2/19 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 195/2019

Processo n.º 2/19

3.ª Secção

Relator: Conselheiro Lino Rodrigues Ribeiro

Acordam, em conferência, na 3.ª Secção do Tribunal Constitucional

I – Relatório

1. Nos presentes autos, vindos do Centro de Arbitragem Administrativa (CAAD), em que é reclamante A., S.A. e reclamada a Autoridade Tributária e Aduaneira, a primeira interpôs recurso de constitucionalidade ao abrigo do disposto no artigo 70.º, n.º 1, alíneas b), da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (Lei do Tribunal Constitucional, adiante designada LTC), da decisão proferida pelo Tribunal Arbitral que julgou improcedente a pretensão da reclamante «com fundamento na autoridade de caso julgado», considerando por isso prejudicado o conhecimento da questão de inconstitucionalidade que constituía o fundamento do pedido.

Não tendo o recurso sido admitido por decisão arbitral do CAAD, foi apresentada reclamação ao abrigo do artigo 76.º da LTC.

2. O requerimento de interposição de recurso para o Tribunal Constitucional tem o seguinte teor:

«A., S.A., notificada, na sua qualidade de Requerente, da Decisão Arbitral proferida no âmbito do processo à margem referenciado, que correu termos em sede de Tribunal Arbitral constituído neste Centro de Arbitragem Administrativa, vem, ao abrigo do nº 1 do artº. 25º do Dec.-Lei nº 10/2011, de 20 de janeiro (que consagra o Regime Jurídico da Arbitragem Tributária - RJAT), em conjugação com o regime dos artºs. 6º, 70º, nºs. 1, al. b), e 2, 71º, nº 1, 72º, nºs. 1, al. b), e 2, 75º, nº 1, 75º-A, nºs. 1 e 2, e 76º, nº 1, todos da Lei nº 28/82, de 15 de novembro (Lei do Tribunal Constitucional - LTC), interpor recurso daquela Decisão para o Tribunal Constitucional, uma vez que a mesma aplicou uma norma cuja inconstitucionalidade foi suscitada durante o processo (cf. o artº, 25º, nº 1, in fine, do RJAT, e o artº. 70º, nº 1, al. b), da LTC).

A norma objeto do presente recurso é o artº. 69º, nº 8, al. b), do Código do IRC, na formulação vigente no exercício de 2011, ao qual se reporta a factualidade relevante nos autos.

A vigência dessa norma (entretanto revogada, com a reforma da tributação das sociedades operada pela Lei nº 2/2014 de 16 de janeiro) violava o princípio constitucional da proporcionalidade, constante do artº, 18º, nº 2 e 267º nº 2, da Constituição, e igualmente ínsito no princípio do Estado de Direito previsto no artº. 2º do mesmo diploma, bem como o princípio da tributação das empresas pelo rendimento real, consagrado no artº. 104º, nº 2, da Constituição, o qual é, no campo da tributação sobre as empresas, uma manifestação do princípio da capacidade contributiva, por sua vez uma emanação do princípio da igualdade estabelecido no artº. 13º.

As questões de constitucionalidade objeto do presente recurso foram suscitadas nos autos pela ora recorrente, de modo expresso e desenvolvido, designadamente nos pontos 92º a 143º do pedido de pronúncia arbitral, e nos pontos 93º a 144º das suas alegações finais, onde a inconstitucionalidade da norma em crise vem invocada e defendida direta e autonomamente.

Não obstante o disposto no artº, 25º, nº 4, do RJAT, o presente recurso é apresentado neste Centro de Arbitragem Administrativa em conformidade com o decidido pelo Tribunal Constitucional, nos seus Acórdãos nº 281/2014, de 25 de março, e nº 262/2015, de 6 de maio.

Nestes arestos entendeu-se, com efeito, que o citado preceito se encontra em contradição com o disposto nos artºs. 75º, nº 1, 75º-A, nº 5, e 76º, nº 1, da Lei do Tribunal Constitucional.

