1163/2018 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 150/2019

Processo n.º 1163/2018

1.ª Secção

Relator: Conselheiro José António Teles Pereira

Acordam, em Conferência, na 1.ª Secção do Tribunal Constitucional

I – A Causa

1. Correu termos no Juízo Central Criminal de Leiria, com o número 4/03.1IDACB um processo comum para julgamento por tribunal coletivo, em que é arguido (entre outros) A. (o ora Reclamante). O tribunal de primeira instância condenou-o, pela prática de um crime de fraude fiscal qualificada, na forma continuada, previsto e punido pelo artigo 103.º, n.º 1, alíneas a) e c), e 104.º, n.os 1, alíneas d), e ), e 2, do RGIT e pelos artigos 30.º, n.º 2, e 79.º do Código Penal na pena de 1 ano de prisão, suspensa na sua execução por igual período, sob a condição resolutiva do pagamento de €153.962,23 à Fazenda Nacional no período da suspensão.

1.1. Desta decisão recorreu o arguido para o Tribunal da Relação de Coimbra, alegando, designadamente, o seguinte:

“[…]

m) o procedimento criminal deve sempre ser declarado prescrito, em virtude de o crime continuado ser sancionado pela lei vigente à data da conduta mais grave que integra a continuação, sem prejuízo da aplicação de lei mais favorável posterior – vd. Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 10.01.2011, prolatado no processo n.º 2335/06.4TAGMR.G1;

n) na conduta mais grave dada como provada é a respeitante ao IRC de 1999, vigorando nessa data o RJIFNA, sendo o prazo de prescrição de 5 anos;

o) assim, tendo-se consumado o crime continuado em 28.11.2003, data da última fatura, incluída em declarações fiscais pela B., Lda., o procedimento criminal extinguiu-se por efeito da prescrição em 29 de maio de 2014, porquanto nesse dia se mostravam decorridos 10 anos e seis meses;

p) é que, deve-se distinguir, entre tempus delicti e o momento da consumação;

q) o Acórdão recorrido fez interpretação inconstitucional da norma do artigo 79.º, n.º 1, do Código Penal, ao considerar que é o RGIT a lei aplicável, por o último ato criminoso ter sido praticado depois da sua entrada em vigor, por violação dos artigos 29.º, n.os 1 e 4, da Constituição da República Portuguesa.

[…]” (sublinhado acrescentado).

1.1.1. Pelo Tribunal da Relação de Coimbra foi proferido acórdão, datado de 20/06/2018, pelo qual foi concedido parcial provimento ao recurso do arguido A., unicamente quanto período de suspensão da execução da pena de prisão, que viu alargado para três anos. Da respetiva fundamentação consta, designadamente, o seguinte:

“[…]

A argumentação do recorrente assenta desde logo num pressuposto que não se acolheu, qual seja o da alteração à matéria de facto, isto mormente no sentido que começa por alegar de que expurgada da mesma a factualidade de 2003, a última fatura, incluída em declarações fiscais, foi emitida em 26.03.2001, data em que começou a correr o prazo prescricional, mostrando-se vigente o RJIFNA, que não o RGIT; ora, pelo que já demonstrámos supra, o acervo fáctico deve manter-se intacto e daí que por tal fundamento não colha esta sua pretensão.

Por outro lado, mostra-se inequívoco o entendimento sufragado no acórdão recorrida (citando o aresto prolatada pelo TRG no processo 20/20.0IDBRG-X.G1, acessível em www.dgsi.pt/jtrg) e em cujos termos o crime de fraude fiscal praticado através da emissão de fatura falsa, após acordo prévio dos vários arguidos, consuma-se com a emissão da fatura, senda essa a data relevante para o início da contagem do prazo de prescrição do procedimento criminal, acrescendo que sendo o crime cometido através da emissão de várias faturas, a contagem do prazo prescricional inicia-se com a emissão da última fatura.

Fixado o início de vigência do RGIT em 5 de julho de 2001, e sendo a emissão de algumas das faturas posterior a esta data é então este o regime aplicável, isto sem que daí decorra qualquer preterição aos mandamentos constitucionais do coligido artigo 29.º, n.os 1 e 4.

[…]” (sublinhados acrescentados).

1.2. O arguido interpôs, então, recurso para o Tribunal Constitucional, nos termos do artigo 70.º, n.º 1, alínea b), do Tribunal Constitucional, tendo em vista a apreciação da inconstitucionalidade da norma “[…] contida no artigo 79.º, n.º 1, do Código Penal, quando interpretada [no sentido em] que é aplicável o regime à data do último crime cometido (no caso dos autos o RGIT), apesar de a conduta mais grave cometida integrante do crime continuado ter sido cometida quando estava em vigor lei anterior (no caso dos autos o RJIFNA)”, invocando que suscitou a questão nas alegações de recurso dirigidas ao Tribunal da Relação de Coimbra.

