99, 509/2000, 590/2000 e 265/2001, decidiu pela inconstitucionalidade - no último dos quais com força obrigatória geral –, […], fá-lo relativamente a dois “…preceitos legais em causa [que] não apresentam um teor semântico que possa, diretamente, servir de base ao enunciado que o recorrente pretende submeter a fiscalização, […]

13. Todavia, este fazer tábua rasa do que o Tribunal Constitucional tem entendido ser a sua competência esquece aquilo a que RUI MEDEIROS, com toda a propriedade, chamou, em 2004, “A força expansiva do conceito de norma no sistema português de fiscalização concentrada da constitucionalidade” […].

23. Assim se descobre onde erra palmarmente, salvo mais uma vez o devido respeito, a decisão sumária ora reclamada no fundamento impugnado.

24. Errando ainda para mais contra jurisprudência constante do Tribunal Constitucional nesta matéria,

25. Pois que se interrompeu a descrição dessa jurisprudência, nos seus múltiplos casos, para se explicar a sua raiz, mas já de seguida se retoma a sua descrição, captando agora o caso do Acórdão n.º 411/2002 […]

26. Caso este em que, apesar de o preceito legal em causa não apresentar um teor semântico que possa, diretamente, servir de base ao enunciado que o recorrente pretende submeter a fiscalização, […] e também apesar da forma como se encontra enunciada a questão de constitucionalidade, em que são destacadas diversas particularidades do caso concreto, daí resultando que o recorrente o que pretende é, na verdade, sindicar a própria decisão do tribunal a quo que, por força da aplicação ao caso do disposto no preceito, concluiu no sentido de a arguição de nulidade de escutas a ele se subsumir.

27. É – e bem – qualificado pelo próprio Tribunal como decisão de inconstitucionalidade de uma interpretação, e não da decisão subsuntiva, pois o que se está a discutir, ainda, é saber, em geral, não só para o caso vertente, como também para quaisquer outros do mesmo género, se no conceito de “ato processual” cabe ou não a arguição de nulidade de escutas, em termos de decisão do seu sentido normativo.

28. Isto aliás à imagem de quanto sucede, de resto, no Acórdão n.º 89/2003 […].

29. Caso também em que, apesar de o preceito legal em causa não apresentar um teor semântico que possa, diretamente, servir de base ao enunciado que o recorrente pretende submeter a fiscalização, […]. E também apesar da forma como se encontra enunciada a questão de constitucionalidade, em que são destacadas diversas particularidades do caso concreto […]. É – e bem – qualificado pelo próprio Tribunal como decisão de inconstitucionalidade de uma interpretação, e não da decisão subsuntiva.

30. Pois o que acaba por se afirmar a inconstitucionalidade de uma interpretação literal, quando, teleologicamente, o fim da norma abrange mais casos do que os da letra!

31. Enfim, e por todos os casos se poderiam citar, quando o Tribunal Constitucional decide, outrossim, pela inconstitucionalidade de uma interpretação, nos mesmos termos que a Decisão Sumária ora em crise o dá por incompetente para fazer […]

34. Volvendo ao caso dos vertentes Autos, o que cumpre perguntar, com referência à doutrina do MM.º Relator e relembrando décadas de jurisprudência constitucional que a contrariam, é o seguinte: o Tribunal Constitucional poderia apreciar e julgar a inconstitucionalidade de um preceito, por exemplo, de um Estatuto da Função Pública, nos termos do qual se dispusesse que “A pena disciplinar de cessação de funções públicas pode ter-se por fundamentada através da mera invocação de condenação por crime de prevaricação, ainda que da sentença criminalmente condenatória resulte que a gravidade do crime não deva conduzir a cessação das funções Públicas”?

35. Parece-nos bem que sim, que não se poderia negar a fazê-lo.

36. Pois é esse preceito cuja fiscalização se roga ao Tribunal Constitucional e à qual a douta Decisão Sumária se permite fechar a porta. Só por confundir a criação de um preceito por via judicial com a aplicação de uma norma ao caso concreto.

37. Sendo que a prova provada de que se trata de um critério normativo e não de um raciocínio aplicativo está, justamente, na circunstância de termos conseguido hipotetizar a interpretação como possível preceito de um Estatuto,

38. Aplicável a todos os casos da espécie do vertente!

39. Em última análise, faz a decisão sumária tábua rasa da própria jurisprudência constitucional afirmativa do conceito funcional de norma como objeto de fiscalização.

[…]

42. O que o ora Reclamante pretende é ver sindicado o critério normativo, isolável nesta decisão judicial e suscetível de ser aplicável aos inúmeros casos desta espécie, segundo o qual “A pena disciplinar de cessação de funções públicas pode ter-se por fundamentada através da mera invocação de condenação por crime de prevaricação, ainda que da sentença criminalmente condenatória resulte que a gravidade do crime não deva conduzir a cessação das funções públicas”!

43. E isso, inegavelmente, tem legitimidade para fazer ao abrigo do n.º 1 do artigo 280.º e da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei do Tribunal Constitucional, ainda que a norma seja uma norma interpretativa de criação jurisprudencial.

44. Ignorar isto, confundindo normas com preceitos legislativos, como se faz na Douta Decisão sumária, é esquecer todo o afã do próprio Tribunal Constitucional em esclarecer que é um fiscal de normas e não de preceitos legislativos!

II - Da improcedência dos fundamentos de não admissão do recurso de fiscalização da inconstitucionalidade da norma da alínea e) do n.º 2 do artigo 21.º do [RDGNR – segunda questão de constitucionalidade].

45. O Mm.º Relator, na sua Decisão Sumária, não admite igualmente o vertente recurso quando nele se pede a fiscalização da inconstitucionalidade da norma da alínea e) do n. º 2 do artigo 21. º do Regulamento de Disciplina da Guarda Nacional Republicana, aprovado em anexo à Lei n.º 145/99, de 1 de setembro, interpretada “no sentido de a sua estatuição consentir o diagnóstico disciplinar da insusceptibilidade da manutenção da relação jurídica laboral que tenha sido expressamente afastado por decisão penal” – norma violadora também do artigo 8.º da CEDH.

46. Lavrando em erro de Direito exatamente idêntico àquele em que lavra quanto à inadmissibilidade fundamentada anteriormente […]

48. No entanto, o que o Reclamante fez, no seu recurso de constitucionalidade, não foi impugnar a aplicação da norma em causa à factualidade concreta.

49. E sim requerer a fiscalização da constitucionalidade de uma norma que a própria decisão sumária isola, sem contudo decidir logicamente de acordo com esse isolamento: “... a lei [na parte em que] também consente «o diagnóstico disciplinar da insusceptibilidade da manutenção da relação jurídica laboral», independentemente do que a esse respeito lenha sido dito na decisão penal”.

50. Se na decisão sumária de ilegitimidade e inidoneidade do objeto se considera impugnado o “…juízo conclusivo formulado a partir da valoração dos factos presentes no caso concreto efetuada pela Administração, primeiro, e, depois, pelos tribunais administrativos…”,

51. O que na verdade se peticiona, no recurso, é a norma que habilita a um tal “…” ...juízo conclusivo...” e que permite “...a valoração dos factos presentes no caso concreto efetuada pela Administração, primeiro, e, depois, pelos tribunais administrativos [, sem curar do caso julgado criminal]…”.

52. Uma norma que poderia ser um número do citado Artigo 21.º do Regulamento, dispondo que “Na apreciação da impossibilidade da manutenção da relação de serviço, não há que tomar em conta a valoração dessa impossibilidade formulada pelos tribunais em processo-crime”.

53. Norma essa, inconstitucional, que por acaso não se encontra formulada no Regulamento de Disciplina, embora o pudesse estar, que é antes uma norma jurisprudencial, cuja inconstitucionalidade, tal qual reconhecerá a M.I. Conferência, pode ser sindicada pelo Tribunal Constitucional,

54. Atenta e nunca esquecida a fundamentação acabada de expender, designadamente nos artigos 10.º a 33.º da presente reclamação!