Assim, revestindo-se esta última de natureza reforçada, por se tratar de uma lei orgânica, a contradição entre a solução normativa fixada pelo nº 1 do artº. 25º do RJAT e o artº. 76º, nº 1, da LTC, resolve-se a favor deste último, em função da manifesta "ilegalidade 'próprio sensu"' da primeira, pelo que se impõe a desaplicação da norma extraída do nº 1 do artº. 25º do RJAT e a consequente aplicação do regime processual previsto na LTC.

A este propósito, importa ainda referir que, apesar de o artº. 23º do RJAT prever a dissolução do Tribunal Arbitral com a notificação da Decisão, e consequente esgotamento do respetivo poder jurisdicional, deverá entender-se que o mesmo Tribunal se reconstitui para efeitos de admissão do presente recurso, ou, em alternativa, que a dissolução do Tribunal Arbitral só ocorre após o decurso do prazo de 10 dias previsto na lei para interposição do recurso de constitucionalidade, devendo o mencionado art°. 23º ser interpretado em conformidade, sob pena de ilegalidade por violação do disposto no artº. 76º da LTC.

Em consequência, não é igualmente aplicável o artº, 25º, nº 5, do RJAT, uma vez que a necessidade de comunicar ao Centro de Arbitragem Administrativa a interposição do recurso é inutilizada pela obrigação de aí proceder à própria apresentação do respetivo requerimento.

Para além disso, perde igualmente sentido a junção de cópia do processo arbitral a que se refere o artº, 25º, nº 4, solicitando-se a V. Exas., ao invés, que ordenem a emissão de certidão de todo o processado, a qual deve acompanhar o presente requerimento na subida dos autos ao Tribunal Constitucional.

A recorrente é parte legítima e está em tempo, pelo que deverá ser admitido o presente recurso, com efeito suspensivo e subida nos próprios autos, nos termos previstos nos artºs. 78º da LTC e 26º do RJAT.»

3. Por despacho datado de 4 de dezembro de 2018, o CAAD não admitiu o recurso de constitucionalidade, com os seguintes fundamentos:

«(…)

2. Como resulta com evidência do contexto da decisão recorrida, o pedido arbitral foi julgado improcedente com fundamento na autoridade de caso julgado constituído pela decisão proferida no Processo n.º 10/2017-T e, consequentemente, foi julgado prejudicado o conhecimento da questão de constitucionalidade que havia sido suscitada (ponto 11).

É entendimento pacífico que só ocorre uma efetiva aplicação da norma, para efeitos do artigo 70.º, n.º 1, alínea b), da Lei do Tribunal Constitucional, quando ela constitui ratio decidendi da decisão proferida. Nesse sentido, entende-se que não há efetiva aplicação da norma quando a decisão recorrida assentou num outro e autónomo fundamento, quando a questão de constitucionalidade ficou prejudicada, ou quando a pronúncia do tribunal recorrido ocorre a título de obiter dictum (acórdãos do Tribunal Constitucional n.ºs 524/98, 319/94, 513/06, 320/07, 270/08).

Por outro lado, a exigência da efetiva aplicação da norma como pressuposto do recurso de constitucionalidade formulado ao abrigo do artigo 70.º, n.º 1, alínea b), da Lei do Tribunal Constitucional relaciona-se com o caráter instrumental do recurso. A decisão a proferir no recurso de constitucionalidade há de ter uma efetiva repercussão na solução do caso concreto, implicando a reforma da decisão recorrida e, por isso, não basta que o juízo de inconstitucionalidade possa ter interesse para prevenir futuros litígios (acórdão n.º 324/94) ou para dirimir outras questões que o tribunal a quo tenha de enfrentar ao proceder à reforma da decisão recorrida (acórdão n.º 635/99).

