1090/17 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 104/2019

Processo n.º 1090/17

3.ª Secção

Relator: Conselheiro Lino Rodrigues Ribeiro

Acordam na 3.ª Secção do Tribunal Constitucional

I – Relatório

1. Nos presentes autos, vindos do Tribunal da Relação do Porto, em que é recorrente A. e recorrido o Ministério Público, o primeiro veio interpor recurso de constitucionalidade, ao abrigo do disposto no artigo 70.º, n.º 1, alínea b), da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (LTC), da decisão daquele Tribunal que decidiu indeferir o pedido que o arguido fez, nos termos do disposto no artigo 80.º do Código Penal, de correção da liquidação da pena e de desconto dos dois períodos por si passados em prisão preventiva.

2. A decisão recorrida apresenta o seguinte conteúdo:

«O arguido A., através do requerimento de fls. 8874, requereu ao abrigo do disposto no art. 80º, nº 1, do Código Penal, que fosse descontada na pena de prisão liquidada e que atualmente cumpre à ordem do presente processo, o período de tempo de prisão preventiva sofrida à ordem do processo nº 581/01.1TAVNG. do atual Juízo Central Criminal de Vila Nova de Gaia J3 e do processo nº 200/98.1 JAPRT, da extinta 2ª Vara Criminal do Porto.

Foi solicitado aos dois processos certificação da medida de coação aplicada ao arguido e período da provação da liberdade, com início e termo desse período, bem como data do trânsito em julgado dos acórdãos, informação certificada constantes de fls. 8883 a 8923, da qual resulta:

- No processo nº 200/98.1 JAPRT, da extinta 2ª Vara Criminal do Porto, o arguido foi detido em 20 de julho de 2000, data em que ficou sujeito a prisão preventiva até 10 de julho de 2002, por acórdão proferido em 3 de julho de 2003 foi o arguido absolvido

- No processo nº 581/01.1TAVNG, do atual Juízo Central Criminal de Vila Nova de Gaia J3, o arguido esteve sujeito a prisão preventiva desde 18 de julho de 2002 até 30 de outubro de 2002, data em que foi restituído à liberdade; em 8 de novembro de 2002, foi proferido acórdão tendo o arguido sido absolvido.

Apreciando e decidindo.

Dispõe o art. 80º do Código Penal, na atual redação que lhe foi conferida pela Lei nº 59/2007, de 4 de agosto que:

“1. A detenção, a prisão preventiva e a obrigação de permanência na habitação sofridas pelo arguido são descontadas por inteiro no cumprimento da pena de prisão, ainda que tenham sido aplicadas em processo diferente daquele em que vier a ser condenado, quando o facto por que for condenado tenha sido praticado anteriormente à decisão final do processo no âmbito do qual as medidas foram aplicadas.

2. Se for aplicada pena de multa, a detenção, a prisão preventiva e a obrigação de permanência na habitação são descontadas à razão de 1 dia de privação de liberdade por, pelo menos, 1 dia de multa.”

Como se defende no Ac. do TRL de 03.06.09, disponível em www.dgsi.pt: “O instituto do desconto assenta na ideia básica de que as privações de liberdade que o agente tenha sofrido devem, por imperativo de justiça material, ser imputadas ou descontadas na pena [em] que o agente venha a ser condenado.

E na prossecução deste imperativo de justiça material a recente reforma alterou este preceito, no sentido de passarem a ser descontadas por inteiro no cumprimento da pena de prisão todas aquelas medidas, “ainda que tenham sido aplicadas em processo diferente daquele em que vier a ser condenado. Deste modo, e contrariamente ao texto anterior, combatendo o que vinha sendo considerado uma injustiça ou desperdício, passou a conceder-se ao arguido o benefício de ver descontado no cumprimento da pena aplicada em processo diferente daquele em que esteve sujeito a qualquer uma das referidas medidas de coação, introduzindo-se, naturalmente, como limitação, que o facto por que venha a ser condenado tenha sido praticado “antes da decisão final do processo no âmbito do qual esteve sujeito a tais medidas.”

No caso sub judice, os factos praticados para efeitos de condenação do arguido, na pena única de 10 anos e 6 meses, no acórdão de cúmulo jurídico e acórdão do STJ, ocorreram entre janeiro de 2005 e setembro de 2009, conforme resulta dos acórdãos de fls. 8515 a 8549 e 8685 a 8782, respetivamente.

Assim sendo, não se verifica[m] os pressupostos para desconto dos dois períodos de prisão preventiva que o arguido sofreu à ordem dos referidos processos, tendo em conta que os factos dos processos objeto do cúmulo jurídico foram praticados em data posterior (de janeiro de 2005 a setembro de 2009), quer à data do acórdão do processo nº 581/01.1TAVNG, do atual Juízo Central Criminal de Vila Nova de Gaia J3 (proferido em 8 de novembro de 2002), quer à data do acórdão do processo nº 200/98.1JAPRT, da extinta 2ª Vara Criminal do Porto (proferido em 3 de julho de 2003).

Nesta conformidade, indefere-se o pedido de correção da liquidação da pena e de desconto dos dois períodos de prisão preventiva, nos termos do art. 80º do Código Penal.»

3. O recorrente interpôs recurso dessa decisão para o Tribunal Constitucional, por entender que a norma extraída do artigo 80.º, n.º 1 do CP, “quando interpretada no sentido de que o desconto de pena aí previsto só opera em relação a penas de prisão em que o arguido seja condenado, quando o facto que originou a condenação tenha sido praticado anteriormente à decisão final do processo no qual a medida de prisão preventiva foi aplicada, é inconstitucional por violação dos artigos 13.º e 18.º da CRP”.

Admitido o recurso, o recorrente apresentou alegações, replicando em grande parte o conteúdo já constante do seu requerimento de recurso, nas quais concluiu o seguinte:

(…)

K. O instituto do desconto encontra-se regulado nos artigos 80.º a 82.º do CP, aí se prevendo o desconto, no cumprimento da pena, de medidas processuais privativas de liberdade aplicadas ao arguido (artigo 80.º do CP) e de pena anterior que venha a ser substituída por outra (artigo 81.º do CP), mesmo que as medidas processuais ou a pena anterior, pelo mesmo ou pelos mesmo factos, tenham sido sofridas pelo agente no estrangeiro (artigo 82.º do CP).