55. Ademais, pode ler-se nos pontos 6.3. e 6.4. da Decisão Sumária de que se reclama, o seguinte, que se cita ipsis verbis, para que equívocos não sobrem: […]

56. A perspetiva de fundamentação da decisão de inadmissibilidade do recurso por inidoneidade do objeto e ilegitimidade é agora a da inutilidade, mas o erro palmar de Direito em que entronca é o mesmo.

57. Qual seja o de não conseguir alcançar que, o que se questiona no recurso é a inconstitucionalidade da alínea e) do n.º 2 do Artigo 21.º do RDGNR, quando permite fundamentar o diagnóstico disciplinar da inviabilidade da manutenção da relação de serviço na condenação por crime de prevaricação, desconsiderando a graduação do tribunal criminal acerca da própria viabilidade da manutenção da relação de serviço.

58. E o princípio da proporcionalidade das restrições manda que uma mesma conduta não seja asseverada mais fortemente em sede disciplinar do que em sede criminal!

59. Fora assim suscitada já esta questão nas alegações de recurso do ora Reclamante para o Supremo Tribunal Administrativo, por aflorar já na decisão do Tribunal Central Administrativo Norte como ratio decidendi.

60. O que, tidos em consideração, ainda e sempre, designadamente os artigos 10.º a 33.º da presente Reclamação, faz cair por terra o fundamento de inadmissibilidade do recurso consistente na inadequada suscitação da questão de inconstitucionalidade no processo, expendido no ponto 6.5. da decisão sumária em crise!

III. Do infundado da inadmissibilidade do recurso [quanto à terceira questão de constitucionalidade]

61. A presente decisão sumária de inadmissibilidade do recurso funda-se, enfim, em considerar que a interpretação normativa consequente da eliminação pela Lei n.º 66/2014 da pena disciplinar de «reforma compulsiva», inicialmente prevista nos artigos 27.º, alínea e), e 32.º do Regulamento de Disciplina da Guarda Nacional Republicana, cuja inconstitucionalidade o Reclamante arguiu e nos termos de cujo conteúdo «todas as penas encaminhadas, segundo o regime anterior, para a reforma compulsiva, enquanto sanção de termo da relação jurídica funcional, mas menos gravosa do que a separação de serviço, passam agora, independentemente da sua gravidade, a serem atraídas pela pena disciplinar mais grave da separação de serviços, por aplicação do artigo 32.º do Regulamento de Disciplina da GNR, na versão que lhe foi introduzida pela Lei 66/2014”, não foi aplicada enquanto ratio decidendi, sendo assim o recurso inútil (norma violadora também do artigo 7.º da CEDH).

62. Na decisão sumária objeto da presente Reclamação, considera-se que tal critério normativo inconstitucional não foi aplicado como ratio decidendi da causa porque: (i) onde, como resposta a situações de insubsistência da relação de serviço, antes havia quer a pena da separação de serviço, quer a pena da reforma compulsiva, e agora apenas há a pena da separação de serviço; (ii) aplicar a pena da reforma compulsiva, da lei velha, é escolher a lei mais favorável, que é a lei velha!

63. Ora é precisamente esta interpretação, conducente ao critério normativo sintetizado no artigo anterior, que é inconstitucional, e é normativa, não atendendo a ponderações do caso concreto,

64. E não atende a ponderações do caso concreto, sendo apenas uma norma de conflitos jurisdicionalmente construída, e tendo-o sido de facto construída como ratio decidendi das decisões recorridas, cuja inconstitucionalidade se invocou desde as alegações de Recurso para o STA.

65. Inconstitucional é a norma jurisprudencial segundo a qual num caso de aplicação de uma pena de reforma compulsiva, aplicada segundo a lei antiga, para pôr termo à relação jurídica funcional, passa, segundo a lei nova, a ser adequada a aplicação de uma pena de separação de serviço e apenas dessa, dentro do novo elenco de sanções previsto na referida lei nova.

66. Só por esse motivo é que considera o Tribunal que a lei nova é menos favorável ao Recorrente!

67. Uma semelhante interpretação é inconstitucional, por violação do princípio da aplicação sancionatória mais favorável, por fazer tábua rasa da diferente graduação das duas sanções (reforma compulsiva/ separação de serviço),

68. Pois embora ambas determinassem o termo da relação funcional, a sua aplicação dependia de específicos pressupostos de Direito e de facto, sendo a reforma compulsiva graduada como menos gravosa do que a separação de serviço.

69. E, no caso concreto dos autos, a sanção considerada adequada – julgados verificados tais pressupostos – foi a da reforma compulsiva e não a da separação de serviço.

70. Dessa ponderação – essencial para a questão que se coloca – foi feita tábua rasa pelo Tribunal ad quem, já que se limitou a considerar que existindo inviabilização da relação funcional, ainda que se tendo considerado adequado (pela lei antiga) aplicar a sanção de reforma compulsiva, aquela que se aplicaria segundo a lei nova seria a da separação de serviço.

71. Assim, dúvidas não há de que, segundo o Tribunal recorrido, todas as situações de reforma compulsiva, por ter sido considerado existir uma inviabilização da relação funcional, independentemente da diferente gravidade das sanções em causa, caberiam na sanção da separação de serviço, ao abrigo da lei nova!

72. Foi esta norma jurisdicional transitória, ainda que implícita, que foi aplicada para se manter a reforma compulsiva e não a desgraduar em mera suspensão.

73. E é desta norma que se alega, em recurso, a inconstitucionalidade, devidamente fundamentada.

74. Pelo que se considera, também neste ponto, errada a decisão sumária de inadmissibilidade, erro que seguramente a MM.ª Conferência em boa hora suprirá, provendo a presente Reclamação.»

Notificado o Ministério da Administração Interna para, querendo, responder, o mesmo não se pronunciou.

Cumpre apreciar e decidir.

II. Fundamentação

5. O reclamante discorda do entendimento adotado na Decisão Sumária n.º 21/2019, ora reclamada, quanto aos fundamentos que justificaram o não conhecimento do recurso no que respeita às três questões de constitucionalidade invocadas: (i) relativamente à primeira questão e à segunda, a inidoneidade do objeto do recurso; (ii) quanto à segunda questão, a ilegitimidade do recorrente; e (iii) no tocante à segunda questão (ainda que somente a título subsidiário) e à terceira, a inutilidade do recurso.

Não lhe assiste, contudo, razão.

§ 1.º – Quanto a inidoneidade do objeto

6. O reclamante censura, em primeiro lugar, e no que respeita à primeira e segunda questões de constitucionalidade, a decisão sumária reclamada por esta «considerar que normas resultantes de interpretação não literal ou sistemática das normas legais não são objeto idóneo dos recursos de inconstitucionalidade», fazendo-se assim «tábua rasa de mais de vinte anos de jurisprudência constitucional em matéria de decisões interpretativas de provimento» (cf. os n.ºs 4, 7 a 44 e 45 a 54 da reclamação). O reclamante chega a tal conclusão, em virtude de a decisão reclamada referir, no que respeita às interpretações que em seu entender revestem natureza normativa e que constituem objeto das aludidas questões de constitucionalidade, que os preceitos legais a que as mesmas questões se reportam «não apresenta[m] um teor semântico que possa, diretamente, servir de base ao enunciado que o recorrente pretende submeter a fiscalização» e que, na enunciação da questão de constitucionalidade, «são destacadas diversas particularidades do caso concreto».

Sustenta o recorrente que tal entendimento é contrário à jurisprudência constante do Tribunal Constitucional e, tentando demonstrar tal afirmação, faz referência a diversos acórdãos em que, na sua perspetiva, apesar de o preceito legal em causa não apresentar um teor semântico que, diretamente, servisse de base ao enunciado que o recorrente pretendia submeter a fiscalização e a questão de constitucionalidade se encontrasse enunciada de uma forma em que eram destacadas diversas particularidades do caso concreto, o Tribunal qualificou tais situações como sendo de inconstitucionalidade de uma interpretação e não da própria decisão recorrida. Considera, por isso, que a decisão reclamada confunde normas com preceitos legislativos, esquecendo todo o afã do próprio Tribunal Constitucional em esclarecer que é um “fiscal de normas” e não de preceitos legislativos.

