291/18 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 180/2019

Processo n.º 291/18

Plenário

Relator: Conselheiro Pedro Machete

Acordam, em Plenário, no Tribunal Constitucional:

I. Relatório

1. A. AG e B., Lda., notificadas do Acórdão n.º 496/2018 (acessível, assim como os demais adiante citados, a partir da ligação http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/), que indeferiu a reclamação para a conferência da Decisão Sumária n.º 284/2018 (acessível a partir da ligação http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/decsumarias/ ), vieram do mesmo interpor recurso para o Plenário, ao abrigo do disposto no artigo 79.º-D, n.º 1, da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (“LTC”), invocando que «esse Acórdão julgou a questão da inconstitucionalidade da norma do artigo 3.º n.º 1, conjugado com o artigo 2.º, ambos da Lei n.º 62/2011, de 12 de dezembro, em sentido divergente daquele pelo qual essa mesma questão foi decidida pelo douto Acórdão n.º 123/2015 deste mesmo Alto Tribunal (Acórdão-Fundamento), já transitado» (fls. 2325-2332).

O relator não admitiu o recurso por considerar inexistir a invocada oposição (fls. 2336-2350).

Com efeito, equacionando a questão colocada pelas ora reclamantes em termos de saber se existe conflito jurisprudencial entre o juízo positivo de inconstitucionalidade respeitante a certos preceitos legais a que foi imputado um certo sentido interpretativo e o juízo negativo de inconstitucionalidade fundado numa decisão interpretativa proferida ao abrigo do artigo 80.º, n.º 3, da LTC, determinando a aplicação dos mesmos preceitos com um sentido que o Tribunal Constitucional considerou ser compatível com a Constituição, entendeu o relator que a interpretação dos preceitos infraconstitucionais acolhida no acórdão ora recorrido – o Acórdão n.º 496/2018 – é diferente daquela que, aderindo à decisão e fundamentação do Acórdão n.º 123/2015 – o acórdão-fundamento, para efeitos do presente recurso –, havia sido adotada pelo tribunal a quo. Ou seja, o acórdão ora recorrido, no seguimento da decisão sumária por si confirmada, entendeu ser possível (e compatível com a Constituição) uma outra interpretação, dos preceitos legais em causa, seguindo, nesse particular, o percurso fundamentador do Acórdão n.º 187/2018.

Esta falta de identidade entre o critério normativo adotado no acórdão ora recorrido (Acórdão n.º 496/2018) e a interpretação normativa objeto do acórdão-fundamento (Acórdão n.º 123/2015) levou à conclusão da falta de um pressuposto essencial à admissibilidade do recurso para o Plenário com fundamento em oposição de julgados: o julgamento da questão da inconstitucionalidade em sentido divergente do anteriormente adotado quanto à mesma norma. Na verdade, se os juízos de inconstitucionalidade divergentes respeitarem a normas diferentes, inexiste oposição relevante para efeitos do disposto no artigo 79.º-D, n.º 1, da LTC, não podendo o recurso interposto ser admitido.

2. É daquele despacho de não admissão que vem deduzida a presente reclamação, ao abrigo do disposto no artigo 78.º-B, n.º 2, da LTC (cfr. fls. 2375-2392).

As recorrentes, ora reclamantes, discordam da não admissão do recurso, com base em duas ordens de razões essenciais: i) por não ser admissível, no caso dos autos, a interpretação conforme prevista no artigo 80.º, n.º 3 da LTC; e ii) porque, em seu entender, a interpretação normativa objeto de apreciação no Acórdão n.º 187/2018 (e acolhida no Acórdão n.º 496/2018), é uma interpretação que a letra da lei não comporta, não podendo ser adotada, como foi, pelo acórdão recorrido, na medida em que, entre o mais, não salva a inconstitucionalidade existente.

Assim, em primeiro lugar, sustentam as reclamantes que «o presente recurso deve ser admitido e, em consequência, deve ser revertida a ilegal aplicação do artigo 80.º, n.º 3 da LTC ao caso vertente, concluindo-se como no Acórdão Fundamento». A este respeito, alegam, em síntese, que em face da jurisprudência do Tribunal Constitucional «não se pode entender que o Acórdão n.º 496/2018 tenha feito uma interpretação conforme à Constituição, fundadamente ao abrigo do artigo 80.º, n.º 3 da LTC, por carência de pressupostos para o efeito». Em vista da demonstração deste ponto, procedem a uma apreciação crítica do acórdão recorrido (o Acórdão n.º 496/2018), argumentando que, em face da jurisprudência constitucional que citam (pela ordem indicada, os Acórdãos n.ºs 401/2017, 331/2016, 644/2017 e 267/2017), para que, no referido acórdão recorrido, se pudesse ter concluído “ser possível uma outra interpretação dos mesmos preceitos infraconstitucionais compatível com a Constituição”, seria necessário que se tivesse entendido «que a dimensão normativa sob sindicância no Acórdão n.º 187/2018: i) estava conforme com o elemento teleológico da norma; ii) encontrava na sua formulação um mínimo de correspondência verbal com a letra da lei; iii) era partilhada pela generalidade dos tribunais; e; iv) salvava a inconstitucionalidade da dimensão normativa sob apreciação (ou seja, que essa outra alegadamente possível interpretação não seria inconstitucional)» (cf. fl. 2379). Na perspetiva das reclamantes, «nenhum destes pressupostos se verifica no Acórdão n.º 187/2018 nem, por maioria de razão, no Acórdão n.º 496/2018» (ibidem). Entendem, por isso, «não se verifica[r] nenhuma circunstância legitimadora da convocação do artigo 80.º, n.º 3 da LTC aos presentes autos» (cf. fl. 2385). E, assim sendo, concluem que «perante um mesmo critério normativo (aquele que foi usado no Acórdão n.º 123/2015 e o que foi vertido para os presentes autos por incorporação da ratio decidendi do tribunal arbitral a quo), foram oferecidos julgamentos diferentes [devendo] o presente recurso para o Plenário ser admitido, ao abrigo do artigo 79.º-D da LTC» (ibidem).