1.2.1. Tal requerimento foi objeto de um despacho de não admissão – que constitui a decisão aqui objeto de reclamação –, por não ter sido observado o ónus da suscitação prévia da questão de inconstitucionalidade, previsto no artigo 72.º, n.º 2, da LTC (para além de, no entender do senhor desembargador relator, não ter sido indicada no requerimento de interposição do recurso, com suficiente clareza, uma questão de inconstitucionalidade com adequada dimensão normativa).

1.3. O Recorrente reclamou, então, para o Tribunal Constitucional, nos termos do artigo 76.º, n.º 4, da LTC – reclamação que deu origem aos presentes autos – com os fundamentos seguintes:

“[…]

Fundamenta-se o despacho reclamado em dois fundamentos:

a) Não ser enunciada, com um mínimo de clareza, qual a questão de constitucionalidade normativa que se pretende submeter à apreciação do Tribunal Constitucional;

b) O ora reclamante não cumpriu o ónus de suscitação adequada de uma questão de constitucionalidade, de forma a criar um dever de pronúncia sobre a matéria.

Salvo o devido respeito não merecem acolhimento os fundamentos invocados.

Analisemos o primeiro fundamento: Não ser enunciada, com um mínimo de clareza, qual a questão de constitucionalidade normativa que se pretende submeter à apreciação do Tribunal Constitucional

No requerimento de interposição de recurso (em que se seguiu o modelo constante a pág. 101 in Breviário de Direito Processual Constitucional de Guilherme da Fonseca e Inês Domingos, 2.ª edição, Coimbra Editora), consta:

‘pretende-se ver apreciada a inconstitucionalidade da seguinte norma:

– contida no artigo 79.º, n.º 1, do Código Penal, quando interpretada de que é aplicável o regime à data do último crime cometido (no caso dos autos o RGIT), apesar de a conduta mais grave cometida integrante do crime continuado ter sido cometida quando estava em vigor lei anterior (no caso dos autos o RJIFNA).

Tal norma, assim interpretada, viola os artigos 29.º, n.os 1 e 4, da Constituição da República Portuguesa;’

Parece ao reclamante não suscitar dúvidas qual a questão colocada à apreciação desse Alto Tribunal para dirimir.

No Acórdão condenatório foi aplicado in totum o regime penal fiscal previsto no RGIT por o último facto dado como provado ter ocorrido em 28.11.2003, apesar de o crime mais greve dado como provado ter ocorrido com a declaração de IRC do ano de 1999 e, por isso, na vigência do RJIFNA.

Preceituando o artigo 79.º, n.º 1, do Código Penal, que o crime continuado é punido com a pena aplicável à conduta mais grave que integra a continuação, a questão colocada é se a interpretação efetuada, de ser aplicável o regime vigente à data do último crime integrante do crime continuado, não afronta o disposto no artigo 29.º, n.os 1 e 4, da CRP, quando o crime mais grave ocorreu na vigência de uma lei mais favorável, do que a vigente à data do último criminoso.

Decorre com meridiana clareza que o reclamante entende que não pode sofrer pena mais grave do que a prevista no momento em que ocorreu o crime mais grave por si cometido na conduta criminosa continuada.

Destarte, a questão colocada é se não padece de inconstitucionalidade a interpretação efetuada quer no Acórdão do Tribunal Judicial da Comarca de Leiria, quer no Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de ser aplicável o RGIT, regime vigente à data do último facto integrante da conduta criminosa, apesar de o RJIFINA, regime vigente à data do crime mais grave integrante da conduta criminosa, ser mais favorável ao arguido, devendo ao invés, ser interpretado o artigo 79.º, n.º 1, do Código Penal como sendo aplicável o regime mais favorável entre os regimes vigentes à data do crime mais grave integrante da conduta criminosa e do último crime integrante da conduta criminosa.

Analisemos o segundo fundamento; não cumprimento do ónus de suscitação adequada de uma questão de constitucionalidade, de forma a criar um dever de pronúncia sobre a matéria

Alegou o ora reclamante na motivação do recurso para o Tribunal da Relação de Coimbra:

‘O Acórdão recorrido considerou ser “o RGIT a lei aplicável, por o último ato criminoso ter sido praticado depois da sua entrada em vigor em 05/07/2001”, louvando-se no douto Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 03/11/2014, proferido no processo n.º 20/02.OIDBRG-X.G1.

Salvo o devido respeito, não se sufraga este entendimento relativamente ao crime continuado, o qual se encontra em oposição ao Acórdão do mesmo Venerando Tribunal de 10.01.2011, proferido no processo n.º 2335/06.4TAGMR.G1.