L. No nosso sistema penal, o instituto do desconto, positivado no artigo 80.º do CP, surge relativamente a medidas processuais, que se traduzam em restrições ou limitações de liberdade, e ainda quanto a penas anteriores e a medidas processuais ou penas sofridas no estrangeiro.

M. Antes de mais, importa referir que ao instituto do desconto subjaz uma ideia de justiça material.

N. São, assim, razões que se radicam em imperativos de justiça material que justificam que as restrições de liberdade, impostas apenas por exigências processuais — que não devem ser consideradas como antecipação do cumprimento de uma pena e que podem consubstanciar-se numa detenção, numa imposição de obrigação de permanência na habitação ou numa prisão preventiva — sejam descontadas no cumprimento da pena que, a final, venha a ser aplicada.

O. Na prossecução da aludida justiça material impõem-se, pois, que as restrições de liberdade que tenham sido impostas durante a tramitação de um processo que venha a terminar por um despacho, ou por uma decisão absolutória, que conheça, ou não, do mérito da causa, venham a ser descontadas no âmbito de um outro processo no qual venha o mesmo sujeito a ser condenado em pena privativa da liberdade.

P. Atrevemo-nos a afirmar, desde já, que o vertido no artigo anterior - i.e. desconto noutro processo - assume plenitude de justiça material, apenas e tão só, na medida em que se subsuma na realidade dos factos que brotam do mundo para o julgador, independentemente da data em que tenha surgido a privação de liberdade ou a derradeira sanção jurídica sobre o privado de liberdade.

Discorrendo,

Q. As exigências de justiça material, que justificam o respetivo desconto, sobrepõem-se assim às decorrentes das finalidades de aplicação de uma pena, sejam elas de prevenção geral ou de prevenção especial.

R. No que respeita ao instituto do desconto, estatuía o nº 1 do artigo 80º do CP, aprovado pelo D.L. nº 400/82, de 23 de setembro, que “a prisão preventiva sofrida pelo arguido no processo em que vier a ser condenado é descontada no cumprimento da pena que lhe for aplicada”.

S. Na versão introduzida pelo D.L. nº 48/95, de 15 de março, o nº 1 do artigo 80º do CP passou a determinar que “a detenção, a prisão preventiva e a obrigação de permanência na habitação, sofridas pelo arguido no processo em que vier a ser condenado, são descontadas por inteiro no cumprimento da pena de prisão que lhe for aplicada”.

T. A atual redação do nº 1 do artigo 80º do CP, introduzida pela Lei nº 59/2007, de 4 de setembro, estipula, como supra se disse, que “a detenção, a prisão preventiva e a obrigação de permanência na habitação sofridas pelo arguido são descontadas por inteiro no cumprimento da pena de prisão, ainda que tenham sido aplicadas em processo diferente daquele em que vier a ser condenado, quando o facto por que for condenado tenha sido praticado anteriormente à decisão final do processo no âmbito do qual as medidas foram aplicadas”.

U. Como se vê, no regime anterior eram descontadas na pena as medidas de privação de liberdade de caráter processual sofridas pelo arguido no processo em que viesse a ser condenado.

V. Com a redação dada pela Lei nº 59/2007, de 4 de setembro, foi eliminado o anterior pressuposto da unidade processual, admitindo-se a extensão do desconto a um processo diferente daquele em que tinha tido lugar a aplicação daquelas medidas de privação de liberdade.

W. Na Proposta de Lei nº 98/X, que teve por fonte os trabalhos da Unidade de Missão para a Reforma Penal, criada pela Resolução do Conselho de Ministros nº 113/2005, de 29 de julho, com, além de outros, o objetivo de elaborar uma proposta de diploma de reforma do Código Penal, o nº 1 do artigo 80º tinha a seguinte redação: “a detenção, a prisão preventiva e a obrigação de permanência na habitação sofridas pelo arguido são descontadas por inteiro no cumprimento da pena de prisão, ainda que tenham sido aplicadas em processo diferente daquele em que vier a ser condenado”.

X. A propósito desta redação, pode ler-se na exposição de motivos da mesma proposta de lei que “estatui-se que todas as medidas privativas da liberdade sofridas antes da condenação são descontadas na pena de prisão. Incluem-se neste cômputo a simples detenção, a prisão preventiva e a obrigação de permanência na habitação. A inovação consiste em prescindir, para efeito de desconto, da exigência de as medidas terem sido aplicadas no mesmo processo, admitindo-se de modo expresso que digam respeito a processo diferente”.

Y. Porém, na sequência da aprovação na generalidade e baixa à Comissão de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias daquela Proposta de Lei n.º 98/X, o aludido artigo 80º veio a incluir a proposta oral do PS de aditamento de um final ao nº 1, com o seguinte teor “quando o facto por que for condenado tenha sido praticado anteriormente à decisão final do processo no âmbito do qual as medidas foram aplicadas”, redação que veio a ser aprovada, na reunião da Comissão de 11 de julho de 2007, e que se mantém atualmente.

Z. Ou seja, o legislador abandonou a unidade do processo como requisito do desconto, mas não acolheu um sistema ilimitado de desconto.

AA. Nessa medida, na redação ora em vigor, a condição única para o desconto de medidas processuais privativas de liberdade em processo diferente daquele em que essas medidas foram aplicadas é a anterioridade do facto por que o arguido for condenado relativamente à decisão final do processo no âmbito do qual as medidas foram aplicadas.

BB. Ou, dito de outro modo, só não se efetuará o desconto da detenção, da prisão preventiva ou da obrigação de permanência na habitação em processo diferente daquele em que o arguido a elas foi sujeito quando o facto por que o arguido for condenado for posterior à decisão final do processo em que essas medidas foram aplicadas.

CC. E é precisamente contra este entendimento que o Recorrente se insurge, porquanto entende que tal positivação é inconstitucional.

Com efeito,

DD. O Recorrente entende que a norma do artigo 80.º, n.º 1 do CP quando interpretada no sentido de que o desconto de pena aí previsto só opera em relação a penas de prisão em que o arguido seja condenado, quando o facto que originou a condenação tenha sido praticado anteriormente à decisão final do processo no qual a medida de prisão preventiva foi aplicada, é inconstitucional porque conflitua e viola o preceituado nos artigos 13.º e 18.º da CRP.

EE. No que contende com a inconstitucionalidade por violação do princípio da igualdade ínsito no artigo 13.º da CRP estreamos o trecho recursivo afirmando que não é expectável nem tão pouco desejável que os nossos tribunais superiores se limitem a confirmar a opção legislativa vertida no artigo 80.º do CP apenas, e tão só, com fundamento de que estamos perante opções do legislador ordinário e sustentar tal entendimento numa decisão estribada em direito infraconstitucional.