Em segundo lugar, as reclamantes criticam os próprios fundamentos do Acórdão n.º 187/2018 e os resultados práticos da sua jurisprudência.

No tocante ao primeiro aspeto, sustentam, em síntese, que a dimensão normativa objeto de apreciação em tal acórdão (a norma extraída da combinação dos artigos 2.º e 3.º, n.º 1, da Lei n.º 62/2011 que fora aplicada pelo Supremo Tribunal de Justiça), se baseia numa consideração «absurda» e «ilegal», tendo sido com base nela que «o Acórdão n.º 187/2018 conclui[u] que a dimensão normativa extraída da combinação dos artigos 2.º e 3.º, n.º 1 da Lei n.º 62/2011 nesse caso seria diferente da que foi feita no Acórdão n.º 123/2015 e que não seria inconstitucional» (cf. fl. 2387). Acrescentam ainda que «[s]e a constitucionalidade do critério normativo em questão no Acórdão n.º 187/2018 se prendeu exclusivamente com a circunstância de alegadamente existirem outros meios à disponibilidade do titular de direitos de propriedade industrial, então é evidente que cabe ao Tribunal Constitucional ver que meios são esses e garantir que as normas infraconstitucionais os comportam efetivamente» (cfr. fls. 2388-2389), o que não foi feito.

Quanto ao segundo aspeto, entendem as reclamantes que as considerações tecidas no Acórdão n.º 187/2018 têm de ser revistas e reponderadas, no que respeita à conclusão de que não existe qualquer inconstitucionalidade na norma extraível dos artigos 2.º e 3.º, n.º 1, da Lei n.º 62/2011, sustentando que a solução propugnada no Acórdão n.º 496/2018 implica a total ablação da tutela preventiva das reclamantes, sem que para tal haja qualquer justificação constitucional, remetendo, a esse respeito, para a posição que assumiram na reclamação para a conferência da Decisão Sumária n.º 284/2018, relativamente à desproporcionalidade do juízo oferecido. Daí concluírem no sentido de a interpretação conforme feita nessa Decisão Sumária e no Acórdão n.º 496/2018 não salvar a inconstitucionalidade existente, sendo este mais um motivo, pelo qual, em seu entender, se impõe a intervenção do Plenário perante a evidente contradição de julgados existente em relação a uma mesma norma (cf. fls. 2389-2392).

3. O Ministério Público pronunciou-se no sentido do indeferimento da reclamação (fls. 2408-2411). Em sentido idêntico pronunciou-se também a ora reclamada, C., Lda. (fls. 2412-2426).

Cumpre apreciar e decidir.

II. Fundamentação

4. Das decisões dos relatores cabe reclamação para a conferência (artigo 78.º-B, n.º 2, da LTC), que, no caso dos recursos interpostos para o Plenário com base no artigo 79.º-D da LTC, é o próprio Plenário (cfr., por exemplo, os Acórdãos n.ºs 170/93, 257/2002, 342/2007 e 500/2008).

5. De acordo com o n.º 1 do citado artigo 79.º-D, «se o Tribunal Constitucional vier julgar a questão da inconstitucionalidade […] em sentido divergente do anteriormente adotado quanto à mesma norma, […] dessa decisão cabe recurso para o plenário do Tribunal […]».

Conforme se salientou no despacho reclamado, sendo este recurso destinado a uniformizar jurisprudência, o mesmo pressupõe a existência de um conflito jurisprudencial, traduzido em decisões de mérito contraditórias das secções, respeitantes a uma mesma norma (cf., neste sentido, Carlos Lopes do Rego, Os Recursos de Fiscalização Concreta na Lei e na Jurisprudência do Tribunal Constitucional, Almedina, 2010, p. 280; e, entre muitos outros, os Acórdão n.ºs 4/2010, 577/2015, 281/2017 e 243/2018). Significa isto que a admissibilidade deste recurso pressupõe uma real coincidência entre as normas ou interpretações normativas objeto de decisões divergentes das secções. Ou seja, terá de haver uma substancial identidade normativa entre as questões dirimidas, bem como uma incompatibilidade ou oposição entre os juízos emitidos sobre tais questões (cf., a este respeito, entre outros, os Acórdãos n.º 551/08, 343/2007, 573/2005), tornando-se necessário «para o efeito, que os juízos de mérito, sobre as quais haja divergência, correspondam à solução dada pelo Tribunal às questões erigidas como objeto do recurso» (cf. o Acórdão n.º 81/2017).

In casu, o despacho reclamado, considerando que o critério normativo adotado pela 2.ª Secção do Tribunal Constitucional no acórdão recorrido (Acórdão n.º 496/2018) não é idêntico à interpretação normativa objeto do acórdão-fundamento (Acórdão n.º 123/2015) proferido pela 3.ª Secção do mesmo Tribunal, concluiu que não se mostra verificado o pressuposto específico de admissibilidade do recurso para o Plenário previsto no artigo 79.º-D da LTC.