Com efeito, preceitua o artigo 79.º, n.º 1, do Código Penal que o ‘rime continuado é punível com a pena aplicável à conduta mais grave que integra a continuação’.

Disposição similar à anterior, contida no artigo 78.º, n.º 5, que regia que o ‘crime continuado é punível com a pena correspondente à conduta mais grave que integra a continuação’.

O aresto do Tribunal da Relação de Guimarães suprarreferido, consultável em www.dgsi.pt/jtrg, decidiu:

‘O regime sancionatório do crime continuado é determinado pela lei vigente à data da conduta mais grave que integra a continuação, sem prejuízo da aplicação de lei mais favorável posterior’.

Quer no RJIFNA, quer no RGIT, o crime de fraude fiscal é punido com pena de prisão até 5 anos (artigo 23.º, n.º 4, alíneas e) e f), do RJIFNA e 104.º, n.º 1, alíneas d) e e), do RGIT).

Assim, se “o regime sancionatório for em abstrato igualou similar em qualquer dos regimes jurídicos aplicáveis, então cumpre atender ao crime objetivamente mais grave” (pág. 14 do aresto supracitado do Acórdão do TRG).

Deste modo, sendo a conduta mais grave, relativa à sociedade “B., Lda”, a concernente ao IRC de 1999, como decorre do n.º 157 dos fatos provados, é o RJIFNA, o regime aplicável, por ter sido na sua vigência que foi praticada a conduta mais grave dos fatos provados.

Como supra se explanou, o procedimento criminal extinguia-se por prescrição no RJIFNA decorridos 10 anos e seis meses, considerado o prazo normal, ressalvado o tempo de suspensão e acrescendo metade do prazo normal por força dos atos interruptivos.

Assim sendo, a última fatura datada de 28.11.2013, o procedimento criminal extinguiu-se por efeito da prescrição em 29 de maio de 2014, dia seguinte a ter decorrido os 10 anos e seis meses.

É que deve-se distinguir entre o tempus delicti e o momento da consumação.

Conforme exemplifica Américo A. Taipa de Carvalho, in Sucessão de Leis Penais, Coimbra Editora, 1990, citando o recorrente o exemplo constante a págs. 238/239:

“A comete o crime x. Entre o momento da conduta (ação ou omissão) e o da ocorrência do resultado passaram seis meses. No momento da conduta estava em vigor uma lei que estabelecia um prazo de prescrição do procedimento criminal de 6 anos. Posteriormente à prática da conduta, mas antes da ocorrência do resultado, entrou em vigor uma lei que alongou o prazo de prescrição de 6 para 10 anos.

Pergunta: qual é a lei que, vindo mais tarde a levantar-se o problema da prescrição ou não, é competente para decidir?

– A resposta não pode deixar de ser a de que é aplicável a LA, uma vez que sendo desfavorável a LN, a sua aplicação retroativa é «vetada» pela ratio de garantia política.

Mas, como se está a ver – e foi para isso que escolhi o exemplo –, o prazo, como é evidente, continuará (e continuaria, mesmo que a LN o tivesse encurtado) a contar-se a partir do momento em que se verificou o resultado”.

Interpretação do artigo 79.º, n.º 1, do Código Penal de que o regime da prescrição é o que estiver em vigor no momento da prática do último crime cometido na continuidade criminosa, por decorrência do artigo 119.º, n.º 2, alínea b), como implicitamente foi acolhido no Acórdão recorrido, é inconstitucional, por violadora do princípio da legalidade, garantido no artigo 29.º, n.os 1 e 4, da Constituição da República Portuguesa.

Destarte, o Acórdão recorrido fez interpretação inconstitucional da norma do artigo 79.º, n.º 1, do Código Penal, ao considerar que é “o RGIT a lei aplicável, por o último ato criminoso ter sido praticado depois da sua entrada em vigor em 05/07/2001”, por violação do artigo 29.º, n.os 1 e 4, da CRP.”

E verteu nas conclusões do recurso:

‘m) o procedimento criminal deve sempre ser declarado prescrito, em virtude de o crime continuado ser sancionado pela lei vigente à data da conduta mais grave que integra a continuação, sem prejuízo da aplicação de lei mais favorável posterior – vd. Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 10.01.2011, prolatado no processo n.º 2335/06.4TAGMR.G1;

n) na conduta mais grave dada como provada é a respeitante ao IRC de 1999, vigorando nessa data o RJIFNA, sendo o prazo de prescrição de 5 anos;

o) assim, tendo-se consumado o crime continuado em 28.11.2003, data da última fatura, incluída em declarações fiscais pela B., Lda., o procedimento criminal extinguiu-se por efeito da prescrição em 29 de maio de 2014, porquanto nesse dia se mostravam decorridos 10 anos e seis meses;

p) é que, deve-se distinguir, entre tempus delicti e o momento da consumação;

q) o Acórdão recorrido fez interpretação inconstitucional da norma do artigo 79.º, n.º 1, do Código Penal, ao considerar que é o RGIT a lei aplicável, por o último ato criminoso ter sido praticado depois da sua entrada em vigor, por violação dos artigos 29.º, n.os 1 e 4, da Constituição da República Portuguesa;’