FF. Tem sido esse o caminho percorrido pelos tribunais superiores e, também, pelo Tribunal Constitucional, caminho que na humilde opinião do Recorrente importa arrepiar.

GG. Com efeito, urge que os tribunais superiores analisem à luz do direito constitucional e dos princípios que o enformam se a desigualdade que o legislador ordinário positivou no artigo 80.º do CP, consubstanciada na teoria da anterioridade do facto pelo qual o arguido seja efetivamente condenado, é constitucionalmente conforme e justificável.

HH. Análise esta que, decorridos 10 anos desde a entrada em vigor da redação atual do artigo permite, na nossa opinião, concluir que a teoria da anterioridade do facto encerra em si uma desigualdade incomportável para o ente que se viu privado da liberdade e que não vê o tempo que cumpriu objeto de desconto apenas por razões de “calendário”.

II. Ora, é sabido e consabido que o princípio da igualdade não tem uma dimensão única, antes se desdobra em várias vertentes.

JJ. Para a apreciação da norma ora sindicada a vertente daquele princípio que releva é a que vincula a atuação do legislador na sua dimensão "mínima" de proibição do arbítrio (artigo 13.º, n.º 1, da CRP), isto é, impondo a igualdade de tratamento para situações iguais e a interdição de tratamento igual para situações manifestamente desiguais, por não estar em causa qualquer das características pessoais que justificariam a aplicação do artigo 13.º, n.º 2, da CRP.

KK. Ante o exposto importa, desde já, enunciarmos o que entendemos ser igual e estar a ser tratado de forma desigual.

LL. Com efeito, pressuposto basilar para que opere o desconto de pena é que o arguido tenha cumprido pena de prisão preventiva ou de obrigação de permanência na habitação num processo que termine sem uma condenação, este é pressuposto de partida igual para todas as situações que possam vir a ser eventualmente sujeitas a desconto.

MM. O sobredito pressuposto é o ponto de partida de um caminho que bifurca em dois tratamentos desiguais – i.e. a possibilidade de operar o desconto - para o que entendemos ser igual:

i. Quando o facto por que for condenado tenha sido praticado anteriormente à decisão final do processo no âmbito do qual as medidas foram aplicadas – é possível o desconto;

ii. Quando o facto por que for condenado não tenha sido praticado anteriormente à decisão final do processo no âmbito do qual as medidas foram aplicadas – não é possível o desconto;

Concretizando,

NN. O Recorrente entende que o pressuposto da anterioridade do facto – perfilhado no artigo 80.º do CP - materializa uma positivação legal que se traduz num tratamento desigual, arbitrário e injustificado por parte do legislador para situações iguais, i.e., situações em que o arguido tenha cumprido pena de prisão preventiva ou de obrigação de permanência na habitação num processo que termine sem uma condenação.

OO. Aqui chegados, importa apontar qual o fundamento basilar em que se apoiou o legislador para consignar no artigo 80.º a teoria da anterioridade do facto como pressuposto essencial para que possa operar o desconto.

Vejamos,

PP. Dimana do Acórdão Uniformizador de Jurisprudência “AUJ” de 9/2011, de 23 de novembro, que:

“A limitação prevista no último inciso do artigo 80.º, n.º 1, de que só se desconte o tempo de privação de liberdade sofrido noutras causas por factos anteriores à decisão final do processo no âmbito do qual o arguido sofreu as medidas processuais privativas da liberdade tem o sentido de evitar o desconto do tempo de privação de liberdade anteriormente sofrido em processos por factos posteriores de forma a não gerar, em quem tivesse a seu favor um tempo de privação de liberdade sobrante, um crédito ou saldo positivo de tempo de privação de liberdade por conta de um futuro crime o que poderia equivaler a uma compensação em pena futura como se de um convite a delinquir se tratasse.”

QQ. Abrindo mão da fundamentação vertida no AUJ 9/2011, de 23 de novembro, é possível antever que o fundamento basilar para que se tenha consagrado a teoria da anterioridade do facto vertida na parte final do artigo 80.º do CP se prende com um desincentivo à reincidência ou reiteração de condutas ilícitas em virtude da existência de “um banco de horas” de prisão preventiva que possa vir a ser levado a desconto numa futura condenação.

RR. Não nos podemos conformar com tamanha descrença no Homem, mas, acima de tudo, não concebemos que tal entendimento possa estar conforme a Lei Fundamental portuguesa que tem como baluarte, entre outros o princípio da presunção de inocência.

SS. Princípio do qual o legislador ordinário fez tábua rasa quando acolheu o pressuposto de anterioridade do facto num exercício de prognose desfavorável, sustentado num hipotético convite a delinquir decorrente de um período de privação de liberdade suscetível de desconto numa futura condenação.

TT. Mais, no humilde entendimento do Recorrente o fundamento, para nós infundado, de que a ausência de um limite temporal para que possa operar o desconto se traduziria num eventual convite a delinquir não justifica a opção arbitrária e desmesuradamente desigual que o legislador ordinário consignou no artigo 80.º do CP.

UU. Ora, tal como antedito o instituto do desconto propugna uma ideia de justiça material, contudo entende o Recorrente que tal ideia se encontra positivada no artigo 80.º do CP de forma assaz redutora.

VV. Com efeito,

WW. A ideia de justiça material só se materializa na sua plenitude se for possível conceder ao arguido que viu a sua liberdade objeto de uma injustificada privação de liberdade o direito de poder descontar, numa eventual e não desejável condenação futura, o tempo em que esteve injustificadamente privado daquela, independentemente da data em que os factos que conduziram à injustificada privação foram praticados.

XX. Até porque, note-se, para que se possa abrir mão do instituto de desconto de pena, terá que forçosamente existir uma ulterior decisão judicial, transitada em julgado, que permite, sem dúvidas, constatar que o período de privação de liberdade aplicado ao agente se revelou injustificado, caso contrário, o processo teria terminado com uma condenação.

YY. Assim, limitar a possibilidade de desconto com base na teoria da anterioridade do facto, suportada num juízo de prognose desfavorável de que em situações em que haja uma privação de liberdade que terminou sem decisão condenatória se poder traduzir num incentivo à atividade delituosa é subverter os princípios enformadores da nossa Lei Fundamental,

ZZ. e, nessa medida, consubstancia um tratamento injustificado e desigual entre situações que na sua génese têm o mesmo fundamento i.e. uma privação de liberdade que culminou sem uma condenação transitada em julgado.