7. Preliminarmente, importa referir que tais considerações do recorrente, ora reclamante, apenas poderão resultar de uma leitura truncada e enviesada da decisão sumária reclamada, na medida em que não se poderá extrair da mesma qualquer entendimento no sentido apontado.

Com efeito, tal decisão começa por referir que objeto do recurso de constitucionalidade português é, em qualquer uma das suas modalidades, exclusivamente normativo, na medida em que o Tribunal Constitucional apenas aprecia a validade jus constitucional dos critérios decisórios normativos mobilizados nas decisões proferidas pelos restantes tribunais, limitando-se a apreciar a validade de tais critérios – devidamente destacados da decisão concreta – face ao bloco de constitucionalidade relevante. Por isso, o mesmo Tribunal não tem competência para apreciar a validade das decisões judiciais no que se reporta à eventual violação de preceitos infraconstitucionais ou à eventual incorreção da interpretação e aplicação desses mesmos preceitos. Significa isto que, conforme tem sido entendido em jurisprudência uniforme e reiterada do Tribunal Constitucional, o controlo da constitucionalidade tem uma natureza estritamente normativa, incidido necessariamente sobre normas e não sobre decisões de outros tribunais, na medida em que não existe no nosso ordenamento jurídico-constitucional a figura do recurso de amparo ou de queixa constitucional.

8. Na verdade, o Tribunal Constitucional não só não é o único tribunal português a decidir questões de constitucionalidade, como nem sempre detém a “última palavra” relativamente a tais questões; é, diferentemente, «o tribunal ao qual compete especificamente administrar a justiça em matérias de natureza jurídico-constitucional» (artigo 221.º da Constituição). Deste modo, a garantia contenciosa da constitucionalidade – nomeadamente, mas não só, sob o ponto de vista do respeito pelos direitos fundamentais – de todos os atos não normativos de natureza administrativa ou dos atos jurisdicionais fica exclusivamente confiada à responsabilidade dos tribunais comuns a que se reportam as alíneas do n.º 1 e o n.º 2 do artigo 209.º da Constituição, mormente aos tribunais superiores das diferentes jurisdições. Como refere Cardoso da Costa, «[s]endo o nosso recurso de constitucionalidade restrito à apreciação de normas jurídicas, segue-se que a tutela ou garantia contenciosa da conformidade constitucional – nomeadamente sob o ponto de vista do respeito pelos direitos fundamentais – de outros atos ou situações jurídicas fica exclusivamente confiada à responsabilidade dos tribunais comuns […]. E será designadamente assim quanto às próprias decisões judiciais em si mesmas consideradas – é dizer, no tocante a essas decisões quando a questão da sua conformidade com a Constituição não tenha a ver e não dependa da constitucionalidade da norma ou normas jurídicas que as suportam ou de que fazem aplicação» (v. Autor cit., “Justiça constitucional e jurisdição comum (cooperação ou antagonismo?)”, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor José Joaquim Gomes Canotilho, vol. II, Coimbra, 2012, p. 203).

Em termos processuais, a norma sindicada – que deve corresponder à norma aplicada como ratio decidendi ou recusada aplicar pelo tribunal a quo – constitui o objeto (material) daquele recurso e é definida pelos termos do requerimento de interposição de recurso. Com efeito, tem sido entendimento constante do Tribunal Constitucional que, ao definir, nesse requerimento a norma ou interpretação normativa cuja constitucionalidade pretende sindicar, o recorrente delimita, em termos irremediáveis e definitivos, aquele objeto, não lhe sendo consentida qualquer modificação ulterior, com exceção de eventual redução do mesmo, nomeadamente, no âmbito da alegação que produza. E os pressupostos de admissão do recurso de constitucionalidade, nomeadamente a idoneidade do seu objeto e o interesse processual do recorrente (assim como a sua legitimidade específica para os recursos de decisões negativas de inconstitucionalidade), são apreciados em função do critério normativo aí indicado.

Substantivamente, desde cedo que o Tribunal Constitucional assumiu que o conceito relevante de norma não pode dissociar-se do critério de decisão aplicado ou recusado aplicar no caso a decidir no âmbito do processo-base. A função do Tribunal Constitucional consiste justamente em sindicar tais critérios, tal como os mesmos são mobilizados pelos tribunais comuns em ordem à justificação das respetivas decisões. Nesse sentido, a “norma” não tem de se circunscrever aos preceitos consagrados nas fontes formais de direito; tal “norma” há-de ser entendida como um critério de decisão, inferido a partir de um ou mais preceitos (ou até resultante da integração de uma lacuna normativa – cfr. os Acórdãos n.ºs 150/86 e 264/98), que se impõe ao julgador e que este se considera vinculado a mobilizar para decidir o caso sub iudice: um critério heterónomo de decisão (e não o juízo ou a providência concreta adotado pelo juiz nem, tão-pouco, o critério de decisão próprio formulado pelo juiz em obediência à devolução que para o mesmo seja feita no plano normativo).

Por conseguinte, não está em causa uma simples questão de “formulação”, mas antes um problema hermenêutico quanto ao sentido da fonte ou fontes convocadas em função do problema jurídico a resolver, isto é, do que o decisor deve fazer perante o caso decidendo. Cardoso da Costa sublinha, a este propósito: «a destrinça entre as alegadas situações de inconstitucionalidade “normativa” (suscetível de apreciação pelo Tribunal) e de mera inconstitucionalidade “judicial” (ou da “decisão”) deverá […] partir (ou começar por partir) [da] perspetiva […] de saber se o que se questiona é um juízo que o juiz há-de retirar de uma norma (isto é, de um critério heterónomo de decisão) de que é apenas o mediador […], ou se é um juízo que aquele há-de emitir segundo o seu próprio critério (para o qual o legislador devolve – na grande massa das situações até porque não pode ser de outro modo – e no qual confia» (v. Autor cit., “Justiça Constitucional…” cit., nota 12, p. 209; cfr. também o Acórdão n.º 202/2018).

Esta orientação não nega o valor indiciário do enunciado, mas as formulações, só por si não são decisivas, como bem se refere no Acórdão n.º 202/2018:

«Na indagação que assim importa fazer quanto ao objeto do recurso, não serão absolutamente decisivas a generalidade ou abstração da “norma” construída e enunciada pelo Recorrente, embora a falta destas características venha, frequentemente, associada a uma crítica da operação de subsunção em lugar da norma que foi critério da decisão. Por outro lado, a ligação às incidências do caso concreto pode servir como (mero) indício de ser mais diretamente a solução do caso do que a norma subjacente que se visa no recurso, sendo que de uma a outra das situações vai a distância entre a admissibilidade do recurso e a inadmissibilidade deste. Independentemente do valor indiciário daqueles fatores, o que verdadeiramente interessa para a construção de um objeto idóneo de um recurso de fiscalização concreta como aquele que ora se pretende interpor é que se questione “(…) um juízo que o juiz há-de retirar [retirou] de uma norma (isto é, (…) um critério heterónomo de decisão) de que (ele, juiz) é apenas o mediador” […]».

E a mesma orientação mostra-se particularmente persuasiva nos casos em que a norma-preceito consagra uma reserva do julgador, como sucede em diversas cláusulas gerais (boa fé, abuso do direito) ou em certos conceitos indeterminados que exigem uma avaliação concreta.

9. Considerando o objeto do recurso de constitucionalidade na perspetiva do conceito de “norma” relevante, não se ignora que a jurisprudência constitucional tem admitido um conceito não apenas formal, mas também funcional. Daí que os recursos de fiscalização concreta possam ter como objeto uma norma, em si mesma considerada – em que esta é tomada com o seu sentido genérico e objetivo, resultante de uma interpretação do preceito(-fonte) em que a mesma se aloja –, ou uma dada interpretação normativa – em que a norma é tomada a partir da conjugação de um ou mais preceitos, ou de partes deles, em função do modo como foi perspetivada e aplicada pelo julgador à dirimição do caso concreto, mas, ainda assim, entendível como regra passível de ser aplicada a outros casos.