Destarte, o ora reclamante depois de consignar que o ‘Acórdão recorrido considerou ser o RGIT a lei aplicável, por o último ato criminoso ter sido praticado depois da sua entrada em vigor em 05/07/2001’, consignou que “sendo a conduta mais grave, a relativa à sociedade B., Lda, concernente ao IRC de 1999, como decorre do n.º 157 dos fatos provados, é o RJIFNA, o regime aplicável, por ter sido na sua vigência que foi praticada a conduta mais grave dos fatos provados’,

por se dever distinguir entre tempus delicti e o momento da consumação, e que,

‘interpretação do artigo 79.º, n.º 1, do Código Penal de que o regime da prescrição é o que estiver em vigor no momento da prática do último crime cometido na continuidade criminosa, por decorrência do artigo 119.º, n.º 2, alínea b), como implicitamente foi acolhido no Acórdão recorrido, é inconstitucional, por violadora do princípio da legalidade, garantido no artigo 29.º, n.os 1 e 4, da Constituição da República Portuguesa’,

pelo que,

‘o Acórdão recorrido fez interpretação inconstitucional da norma do artigo 79.º, n.º 1, do Código Penal, ao considerar que é “o RGIT a lei aplicável, por o último ato criminoso ter sido praticado depois da sua entrada em vigor em 05/07/2001”, por violação do artigo 29.º, n.os 1 e 4, da CRP.’

Salvo o devido respeito, por opinião contrária, não se vislumbra, que o ora reclamante não tenha suscitado adequadamente a inconstitucionalidade da interpretação normativa do artigo 79.º, n.º 1, do Código Penal, ao fazer consignar que o Acórdão recorrido considerou ser aplicável o RGIT, por entender que o regime aplicável ser o vigente no momento da prática do último crime integrante do crime continuado, interpretação que fere o princípio da legalidade garantido no artigo 29.º, n.os 1 e 4, da CRP.

[…]”.

1.3.1. O Ministério Público emitiu parecer nos autos, concluindo pela improcedência da reclamação, conforme ora se transcreve:

“[…]

1. Em primeira instância A., pela prática de um crime de fraude fiscal qualificada, na forma continuada, previsto e punido pelos artigos 103.º, n.º 1, alíneas a) e c), 104.º, n.os 1, alíneas d) e e) e 2, do RGIT, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de junho, e artigos 30.º, n.º 2, e 79.º do Código Penal, foi condenado na pena de um ano de prisão, suspensa na sua execução por igual período, sob a condição resolutiva de, naquele período pagar as quantias de que beneficiou (153.962,23 € de IRC).

2. Interposto recurso para a Relação de Coimbra, por acórdão de 20 de julho de 2018, foi-lhe negado provimento.

3. Ainda inconformado o arguido interpôs recurso para o Tribunal Constitucional, mas como não foi admitido reclamou para este mesmo Tribunal.

4. O recurso para o Tribunal Constitucional foi interposto ao abrigo do artigo 70.º, n.º 1, alínea b), da Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional (LTC), pretendendo ver-se apreciada a inconstitucionalidade da seguinte ‘norma’:

‘contida no artigo 79.º, n.º 1, do Código Penal, quando interpretada de que é aplicável o regime à data do último crime cometido (no caso dos autos o RGIT), apesar de a conduta mais grave cometida integrante do crime continuado ter sido cometida quando estava em vigor lei anterior (no caso dos autos o RJIFNA).’

5. Ora, parece-nos que esta formulação não consubstancia a enunciação de uma verdadeira questão de inconstitucionalidade normativa, única passível de constituir objeto idóneo do recurso de constitucionalidade.

6. Na verdade, no essencial, o recorrente entende que, ocorrendo uma sucessão de leis, ter sido aplicado, nas circunstâncias concretas, um regime em detrimento de outro, viola o artigo 29.º, n.os 1 e 4, da Constituição.

7. Como perante a Relação de Coimbra a questão de constitucionalidade foi suscitada da mesma forma, também terá de se concluir que não o foi adequadamente, carecendo, por isso, o recorrente de legitimidade para interpor o recurso (artigo 72.º, n.º 1, alínea b), e n.º 2, da LTC).