Tendo o tribunal julgado improcedente o pedido por efeito da autoridade de caso julgado resultante de uma outra decisão anterior já transitada, abstendo-se de reapreciar a questão da cessação do regime especial de tributação a que se refere a invocada disposição do artigo 69.º, n.º 8, alínea b), do Código do IRC, [o] tribunal não efetuou um qualquer juízo autónomo sobre a constitucionalidade dessa norma, tendo antes expressamente julgado prejudicado o conhecimento da questão de constitucionalidade.

A admissão do recurso de constitucionalidade, nestas circunstâncias, não tem qualquer efeito útil já que um eventual juízo de inconstitucionalidade normativa não poderá refletir-se no sentido da decisão.

3. Termos em que o tribunal decide não admitir o recurso interposto para o Tribunal Constitucional.»

4. O recorrente vem agora apresentar reclamação para o Tribunal Constitucional do despacho arbitral que não admitiu o recurso de constitucionalidade, alegando quanto a este o seguinte:

«II. A fundamentação do Despacho Arbitral reclamado

62- Segundo o Despacho reclamado, «a admissão do recurso de constitucionalidade (…) não tem qualquer efeito útil já que um eventual juízo de inconstitucionalidade normativa não poderá refletir-se no sentido da decisão.»

63- O Tribunal Arbitral chega a esta conclusão a partir da ideia de que o recurso de constitucionalidade interposto ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70º da LTC (a via utilizada pela A.) só é admissível quando tiver havido uma «efetiva aplicação da norma» cuja constitucionalidade se contesta.

64- Isto porque aquele recurso tem caráter instrumental: «a decisão a proferir no recurso de constitucionalidade há de ter uma efetiva repercussão na solução do caso concreto, implicando a reforma da decisão recorrida».

65- No Despacho referem-se situações-tipo em que esse caráter instrumental não se verifica, aparentemente por o Tribunal entender que o caso da A. se enquadra nelas (situações em que «a decisão recorrida assentou num outro e autónomo fundamento», em que «a questão da constitucionalidade ficou prejudicada» ou em que «a pronúncia do tribunal recorrido ocorre a título de obiter dictum»).

66- O Tribunal Arbitral lembra que proferiu neste processo a mesma Decisão proferida no processo n.º 10/2017-T – com base, não na exceção de caso julgado (que, como vimos, consubstancia a verificação de uma autêntica exceção dilatória e obsta a uma decisão de fundo), mas por considerar estar obrigada pela «autoridade do caso julgado» formado no processo n.º 10/2017-T.

67- Ora, continua o Tribunal Arbitral, uma vez que nesse outro processo não foi apreciada a questão da inconstitucionalidade da alínea b) do n.º 8 do artigo 69.º do Código do IRC (não foi porque, lembre-se, não foi suscitada no processo), o Tribunal Arbitral, nos presentes autos, «não efetuou um qualquer juízo autónomo sobre a constitucionalidade dessa norma, tendo expressamente julgado prejudicado o conhecimento da questão de constitucionalidade».

III. A ilegalidade do Despacho Arbitral reclamado

68 – A Reclamante reconhece e concorda com os princípios aludidos no Despacho Arbitral, subjacentes à possibilidade de recurso prevista na alínea b) do n.º 1 do artigo 70º da LTC, bem como com a jurisprudência citada no Despacho.

69- O problema é que a aplicação desses princípios interpretativos ao nosso caso. incluindo à luz da jurisprudência citada (que, diga-se de passagem. diz respeito a situações de facto completamente distintas da da A.), deveria ter de­terminado uma decisão de admissão do recurso interposto.

COM EFEITO:

70- A A. interpôs o recurso da Decisão Arbitral, como vimos, ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70º da LTC.

71- Segundo essa norma, «cabe recurso para o Tribunal Constitucional (...) das decisões dos tribunais (...) que apliquem norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo».

72- Da lei resulta, portanto, que o recurso depende de apenas dois requisitos.