6. Com efeito, o Acórdão n.º 496/2018 confirmou a Decisão Sumária n.º 284/2018, que, no que ora releva, interpretou, ao abrigo do disposto no artigo 80.º, n.º 3, da LTC, o artigo 3.º, n.º 1, conjugado com o artigo 2.º, ambos da Lei n.º 62/2011, de 12 de dezembro, no sentido de que o titular do direito de propriedade industrial não pode demandar o titular de Autorização de Introdução no Mercado ou o requerente de pedido de AIM, nos termos e para os efeitos previstos na mesma Lei, para além do prazo de trinta dias, a contar da publicação, através da página eletrónica do Infarmed, a que se refere o artigo 15.º-A do Decreto-Lei n.º 176/2006, de 30 de agosto, na redação conferida pela Lei n.º 62/2011, e não julgou inconstitucional tal interpretação normativa.

Já no Acórdão n.º 123/2015 foi decidido julgar inconstitucional a dimensão normativa resultante do artigo 3.º, n.º 1, conjugado com o artigo 2.º daquela Lei n.º 62/2011, de harmonia com a qual o titular de direito de propriedade industrial não pode demandar o titular de Autorização de Introdução no Mercado ou o requerente de pedido de AIM para além do prazo de trinta dias, a contar da publicação pelo Infarmed referida no artigo 9.º, n.º 3, da mesma Lei.

Conforme se assinalou no despacho reclamado, a leitura atenta do Acórdão n.º 187/2018 – que consagrou o entendimento expressamente acolhido tanto na Decisão Sumária n.º 284/2018 como no Acórdão n.º 496/2018 – é suficiente para desfazer qualquer equívoco quanto à não identidade da norma aí considerada com aquela que foi objeto de um juízo positivo de inconstitucionalidade emitido no Acórdão n.º 123/2015 (cf., em especial, os n.ºs 13.1. e 13.2.; v. também a declaração de voto junta ao mesmo acórdão). Mais: a apontada falta de coincidência literal do enunciado decisório dos juízos de inconstitucionalidade concretamente em causa não resulta de um mero acaso; é antes expressão de uma diferença substancial quanto à própria questão da inconstitucionalidade.

Isso mesmo é expressamente assinalado no Acórdão n.º 496/2018, ora recorrido, relativamente à pretensão das reclamantes de verem confirmado o juízo positivo de inconstitucionalidade formulado no despacho proferido pelo tribunal a quo (seguindo, justamente, o entendimento do direito infraconstitucional propugnado pelo Acórdão n.º 123/2015):

«[11.] Na verdade, a decisão ora reclamada [– a Decisão Sumária n.º 284/2018 –] chegou a um juízo de constitucionalidade diferente daquele que consta do despacho recorrido em virtude de ter atribuído aos mesmos dados normativos infraconstitucionais um alcance diferente. Aliás, é nisso mesmo que se consubstancia a interpretação conforme admitida pelo artigo 80.º, n.º 3, da LTC, que, in casu, foi realizada pela Decisão Sumária n.º 284/2018, com base na fundamentação expendida no Acórdão n.º 187/2018 (cfr. supra o n.º 1 e, em especial, o n.º 8 da decisão ora reclamada). Daí, também, a simplicidade da questão, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 78.º-A, n.º 1, da LTC.».

E, mais adiante, o acórdão ora recorrido explicita as diferenças existentes entre o critério normativo aplicado pelo tribunal a quo e a interpretação diversa dos mesmos preceitos infraconstitucionais adotada pela Decisão Sumária n.º 284/2018. Nesta última, entendeu-se ser possível uma outra interpretação, que o Tribunal havia já julgado compatível com a Constituição no mencionado Acórdão n.º 187/2018. Daí ter-se afirmado no Acórdão n.º 496/2018:

«13. Conforme referido, in casu o tribunal a quo recusou a aplicação do n.º 1 do artigo 3.º da Lei n.º 62/2011, afirmando expressamente que adere “à decisão e à fundamentação do Acórdão Tribunal Constitucional n.º 123/2015”, no qual se decidiu julgar inconstitucional a dimensão normativa resultante desse preceito, conjugado com o artigo 2.º da mesma Lei, segundo a qual o titular de direito de propriedade industrial não pode demandar o titular de Autorização de Introdução no Mercado ou o requerente de pedido de AIM para além do prazo de trinta dias, a contar da publicação pelo Infarmed referida no artigo 9.º n.º 3, igualmente da Lei n.º 62/2011, por violação do artigo 20.º, n.ºs 1 e 5, da Constituição. Aquele tribunal apontou, entre as razões que justificam tal juízo de inconstitucionalidade, a circunstância de a solução imposta no n.º 1 do artigo 3.º da Lei n.º 62/2011, quando relacionada com o artigo 2.º do mesmo diploma, ter associada a preclusão definitiva da tutela jurisdicional do direito que se poderia fazer valer dentro do prazo de 30 dias aí referido, considerando que tal preclusão, pela restrição que a mesma implica para aos direitos constitucionalmente protegidos dos titulares dos direitos de propriedade industrial, não se mostra, segundo o entendimento em análise, proporcionada em razão dos interesses e objetivos que justificam essa restrição e consubstancia uma violação do direito de acesso aos tribunais e a uma tutela jurisdicional efetiva (cfr. o n.º 6 da Decisão Sumária n.º 284/2018).

Ou seja, na Decisão Sumária ora sob reclamação teve-se em consideração que o tribunal a quo interpretou a norma do n.º 1 do artigo 3.º da Lei n.º 62/2011, quando relacionada com o artigo 2.º do mesmo diploma, no sentido de ter associada a preclusão definitiva da tutela jurisdicional do direito que se poderia fazer valer dentro do prazo de 30 dias aí referido.