8. Por esse motivo, no acórdão recorrido, sindicou-se a alegada violação da Constituição, mas não se apreciou qualquer constitucionalidade de natureza normativa, sendo significativo o seguinte trecho:

‘Fixado o início de vigência do RGIT em 5 de julho de 2001, e sendo a emissão de algumas das faturas posterior a esta data, é então este o regime aplicável, isto sem que daí decorra qualquer preterição aos mandamentos constitucionais do coligido artigo 29.º, n.os 1 e 4.’

9. Podemos, contudo, ainda acrescentar que o afirmado pelo recorrente, na enunciação da questão, não corresponde sequer ao que sobre a matéria foi dito e decidido pela Relação de Coimbra, estando-se, pois, perante “interpretações” não coincidentes.

10. Na verdade, quando abordou essa parte da motivação do recurso, a Relação de Coimbra começa logo por afirmar:

‘A argumentação do recorrente assenta desde logo num pressuposto que não se acolheu, qual seja o da alteração à matéria de facto (…)’.

11. Demonstra-se, seguidamente, esta afirmação.

12. Mais à frente consignou-se:

‘Por outro lado mostra-se inequívoco o entendimento sufragado no acórdão recorrido (citando o aresto prolatado pelo TRG no processo n.º 20/20.0IDBRG-X.G1, acessível em www.dgsi.pt/jtrg), e em cujos termos, o crime de fraude fiscal praticado através da emissão de fatura falsa, após acordo prévio dos vários arguidos, consuma-se com a emissão da fatura, senda essa a data relevante para o início da contagem do prazo de prescrição do procedimento criminal, acrescendo que sendo o crime cometido através da emissão de várias faturas, a contagem do prazo prescricional inicia-se com a emissão da última fatura.’

13. Ora, ser a data da emissão da fatura o momento pertinente para aferir da ocorrência da prescrição, não consta da ‘interpretação’ reputada de inconstitucional pelo recorrente.

14. Pelo exposto, deve indeferir-se a reclamação.

[…]”.

1.3.2. O Recorrente, e ora Reclamante, exerceu o contraditório relativamente ao parecer do Ministério Público, sustentando o que se segue:

“[…]

1. O reclamante não questionou, nem questiona a bondade da parte do Acórdão em causa na parte transcrita sob o n.º 12.

2. Não questionou, nem questiona, que o início da “contagem do prazo prescricional inicia-se com a emissão da última fatura”.

3. E, por isso, “ser a data da emissão da fatura o momento pertinente para aferir da ocorrência da prescrição” não consta da imputação de inconstitucionalidade apontada pelo reclamante.

4. A insurgência do reclamante é com o parágrafo seguinte, que se transcreve: “Fixado o início de vigência do RGIT em 5 de julho de 2001, e sendo a emissão de algumas das faturas posterior a esta data é então este o regime aplicável, isto sem que daí decorra qualquer preterição aos mandamentos constitucionais do coligido artigo 29.º, n.os 1 e 4”.

5. Não se distinguindo entre o tempus delicti e o momento da consumação.

6. É que preceitua o artigo 79.º, n.º 1, do Código Penal que o “crime continuado é punível com a pena aplicável à conduta mais grave que integra a continuação”,

7. Obrigando a distinguir-se entre momento da consumação e o tempus delicti.

8. Assim, o Acórdão sub judice fez de forma implícita interpretação inconstitucional do artigo 79.º, n.º 1, do Código Penal, ao decidir que o regime da prescrição é o que estiver em vigor no momento da prática do último ato/fatura, e não o regime em vigor no momento da prática da conduta mais grave.

9. Interpretação que, no entender do reclamante viola o disposto nos n.os 1 e 4 do artigo 29.º da CRP.

[…]”.

Cumpre apreciar a decidir a reclamação.

II – Fundamentação

2. Há que determinar se o Reclamante A. interpôs um recurso de constitucionalidade apto a ser recebido, tendo presente que pretendeu (pretende) recorrer do acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 20/06/2018, pelo qual foi concedido parcial provimento ao recurso interposto da decisão condenatória em primeira instância, unicamente quanto período de suspensão da execução da pena de prisão, mantendo, no mais, a decisão condenatória (cfr. itens 1., 1.1. e 1.1.1., supra), recurso esse (para o Tribunal Constitucional) que não foi admitido, por não ter sido observado o ónus da suscitação prévia da questão de inconstitucionalidade, previsto no artigo 72.º, n.º 2, da LTC (o senhor desembargador relator referiu, também que não foi indicada no requerimento de interposição do recurso, com suficiente clareza, uma questão de inconstitucionalidade com adequada dimensão normativa, mas referiu expressamente que só a inobservância do ónus previsto no artigo 72.º, n.º 2, da LTC constituiu motivo de não admissão do recurso – cfr. fls. 19701 e item 1.2.1., supra).