Com efeito, para que o Tribunal Constitucional possa desempenhar a sua função específica no domínio da fiscalização concreta da constitucionalidade, torna-se necessário operar com um conceito de norma adequado às suas funções. Nesse sentido, afirmou-se no Acórdão n.º 441/2012:

«É certo que [ao Tribunal Constitucional] cabe conhecer da constitucionalidade de normas e só de normas. Mas também é certo que, desde cedo, a jurisprudência constitucional adotou um conceito funcional de “norma”, ou seja, um conceito funcionalmente adequado ao sistema de fiscalização instituído pela Constituição e consonante com a sua justificação e sentido. E se, em fiscalização abstrata, um conceito de “norma” adequado à função que a Constituição confere ao Tribunal é aquele que inclua todo o ato do poder público que “cont[enha] uma regra de conduta para os particulares e para a Administração, ou um critério de decisão desta última para o juiz”, o que acontecerá ainda “com os preceitos legais de conteúdo individual e concreto, ainda mesmo quando possuam eficácia consuntiva”, pois que, tendo eles também como parâmetro de validade imediato não a lei mas a Constituição, nada justificaria que o seu exame escapasse ao controlo específico da constitucionalidade (assim mesmo, Acórdão nº 26/85), na fiscalização concreta, por seu turno, o conceito funcional de “norma” inclui não apenas o enunciado de determinado preceito, em si mesmo tomado, mas ainda a certa interpretação que lhe foi dada pela decisão judicial de que se interpôs recurso. Também aqui é este o sentido funcionalmente adequado que se deve atribuir ao termo “norma”, pois que consonante com as razões justificativas da função de controlo atribuídas ao Tribunal pela Constituição. De outro modo – e tal como aconteceria em fiscalização abstrata, se se partisse de uma noção mais restrita de atos normativos, que não incluísse os atos formais do poder legislativo, ainda que com conteúdo individual e concreto –, também em fiscalização concreta, se o Tribunal não sindicasse a conformidade constitucional das diferentes dimensões interpretativas dadas pelo julgador, nos casos concretos, às normas que por ele são aplicadas (ou cuja aplicação é recusada), a função que, especificamente, é atribuída à jurisdição constitucional (de administração da justiça em matérias jurídico-constitucionais: artigo 22[1].º) não viria a ser cabalmente cumprida.»

Daí a adoção de um conceito funcional de norma: um critério de decisão vocacionado para uma aplicação potencialmente genérica retirada por via interpretativa de um ato do poder público – o resultado da interpretação (ou integração) de um (ou parte de um) ou mais enunciados normativos que, sem dispensar a referência ao enunciado formal em que se ancora, também não se confunde com a decisão propriamente dita.

Quando o recorrente indique como objeto do recurso uma determinada “interpretação normativa” é mais difícil a delimitação da fronteira entre as situações em que se pretende um verdadeiro controlo normativo e aquelas em que se visa a fiscalização da concreta e específica decisão judicial. No entanto, para que se conclua pela natureza normativa de tal objeto, não basta que o recorrente, de um ponto de vista estritamente formal, adote um enunciado com formulação geral e abstrata, indicando um determinado sentido em que um preceito ou conjunto de preceitos terá sido interpretado e aplicado.

Conforme se refere também na decisão reclamada, não é condição suficiente da idoneidade do objeto do recurso «que a parte tenha, de um ponto de vista formal, equacionado uma questão de inconstitucionalidade de “normas” (não se limitando a impugnar diretamente a constitucionalidade de decisões judiciais e indicando ou especificando o sentido ou interpretação com que considera ter sido tomado e aplicado o preceito alegadamente violador da Constituição), já que – como advertem, quer a doutrina (Rui Medeiros, A Decisão de Inconstitucionalidade, pág. 347), quer a jurisprudência (cf. os Acórdãos n.ºs 196/91, e 551/2001) –, importa prevenir os casos de “abuso” ou “ficção” do conceito de “interpretação normativa”, apenas com o objetivo de forjar artificialmente uma “norma” sindicável pelo Tribunal Constitucional» (v. Lopes do Rego, Os Recursos de Fiscalização Concreta na Lei e na Jurisprudência do Tribunal Constitucional, Almedina, Coimbra, 2010, p. 34.

São, na verdade, frequentes as situações em que, sob a veste formal da invocação de uma questão de constitucionalidade reportada a um determinado preceito ou a um conjunto de preceitos legais, numa dada interpretação, supostamente aplicada pela decisão recorrida, o que se pretende realmente é sindicar a própria decisão concreta quanto ao modo como as circunstâncias específicas do caso foram valoradas pelo julgador. Nessas situações, constituem indícios claros de tal “abuso” do conceito de “interpretação normativa”, entre outros, a circunstância de o preceito legal a que se reporta tal interpretação não apresentar um teor semântico que possa, diretamente, servir de base ao enunciado que o recorrente pretende submeter a fiscalização, bem como o facto de, pela enunciação da questão de constitucionalidade, se constatar que aí são destacadas diversas particularidades dos caso concreto, tidas em conta pela decisão recorrida, ou resultar evidenciado que o que se pretende é a fiscalização da operação de subsunção das circunstâncias específicas do caso concreto a determinado preceito legal.

10. Assim, com tais referências, a decisão sumária ora em crise não desconsiderou o conceito funcional de norma, aceite pela jurisprudência constitucional, nem entendeu, contrariamente ao que pretende o reclamante, que as «normas resultantes de interpretação não literal ou sistemática das normas legais não são objeto idóneo dos recursos de inconstitucionalidade».

O que se fez foi apreciar se, no caso concreto, estava em causa a fiscalização da constitucionalidade de uma verdadeira interpretação normativa, com as apontadas características ou se, sob a capa formal da enunciação de uma “interpretação normativa”, o que recorrente pretendia era, na realidade, sindicar a própria decisão recorrida. E, para tal apreciação, não é irrelevante considerar o sentido e alcance intencionados pelo preceito legal, designadamente quanto ao papel a desempenhar pelo julgador, nem averiguar da existência de uma correspondência mínima entre o teor semântico do preceito legal em causa e o enunciado do sentido interpretativo que, supostamente, se pretende extrair do mesmo. Neste sentido, pode ler-se no Acórdão n.º 175/2006:

«A indicação do concreto preceito legal sob cuja veste a norma aparece no nosso sistema jurídico é elemento essencial para o conhecimento da questão de constitucionalidade, […] em virtude de, no nosso sistema de fiscalização concreta de constitucionalidade, apenas poderem constituir objeto do recurso normas jurídicas que estejam recortadas em disposições ou preceitos que resultem do exercício de um poder normativo (conceito funcional de norma). […] A identificação da base legal à qual se imputa a norma cuja constitucionalidade se pretende ver apreciada é, pois, um momento insuprível do controlo de constitucionalidade, na medida em que importa saber se essa base legal elegida para a fiscalização de constitucionalidade se apresenta como idónea a suportar esse sentido.».

Ora, para que o controlo seja, nos termos expostos, um verdadeiro controlo normativo, terá de existir uma conexão mínima entre o enunciado interpretativo que se pretende sindicar e o preceito ou preceitos legais indicados pelo recorrente e que, na perspetiva deste, constituem a fonte de tal enunciado. A esse respeito, afirmou-se o seguinte no Acórdão n.º 106/99:

«[S]ó pode apresentar-se como sendo interpretação de uma determinada norma jurídica, mesmo quando ela seja lida conjugadamente com outra ou outras normas jurídicas, um sentido que seja referível ao seu teor verbal: é que, o intérprete não pode considerar “o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso” e deve presumir “que o legislador [...] soube exprimir o seu pensamento em termos adequados” (cf. artigo 9º, nºs 2 e 3, do Código Civil).»