73- O primeiro requisito é o de a decisão recorrida ter aplicado uma determinada norma.

74- O segundo é o de a inconstitucionalidade dessa norma ter sido suscitada durante o processo.

75- No Despacho Arbitral parece entender-se que é preciso também que a questão da inconstitucionalidade da norma tenha sido efetivamente apreciada e decidida pelo Tribunal recorrido.

76- É o que resulta da alusão ao facto de «o tribunal não [ter efetuado] um qualquer juízo autónomo sobre a constitucionalidade [da] norma» e da aparente equiparação do caso vertente às situações-tipo já anteriormente referidas: situações em que «a decisão recorrida assentou num outro e autónomo fundamento», em que «a questão da constitucionalidade ficou prejudicada» ou em que «a pronúncia do tribunal recorrido ocorre a título de obter dictum».

77- No fundo, diz o Tribunal, um acórdão do Tribunal Constitucional que decidisse pela inconstitucionalidade da alínea b) do n.º 8 do artigo 69º do Código do IRC não teria efeito útil: uma vez que essa questão - a inconstitucionalidade da norma - não constituiu ratio decidendi, uma pronúncia do Tribunal Constitucional sobre a mesma não teria efetiva repercussão na solução do caso concreto.

78- Sucede, porém, que o requisito de a questão de inconstitucionalidade ter sido ratio decidendi não consta da lei.

79- O que tem de se verificar é que a ratio decidendi tenha incluído a aplicação da norma cuia inconstitucionalidade se suscitou, não a apreciação da inconstitucionalidade da norma.

80- Veja-se a Doutrina:

«A admissibilidade do recurso previsto nesta alínea b) está condicionado - desde logo como decorrência da instrumentalidade da fiscalização concreta - à efetiva aplicação à dirimição do caso, pelo tribunal a quo, da norma (...) cuja inconstitucionalidade fora suscitada pelo recorrente.

Segundo jurisprudência uniforme e reiterada do Tribunal Constitucional, só ocorre efetiva aplicação de uma norma quando ela [a norma!] constitui ratio decidendi da decisão proferida, isto é, fundamento jurídico determinante da solução dada ao pleito pelo tribunal a quo.»1 [1CARLOS LOPES DO REGO, Os Recursos de Fiscalização Concreta na Lei e na Jurisprudência do Tribunal Constitucional, Coimbra, 2010, pág. 109 (sublinhados e negritos nossos).]

81- A razão de ser desta solução é perfeitamente compreensível: se para a admissão de um recurso para o Tribunal Constitucional fosse necessário que a questão da constitucionalidade de uma norma tivesse sido realmente apreciada pelo tribunal recorrido, então qualquer tribunal se poderia facilmente furtar à sindicância das suas decisões por aquele tribunal superior, bastando para tal que, perante a suscitação da inconstitucionalidade de uma norma relevante para dirimir um caso colocado à sua apreciação, ignorasse essa questão!.

82- Esta solução diminuiria drasticamente não só a proteção jurídica dos cidadãos como a relevância do Tribunal Constitucional na arquitetura do sistema jurisdicional português.

83- Seria uma solução contrária ao princípio da fiscalização concreta da constitucionalidade de normas, que é uma trave central dos princípios do acesso ao direito e da tutela jurisdicional efetiva dos direitos, liberdades e garantias.

84- Mas note-se que é precisamente nessa situação que a A. aqui se encontra:

85- A Reclamante, desde o pedido arbitral, contestou os atos de liquidação subjacentes aos autos utilizando como argumento central a inconstitucionalidade da norma com base na qual aqueles atos foram praticados pela AR.

86- O Tribunal Arbitral não apreciou esse argumento fundamental da reação da Reclamante mas, não obstante, aplicou a norma cuja inconstitucionalidade foi invocada, e fê-lo como efetiva ratio decidendi da decisão proferida.