AAA. Na verdade, a interpretação literal do artigo 80.º do CP seguida pelo tribunal a quo materializa uma opção legislativa arbitrária e desrazoável que traduz uma injustificada desigualdade para situações em que ocorreu uma injustificada privação de liberdade por não comprovação judicial dos factos que estiveram na origem de tal privação.

BBB. A proibição do arbítrio constitui um limite externo da liberdade de conformação ou de decisão dos poderes públicos e políticos, servindo o princípio da igualdade como princípio negativo de controlo: nem aquilo que é fundamentalmente igual deve ser tratado arbitrariamente como desigual, nem aquilo que é essencialmente desigual deve ser arbitrariamente tratado como igual.

CCC. Na opinião do Recorrente não se justifica, com base nos fundamentos aventados, a opção arbitrária do legislador ordinário em considerar que a pedra de toque do instituto do desconto seja o momento em que o facto objeto da privação de liberdade sujeita a desconto tenha sido praticado.

DDD. As situações de injustificada privação de liberdade devem ter um tratamento unitário em matéria de desconto de pena i.e. ou se permite que independentemente da data em que o facto tenha sido praticado que a mesma possa ser descontada por inteiro no cumprimento da pena de prisão ou, ao invés teria que se abandonar, o que não se concebe, o instituto do desconto ínsito no artigo 80.º e segts do CP,

EEE. sob pena de estarmos perante uma injustificada e arbitrária desigualdade que inquina tal instituto, designadamente o n.º 1 do artigo 80.º do CP, e consubstancia, assim, uma violação do principio da igualdade previsto no artigo 13.º da CRP.

FFF. E nessa medida, na redação em vigor, padece o artigo 80.º do CP de inconstitucionalidade material por violação do princípio da igualdade plasmado no artigo 13.º da CRP.

GGG. De outra sorte, no humilde entendimento do Recorrente o artigo 80.º do CP, na redação vigente, colide ainda com o princípio da proporcionalidade e proibição do excesso plasmado no artigo 18.º da CRP e, em consequência, padece aquele artigo de inconstitucionalidade material.

HHH. O artigo 18.º da CRP consagra como pressuposto material para que possa ocorrer uma restrição legítima dos direitos, liberdades e garantias que tal restrição obedeça e respeite o princípio da proporcionalidade.

III. Por sua vez o princípio da proporcionalidade desdobra-se em três subprincípios: i) princípio da adequação; ii) princípio da exigibilidade; iii) princípio da proporcionalidade em sentido restrito.

JJJ. O subprincípio da adequação positiva que as medidas restritivas legalmente previstas devem revelar-se como meio adequado para a prossecução dos fins visados pela lei.

KKK. O subprincípio da exigibilidade impõe que as medidas restritivas legalmente previstas devem revelar-se necessárias, porque os visados pela lei não podiam ser obtidos por outros meios menos onerosos para os direitos, liberdades e garantias.

LLL. Por sua vez, o subprincípio da proporcionalidade em sentido restrito, significa que os meios legais restritivos e os fins obtidos devem situar-se numa justa medida, impedindo-se a adoção de medidas legais restritivas desproporcionais, excessivas, em relação aos fins obtidos.

MMM. Aqui chegados, e perfilhando caminho afastados da pureza dos conceitos temos para nós que o artigo 80.º do CP, na redação atual, é um preceito que restringe o direito à liberdade do Recorrente e de todos os arguidos que se encontram em situação similar, i.e., que tenham sido objeto de medida privativa da liberdade, que se veio a revelar injustificada, não sujeita a desconto na pena de prisão a ser cumprida, em virtude da teoria da anterioridade do facto.

NNN. A positivação plasmada no artigo 80.º do CP é desproporcional aos fins que visa acautelar, qual sejam razões de prevenção geral e especial tendentes a evitar que um arguido com direito a descontar um período de privação de liberdade cumprido em processo que termina sem condenação, anteveja tal período como um crédito ou saldo positivo de tempo de privação de liberdade por conta de um futuro crime, o que poderia equivaler a uma compensação em pena futura como se de um convite a delinquir se tratasse.

OOO. A consagração da teoria da anterioridade do facto vertida no artigo 80.º do CP é desproporcional e desadequada aos fins de prevenção que estiveram na base da sua consagração e restringe de forma excessiva o direito à liberdade do Recorrente.

PPP. Na verdade, os fins de prevenção geral e especial, não obstante, assumirem especial relevância no edifício penal português não podem ser fundamento bastante para postergar a proporcionalidade que deve pautar a positivação legislativa.

QQQ. Com efeito, o fundamento legitimador da pena é a prevenção na sua dupla dimensão geral e especial. A culpa do infrator desempenha o duplo papel de pressuposto (não há pena sem culpa) e de limite máximo da pena a aplicar.

RRR. O fim do direito penal é o da proteção dos bens jurídico/penais e a pena é o meio de realização dessa tutela, havendo de estabelecer-se uma correlação entre a medida da pena e a necessidade de prevenir a prática de futuros crimes, nesta entrando as considerações de prevenção geral e especial.

SSS. Pela prevenção geral (positiva) faz-se apelo à consciencialização geral da importância social do bem jurídico tutelado e pelo outro no restabelecimento ou revigoramento da confiança da comunidade na efetiva tutela penal dos bens tutelados; pela prevenção especial pretende-se a ressocialização do delinquente (prevenção especial positiva) e a dissuasão da prática de futuros crimes (prevenção especial negativa).

TTT. Ora, tal como explanado supra a pena e a sua medida são o instrumento basilar na prossecução dos almejados fins da prevenção geral e especial, nessa medida é a medida concreta da pena e o seu regime de execução o meio adequado a materializar as sobreditas necessidades de prevenção, em todas as suas dimensões, e não a impossibilidade de os arguidos descontarem períodos de privação de liberdade a que tenham sido sujeitos, independentemente do momento da prática dos factos.

UUU. Temos para nós que a pena deve ser o ponto de partida e de chegada para alcançar as finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial.

VVV. Destarte, como ensina o Prof. Figueiredo Dias “a pena é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa”.

WWW. E deve ser pela medida da pena, pelos seus limites e pelo seu modo de execução que se deve obter as finalidades de prevenção, geral e especial.