No parecer apresentado nos autos, o Ministério Público sustenta, ainda, que: (i) a questão suscitada pelo Recorrente perante o Tribunal da Relação de Coimbra não tem dimensão normativa (o que se reconduz ao fundamento invocado pelo senhor desembargador relator); (ii) existe um fundamento alternativo para a decisão; e (iii) sendo a data da emissão da fatura o momento pertinente para aferir da ocorrência da prescrição, ela não consta da “interpretação” reputada de inconstitucional pelo recorrente.

Impõe-se, pois, analisar as três questões identificadas e, sendo caso disso, apreciar se a norma se encontra corretamente delimitada no requerimento de interposição do recurso e se corresponde à ratio decidendi da decisão recorrida, tendo em conta “[…] a necessidade de, ao julgar tal reclamação, este Tribunal conhecer precisamente de todos os fundamentos que podiam determinar a inadmissibilidade do recurso de fiscalização concreta interposto” (Acórdão n.º 536/2008).

2.1. Corresponde a um traço definidor do nosso sistema de controlo da constitucionalidade o respetivo caráter normativo. Com efeito, ao contrário de outros sistemas que consagram a possibilidade de um controlo jurisdicional diretamente dirigido às decisões dos restantes tribunais, no sistema português a fiscalização incide – e só incide – sobre normas, estando excluída a apreciação pelo Tribunal Constitucional de recursos que questionem, mesmo que o façam numa perspetiva de conformidade a regras e princípios constitucionais, os concretos atos de julgamento expressos nas decisões dos outros Tribunais. Com efeito, como refere José Manuel M. Cardoso da Costa, “[s]endo o nosso recurso de constitucionalidade restrito à apreciação de normas jurídicas, segue-se que a tutela ou garantia contenciosa da conformidade constitucional – nomeadamente sob o ponto de vista do respeito pelos direitos fundamentais – de outros atos ou situações jurídicas fica exclusivamente confiada à responsabilidade dos tribunais comuns […]. E será designadamente assim quanto às próprias decisões judiciais em si mesmas consideradas – é dizer, no tocante a essas decisões quando a questão da sua conformidade com a Constituição não tenha a ver e não dependa da constitucionalidade da norma ou normas jurídicas que as suportam ou de que fazem aplicação […]” (“Justiça constitucional e jurisdição comum (cooperação ou antagonismo?)”, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor José Joaquim Gomes Canotilho, vol. II, Coimbra, 2012, p. 203).

É assim que este Tribunal julga, na fase final de controlo concentrado que lhe está cometida, a desconformidade ou não desconformidade, face à Constituição, de normas jurídicas aplicadas no tribunal a quo.

Na indagação que assim importa fazer quanto ao objeto do recurso, não serão absolutamente decisivas a generalidade ou abstração da “norma” construída e enunciada pelo Recorrente, embora a falta destas características venha, frequentemente, associada a uma crítica da operação de subsunção em lugar da norma que foi critério da decisão. Por outro lado, a ligação às incidências do caso concreto pode servir como (mero) indício de ser mais diretamente a solução do caso do que a norma subjacente que se visa no recurso, sendo que de uma a outra das situações vai a distância entre a admissibilidade do recurso e a inadmissibilidade deste. Independentemente do valor indiciário daqueles fatores, o que verdadeiramente interessa para a construção de um objeto idóneo de um recurso de fiscalização concreta como aquele que ora se pretende interpor é que se questione “[…] um juízo que o juiz há de retirar [retirou] de uma norma (isto é, […] um critério heterónomo de decisão) de que [ele, juiz] é apenas o mediador”, e não “[…] um juízo que [o juiz] há de emitir [emitiu] segundo o seu próprio critério (para o qual o legislador devolve – na grande massa das situações, até porque não pode ser de outro modo – e no qual confia)” (cfr. José Manuel M. Cardoso da Costa, “Justiça constitucional e jurisdição comum…”, cit., p. 209, nota 12).

Tendo presente o sentido que o recurso deve adotar, também não se deve perder de vista que a sua adequada delimitação constitui um ónus do Recorrente (cfr. Carlos Lopes do Rego, Os Recursos de Fiscalização Concreta na Lei e na Jurisprudência do Tribunal Constitucional, Coimbra, 2010, p. 33), sob pena de dele se não tomar conhecimento.

O objeto normativo – com o recorte referido – constitui, pois, a condição primordial do recurso de constitucionalidade previsto na alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC. Não se trata, porém, da única condição. Com efeito, neste tipo de recursos, exige-se ainda (e exige-se cumulativamente): (i) a prévia suscitação da questão de inconstitucionalidade normativa (com o específico sentido atrás apontado), “durante o processo” e “de modo processualmente adequado perante o tribunal que proferiu a decisão recorrida, em termos de este estar obrigado a dela conhecer” (n.º 2 do artigo 72.º da LTC); e, enfim, (ii) a aplicação, na decisão recorrida, como ratio decidendi, da norma tida por inconstitucional pelo recorrente, na concreta interpretação correspondente à dimensão normativa delimitada no requerimento de recurso, pois “[…] só assim um eventual juízo de inconstitucionalidade poderá determinar uma reformulação dessa decisão” (Acórdão n.º 372/2015).