87- E agora o mesmo Tribunal vem dizer que a Reclamante não pode recorrer para o Tribunal Constitucional. porque a questão da constitucionalidade não foi tratada na Decisão Arbitral?

88- Esta situação é, naturalmente, inaceitável.

CONTINUANDO:

89- Não se quer com isto recusar a importância do critério da instrumentalidade dos recursos de fiscalização concreta da constitucionalidade.

90- Como acima se disse, a Reclamante concorda com os princípios genericamente expostos no Despacho reclamado.

91- É verdade que «só há interesse processual em apreciar a questão da constitucionalidade suscitada quando o eventual julgamento de inconstitucionalidade for suscetível de se poder projetar ou repercutir, de forma útil e eficaz, na decisão recorrida, de modo a alterar ou modificar, no todo ou em parte, a solução jurídica que se obteve no caso concreto, implicando a respetiva reponderação pelo tribunal a quo. Carece, deste modo, de utilidade o julgamento do recurso quando a solução a dar pelo Tribunal Constitucional à questão de constitucionalidade que integra o objeto do recurso for insuscetível de se projetar na solução dada no caso concreto, mantendo-se inevitavelmente incólume a decisão impugnada qualquer que venha a ser o juízo formulado pelo Tribunal Constitucional»2 [ 2 CARLOS LOPES DO REGO, Ob. Cit., pág. 52.]

92- O que acontece, todavia - reitere-se -, é que esta regra da instrumentalidade dos recursos, aplicada ao nosso caso concreto, determina a admissibilidade do recuso interposto.

93- Tal regra, como é óbvio, tem de ser interpretada à luz dos requisitos que constam expressamente na letra da alínea b) do n.º 1 do artigo 70º da LTC, considerando designadamente que o que tem de ser efetivo, na decisão a quo, é a aplicação da norma cuja inconstitucionalidade é invocada, não a própria apreciação da inconstitucionalidade.

94- Da Doutrina e da Jurisprudência retiram-se inúmeros casos que ilustram o que são, verdadeiramente, situações de falta de caráter instrumental de recursos para o Tribunal Constitucional - casos esses que, sendo absolutamente diferentes do da A., têm aqui a utilidade de ilustrar, por contraste, a falta de razão do Despacho Arbitral em crise(…).

95- Em todos esses casos, e em consonância com o que vimos dizendo, o que existe são razões que implicam que, de qualquer forma, a eventual inconstitucionalidade da norma analisada nunca alteraria o sentido da decisão recorrida.

96- Essencialmente, estão em causa dois tipos de casos:

97- Em primeiro lugar, temos aqueles em que o julgamento carece de utilidade por estar verificada uma exceção que impede uma decisão de fundo da matéria regida pela norma cuja constitucionalidade é contestada.

98- A situação dos presentes autos não se insere nesta tipologia: como vimos, não foi julgada qualquer exceção, nem sequer a de caso julgado, tendo o Tribunal decidido pela improcedência do pedido da A., reportando-se e aplicando a apreciação feita no processo n.º 10/2017-T.

99- Em segundo lugar, temos o conjunto de casos em que a decisão recorrida assenta num fundamento alternativo à inconstitucionalidade invocada.

100- Note-se, contudo, que esse fundamento alternativo tem sempre de ser suficientemente diferente e autónomo para que se possa concluir que é imune à questão da inconstitucionalidade, ou seja, que é capaz de dirimir o litígio, no mesmo sentido, seja qual fosse o sentido da eventual decisão sobre a questão da inconstitucionalidade.

101- Só assim se poderá dizer, aludindo aos termos do Despacho Arbitral reclamado, que «a questão da constitucionalidade ficou prejudicada» porque «a decisão recorrida assentou num outro e autónomo fundamento», ou porque que «a pronúncia do tribunal recorrido ocorreu a título de obter dictum».

102- Isto é, a título de «argumento ad ostentationem, sem influência efetiva e determinante na decisão concretamente tomada pelo julgador.» (…)

ORA:

103- Não é isto, de todo, que ocorre no caso decidendo.