E, neste mesmo sentido, escreveu-se no Acórdão n.º 367/94 o seguinte:

«Ao suscitar-se a questão de inconstitucionalidade pode questionar-se todo um preceito legal, apenas parte dele ou tão‑só uma interpretação que do mesmo se faça.

Como toda a interpretação tem que ter “na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso” (cf. artigo 9º, nº 2 do Código Civil), ao questionar‑se a compatibilidade de uma dada interpretação de certo preceito legal com a Constituição, há-de indicar-se um sentido que seja possível referir ao teor verbal do texto do preceito em causa. Mais ainda: esse sentido (essa dimensão normativa) do preceito há-de ser enunciado de forma que, no caso de vir a ser julgado inconstitucional, o Tribunal o possa apresentar na sua decisão, em termos de, tanto os destinatários desta, como, em geral, os operadores do direito, ficarem a saber, sem margem para dúvidas, qual o sentido com que o preceito em causa não deve ser aplicado, por, desse modo, afrontar a Constituição.»

Por outro lado, e como já referido, assume também relevância a forma como é enunciada a questão de constitucionalidade, designadamente no que respeita às referências dela constantes às particularidades do caso concreto, pois tal poderá indiciar que o propósito do recorrente é sindicar a própria decisão recorrida, e não, como é exigível, um determinado critério normativo autónomo, devidamente destacado da decisão concreta, com carácter de generalidade e, por isso, suscetível de aplicação a outras situações.

11. No que respeita à primeira questão de constitucionalidade objeto do recurso, analisada a “interpretação normativa” enunciada pelo recorrente, concluiu-se na Decisão Sumária n.º 21/2019 que o que se pretendia era sindicar a decisão do caso concreto, e não um qualquer critério normativo de decisão aplicado autonomamente pelo tribunal recorrido.

Considerou-se que tal resultava evidenciado não só pela circunstância de os preceitos legais que eram invocados pelo recorrente como fonte de tal interpretação não apresentarem um teor semântico que pudesse, diretamente, servir de base ao enunciado que o recorrente pretende submeter a fiscalização, como também pela forma como se encontra enunciada a questão de constitucionalidade, em que são destacadas diversas particularidades do caso concreto (cfr. o n.º 5 da fundamentação da decisão ora reclamada).

É o seguinte o teor dos preceitos legais onde se aloja a “interpretação normativa” que o recorrente pretende ver apreciada – os artigos 125.º e 135.º do CPA de 1991:

«Artigo 125.º

Requisitos da fundamentação

1 - A fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituirão neste caso parte integrante do respetivo ato.

2 - Equivale à falta de fundamentação a adoção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do acto.

3 - Na resolução de assuntos da mesma natureza, pode utilizar-se qualquer meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que tal não envolva diminuição das garantias dos interessados.

Artigo 135.º

Atos anuláveis

São anuláveis os atos administrativos praticados com ofensa dos princípios ou normas jurídicas aplicáveis para cuja violação se não preveja outra sanção.».

Recorde-se que o recorrente pretende sindicar estes preceitos na interpretação segundo a qual «se considere não ser insuficiente, qualificável como falta da mesma, nos termos, uma fundamentação como premissas não conducentes, logicamente, à conclusão delas retirada, em concreto, não ser insuficiente a fundamentação que pressupõe como lógica a relação entre a prática do crime de prevaricação e a aplicação da pena disciplinar de reforma compulsiva, quando a própria sentença condenatória no crime de prevaricação afasta da consequencialidade penal a cessação de funções públicas, apesar de comprovada a intenção de beneficiar, sem que se aduza qualquer fundamentação a esse respeito nem se tenha em consideração o que se diz, nesse passo, na sentença criminal» (itálico adicionado).

Ora, não só é patente a ausência de correspondência entre este enunciado e o conteúdo semântico dos referidos preceitos, como, sobretudo, resulta claro que o recorrente pretende, com tal formulação, sindicar a própria decisão do tribunal a quo – o concreto juízo de suficiência por este formulado («se considere não ser insuficiente») – nos termos da qual, depois de analisado o ato administrativo impugnado pelo recorrente, se concluiu que, no caso concreto e em face das suas especificidades, tal ato não padecia do vício de falta de fundamentação que lhe era imputado. Com efeito, o tribunal a quo considerou, atentos os termos da fundamentação adotada pela Administração, inexistir falta de fundamentação, mormente por insuficiências dos fundamentos invocados.

Aliás, de acordo com o referido artigo 125.º, saber se a fundamentação é ou não suficiente é uma questão que a própria lei devolve para o julgador: trata-se de um daqueles casos em que o juízo emitido pelo tribunal a quo se funda, por devolução do legislador, no seu próprio critério e a que, por conseguinte, corresponde uma reserva de apreciação do caso concreto (cfr. supra o n.º 8).

A apreciação concreta feita pelo recorrente, ora reclamante – o seu próprio juízo sobre a situação em causa –, é diferente daquela. E as razões de tal discordância constantes do enunciado que o recorrente pretende submeter a fiscalização concreta do Tribunal Constitucional assentam em três argumentos reportados exclusivamente à concreta fundamentação do ato impugnado contenciosamente: i) a pressuposição (nessa fundamentação) de que a condenação pelo crime de prevaricação impõe a sanção disciplinar de reforma compulsiva, nos casos em que a própria sentença condenatória não determina a cessação de funções públicas; (ii) a omissão de qualquer fundamentação (no ato que sancionou o recorrente) a respeito dessa necessidade; e (iii) a não consideração do que é afirmado na sentença condenatória (do recorrente) sobre a desnecessidade de a condenação implicar a cessação de funções públicas.

A ausência de normatividade de tal questão dificilmente poderia ser mais ostensiva.

Deste modo, conforme se refere na decisão reclamada, com a questão colocada o recorrente pretende, na verdade, que o Tribunal Constitucional aprecie se, no caso concreto, em face das suas particularidades, o ato administrativo impugnado padece ou não do apontado vício de falta de fundamentação, na medida em que a referida “interpretação normativa” enunciada pelo recorrente se reconduz ao controlo da concreta operação de subsunção, efetuada pelo tribunal recorrido, das circunstâncias específicas do caso à previsão dos referidos preceitos legais, bem como da conclusão a que este chegou no sentido de que não se verifica a invocada falta de fundamentação. Ou seja, o objeto da primeira questão de constitucionalidade prende-se com as concretas circunstâncias dos autos, as quais foram apreciadas pelo tribunal recorrido e o levaram a concluir que o ato administrativo impugnado não era anulável por falta de fundamentação, à luz dos referidos preceitos legais. Com efeito, o que o recorrente verdadeiramente questiona é o juízo efetuado pelo tribunal a quo a respeito da existência ou não, no caso concreto, de uma situação de falta de fundamentação do ato administrativo por si impugnado, pelo que o problema de constitucionalidade que coloca se reconduz à apreciação do resultado de tal processo de subsunção e da conclusão a que chegou o tribunal recorrido no sentido de que, na situação concreta, não se verifica a invocada falta de fundamentação.

Ora, como é evidente, ao referido juízo respeitante à situação dos autos, concretamente operada pelo Tribunal recorrido, não pode o Tribunal Constitucional contrapor juízo subsuntivo diverso, na medida em que tal extravasa as suas competências.

12. Nos n.ºs 34 e 42 da sua reclamação, o recorrente alega que a primeira questão se reconduz à fiscalização de um “preceito” nos termos do qual se dispusesse que «[a] pena disciplinar de cessação de funções públicas pode ter-se por fundamentada através da mera invocação de condenação por crime de prevaricação, ainda que da sentença criminalmente condenatória resulte que a gravidade do crime não deva conduzir a cessação das funções Públicas», sustentando que o mesmo preceito poderia integrar um estatuto da função pública, o que demonstraria que o que está em causa é um critério normativo e não um raciocínio aplicativo.

Não lhe assiste, contudo, razão.