Contudo, não colocando em questão o juízo de inconstitucionalidade formulado pelo tribunal a quo, caso as referidas normas fossem interpretadas em tal sentido – isto é, de ter associada a preclusão definitiva da tutela jurisdicional do direito que se poderia fazer valer dentro do aludido prazo de 30 –, entendeu-se, naquela Decisão Sumária, ser possível uma interpretação de tais normas diversa da adotada pelo tribunal a quo. Daí a convocação do mencionado Acórdão n.º 187/2018, em que este Tribunal concluiu que “os direitos precludidos em virtude da inobservância do prazo, são apenas aqueles que são objeto da própria Lei n.º 62/2011, e não todos e quaisquer direitos relacionados com a patente concretamente considerada” e, por isso, decidiu “não julgar inconstitucional a interpretação normativa dos artigos 2.º e 3.º, n.º 1, da Lei n.º 62/2011 segundo a qual o titular do direito de propriedade industrial não pode demandar o titular de Autorização de Introdução no Mercado ou o requerente de pedido de AIM, nos termos e para os efeitos previstos na mesma Lei, para além do prazo de trinta dias, a contar da publicação, através da página eletrónica do Infarmed, a que se refere o artigo 15.º-A do Decreto-Lei n.º 176/2006, de 30 de agosto, na redação conferida pela Lei n.º 62/2011.”.

Decorre do exposto que, perante um juízo de inconstitucionalidade, emitido pelo tribunal a quo, com base na interpretação do n.º 1 do artigo 3.º da Lei n.º 62/2011, em conjugação com o artigo 2.º do mesmo diploma, no sentido de que tais normas determinam a preclusão de toda e qualquer tutela jurisdicional do direito em causa, no caso de se mostrar ultrapassado o prazo de trinta dias previsto no referido artigo 3.º da Lei n.º 62/2011, entendeu-se, na decisão sumária reclamada, ser possível uma outra interpretação dos mesmos preceitos infraconstitucionais compatível com a Constituição – justamente a interpretação realizada no Acórdão n.º 187/2018. Daí que, nos termos do artigo 80.º, n.º 3, da LTC, se tenha determinado a aplicação de tal interpretação no presente processo.

Esta figura – a interpretação conforme à Constituição –, que encontra acolhimento em sede de fiscalização concreta no artigo 80.º, n.º 3, da LTC, «parte do pressuposto de que um preceito normativo, encarado estritamente na sua dimensão de enunciado textual, pode conter sentidos normativos distintos devendo o Tribunal Constitucional optar por aquele ou aqueles orientados para a Constituição» (cf. Blanco de Morais, idem, pp. 885). A especificidade da figura assenta, deste modo, na faculdade conferida ao Tribunal Constitucional de, ao julgar o recurso, proceder a uma interpretação da norma que dele é objeto diversa da que foi adotada pela decisão recorrida. Nestas situações, o Tribunal Constitucional não aceita a interpretação normativa de direito infraconstitucional adotada pelo tribunal a quo como um dado; perante a existência de outro sentido interpretativo possível, e compatível com a Constituição, o Tribunal Constitucional poderá adotá-lo, impondo-o ao tribunal a quo.

E foi justamente o que sucedeu no caso dos autos, em que, perante uma interpretação dos aludidos preceitos legais, desaplicada pelo tribunal a quo com fundamento em inconstitucionalidade, se entendeu ser possível uma outra interpretação, que o Tribunal havia já julgado compatível com a Constituição no referido Acórdão n.º 187/2018.».

Seguidamente, apreciando a argumentação das ora reclamantes, no sentido da inexistência de similitude entre a questão apreciada no Acórdão n.º 187/2018 e a questão objeto dos presentes autos, afirma-se no mesmo Acórdão n.º 496/2018:

«14. Refira-se ainda que, contrariamente ao sustentado pelas reclamantes, a questão subjacente à pronúncia do Tribunal no seu Acórdão n.º 187/2018 é semelhante à que está em causa nos presentes autos, conforme se assinalou na decisão reclamada. Com efeito, tal como acontece nos presentes autos, na situação objeto do citado aresto, discutia-se, no âmbito de um processo arbitral necessário, instaurado ao abrigo dos artigos 2.º e 3.º, n.º 1, da Lei n.º 62/2011, a questão da caducidade do direito de propor a ação arbitral, em resultado da ultrapassagem do prazo de 30 dias para a instauração de tal ação. Ou seja, está em causa o próprio acesso ao processo arbitral necessário no quadro do procedimento autorizativo de introdução no mercado de medicamentos genéricos.

E, conforme se referiu, o Tribunal Constitucional, nesse Acórdão n.º 187/2018, decidiu não julgar inconstitucional a interpretação normativa dos artigos 2.º e 3.º, n.º 1, da Lei n.º 62/2011 segundo a qual o titular do direito de propriedade industrial não pode demandar o titular de Autorização de Introdução no Mercado ou o requerente de pedido de AIM, nos termos e para os efeitos previstos na mesma Lei, para além do prazo de trinta dias, a contar da publicação, através da página eletrónica do Infarmed, a que se refere o artigo 15.º-A do Decreto-Lei n.º 176/2006, de 30 de agosto, na redação conferida pela Lei n.º 62/2011, por considerar que “os direitos precludidos em virtude da inobservância do prazo, são apenas aqueles que são objeto da própria Lei n.º 62/2011, e não todos e quaisquer direitos relacionados com a patente concretamente considerada”.