XXX. Nessa medida, tem que ser pela moldura penal consubstanciada como forma de punição do ilícito criminal em crise que o legislador tem que almejar os fins da prevenção, geral e especial.

YYY. Ou seja, estribar na teoria da anterioridade do facto e na impossibilidade de, por causa desta, coartar a possibilidade de desconto de pena com fundamento em necessidades de prevenção, seja geral ou especial, é positivar de forma desproporcional relativamente ao direito á liberdade que fica estridentemente postergado em virtude da impossibilidade de operar o desconto de privação de liberdade sofrido pelo agente.

ZZZ. Com efeito, sonegar ao Recorrente o direito a ver descontados os períodos de privação de liberdade a que foi sujeito, com fundamento nas necessidades de prevenção geral e especial é desproporcional relativamente à violação do seu direito à liberdade, que foi injustificadamente coartado a coberto de uma decisão judicial proferida num processo que culminou com a sua absolvição.

AAAA. E nessa medida, na redação em vigor, padece o artigo 80.º do CP de inconstitucionalidade material por violação do princípio da proporcionalidade e proibição do excesso plasmado no artigo 18.º da CRP.»

4. O Ministério Público pronunciou-se no sentido da não inconstitucionalidade, baseando-se, para tanto, inter alia, na jurisprudência constitucional tirada no Acórdão n.º 218/2012, concluindo nos seguintes termos:

(…)

«24º O Acórdão recorrido, do Tribunal da Relação do Porto, cita, aliás, em abono da sua posição, jurisprudência deste Tribunal Constitucional, ou seja, o Acórdão 218/2012, de 26 de abril, de que foi Relator o Conselheiro Carlos Fernandes Cadilha (cfr. supra nº 12 das presentes contra-alegações), reconhecendo, aliás, o arguido, em diversos pontos das suas peças processuais, que tal jurisprudência é manifestamente adversa à sua tese.

Ora, no Acórdão 218/2012, este Tribunal Constitucional foi claro ao entender, designadamente, relativamente ao princípio da igualdade (destaques do signatário):

“3. É à luz destas considerações que haverá de verificar-se se a norma do artigo 80º, n.º 1, do Código Penal viola, como vem alegado, o princípio da igualdade.

Conforme tem sido frequentemente afirmado, não cabe ao Tribunal Constitucional substituir-se ao legislador na avaliação da razoabilidade das medidas legislativas, formulando sobre elas um juízo positivo, e impondo a sua própria ideia do que seria, no caso, a solução razoável, justa e oportuna. O controlo do Tribunal é antes de caráter negativo, cumprindo-lhe tão-somente verificar se a solução legislativa se apresenta em absoluto intolerável ou inadmissível, de uma perspetiva jurídico-constitucional, por para ela se não encontrar qualquer fundamento inteligível.

Por outro lado, como foi salientado, ainda recentemente, no acórdão nº 166/10, na linha de anterior jurisprudência de idêntico sentido, «o princípio da igualdade, entendido como limite objetivo da discricionariedade legislativa, não veda à lei a realização de distinções. Proíbe-lhe, antes, a adoção de medidas que estabeleçam distinções discriminatórias, ou seja, desigualdades de tratamento materialmente infundadas, sem qualquer fundamento razoável ou sem qualquer justificação objetiva e racional. Numa perspetiva sintética, o princípio da igualdade, enquanto princípio vinculativo da lei, traduz-se na ideia geral de proibição do arbítrio».

Ora, como se deixou já esclarecido, e melhor se explicita no já citado acórdão de uniformização de jurisprudência n.º 9/2011, o segmento final da norma do n.º 1 do artigo 80º, ao estabelecer um limite temporal para o desconto de medidas processuais privativas de liberdade em processo diferente daquele em que essas medidas foram aplicadas – correspondendo esse limite à data da decisão final proferida no processo no âmbito do qual essas medidas foram aplicadas – tem uma finalidade precisa. Visa obstar a que o arguido que foi sujeito a medidas processuais privativas de liberdade num processo, no âmbito do qual não pôde proceder-se ao desconto das medidas processuais sofridas ou não pôde proceder-se ao desconto, por inteiro, das medidas processuais sofridas, «mantenha, a seu favor um tempo de privação de liberdade, que lhe possa vir a aproveitar, por via do desconto, na eventual condenação por crime futuro, ou seja, por crime praticado posteriormente à decisão final do processo em que sofreu tais medidas».

A ausência desse limite temporal poderia redundar, na prática, num incentivo à atividade delituosa, na medida em que o tempo de privação de liberdade que o arguido tivesse sofrido em processo que culminasse com a absolvição ou a não pronúncia seria descontado na pena de prisão em que viesse a ser condenado por qualquer outro ilícito penal em que incorresse em momento posterior.

Essa situação é muito diversa daquela outra – que o preceito pretende especialmente contemplar – em que a condenação se reporta a facto anterior à decisão de absolvição ou não pronúncia proferida em processo à ordem do qual o arguido sofreu medida cautelar de privação de liberdade. Neste caso, a privação de liberdade, tornada injusta por não comprovação dos factos que cautelarmente justificavam a medida de coação, poderá ser considerada no cômputo da pena de prisão em que o arguido tenha sido condenado, ainda que em processo diferente, como modo de reparar os danos que lhe foram infligidos com a aplicação dessa medida, sem que daí resulte uma qualquer consequência negativa no plano da prevenção geral das penas.

Tudo permite concluir que a solução legislativa em causa, contendo embora a referida distinção com base na anterioridade ou posteridade do facto que origina a condenação, não é desrazoável ou arbitrária, e surge antes fundamentada à luz de um critério inteligível ou racionalmente apreensível, que é congruente com valores constitucionalmente relevantes.

Tanto basta para concluir pela improcedência do recurso.”

E foi, assim, com base em tais argumentos, que este Tribunal Constitucional concluiu, neste Acórdão 218/2012, «não julgar inconstitucional a norma do artigo 80º, n.º 1, do Código Penal interpretada no sentido de que o desconto de pena aí previsto só opera em relação a penas de prisão em que o arguido seja condenado, quando o facto que originou a condenação tenha sido praticado anteriormente à decisão final do processo no qual a medida de prisão preventiva foi aplicada».

25º Esta posição do Tribunal Constitucional, relativa ao art. 80º, nº 1 do Código Penal, foi, aliás, confirmada em Acórdãos posteriores.