2.2. Sustenta-se no despacho reclamado, e bem assim no parecer do Ministério Público, que a questão suscitada pelo Recorrente perante o Tribunal da Relação de Coimbra não tem dimensão normativa. Está em causa, recorde-se, o seguinte segmento das alegações (cfr. item 1.1., supra):

“[…]

m) o procedimento criminal deve sempre ser declarado prescrito, em virtude de o crime continuado ser sancionado pela lei vigente à data da conduta mais grave que integra a continuação, sem prejuízo da aplicação de lei mais favorável posterior – vd. Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 10.01.2011, prolatado no processo n.º 2335/06.4TAGMR.G1;

n) na conduta mais grave dada como provada é a respeitante ao IRC de 1999, vigorando nessa data o RJIFNA, sendo o prazo de prescrição de 5 anos;

o) assim, tendo-se consumado o crime continuado em 28.11.2003, data da última fatura, incluída em declarações fiscais pela “B., Lda.”, o procedimento criminal extinguiu-se por efeito da prescrição em 29 de maio de 2014, porquanto nesse dia se mostravam decorridos 10 anos e seis meses;

p) é que, deve-se distinguir, entre tempus delicti e o momento da consumação;

q) o Acórdão recorrido fez interpretação inconstitucional da norma do artigo 79.º, n.º 1, do Código Penal, ao considerar que é o RGIT a lei aplicável, por o último ato criminoso ter sido praticado depois da sua entrada em vigor, por violação dos artigos 29.º, n.os 1 e 4, da Constituição da República Portuguesa.

[…]” (sublinhado acrescentado).

Concede-se que a enunciação da norma não será modelar. Não obstante, considerando o conjunto da alegação, ela não deixa de ser percetível: o Recorrente questiona a constitucionalidade da interpretação normativa do artigo 79.º, n.º 1, do Código Penal que, perante uma hipótese de continuação criminosa, pune a conduta nos termos da lei vigente à data do último ato praticado, em vez de puni-la nos termos da lei vigente à data do ato criminoso revestido de maior gravidade – sentido que se extrai seguramente ao conjugar o enunciado em m) e o enunciado em q) e, ainda que de forma imperfeita, também se retira deste último. E tal enunciado reveste-se, manifestamente, de uma dimensão normativa, sendo generalizável a outras hipóteses de continuação criminosa que atravessem diferentes regimes jurídico-penais.

Conclui-se, então, que foi suscitada uma questão de inconstitucionalidade com natureza normativa, pelo Recorrente, perante o Tribunal da Relação de Coimbra, ou seja, mostra-se verificada a condição de recorribilidade prevista no artigo 72.º, n.º 2, da LTC.

2.3. Sustenta, ainda, o Ministério Público que se existe um fundamento alternativo para a decisão, que o Tribunal da Relação sublinhou no seguinte segmento: “[a] argumentação do recorrente assenta desde logo num pressuposto que não se acolheu, qual seja o da alteração à matéria de facto, isto mormente no sentido que começa por alegar de que expurgada da mesma a factualidade de 2003, a última fatura, incluída em declarações fiscais, foi emitida em 26.03.2001, data em que começou a correr o prazo prescricional, mostrando-se vigente o RJIFNA, que não o RGIT […]” (cfr. item 1.1.1., supra; p. 115 do acórdão recorrido, a fls. 19621). Daqui se retiraria que o resultado pretendido pelo Recorrente – designadamente, quanto à pretendida declaração da prescrição do procedimento criminal – ficaria comprometido não só pela interpretação normativa questionada no recurso, mas também pela (não) modificação da matéria de facto. Cuidando o Tribunal Constitucional apenas da primeira, o Recorrente não lograria a modificação da decisão recorrida, a qual se manteria com base no segundo fundamento, pelo que o recurso não teria utilidade.

Sendo a construção acabada de expor válida, em tese geral, o certo é que, interpretados os fundamentos da decisão, não resulta claro que assim seja.