104- O que temos é um recurso para apreciação da constitucionalidade de uma norma - a alínea b) do n.º 8 do artigo 69º do Código do IRC, em vigor em 2011 -, relativamente à qual se pode dizer o seguinte:

105- Em primeiro lugar: trata-se da norma que habilitou a AT a praticar os atos sobre os quais se debruçou a Decisão Arbitral recorrida.

106- Aliás, é verdadeiramente a única norma habilitante desses atos.

107- Em segundo lugar: a norma em causa foi efetivamente aplicada nos autos.

108- Foi, de novo, a única norma aplicada pela Decisão Arbitral.

109- A Decisão não teve qualquer outro fundamento, para além deste: a consideração de que a AT aplicou bem a alínea b) do n.º 8 do artigo 69º do Código do IRC.

110- Fê-lo por adesão ao decidido no processo n.º 10/2017-T, mas não deixou, por isso, de ser essa a fundamentação jurídica da decisão de fundo proferida nesta ação.

111- Portanto, o recurso interposto tem toda a utilidade: se o Tribunal Constitucional julgar a inconstitucionalidade da norma cuja apreciação lhe é pedida, essa norma tem de ser desaplicada nos presentes autos.

112- E, uma vez que se trata da norma que, direta e exclusivamente, regeu quer a emissão dos atos administrativos quer a Decisão recorrida, então aquele hipotético julgamento do Tribunal Constitucional determinará uma Decisão Arbitral de sentido diametralmente oposto ao da que foi proferida.

113- Julgada inconstitucional a norma da alínea b) do n.º 8 do artigo 69º do Código do IRC, nunca poderá a decisão recorrida subsistir quando esta se traduz em julgar improcedente a impugnação por recurso à fundamentação de uma outra decisão que julga bem aplicada essa mesma norma. (…)»

5. O Ministério Público pronunciou-se pelo não conhecimento do objeto do recurso, nos seguintes termos:

«1. A., S.A. requereu a constituição de tribunal arbitral, ao abrigo do disposto nos artigos 2.º, n.º 1, alínea a) e 10.º do Decreto-Lei n.º 10/2011, de 20 de janeiro, para apreciação da legalidade dos atos tributários de liquidação adicional de IRC e de liquidação de juros compensatórios, no montante global de € 251.693,49, bem como do ato de indeferimento da reclamação graciosa deduzida contra esses atos de liquidação.

2. Foi proferida decisão arbitral que julgou totalmente improcedente o pedido arbitral.

3. A requerente veio, então, interpor recurso para o Tribunal Constitucional e como este não foi admitido reclamou para este mesmo Tribunal (artigo 76.º, n.º 4, da Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional (LTC))

4. O recurso para o Tribunal Constitucional foi interposto ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º, da LTC, pretendendo-se ver apreciada a constitucionalidade da norma do “artigo 69.º, n.º 8, alínea b), do Código do IRC, na formulação vigente no exercício de 2011, ao qual se reporta a factualidade relevante nos autos”.

5. Ora, apesar da constitucionalidade ter sido suscitada no pedido de pronúncia arbitral e nas alegações finais, como diz a requerente, o certo é que a decisão recorrida não aplicou aquela norma porque a existência de caso julgado prejudicou esse conhecimento.

6. Efetivamente diz-se na decisão arbitral:

“A decisão arbitral adquire neste contexto a força de caso julgado, impedindo que possa ser discutida numa segunda ação, interposta individualmente por uma sociedade do grupo, a questão da aplicabilidade em relação a essa sociedade do regime especial de tributação que anteriormente vigorava para o grupo enquanto unidade tributária. Subsiste aqui uma clara relação de prejudicialidade entre a decisão transitada em julgado e a apreciação do objeto do presente pedido arbitral, na medida em que, tendo sido confirmada, por decisão transitada, a cessação do regime especial de tributação de grupos de sociedades, fica já definido um pressuposto que se torna indiscutível e condiciona necessariamente a apreciação dessa mesma questão numa ação interposta posteriormente.