Assim, em relação à aplicação de medida tutelar educativa, o Acórdão 177/13, de 20 de março (Relator: Conselheiro Pedro Machete) concluiu «não julgar inconstitucional a norma de acordo com a qual não há lugar, em processo tutelar educativo, ao desconto do tempo de permanência do menor em centro educativo, quando, sujeito a tal medida cautelar, vem, posteriormente, a ser-lhe aplicada a medida tutelar de internamento».

Entendeu-se, com efeito, no referido Acórdão, «que as finalidades específicas das medidas tutelares educativas previstas no artigo 2.º, n.º 1, da Lei Tutelar Educativa, nomeadamente a educação do menor para o direito e a sua inserção, de forma digna e responsável, na vida em comunidade, implicam uma apreciação da personalidade do menor e uma estimativa quanto ao seu desenvolvimento futuro em que necessariamente são ponderados os efeitos da aplicação de medidas anteriores. Ora, a exigência de uma tal ponderação não se afigura conciliável com a rigidez e o automatismo inerentes ao instituto do desconto jurídico-penal. Mostra-se, por conseguinte, também por mais esta razão, materialmente justificada a diferença existente entre o regime da Lei Tutelar Educativa e o do Código Penal, no que se refere ao aludido desconto, quando esteja em causa a aplicação de medidas previstas em cada um desses dois regimes a pessoas que tenham praticado factos qualificados como ilícitos criminais».

Não se colocou, pois, em causa, a constitucionalidade do art. 80º, nº 1 do Código Penal, mas apenas se entendeu que o regime nele previsto não deveria aplicar-se qua tale, em processo tutelar educativo, de modo a que se tivesse de proceder ao desconto do tempo de permanência de uma criança em centro educativo, quando, sujeito a tal medida cautelar, viesse, posteriormente, a ser-lhe aplicada a medida tutelar de internamento.

26º Também o Acórdão 635/15, de 9 de dezembro (Relatora: Conselheira Fátima Mata-Mouros), citando, aliás, o Acórdão 177/13, atrás referido, não colocou em causa a constitucionalidade do art. 80º, nº 1 do Código Penal (cfr. nº 11 do mesmo aresto), aceitando expressamente as conclusões do Acórdão 218/2012 e salientando que a alteração introduzida pela Lei 59/2007, de 4 de setembro, tinha resultado, aliás, de uma Recomendação do Provedor de Justiça.

O Acórdão 635/15 concluiu, assim, «não julgar inconstitucional a interpretação normativa do artigo 111.º n.º 5, do Código da Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade, no sentido de, em caso de condenação em sanção de permanência obrigatória no alojamento, não ser de efetivar, na concreta sanção a aplicar, o desconto (por analogia e à imagem do que sucede no artigo 80.º n.º 1, do Código Penal) no tempo e na medida cautelar anteriormente cumprida em processo disciplinar diverso, no qual o recluso tenha vindo a ser absolvido, desde que a decisão final de tal processo seja posterior à prática dos factos alvo de condenação».

A doutrina do Acórdão 635/15 foi posteriormente confirmada pelo Acórdão 251/16 e pela Decisão Sumária 643/16.

27º Por outro lado, também se não crê que o art. 80º, nº 1 do Código Penal viole o princípio da proporcionalidade ou da proibição do excesso.

Como referido, por exemplo, no Acórdão 277/2016, de 4 de maio (Relator: Conselheiro Pedro Machete) (destaques do signatário):

“8. A proibição do excesso constitui, tal como o princípio da proibição do arbítrio, uma componente elementar da ideia de justiça, razão por que aquele princípio pode reclamar uma validade geral. Como realça Reis Novais, «[s]ó essa vinculação entre proibição do excesso, proporcionalidade, Estado de Direito e justiça explica que, apesar das substanciais diferenças dos textos constitucionais ou mesmo da sua ausência nesses textos, seja idêntica ou muito próxima a tendência de evolução que, a propósito, se desenvolve nos Estados Unidos da América ou nos diferentes países europeus, na jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem ou na jurisdição comunitária» (Autor cit., Os Princípios Constitucionais Estruturantes da República Portuguesa, Coimbra editora, Coimbra, 2004, p. 165). A mencionada conexão imediata com a ideia de justiça e de Direito justifica igualmente que, no tempo presente, se retomem as preocupações clássicas em matéria de moderação e, por conseguinte, não se confine o âmbito de aplicação da proibição do excesso às relações jusfundamentais em que esteja em causa a liberdade, alargando-o a toda e qualquer atuação dos poderes públicos.

(…)

E, na verdade, a proibição do excesso (ou a proporcionalidade em sentido amplo) tem vindo a ser reconhecido como princípio geral de limitação do poder público, pertinente para sindicar atuações públicas que interfiram, por exemplo, com direitos económicos, sociais e culturais. Tal aponta decisivamente para uma base normativo-constitucional daquele princípio que seja o mais abrangente possível. Nesse sentido, o Acórdão n.º 187/2001, afirmou que «[r]elativamente às restrições a direitos, liberdades e garantias, a exigência de proporcionalidade resulta do artigo 18º, n.º 2, da Constituição da República. Mas o princípio da proporcionalidade, enquanto princípio geral de limitação do poder público, pode ancorar-se no princípio geral do Estado de Direito. Impõem-se, na realidade, limites resultantes da avaliação da relação entre os fins e as medidas públicas, devendo o Estado-legislador e o Estado-administrador adequar a sua projetada ação aos fins pretendidos, e não configurar as medidas que tomam como desnecessária ou excessivamente restritivas».

Com efeito, o princípio do Estado de direito democrático consagrado no artigo 2.º da Constituição, pelas suas conotações históricas e devido à sua natureza de “princípio fundamental”, é expressão da ideia de que a garantia da liberdade, igualdade e segurança dos cidadãos se funda na sujeição do poder público a normas jurídicas: um Estado informado pela ideia de Direito não pode, sem negar a sua essência, ser um Estado prepotente, arbitrário ou injusto (cfr. os Acórdãos n.ºs 205/2000 e 491/2002). Nessa perspetiva, o Acórdão n.º 73/2009 entendeu «o princípio da proporcionalidade [como um] princípio geral de limitação do poder público que pode ancorar-se no princípio geral do Estado de Direito, impondo limites resultantes da avaliação da relação entre os fins e as medidas públicas, devendo o Estado (também o Estado‑legislador) adequar a sua ação aos fins pretendidos, e não estatuir soluções desnecessárias ou excessivamente onerosas ou restritivas». Deste modo, «as decisões que o Estado (lato sensu) toma têm de ter uma certa finalidade ou uma certa razão de ser, não podendo ser ilimitadas nem arbitrárias, e [tal] finalidade deve ser algo de detetável e compreensível para os seus destinatários. O princípio da proibição de excesso postula que entre o conteúdo da decisão do poder público e o fim por ela prosseguido haja sempre um equilíbrio, uma ponderação e uma “justa medida” e encontra sede no artigo 2.º da Constituição. O Estado de direito não pode deixar de ser um “Estado proporcional”» (cfr. o Acórdão n.º 387/2012; itálico aditado). Por isso, as atuações dos poderes públicos, justamente pelo facto de não poderem ser ilimitadas nem arbitrárias, são perspetivadas em cada caso concreto, real ou representado, como meios para atingir um certo fim – pressupondo-se naturalmente a legitimidade constitucional tanto dos primeiros como do segundo.