Diferentemente, o tribunal a quo interpretou as referidas normas dos artigos 2.º e 3.º, n.º 1, da Lei n.º 62/2011 no sentido de que da ultrapassagem de tal prazo para a instauração da ação arbitral resulta a preclusão de toda e qualquer tutela jurisdicional do direito em causa, junto dos tribunais estaduais, adotando uma interpretação idêntica à que havia sido objeto de apreciação no Acórdão n.º 123/2015 (e por este julgada inconstitucional).

Ora, justamente por ser possível, nos termos expostos, uma interpretação normativa diversa e compatível com a Constituição (designadamente, no sentido de os direitos precludidos em virtude da inobservância do prazo, serem apenas aqueles que são objeto da própria Lei n.º 62/2011, e não todos e quaisquer direitos relacionados com a patente concretamente considerada), é que, com fundamento na jurisprudência firmada no Acórdão n.º 187/2018, se determinou, na decisão sumária reclamada, a aplicação de tal interpretação aos presentes autos, nos termos do artigo 80.º, n.º 3, da LTC, interpretação essa que deverá ser adotada pelo tribunal a quo.

Nesta medida, determinando-se que seja adotada a referida interpretação conforme à Constituição – interpretação essa diferente da que foi objeto de apreciação no Acórdão n.º 123/2015 –, não tem aplicação o juízo de inconstitucionalidade firmado [neste] último acórdão.»

7. Por outro lado, também não assiste razão às recorrentes, ora reclamantes, quando afirmam que a divergência da decisão entre os dois acórdãos – os Acórdãos n.ºs 496/2018, ora recorrido, e 123/2015 (acórdão-fundamento) – sobre a questão da inconstitucionalidade do artigo 3.º, n.º 1, da Lei n.º 62/2011 não advém de uma diferente interpretação do conteúdo normativo desse preceito, mas antes da desconsideração, por parte do acórdão recorrido (e, bem assim, do Acórdão n.º 187/2018), da circunstância de, no sistema jurídico português, a sujeição, pela lei, de um litígio a arbitragem necessária, tornar os tribunais estaduais absolutamente incompetentes para o conhecerem.

Com efeito, na Decisão Sumária n.º 284/2018 (confirmada pelo acórdão recorrido), em que se remeteu para a fundamentação do Acórdão n.º 187/2018, encontra-se transcrita a delimitação que consta deste último Acórdão, a respeito dos direitos em causa no processo arbitral necessário, referindo-se o seguinte:

«8.3. Porém, o legislador não desconsiderou totalmente a relevância, no processo autorizativo, de direitos de patente ou de certificado complementar de proteção incompatíveis com o medicamento requerente da AIM. Por essa razão, desenhou um mecanismo extrajudicial que permite aos respetivos titulares (terceiros ao procedimento autorizativo) invocar um obstáculo legal à exploração comercial ou industrial do medicamento, de índole distinta daquela que é apreciada pelo infarmed: a existência de um direito subjetivo exclusivo de propriedade industrial. O expediente consagrado envolve o recurso a arbitragem necessária na sequência da publicitação do procedimento conducente à concessão ou registo de uma aim, cujo desfecho poderá acarretar a proibição de exploração do medicamento genérico concedida, nos termos estipulados no n.º 2 do artigo 3.º da Lei n.º 62/2011.

O que está em causa no processo arbitral necessário é a invocação de direitos de propriedade industrial no quadro do procedimento autorizativo de introdução no mercado, enquanto obstáculo à exploração comercial do medicamento sobre que incide a AIM requerida ou concedida. Não se trata, por isso, de averiguar a validade daquela patente, mas de fazer valer, de modo célere, um obstáculo jurídico à comercialização ou fabrico do medicamento genérico, previsivelmente antes da AIM ser concedida. No fundo, cria-se um “sistema mitigado de patent linkage, por força do qual a concessão de uma autorização de introdução no mercado e a autorização no mercado dos genéricos não são inteiramente desligadas da apreciação dos direitos de propriedade industrial sobre os correspondentes medicamentos de referência, sendo todavia o contencioso da propriedade industrial relativo a esses medicamentos remetido, pelo menos numa primeira fase, para tribunais arbitrais necessários” (dário moura vicente, cit., p. 978).

Tal dissociação da autorização de introdução no mercado (que leva em conta fatores essencialmente técnicos, de que os medicamentos genéricos não estão dispensados) e da tutela da propriedade industrial, é, aliás, reconhecida pelo rjmuh, que expressamente estabelece no n.º 4 do artigo 14.º que “a concessão de uma autorização não prejudica a responsabilidade, civil ou criminal, do titular de autorização de introdução no mercado ou do fabricante”. Isto é, o regime de autorização de introdução do mercado não leva em conta, por via de regra, eventuais direitos de propriedade industrial de medicamentos de referência, embora não deixe de lhes reconhecer, em sede de arbitragem necessária, o poder de impedir o início da exploração comercial ou industrial, porquanto uma eventual AIM “não confere nem visa conferir aos particulares direitos que não tenham relativamente à comercialização de medicamentos, e, em especial, não os dispensa da sujeição aos exclusivos resultantes de patentes nem os iliba da responsabilidade, civil ou criminal, que o ordenamento jurídico determine como consequência da atuação lesiva de tais exclusivos” (vieira de andrade, “A proteção…”, cit., p. 80).».