Desde logo, porque o Recorrente não pretende (ou não pretende apenas) fazer recuar a factualidade relevante a 2001 – com a questão suscitada, pretende que, ainda que a factualidade relevante se mantenha até 2003, o regime relevante, no quadro da punição do crime continuado, seja anterior. O segmento transcrito parece supor que a tese do Recorrente aceita o pressuposto de que o regime se determina pelo último ato da continuação criminosa, mas, como vimos, não é esse o caso. Daí que lhe interesse pugnar pela consideração do regime da prescrição previsto no RJIFNA, ainda que a factualidade relevante se estenda até 2003 (daí que conclua que “tendo-se consumado o crime continuado em 28.11.2003, data da última fatura, incluída em declarações fiscais pela ‘B., Lda.’, o procedimento criminal extinguiu-se por efeito da prescrição em 29 de maio de 2014, porquanto nesse dia se mostravam decorridos 10 anos e seis meses” – cfr. item 1.1., supra).

Conclui-se, deste modo, que a afirmação contida na decisão recorrida pressupõe que a questão colocada pelo Recorrente é diversa daquela que este efetivamente colocou, pelo que não pode, nesta parte, aceitar-se, sem mais, e com os dados disponíveis, a inutilidade do recurso (independentemente de, na hipótese de o recurso ser admitido e ser procedente, caber ao tribunal recorrido, e apenas a este, aplicar o regime da prescrição contido no RJIFNA, para concluir se a prescrição se verificou, ou não verificou).

Em suma, não ocorre, in casu, o segundo obstáculo à admissão do recurso assinalado no parecer do Ministério Público.

2.4. Sustentou o Ministério Público que sendo a data da emissão da fatura o momento pertinente para aferir da ocorrência da prescrição, ela não consta da “interpretação” reputada de inconstitucional pelo Recorrente.

Sucede que, como justamente observa o Recorrente em resposta ao parecer do Ministério Público, a questão de inconstitucionalidade normativa não vai referida ao momento inicial do prazo de prescrição – o Recorrente não discute que a prescrição apenas começa a correr a partir da data da emissão da última fatura. O que se questiona é se, correndo o prazo a partir daquele momento, deve ser contado nos termos do regime vigente nessa data, ou no regime anterior, referido temporalmente à conduta mais grave.

Consequentemente, não se verifica o terceiro obstáculo à admissão do recurso assinalado no parecer do Ministério Público.

2.5. No requerimento de interposição de recurso para o Tribunal Constitucional, o Recorrente questiona a norma “[…] contida no artigo 79.º, n.º 1, do Código Penal, quando interpretada [no sentido em] que é aplicável o regime à data do último crime cometido (no caso dos autos o RGIT), apesar de a conduta mais grave cometida integrante do crime continuado ter sido cometida quando estava em vigor lei anterior (no caso dos autos o RJIFNA)”.

Ora, não é difícil encontrar nesta enunciação, independentemente de aporias formais, os elementos atrás referidos em 2.2.: uma vez mais, e de modo coerente, o Recorrente questiona a constitucionalidade da interpretação normativa do artigo 79.º, n.º 1, do Código Penal que, perante uma hipótese de continuação criminosa, pune a conduta nos termos da lei vigente à data do último ato praticado, em vez de puni-la nos termos da lei vigente à data do ato criminoso revestido de maior gravidade.

Dúvida não resta que a decisão recorrida aplicou a norma no sentido apontado, ou seja, buscando o regime jurídico-penal aplicável por referência ao último ato praticado, e não à conduta mais grave (cfr. item 1.1.1., supra; pág. 115 do acórdão recorrido, a fls. 19621 – tudo isto independentemente de, na hipótese de o recurso ser admitido e ser procedente, caber ao tribunal recorrido, e apenas a este, determinar quando ocorreu a conduta mais grave e apurar se esta se pode, ou não, situar temporalmente na vigência do RJIFNA ou do RGIT). Ou seja, aplicou o RGIT apenas por referência temporal ao último ato da continuação criminosa, não considerando, ou, pelo menos, abstraindo da circunstância de, eventualmente, essa mesma continuação integrar factos anteriores mais graves.

Estando verificadas as condições de recorribilidade (não estando em causa, designadamente, a observância do prazo), o recurso deve, pois, ser admitido, por referência à norma contida no artigo 79.º, n.º 1, do Código Penal, interpretado no sentido de, perante continuação criminosa, a determinação do regime jurídico-penal aplicável operar por referência à data do último facto integrante da continuação, independentemente de esta integrar factos anteriores de maior gravidade.

É o que resta afirmar.

III – Decisão

3. Em face do exposto, decide-se deferir a reclamação apresentada, determinando-se o recebimento do recurso interposto para o Tribunal Constitucional, tendo por objeto a norma contida no artigo 79.º, n.º 1, do Código Penal, interpretado no sentido de, perante continuação criminosa, a determinação do regime jurídico-penal aplicável operar por referência à data do último facto integrante da continuação, independentemente de esta integrar factos anteriores de maior gravidade.

Sem custas.

Lisboa, 12 de março de 2019 - José Teles Pereira - Claudio Monteiro - João Pedro Caupers