Assim:

«[S]e se tolerasse que os encargos impostos pelas suas decisões aos cidadãos fossem desmedidos, não justificados pelos seus fins específicos e – por isso mesmo – levianos, dificilmente se conseguiria assegurar a ideia segundo a qual a atividade estadual deve surgir, para os seus destinatários, como algo sério, seguro ou confiável. Ora […] um poder político assim, incapaz de merecer a confiança daqueles a quem se dirige, não pode ser nunca um poder limitado pelo direito e destinado a garantir a justiça, a dignidade da pessoa humana e a liberdade. O princípio da proibição do excesso, que postula a mensurabilidade de todos os atos estaduais, integra o conteúdo material do princípio do Estado de direito exatamente pelas mesmas razões por que o fazem os outros princípios […] e que visam assegurar a calculabilidade possível dos comportamentos públicos. É que não haverá nunca tal calculabilidade aí onde não for estabelecido o seguinte princípio de segurança: os atos estaduais, além de serem atos previsíveis, devem ser também, sempre, atos equilibrados, medidos e ponderados.» (v. Maria Lúcia Amaral, A Forma da República, cit., p. 187)

No controlo da proibição do excesso, tem este Tribunal seguido na análise da relação de adequação entre um meio e o respetivo fim (princípio da proporcionalidade em sentido amplo) uma metódica de aplicação assente num triplo teste, assim sintetizado no Acórdão n.º 634/93:

«O princípio da proporcionalidade desdobra-se em três subprincípios: princípio da adequação (as medidas restritivas de direitos, liberdades e garantias devem revelar-se como um meio para a prossecução dos fins visados, com salvaguarda de outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos); princípio da exigibilidade (essas medidas restritivas têm de ser exigidas para alcançar os fins em vista, por o legislador não dispor de outros meios menos restritivos para alcançar o mesmo desiderato); princípio da justa medida, ou proporcionalidade em sentido estrito (não poderão adotar-se medidas excessivas, desproporcionadas para alcançar os fins pretendidos).»

Recorde-se, em todo o caso, que o controlo exercido deve ser, em vista da salvaguarda do princípio da separação de poderes, não só menos intenso quando esteja em causa a atuação do legislador (v., por exemplo, os Acórdãos n.ºs 484/2000 e 187/2001), como meramente negativo (v., entre outros, os Acórdãos n.ºs 509/2015 e 81/2016: existe violação do princípio da proporcionalidade se a medida em análise for considerada inadequada (convicção clara de que a medida é, em si mesma, inócua, indiferente ou até negativa, relativamente aos fim visado); ou desnecessária (convicção clara da existência de meios adequados alternativos mas menos onerosos para alcançar o fim visado); ou desproporcionada (convicção de que o ganho de interesse público inerente ao fim visado não justifica nem compensa a carga coativa imposta; relação desequilibrada entre os custos e os benefícios).”

28º Ora, a opção legislativa subjacente ao artigo 80º, nº 1 do Código Penal é uma medida adequada aos fins pretendidos – melhorar, por um lado, a situação do arguido sem, para tal, colocar em causa o fim preventivo das penas -, e não se afigura nem desnecessária, nem excessivamente onerosa ou restritiva.

Pelo contrário, entre o sentido da alteração da referida norma e o fim por ela prosseguido, há um equilíbrio, uma ponderação e, sobretudo, uma justa medida.

Tal finalidade é, por outro lado, facilmente detetável e compreensível para os seus destinatários, com exceção, talvez (ou talvez não, dada a profusa argumentação por ele utilizada em defesa da sua tese), do arguido.

Por último, a alteração legislativa subjacente ao atual art. 80º, nº 1 do Código Penal, em termos de eventual restrição aos direitos do arguido ora recorrente, resiste ao triplo teste atrás indicado: afigura-se adequada, necessária e não desproporcionada.

29º Também em termos de direito internacional, não parece que a solução legislativa encontrada para o art. 80º, nº 1 do Código Penal viole qualquer norma.

Assim, relativamente ao art. 9º do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos, designadamente o nº 5 desta disposição, o Comentário Geral 35, elaborado pelo Comité de Direitos Humanos, refere, no nº 51:

“Unlawful arrest and detention within the meaning of paragraph 5 include such arrest and detention arising within either criminal or non-criminal proceedings, or in the absence of any proceedings at all. The “unlawful” character of the arrest or detention may result from violation of domestic law or violation of the Covenant itself, such as substantively arbitrary detention and detention that violates procedural requirements of other paragraphs of article 9. However, the fact that a criminal defendant was ultimately acquitted, at first instance or on appeal, does not in and of itself render any preceding detention “unlawful”.

30º Também a Convenção Europeia dos Direitos Humanos, designadamente o art. 5º, nº 5, não parece aplicar-se a situação análoga à do art. 80º, nº 1 do Código Penal.

Com efeito, como referido pelo anterior Juiz do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, Ireneu Cabral Barreto, in “A Convenção Europeia dos Direitos do Homem”, Almedina, 5ª Edição, 2016, pág. 146:

“O Tribunal apenas examina uma queixa com base na violação do nº 5 do artigo 5º, desde que as jurisdições nacionais ou o próprio Tribunal tenha verificado uma violação do disposto neste artigo e, quando, por outro lado, o requerente esgotou os meios internos relativamente ao direito à reparação …”.

O que, manifestamente, não aconteceu no caso dos autos, bem pelo contrário, uma vez que as instâncias consideraram sempre inteiramente legítima a aplicação do disposto no art. 80º, nº 1 do Código Penal.