Feita esta delimitação, o Acórdão 187/2018 estabelece a distinção entre a dimensão normativa aí em questão e a que foi objeto do Acórdão n.º 123/2015 referindo o seguinte:

«[13.1.] Na verdade, o juízo positivo de inconstitucionalidade emitido no Acórdão nº 123/2015 tem como objeto dimensão normativa segundo a qual o regime instituído pela Lei n.º 62/2011 comporta a preclusão da tutela jurisdicional do direito em causa caso ultrapassado o aludido prazo de trinta dias, por ser essa a interpretação normativa efetivamente aplicada na decisão então recorrida, a qual, como decorre do sistema de fiscalização concreta da constitucionalidade, o Tribunal assumiu como pressuposto do juízo, sem discutir o seu acerto ou bondade face ao direito infraconstitucional.

[…]

Ficou, deste modo, claro que a possibilidade de demandar apreciada pelo Tribunal era a que havia sido deduzida no processo pelo titular de direito de patente perante os Tribunais estaduais e conduzira a decisão de absolvição da instância com fundamento na verificação da exceção dilatória de preterição de tribunal arbitral necessário, primeiro pelo Tribunal da Propriedade Intelectual de Lisboa e depois pelo Tribunal da Relação de Lisboa (a decisão recorrida), que negou provimento à apelação e confirmou a decisão da primeira instância. Ou seja, discutiu-se o critério normativo que constituíra ratio decidendi do juízo de preterição de tribunal arbitrário necessário, impedindo com cunho de definitividade o conhecimento pelos Tribunais Judiciais de providência cautelar instaurada com referência a um conjunto de atos relativos a medicamentos genéricos.

Em função desse dado, o Tribunal assentou o julgamento de inconstitucionalidade na valoração do «resultado do regime assim instituído», por consubstanciar “a preclusão da tutela jurisdicional do direito em causa – quanto a eventuais violações decorrentes da comercialização de medicamentos genéricos que possam contender com o direito protegido pela patente relativa a medicamentos de referência”».

Seguidamente, no que respeita à questão objeto do recuso em apreciação no Acórdão n.º 187/2018, diz-se:

«13.2. Ora, a aqui decisão recorrida, proferida pelo STJ, ainda que se situe no mesmo campo problemático, pois em ambos os processos está em questão interpretação normativa extraída da conjugação dos artigos 2.º e 3.º, nº 1, da Lei nº 62/2011, comporta dados normativos distintos dos que foram pressupostos no julgamento constante do Acórdão nº 123/2015.

Com efeito, no caso em apreço discute-se, não o acesso aos tribunais estaduais em função da ultrapassagem do prazo de 30 dias para a instauração da ação arbitral, mas o próprio acesso ao processo arbitral necessário no quadro do procedimento autorizativo de introdução no mercado de medicamentos genéricos. Recorde-se que a decisão recorrida operou a repristinação da decisão arbitral que havia declarado a caducidade do direito de propor a ação arbitral, enquanto meio de tutela eminentemente preventiva de direitos de propriedade industrial, votado a retirar da jurisdição administrativa a discussão sobre a existência de um obstáculo legal à concessão, pelo infarmed, de aim, e que corre em simultâneo com o respetivo processo administrativo.

Diferentemente do que aconteceu na lide em que foi proferido o Acórdão n.º 123/2015, o tribunal a quo não acolheu, nem aplicou, o entendimento de que o não exercício da ação arbitral preclude os mecanismos judiciais comuns de tutela da propriedade industrial. Inversamente, seguiu orientação jurisprudencial de sinal contrário, com o sentido de que o efeito da não suscitação tempestiva da arbitragem é a concessão da aim independentemente dos direitos de propriedade industrial, e a provável exploração comercial ou industrial do medicamento genérico, não se impedindo o titular da patente de defender o seu direito exclusivo pelos meios judiciais comuns. Ou seja, entendeu-se que a previsão legislativa da arbitragem necessária visou retirar da jurisdição administrativa a discussão sobre a existência de um obstáculo legal à concessão, pelo infarmed, daquela autorização, pelo que a não propositura tempestiva da ação arbitral envolve a impossibilidade de defender o direito de patente em momento anterior ao da concessão ou registo da aim. Nenhum efeito se produz, todavia, no que concerne aos mecanismos judiciais comuns de tutela da propriedade industrial, não se precludindo por isso o recurso aos tribunais judiciais para esse efeito quando e se o medicamento genérico vier a autorizado.».

E conclui-se, mais adiante:

«[13.3.] Cabe, de todo o modo, assinalar que o entendimento acolhido pelo tribunal a quo é sufragado pela maioria da doutrina, que afasta o efeito preclusivo de utilização dos meios comuns de tutela da propriedade industrial pela não suscitação da arbitragem necessária. Assim, dário moura vicente, cit., p. 979, referindo-se ao artigo 2.º da Lei n.º 62/2011, de 12 de dezembro, sustenta que «não impede a propositura de uma ação judicial contra um fabricante de genéricos fundada numa violação iminente ou atual de um direito de propriedade industrial depois de decorrido o prazo nele fixado, contanto que a patente esteja em vigor»; soveral martins, cit., p. 420, nota n.º 14, sustenta que o não exercício do recurso à arbitragem apenas tem consequências no processo autorizativo daquele medicamento genérico, sem precludir a proteção geral em sede de propriedade industrial; para remédio marques, «A apreciação da validade de patentes (ou certificados complementares de proteção) por tribunal necessário — exceção versus reconvenção na Lei n.º 62/2011», Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, vol. 87, 2011, p. 182, «Deve entender-se, sob pena de completa inintegibilidade do novo regime jurídico e de inconstitucionalidade material por via de uma clara violação do direito de acesso ao Direito e aos Tribunais (art. 20.º/1 da Constituição), que a inação do titular do direito industrial dentro do referido prazo de 30 dias não preclude o seu direito de ação (de dedução de providência cautelar), se e quando pretender reagir contra violações atuais ou iminentes do direito de patente ou certificado complementar de proteção relativo ao medicamento de referência após o decurso do referido prazo de 30 dias»; do mesmo jeito, para margarida sameiro, «Lei n.º 62/2011: algumas questões controversas na perspetiva do titular do direito», Revista de Direito Intelectual, n.º 1, 2015, p. 319, não há dúvidas «quanto à natureza essencialmente preventiva e inibitória desta ação». No fundo, entende-se que o mecanismo arbitral necessário foi estabelecido como mecanismo célere de invocação de um direito de propriedade industrial como obstáculo legal à comercialização do medicamento genérico antes da concessão ou registo da AIM e não como expediente da sua proteção judicial quando sejam ofendidos depois de autorizada a sua introdução no mercado.