E nesses termos, não sendo possível, por efeito da autoridade de caso julgado, reapreciar a questão da cessação do regime especial de tributação fica também precludida a possibilidade de submeter a situação da Requerente, enquanto sociedade agrupada, a esse mesmo Regime Especial de Tributação.

A pretensão da Requerente, visando obter a anulação contenciosa do despacho de indeferimento da reclamação graciosa e da liquidação adicional de IRC para efeito de o rendimento tributável ser apurado em função daquele regime especial, mostra-se assim ser inteiramente improcedente”.

7. De salientar que não cabe nas competências do Tribunal Constitucional, quando exercida em sede de fiscalização concreta da constitucionalidade, questionar se, efetivamente, ocorreu, ou não, caso julgado.

8. Trata-se, sim, de interpretação e aplicação do direito ordinário, sendo que não foi levantada pela recorrente qualquer questão de inconstitucionalidade que incidisse sobre a matéria do caso julgado.

9. Desta forma e tendo em consideração a natureza instrumental dos recursos de constitucionalidade, deve a reclamação ser indeferida.»

Cumpre apreciar e decidir.

II – Fundamentação

6. O recurso de constitucionalidade em apreço foi interposto ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC. Para que possa ser admitido deve satisfazer um determinado conjunto de pressupostos processuais, sendo designadamente necessário que o recorrente tenha esgotado os recursos ordinários admitidos pela decisão recorrida e que tenha suscitado uma questão de constitucionalidade durante o processo e de forma adequada, questão esta que deve incidir sobre enunciados normativos que tenham constituído a ratio decidendi daquela decisão.

7. A decisão reclamada baseia-se, precisamente, na ausência deste último pressuposto: entendeu o tribunal arbitral que, uma vez que a decisão recorrida não aplicou efetivamente a norma cuja inconstitucionalidade é arguida, não seria possível nem útil o conhecimento da questão por este Tribunal. Efetivamente, o tribunal arbitral concluiu, na decisão recorrida que: «o tribunal arbitral, por decisão de 3 de setembro de 2017, julgou totalmente improcedentes o pedido arbitral referente às liquidações adicionais de IRC que resultaram da cessação do regime específico de tributação, no âmbito da ação interposta pela sociedade dominante e trinta e duas sociedades agrupadas, e não deixou de apreciar, na sua fundamentação, a alegada violação do princípio da proporcionalidade (…). A decisão arbitral adquire neste contexto a força de caso julgado, impedindo que possa ser discutida numa segunda ação, interposta individualmente por uma sociedade do grupo, a questão da aplicabilidade em relação a essa sociedade do regime especial de tributação que anteriormente vigorava par ao grupo enquanto unidade tributária. Subsiste aqui uma clara relação de prejudicialidade entre a decisão transitada em julgado e a apreciação do objeto do presente pedido arbitral, na medida em que, tendo sido confirmada, por decisão transitada, a cessação do regime especial de tributação de grupos de sociedades, fica já definido um pressuposto que se torna indiscutível e condiciona necessariamente a apreciação dessa mesma questão numa ação interposta posteriormente.»

Alega, no entanto, o reclamante que o tribunal arbitral não decidiu com base na exceção de caso julgado, antes julgou improcedente o pedido por remissão ou adesão à fundamentação da decisão adotada em 3 de setembro de 2017, pelo que não deixou de aplicar a alínea b) do n.º 8 do artigo 69º do Código do IRC.

Mas manifestamente não é possível, em face do teor da decisão recorrida, considerar-se procedente esta alegação: em nenhum momento o tribunal remete para a fundamentação de uma tal decisão, antes afirmando que a autoridade do caso julgado obsta à possibilidade de julgar procedente o pedido apresentado pela reclamante.