Na verdade, com a “norma” agora enunciada, o recorrente reconduz a questão à “fundamentação material” da pena disciplinar – isto é, ao mérito dos fundamentos invocados –, quando o que está em causa nos autos, relativamente à aplicação dos preceitos legais a que se reporta a primeira questão de constitucionalidade é tão-somente um problema de fundamentação formal – a enunciação ou exposição das razões que permitem esclarecer concretamente a motivação do ato – de um dado ato administrativo e de suficiência ou não da fundamentação adotada. Uma coisa é o cumprimento do dever formal de fundamentação legal e constitucionalmente previsto (cfr. o artigo 268.º, n.º 3, da Constituição); outra, é o acerto ou a correção dos motivos justificativos do conteúdo de um dado ato administrativo.

De resto, isso mesmo resulta da própria decisão recorrida que, depois de considerar que está em causa a aplicação ao caso dos autos dos preceitos dos artigos 125.º e 135.º do CPA de 1991, refere que «não se pode confundir a questão da fundamentação com a da bondade da integração dos factos tidos em consideração na decisão disciplinar na moldura penal aplicada», acrescentando que «cumpre aferir se a decisão disciplinar está ou não fundamentada e só depois, e como questão diversa, saber se ocorre qualquer erro de direito na integração dos factos e, dentro da moldura disciplinar, aferir se a pena é ou não proporcionalmente adequada atendendo a eventual erro grosseiro na concreta pena aplicada» (cf. fls. 448). Seguidamente, depois de tecer diversas considerações sobre o conceito de fundamentação, a decisão recorrida, referindo-se à decisão disciplinar em causa nos autos, conclui, entre o mais, que «o ato punitivo impugnado não se limitou, como pretende o recorrente, a fundamentar a pena disciplinar com a fundamentação da pena criminal aplicada» e que «a partir do momento em que as premissas que estão na base da decisão punitiva impugnada estão em sintonia com a respetiva decisão não se impunha fazer qualquer análise crítica à pena criminal aplicada não obstante se tenha aludido à mesma», concluindo-se que «o que releva é invocar na fundamentação os pressupostos disciplinares exigíveis para a pena aplicada. O que ocorreu». (cf. fls. 452).

Ou seja, a decisão recorrida convocou as normas dos artigos 125.º e 135.º do CPA apenas para a apreciação da questão relativa à fundamentação da decisão disciplinar, dissociando-a da questão de saber se, no caso, ocorria qualquer erro de direito na integração dos factos e, dentro da moldura disciplinar, do problema de aferir se a pena é ou não proporcionalmente adequada.

Pelo que, mesmo este critério interpretativo agora tentativamente enunciado pelo recorrente não apresenta um mínimo de correspondência semântica com o teor dos preceitos legais em causa, nem corresponde a qualquer critério decisório que tenha sido adotado pelo tribunal a quo.

13. No que respeita à segunda questão de constitucionalidade, o reclamante pretende sindicar a alínea e) do n.º 2 do artigo 21.º do RDGNR, interpretada «no sentido de a sua estatuição consentir o diagnóstico disciplinar da insusceptibilidade da manutenção da relação jurídica laboral que tenha sido expressamente afastado por decisão penal». Discorda do entendimento adotado na Decisão Sumária n.º 21/2019 quanto à inidoneidade da mesma, já que não pretendeu impugnar a sua aplicação à factualidade concreta, mas sim requerer a fiscalização da constitucionalidade de uma norma que a própria decisão sumária “isola”, sem contudo decidir logicamente de acordo com esse “isolamento”. Na sua perspetiva, tal norma «poderia ser um número do citado Artigo 21.º do Regulamento, dispondo que “Na apreciação da impossibilidade da manutenção da relação de serviço, não há que tomar em conta a valoração dessa impossibilidade formulada pelos tribunais em processo-crime”» (v. o n.º 52 da reclamação).

Contudo, não tem razão.

O artigo 21.º, n.º 1, do mencionado regulamento disciplinar, na sua redação originária, define as infrações disciplinares muito graves como «comportamentos dos militares da Guarda, violadores dos deveres a que se encontram adstritos, cometidos com elevado grau de culpa e de que resultem avultados danos ou prejuízos para o serviço ou para as pessoas, pondo gravemente em causa o prestígio e o bom nome da instituição, dessa forma inviabilizando a manutenção da relação funcional». Por sua vez, o n.º 2, alínea e), do mesmo artigo – inalterado pela Lei n.º 66/2014, de 28 de agosto –, considera ser suscetível de «inviabilizar a manutenção da relação funcional», entre outras, a circunstância de se «[p]raticar, no exercício de funções ou fora delas, crime doloso, punível com pena de prisão superior a três anos, que revele ser o militar incapaz ou indigno da confiança necessária ao exercício da função».

Ora, conforme se entendeu na decisão reclamada, com esta questão, o que o recorrente verdadeiramente pretende é sindicar a decisão do caso concreto – no que respeita à avaliação concretamente realizada da gravidade disciplinar da sua conduta – e não um qualquer critério normativo de decisão aplicado autonomamente pelo tribunal recorrido. Isto é, pretende questionar o resultado a que chegou o tribunal a quo, no sentido de considerar que a factualidade dada como provada é subsumível ao conceito de infração disciplinar muito grave consagrado no referido artigo 21.º do RDGNR.

Com efeito, conforme também se referiu na decisão reclamada, o preceito legal a que o recorrente reporta a interpretação que pretende questionar – a alínea e) do n.º 2 do referido artigo 21.º – não apresenta um teor semântico que possa, diretamente, servir de base ao enunciado que o recorrente pretende submeter a fiscalização, sendo certo, conforme se disse (cf. supra o n.º 10), que o controlo normativo efetuado por este Tribunal pressupõe a existência de um mínimo de conexão entre o enunciado interpretativo que se pretende sindicar e o preceito ou preceitos legais indicados pelo recorrente e que, na perspetiva deste, constituem a fonte de tal enunciado. Ou seja, tal como se verifica com a primeira questão de constitucionalidade, essa falta de correspondência constitui um indício de que o propósito do recorrente é, na realidade, impugnar a decisão do cado concreto, nos termos expostos.

Acresce, por outro lado, que o preceito questionado, concretizando o conceito de infração disciplinar muito grave previsto no n.º 1 do referido artigo 21.º, considera que é suscetível de «inviabilizar a manutenção da relação funcional», a circunstância de se «[p]raticar, no exercício de funções ou fora delas, crime doloso, punível com pena de prisão superior a três anos, que revele ser o militar incapaz ou indigno da confiança necessária ao exercício da função». Ora, esta norma pressupõe que, tendo ocorrido a prática do referido crime – o que constitui indício da infração disciplinar grave –, seja efetuada uma avaliação, pela administração, no âmbito do procedimento disciplinar que tenha lugar, no sentido de apreciar se, em concreto, a gravidade da infração disciplinar torna inviável a manutenção da relação funcional. Ou seja, esta avaliação (ou, nas palavras do recorrente, este “diagnóstico”) «disciplinar da insusceptibilidade da manutenção da relação jurídica laboral», é efetuado independentemente da decisão penal.

É por essa razão que o recorrente, também pela forma como enuncia esta questão, ao fazer referência à circunstância de o preceito legal sindicado (que, conforme se referiu, deve ser lido em conjugação com o n.º 1 do artigo 21.º do RDGNR), “consentir” ou não (o “diagnóstico” disciplinar da insusceptibilidade da manutenção da relação funcional) acaba por se reportar diretamente à decisão disciplinar em si mesma, ao acórdão recorrido que a confirmou e ao juízo conclusivo a que aí se chegou, no sentido de, tendo em atenção os factos tidos por relevantes no caso concreto, se entender que gravidade daquela concreta infração disciplinar torna inviável a manutenção da relação funcional.

Em suma, também, neste caso, o problema de constitucionalidade que o recorrente colocou ao Tribunal se reconduz à apreciação de um juízo subsuntivo – a avaliação do caso concreto, pelo que em causa está apenas um pedido de (re)apreciação da própria decisão judicial recorrida.