Resta acrescentar que, se porventura, ao invés do que foi considerado pela decisão recorrida, fosse entendido que a ação arbitral é a única via ao dispor do titular - precludindo por isso o recurso aos meios comuns quando àquela se não recorra - sempre poderia aí, no caso de não admissão da ação judicial para proteção da patente, ser suscitado problema de constitucionalidade, tendo como objeto o critério normativo que conduzisse a esse efeito jurídico.».

Ou seja, como resulta desta fundamentação, sufragada e transcrita pela Decisão Sumária n.º 284/2018, e confirmada pelo acórdão ora recorrido, estão em causa, neste último e no acórdão-fundamento, interpretações normativas diferentes dos mesmos preceitos infraconstitucionais, sendo que tal divergência não resulta da desconsideração do regime processual civil português a respeito da arbitragem necessária – que foi expressamente tido em conta em tal fundamentação –, mas sim de um diferente entendimento quanto ao âmbito do efeito preclusivo resultante da conjugação dos artigos 2.º e 3.º, n.º 1, da Lei nº 62/2011, de 12 de dezembro.

8. Assim, e conforme já expresso no despacho reclamado, a questão a dirimir em sede de recurso para o Plenário nos termos do artigo 79.º-D da LTC reconduz-se a saber se existe conflito jurisprudencial entre um juízo de inconstitucionalidade respeitante a certos preceitos legais a que foi imputado um certo sentido interpretativo (e, em consequência de tal sentido, a formulação do juízo de inconstitucionalidade constante do Acórdão n.º 123/2015), e uma decisão interpretativa, proferida ao abrigo do artigo 80.º, n.º 3, da LTC, em que se determina a aplicação dos mesmos preceitos com um sentido que o Tribunal Constitucional considerou ser compatível com a Constituição (in casu, o Acórdão n.º 496/2018, que confirmou a Decisão Sumária n.º 284/2018).

Na verdade, ao fazer uma interpretação conforme à Constituição, nos termos expostos, o Tribunal Constitucional adotou, no acórdão ora recorrido, uma interpretação dos mesmos preceitos infraconstitucionais diversa da que havia sido adotada pelo tribunal a quo (que, repete-se, aderiu à decisão e à fundamentação do Acórdão n.º 123/2015), por entender ser possível (e compatível com a Constituição) uma outra interpretação, que o Tribunal havia já apreciado no citado Acórdão n.º 187/2018.

9. Ora, pretendendo as reclamantes impugnar o aludido despacho que, com este preciso fundamento, não admitiu o recurso ora em causa, a presente reclamação deverá ter como objeto, naturalmente, o concreto motivo em que se fundou tal decisão de não admissão. Isto é, deveriam as reclamantes, demonstrar que, contrariamente ao decidido pelo relator, há identidade entre a dimensão normativa objeto do acórdão recorrido e aquela que foi objeto de apreciação no acórdão fundamento.

Mas, em vez de o fazerem, as reclamantes impugnam direta e imediatamente a fundamentação do acórdão recorrido (e, por via desta, a fundamentação do Acórdão n.º 187/2018).

É nessa linha que se inscreve a afirmação de que «não se pode entender que o Acórdão n.º 496/2018 tenha feito uma interpretação conforme à Constituição, fundadamente ao abrigo do artigo 80.º, n.º 3 da LTC, por carência de pressupostos para o efeito», concluindo que tal convocação não poderia ser feita e que «perante um mesmo critério normativo (aquele que foi usado no Acórdão n.º 123/2015 e o que foi vertido para os presentes autos por incorporação da ratio decidendi do tribunal arbitral a quo), foram oferecidos julgamentos diferentes».

Ou seja, as reclamantes não negam verdadeiramente que o acórdão recorrido tenha adotado, ao abrigo do artigo 80.º, n.º 3 da LTC, uma interpretação normativa diferente da que foi objeto do Acórdão n.º 123/2015 (e da que, por aceitação deste mesmo entendimento, foi objeto de recusa de aplicação pelo tribunal a quo nos presentes autos). Contudo, defendendo que não mostram verificados os pressupostos da convocação da aludida norma do artigo 80.º, n.º 3, acabam por tratar a questão como se o acórdão recorrido não tivesse – como efetivamente fez – determinado a aplicação ao caso, ao abrigo do artigo 80.º, n.º 3 da LTC, de uma outra interpretação – diferente da que foi julgada inconstitucional pelo Acórdão n.º 123/2015 – isto é, a interpretação objeto do juízo decisório do Acórdão 187/2018 e que aí se entendeu não ser incompatível com a Constituição.