Tal conclusão também não é infirmada pela circunstância de a norma impugnada constituir o pressuposto necessário dos atos administrativos cuja impugnação foi julgada improcedente, como pretende a reclamante. A decisão recorrida não se pronuncia, efetivamente, sobre a validade ou invalidade de tais atos, tal como não se pronuncia sobre a validade da norma que lhes dá fundamento jurídico – antes considera que, havendo uma decisão sobre essa questão, que adquiriu a estabilidade própria do caso julgado, não poderia já ser satisfeita a pretensão da ora reclamante. E quanto a esta questão, como bem observa o Ministério Público, «não cabe nas competências do Tribunal Constitucional, quando exercida em sede de fiscalização concreta da constitucionalidade, questionar se, efetivamente, ocorreu, ou não, caso julgado».

Forçoso é, pois, concluir que uma eventual pronúncia deste Tribunal sobre a questão de constitucionalidade suscitada não teria qualquer efeito sobre a decisão recorrida, que haveria de manter-se com o mesmo fundamento.

8. Alega, ainda, o reclamante, que o pressuposto relativo à aplicação da norma como ratio decidendi da decisão recorrida não consta da LTC, pelo que não pode fundamentar a decisão de não admissão do presente recurso. Mas ainda que um tal pressuposto não esteja literalmente previsto nesses exatos termos na lei que rege a admissão dos recursos de constitucionalidade, é manifesto que não assiste razão ao reclamante.

Este pressuposto decorre da exigência de que tenha sido (efetivamente) aplicada a norma cuja inconstitucionalidade foi suscitada (nos termos da alínea b) do artigo 70.º da LTC) e constitui uma inerência da natureza instrumental dos recursos de fiscalização concreta da constitucionalidade conforme concebidos no ordenamento jurídico português. Embora estes recursos se restrinjam à questão da invalidade da norma (artigo 280.º, n.º 6, da Constituição da República Portuguesa), a decisão que neles se profere não pode deixar de ter efeitos sobre a decisão recorrida.

Tal como recentemente se reafirmou no Acórdão n.º 652/2018: «No contexto específico dos recursos de constitucionalidade, que apenas podem ser interpostos de decisões judiciais, a utilidade processual do recurso afere-se pela correspondência que existe, ou deve existir, entre a norma cuja inconstitucionalidade se pretende ver apreciada e aquela que presidiu ao julgamento feito pelo tribunal a quo. Só nos casos em que o tribunal recorrido fez aplicação do critério normativo alegadamente violador da Constituição, decidindo o processo com base nele, pode o Tribunal Constitucional impor-lhe, na procedência do recurso, uma modificação que se contenha dentro dos limites do juízo de inconstitucionalidade e decorra da prevalência da norma ou princípio constitucional violado sobre a norma legal ou a interpretação julgada inconstitucional.» Caso contrário, «a irrelevância ou inutilidade do recurso de constitucionalidade sobre a decisão de mérito torna-o uma mera questão académica sem qualquer interesse processual, pelo que a averiguação deste interesse representa uma condição da admissibilidade do próprio recurso» (Acórdão n.º 498/96).

Como se afirmou supra, não é possível dar por verificada, no caso em apreço, a necessária coincidência entre o enunciado normativo cuja inconstitucionalidade foi suscitada, e aquele que foi efetivamente aplicado pelo tribunal a quo para fundamentar a sua decisão, razão pela qual a apreciação da questão de constitucionalidade que constitui objeto do presente recurso carece em absoluto de utilidade.

III – Decisão

Pelo exposto, decide-se indeferir a presente reclamação.

Custas pelo reclamante, sem prejuízo do apoio judiciário de que beneficie, fixando-se a taxa de justiça em 15 (quinze) unidades de conta.

Lisboa, 27 de março de 2019 - Lino Rodrigues Ribeiro - Maria José Rangel de Mesquita - João Pedro Caupers