§ 2.º - Quanto à legitimidade

14. Na decisão reclamada, entendeu-se ainda, com referência à segunda questão, que, não obstante a enunciação, nos termos expostos, de uma “interpretação normativa” extraída da alínea e) do n.º 2 do artigo 21.º do RDGNR, o problema colocado pelo recorrente é, na verdade, reportado à própria decisão concreta e à invocada desproporcionalidade quanto ao juízo sobre a gravidade da infração e à consequente sanção que aquela aplicou, razão pela qual se considerou não ter ocorrido a suscitação adequada de uma verdadeira questão de inconstitucionalidade normativa, durante o processo, apta a conferir legitimidade ao recorrente para interpor o presente recurso (cf. artigos 70.º, n.º 1, alínea b), e 72.º, n.º 2 da LTC).

O recorrente considera, todavia, que os argumentos por si expendidos quanto à inidoneidade do objeto do recuso, designadamente o que é referido nos n.ºs 10.º a 33.º da sua reclamação, fazem cair por terra tal fundamento de inadmissibilidade do recurso.

De novo, sem razão.

Como se referiu na decisão reclamada, embora na sua alegação de recurso perante o tribunal a quo, o recorrente, de um ponto de vista formal, tenha enunciado a referida “interpretação normativa” (cf. conclusão x. das alegações do recurso interposto para o Supremo Tribunal Administrativo, a fls. 363/v.º-364), fê-lo apenas com o objetivo de forjar artificialmente uma “norma” sindicável, pretendendo na verdade reportar tal suposto problema de constitucionalidade, direta e imediatamente, à decisão recorrida, tendo em atenção as particularidades do caso concreto, nos termos já indicados.

Na verdade, resulta das referidas alegações que o que o recorrente pretende é questionar a forma como, no caso concreto, foi efetuada a «determinação da sanção disciplinar» (cf. conclusão s., a fls. 363/v.º), sustentando que «a aplicação de uma pena mais severa do que a que resultou do procedimento criminal, com o circunstancialismo ao dispor do órgão decisor, [se revela] absolutamente desproporcional» (conclusão t., ibidem – itálico acrescentado). Esclarece ainda que as razões dessa discordância assentam na circunstância de «uma infração criminal [não] pode[r] redundar automaticamente na aplicação de uma pena disciplinar – precisamente porque é necessário aferir se os deveres disciplinares em causa e os pressupostos próprios do ilícito disciplinar tout court estão verificados – nem, perante a mesma factualidade e a possibilidade de aplicação de sanção semelhante (in casu, proibição de exercício de funções e reforma compulsiva, respetivamente), se pode[r] concluir que esta se justifica para efeitos penais e não para efeitos disciplinares» (conclusão u., ibidem).

Assim, não tendo o recorrente, na reclamação ora apresentada, e pelas razões acima referidas, logrado infirmar tal conclusão, também por tal razão – a ilegitimidade do recorrente –, não se pode conhecer do mérito do presente recurso quanto à segunda questão, confirmando-se, também nesta parte, a decisão reclamada.

§ 3.º - Quanto à inutilidade do recurso

15. O recorrente manifesta também a sua discordância relativamente ao terceiro fundamento em que assentou a decisão reclamada, no que respeita ao não conhecimento do objeto do recurso, concretamente, a inutilidade do recurso.

16. Com referência à segunda questão de constitucionalidade, tal fundamento foi invocado a título subsidiário (cf. os n.ºs 6.3. e 6.4. da decisão ora reclamada).

Na perspetiva do recorrente, na decisão reclamada não se conseguiu «alcançar que, o que se questiona no recurso é a inconstitucionalidade da alínea e) do n.º 2 do Artigo 21.º do RDGNR, quando permite fundamentar o diagnóstico disciplinar da inviabilidade da manutenção da relação de serviço na condenação por crime de prevaricação, desconsiderando a graduação do tribunal criminal acerca da própria viabilidade da manutenção da relação de serviço», sustentando que «o princípio da proporcionalidade das restrições manda que uma mesma conduta não seja asseverada mais fortemente em sede disciplinar do que em sede criminal».

A argumentação do recorrente, embora questione este fundamento de não conhecimento do recurso, manifestando a sua discordância quanto ao mesmo, não o chega a infirmar.

Conforme se afirmou na decisão reclamada, o tribunal a quo, na decisão proferida, afirmou a existência de uma completa autonomia entre o processo penal e o processo disciplinar (e a inerente prerrogativa de avaliação relativamente à matéria da infração disciplinar, à luz do referido artigo 21.º do RDGNR) e, por essa razão, desconsiderou, pura e simplesmente, eventuais ponderações feitas no processo criminal quanto à suscetibilidade de manutenção do vínculo funcional. Daí que se tenha afirmado na decisão recorrida que «uma infração e punição criminal não pode, nem redunda automaticamente na aplicação de uma pena disciplinar, mas também não a pode condicionar, precisamente porque uma coisa é um ilícito disciplinar e outra um ilícito penal, cada um sujeito aos seus próprios princípios, pressupostos e fins»; e que a questão da «inviabilidade ou não da relação funcional» deve «ser aferida no contexto disciplinar onde, pela sua própria natureza, pode ser tido em consideração o concreto tipo de funções em causa, o concreto tipo de comportamento e a sua repercussão na continuação pelo visado do conjunto de competências funcionais».

Significa isto que, conforme se afirma na decisão reclamada (cf. ponto 6.3. da mesma), o tribunal a quo acolheu um critério – assente na autonomia entre o processo disciplinar e o processo criminal – que afasta, relativamente à avaliação efetuada à luz do referido artigo 21.º, qualquer relevância das ponderações efetuadas no âmbito do processo criminal. Daí que não se possa entender que o tribunal recorrido tenha interpretado o preceito legal questionado pelo recorrente no sentido de permitir «fundamentar o diagnóstico disciplinar da inviabilidade da manutenção da relação de serviço na condenação por crime de prevaricação, desconsiderando a graduação do tribunal criminal acerca da própria viabilidade da manutenção da relação de serviço».

Na verdade, tendo afirmado a completa autonomia do poder (administrativo) disciplinar face ao ius puniendi criminal, o tribunal a quo limitou-se a entender que o juízo quanto à qualificação de uma dada infração disciplinar, nomeadamente como muito grave – juízo que, nos termos do artigo 21.º do RDGNR, implica uma apreciação positiva quanto à inviabilidade da manutenção do vínculo funcional – é exclusivamente do foro da Administração. Foi isto mesmo que se entendeu na decisão reclamada, a qual, também nesta parte, deve ser confirmada.

17. No que respeita à terceira questão de constitucionalidade, não se conheceu do objeto do presente recurso igualmente com fundamento em inutilidade, por se considerar que a norma sindicada pelo recorrente não foi aplicada como ratio decidendi do acórdão recorrido.

O recorrente discorda deste entendimento, sustentando que na decisão reclamada se considerou que o critério normativo sindicado «não foi aplicado como ratio decidendi da causa porque: (i) onde, como resposta a situações de insubsistência da relação de serviço, antes havia quer a pena da separação de serviço, quer a pena da reforma compulsiva, e agora apenas há a pena da separação de serviço; (ii) aplicar a pena da reforma compulsiva, da lei velha, é escolher a lei mais favorável, que é a lei velha» (v. o n.º 62 da reclamação). Na perspetiva do recorrente, esta interpretação, construída como ratio decidendi da decisão recorrida, é uma norma jurisprudencial aplicada pelo tribunal a quo «segundo a qual num caso de aplicação de uma pena de reforma compulsiva, aplicada segundo a lei antiga, para pôr termo à relação jurídica funcional, passa, segundo a lei nova, a ser adequada a aplicação de uma pena de separação de serviço e apenas essa, dentro do novo elenco de sanções previsto na referida lei nova» (v. o n.º 65 da reclamação). Assim, «segundo o tribunal recorrido, todas as situações de reforma compulsiva, por ter sido considerado existir uma inviabilização da relação funcional, independentemente da diferente gravidade das sanções em causa, caberiam na sanção da separação de serviço, ao abrigo da lei nova!» (v. o n.º 71 da reclamação).