Em suma, as reclamantes, insurgindo-se contra a possibilidade de adoção, in casu, de uma interpretação conforme, desconsideram o efetivo critério normativo objeto do juízo decisório do referido Acórdão n.º 496/2018 e reconduzem o objeto da sua pronúncia à interpretação normativa aplicada pelo tribunal a quo (de sentido idêntico à que foi objeto do Acórdão n.º 123/2015). Porém, e manifestamente, não foi essa a ratio decidendi do mencionado Acórdão n.º 496/2018, ora recorrido.

Por outro lado, as reclamantes podem discordar da utilização, no caso concreto, da faculdade prevista no artigo 80.º, n.º 3, da LTC, designadamente quanto à verificação ou não dos respetivos pressupostos. Contudo, a ser assim, o momento processual próprio para o fazerem seria o da reclamação da Decisão Sumária n.º 284/2018, que adotou, desde logo tal entendimento.

Com efeito, tal decisão foi proferida pelo relator, nos termos do artigo 78.º-A, n.º 1, da LTC, por o mesmo entender que a questão a decidir era simples, designadamente em virtude de já ter sido objeto de decisão anterior do Tribunal (neste caso, pelo Acórdão n.º 187/2018, para cuja fundamentação se remeteu), considerando-se, por conseguinte, ser possível a adoção de uma outra interpretação, que não a adotada pelo tribunal a quo, e por este recusada com fundamento em inconstitucionalidade.

Ora, conforme se dá nota no Acórdão n.º 496/2018, este entendimento não preclude a possibilidade de apresentação, em reclamação para a conferência, de novas razões ou argumentos que não hajam sido integralmente valorados na jurisprudência precedente invocada como base da decisão sumária, podendo ainda ser invocadas as razões que, na perspetiva das reclamantes, afastariam a simplicidade da questão e, consequentemente, a possibilidade de a mesma ser decidida nos termos do referido artigo 78.º-A, n.º 1, da LTC. Assim, como é evidente, seria nesse momento que as reclamantes deveriam ter invocado os fundamentos com base nos quais entendiam não ser possível a convocação, in casu, do mecanismo da interpretação conforme previsto no artigo 80.º, n.º 3, da LTC.

Não o tendo feito, não o poderão fazer – e, ainda menos, ex novo – em sede de reclamação do despacho que não admitiu o recurso para o Plenário, cujo objeto só poderá ser, recorde-se, o concreto fundamento da não admissão do recurso e não, conforme pretendem as recorrentes, a sindicância dos fundamentos da própria decisão recorrida a este respeito. Mas, na verdade, é a esse escrutínio que se reconduz a presente reclamação, seja ao questionar a legitimidade de uma interpretação conforme, adotada pelo acórdão ora recorrido, seja ao questionar os fundamentos do Acórdão n.º 187/2018, sufragados por aquele.

10. Do que vem de ser dito resulta que as reclamantes, com a sua argumentação, acabam por não infirmar os fundamentos em que se baseou o despacho reclamado para não admitir o recurso. Com efeito, embora discordem da adoção, pelo acórdão recorrido, do critério normativo objeto do Acórdão n.º 187/2018, discordando também dos fundamentos subjacentes a este mesmo aresto (entendendo que o critério normativo aí apreciado não tem correspondência com a letra da lei, sendo, inclusive, inconstitucional), o facto é que não ignoram que tal critério é diferente do que foi apreciado no Acórdão n.º 123/2015 e por este julgado inconstitucional.

Por outro lado, ao entender-se, no acórdão recorrido, ser possível uma interpretação dos mesmos preceitos infraconstitucionais diversa da que havia sido adotada pelo tribunal a quo (e da que foi julgada inconstitucional no Acórdão n.º 123/2015), que não enferma de incompatibilidade com a Constituição, não se deixou igualmente de considerar que a interpretação normativa apreciada no Acórdão n.º 123/2015, é inconstitucional (cfr. o n.º 13 do Acórdão n.º 496/2018, com referência ao n.º 13.3., in fine, do Acórdão n.º 187/2018). Deste modo, inexiste quanto a tal questão de constitucionalidade, qualquer divergência entre o acórdão recorrido e o acórdão-fundamento (cf., a este respeito, o Acórdão n.º 466/2000).

Nestes termos, e pelas razões anteriormente enunciadas, é de entender que o despacho reclamado não merece censura ao ter concluído pela falta de identidade entre o critério normativo adotado no acórdão recorrido (Acórdão n.º 496/2018) e a interpretação normativa objeto do acórdão-fundamento (Acórdão n.º 123/2015) e, consequentemente, pela não verificação de oposição entre aqueles acórdãos, necessária à admissibilidade do recurso previsto no artigo 79.º-D, n.º 1, da LTC.

Resta, por isso, julgar improcedente a presente reclamação e confirmar o despacho reclamado.

III. Decisão

Pelo exposto, decide-se indeferir a reclamação apresentada e condenar as reclamantes nas custas, fixando-se a taxa de justiça em 20 (vinte) UC, ponderados os critérios referidos no artigo 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro (cfr. o artigo 7.º do mesmo diploma).

Lisboa, 19 de março de 2019 - Pedro Machete - José Teles Pereira - Maria de Fátima Mata-Mouros - Gonçalo Almeida Ribeiro - Maria Clara Sottomayor - João Pedro Caupers - Maria José Rangel de Mesquita - Fernando Vaz Ventura - Catarina Sarmento e Castro - Claudio Monteiro - Joana Fernandes Costa - Lino Rodrigues Ribeiro - Manuel da Costa Andrade