Mas não tem razão.

Com a questão de constitucionalidade ora em análise, o recorrente pretende sindicar a interpretação normativa consequente da eliminação pela Lei n.º 66/2014 da pena disciplinar de reforma compulsiva (inicialmente prevista nos artigos 27.º, alínea e), e 32.º do RDGNR), no sentido de que «todas as penas encaminhadas, segundo o regime anterior, para a reforma compulsiva, enquanto sanção de termo da relação jurídica funcional, mas menos gravosa do que a separação de serviço, passam agora, independentemente da sua gravidade, a serem atraídas pela pena disciplinar mais grave da separação de serviços, por aplicação do artigo 32.º do Regulamento de Disciplina da GNR, na versão que lhe foi introduzida pela Lei 66/2014».

Conforme se explicou na decisão ora reclamada, a lei de 2014, modificou o citado artigo 27.º, eliminando a referência à reforma compulsiva, e revogou o referido artigo 32.º (cf., respetivamente, os artigos 2.º e 6.º, ambos da Lei n.º 66/2014).

O recorrente sustentou, perante o tribunal a quo, que deveria ser aplicado ao caso o regime previsto no RDGNR, com as alterações introduzidas pela Lei n.º 66/2014, de 28 de agosto, na medida em que tal regime não contempla a pena disciplinar de reforma compulsiva, sendo por isso mais favorável que o referido Regulamento, na sua redação inicial. Segundo alegou, tal Regulamento, nessa redação inicial, previa no artigo 27.º duas penas expulsivas – a reforma compulsiva (al. e) e a separação de serviço (al. f) – sendo a mais gravosa a da separação de serviço, tendo em conta o disposto no artigo 32.º, a respeito do regime da pena de reforma compulsiva. Assim, argumentou, não sendo de aplicar a pena de separação de serviço ao abrigo da lei antiga, a mesma também não deverá ser aplicada ao abrigo da lei nova, já que as circunstâncias do caso são as mesmas, não podendo justificar agora uma pena que antes não se justificava e que estava na disponibilidade do decisor aplicar. Concluiu, por isso, que ao abrigo da lei nova sempre se teria de decidir pela sanção de menor gravidade antes da separação de serviço, ou seja, a pena de suspensão agravada, razão pela qual a lei atual é a mais favorável e deve, por isso, ser-lhe aplicável.

A este respeito, o tribunal a quo afirmou o seguinte no seu acórdão de 5 de julho de 2018:

«Por outro lado este preceito [o artigo 21.º RDGNR, na redação originária] foi alterado pela Lei 66/2014, de 28/08, tendo sido ampliadas as situações exemplificativas do que são infrações muito graves suscetíveis de inviabilizar a manutenção da relação funcional e ao mesmo tempo reduziu-se a pena expulsiva a uma única.

Na verdade, na nova lei, de entre as penas expulsivas apenas permanece a pena de “separação de serviço” que vem regulada no artigo 33º, e nos termos do qual:

“A pena de separação de serviço consiste no afastamento definitivo da Guarda, com extinção do vínculo funcional à mesma e a perda da qualidade de militar, ficando interdito o uso de uniforme, distintivos e insígnias militares, sem prejuízo do direito à pensão de reforma”.

Ou seja, para o caso de inviabilidade na manutenção da relação funcional a nova lei apenas prevê a separação de serviço cujo regime não é mais favorável ao aqui recorrente do que a reforma compulsiva, antes pelo contrário, é mais gravosa.

E, estando em causa uma situação de inviabilidade da manutenção da relação funcional como é evidente a aplicação de uma pena de suspensão não é ajustada.

Na verdade, poderia até estar em causa uma das situações referidas no artigo 21º e ainda assim face a outras circunstâncias entender-se que a relação funcional não estava inviabilizada.

Mas, a partir do momento em que se entendeu que não padecia de erro a integração dos factos como suscetíveis de inviabilizar a relação funcional, a pena de suspensão deixa de ser adequada à situação do recorrente, ficando antes, ao abrigo da nova lei a pena reduzida à da separação de serviço.

Pelo que, bem andou a decisão recorrida ao entender que o novo regime era mais gravoso e por isso era de manter a pena aplicada ao abrigo do regime vigente à data da prática da infração e da correspondente condenação, por se mostrar ainda assim mais favorável.».

Resulta, assim, evidente que, contrariamente ao sustentado pelo ora reclamante, o tribunal a quo não entendeu, em termos genéricos, que «todas as penas encaminhadas, segundo o regime anterior, para a reforma compulsiva, enquanto sanção de termo da relação jurídica funcional, mas menos gravosa do que a separação de serviço, passam agora, independentemente da sua gravidade, a serem atraídas pela pena disciplinar mais grave da separação de serviço» (itálico aditado).

Na verdade, e conforme referido na decisão reclamada, o tribunal recorrido, perante um caso de aplicação na lei no tempo, tendo considerado em concreto que se impunha sancionar uma infração disciplinar muito grave, conforme a previsão do artigo 21,º, n.º 1, do RDGNR – que, por definição legal, implica um juízo positivo sobre a inviabilidade da manutenção da relação funcional – para a qual a lei nova prevê apenas a sanção de separação de serviço, entendeu ser «de manter a pena aplicada ao abrigo do regime vigente à data da prática da infração [– a reforma compulsiva –] e da correspondente condenação, por se mostrar ainda assim mais favorável».

Ou seja, o tribunal recorrido não adotou qualquer critério genericamente aplicável, no sentido de a todas as situações em que, no regime legal anterior, correspondia a pena de reforma compulsiva, dever passar a aplicar-se, no âmbito da lei nova, a pena de separação de serviço, e, muito menos extraiu tal critério do artigo 32.º do RDGNR, na redação dada pela Lei n.º 66/2014, de 28 de agosto (que, aliás, revogou expressamente tal artigo).

Diferentemente, o mesmo tribunal, tendo concluído, em face das circunstâncias do caso, pela existência de uma infração disciplinar muito grave, que inviabilizava a manutenção da relação funcional, e, face a um problema de aplicação da lei no tempo, limitou-se a considerar que não deveria aplicar a lei nova a infrações praticadas antes da sua entrada em vigor, na medida em que, em concreto, tal aplicação seria mais desfavorável para o arguido.

Tal é expressamente afirmado pelo tribunal recorrido, no acórdão de 18 de outubro de 2018:

«Na verdade, o acórdão aqui em causa não diz que todas as situações da aposentação compulsiva caem na separação de serviço, mas antes que, no caso concreto, por estar em causa uma inviabilidade na manutenção da relação funcional a nova lei apenas prevê a separação de serviço (já que a pena de suspensão não é ajustada) cujo regime não é mais favorável ao aqui recorrente do que a reforma compulsiva, antes pelo contrário, é mais gravosa.

Ou seja, o tribunal não fez a interpretação que o recorrente considera inconstitucional, apenas no caso concreto, atendendo aos factos, considerou que a pena a aplicar não poderia deixar de ser a da separação de serviço.».

E, por isso, o mesmo tribunal optou por aplicar a lei anterior.

Assim, face à inexistência de coincidência entre a norma sindicada pelo recorrente, a propósito da terceira questão de constitucionalidade, e a ratio decidendi do acórdão recorrido, é de concluir, igualmente nesta parte, e devido a inutilidade, pelo não conhecimento do objeto do recurso.

III. Decisão

Pelo exposto, decide-se indeferir a reclamação apresentada e condenar o reclamante nas custas, fixando-se a taxa de justiça em 20 (vinte) UC’s, ponderados os critérios referidos no artigo 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro (cfr. o artigo 7.º do mesmo diploma), sem prejuízo do eventual benefício do apoio judiciário.

Lisboa, 23 de abril de 2019 - Pedro Machete - Maria Clara Sottomayor - Manuel da Costa Andrade