31º Assim, por todas as razões invocadas ao longo das presentes contra-alegações, julga-se que este Tribunal Constitucional deverá, agora:

a) negar, provimento ao recurso de constitucionalidade interposto pelo arguido ora recorrente, A., nos presentes autos;

b) na sequência do Acórdãos 218/2012 (e, bem assim, dos Acórdãos 177/13 e 635/15) deste Tribunal Constitucional, não julgar inconstitucional a norma constante do art. 80º, nº 1 do Código Penal, interpretada no sentido de que o desconto de pena aí previsto só opera em relação a penas de prisão em que o arguido seja condenado, quando o facto que originou a condenação tenha sido praticado anteriormente à decisão final do processo no qual a medida de prisão preventiva foi aplicada;

c) manter, nessa medida, o Acórdão recorrido, de 14 de agosto de 2017, do Tribunal da Relação do Porto, que rejeitou o recurso apresentado pelo arguido relativamente à liquidação da medida da pena que lhe foi aplicada.»

Cumpre apreciar e decidir.

II – Fundamentação

5. A questão de constitucionalidade formulada pelo recorrente diz respeito ao artigo 80.º, n.º 1, do Código Penal, na versão que lhe foi conferida pela Lei n.º 59/2007, de 4 de setembro, que apresenta o seguinte teor:

«Artigo 80.º

(Medidas processuais)

1. A detenção, a prisão preventiva e a obrigação de permanência na habitação sofridas pelo arguido são descontadas por inteiro no cumprimento da pena de prisão, ainda que tenham sido aplicadas em processo diferente daquele em que vier a ser condenado, quando o facto por que for condenado tenha sido praticado anteriormente à decisão final do processo no âmbito do qual as medidas foram aplicadas.

(…)»

6. O recorrente considera que, «quando interpretado no seu sentido literal», este preceito – mais especificamente, a dimensão do mesmo que condiciona a aplicação do instituto do desconto aos casos em que, tendo um arguido sido sujeito às medidas privativas da liberdade ali previstas no âmbito de um processo diferente daquele em que vier a ser condenado, «o facto por que for condenado tenha sido praticado anteriormente à decisão final do processo no âmbito do qual as medidas foram aplicadas» – é inconstitucional por violação de dois parâmetros distintos: por um lado, o princípio da igualdade consagrado no artigo 13.º da Constituição; por outro, o princípio da proporcionalidade consagrado no artigo 18.º, n.º 2, da Constituição.

7. O entendimento reiteradamente acolhido pelo Tribunal Constitucional em relação ao princípio da proporcionalidade, consagrado no n.º 2 do artigo 18.º da CRP, é o de que, embora o mesmo imponha alguns limites à intervenção sancionatória do Estado, é primacialmente ao legislador que incumbe fazer a avaliação sobre a necessidade, a adequação e a proporcionalidade em sentido estrito dessa intervenção. O legislador dispõe de uma ampla margem de conformação, a qual cessa, mas cessa apenas, expondo-se o seu resultado a um juízo de inconstitucionalidade, quando a desproporcionalidade da norma aprovada for notória, manifesta, flagrante. Neste sentido, vejam-se os Acórdãos n.º 304/94, n.º 574/95, n.º 329/97, n.º 201/98, n.º 108/99, n.º 547/2000, n.º 67/2011, n.º 105/2013, n.º 97/2014 e n.º 21/2019.

A restrição operada pela parte final do n.º 1 do artigo 80.º do Código Penal foi já apreciada pelo Tribunal Constitucional no seu Acórdão n.º 218/2012, referente a um caso acentuadamente idêntico ao dos presentes autos. Concluiu aí o Tribunal que essa restrição não pode considerar-se destituída de fundamento, sendo antes suscetível de assentar em ponderosas razões de natureza político-criminal:

«3. O artigo 80.º, n.º 1, do Código Penal, (…) na sua nova redação (…) altera significativamente o regime de desconto da prisão preventiva. Na versão primitiva e na redação depois introduzida pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de março (que acrescentou a referência à detenção e à obrigação de permanência na habitação), a norma limitava-se a consignar que «a detenção, a prisão preventiva e a obrigação de permanência na habitação, sofridas pelo arguido no processo em que vier a ser condenado, são descontadas por inteiro no cumprimento da pena de prisão que lhe for aplicada».

A atual redação passou a considerar a possibilidade de desconto no cômputo da pena de prisão ainda que as medidas de coação tenham sido aplicadas em processo diferente daquele em que vier a ser condenado, quando o facto por que for condenado tenha sido praticado anteriormente à decisão final do processo no âmbito do qual as medidas foram aplicadas.

Deste modo, o legislador abandonou o critério da unidade do processo como requisito exclusivo do desconto, admitindo irrestritivamente a aplicação dessa medida processual, ainda que com um limite temporal (…).

Este último requisito não constava da Proposta de Lei nº 98/X, que deu origem à Lei n.º 59/2007, e foi aditado já no decurso do processo legislativo tendo sobretudo em vista salvaguardar os fins de prevenção geral das penas.

De facto, como se refere no acórdão de uniformização de jurisprudência n.º 9/2011 (publicado no Diário da Republica DR, I Série, n.º 225, de 23 de novembro de 2011), «a limitação prevista no último inciso do artigo 80.º, n.º 1, de que só se desconte o tempo de privação de liberdade sofrido noutras causas por factos anteriores à decisão final do processo no âmbito do qual o arguido sofreu as medidas processuais privativas da liberdade tem o sentido de evitar o desconto do tempo de privação de liberdade anteriormente sofrido em processos por factos posteriores de forma a não gerar, em quem tivesse a seu favor um tempo de privação de liberdade sobrante, um crédito ou saldo positivo de tempo de privação de liberdade por conta de um futuro crime, o que poderia equivaler a uma compensação em pena futura como se de um convite a delinquir se tratasse. Desta forma, do que se trata é de evitar situações que repugnariam aos fins preventivos das penas».

Tratou-se por isso de afastar uma solução normativa que – como também esclarece Maia Gonçalves (Código Penal Português Anotado e Comentado, 18ª edição, Coimbra, págs. 317-318), «podia fornecer aos arguidos um somatório de antigas medidas processuais de coação a descontar em futuras condenações que obstariam ao cumprimento de penas que podiam até ser necessárias para a sua integração».

8. O recorrente, de resto, mostra-se ciente da existência de razões capazes de sustentar esta opção legislativa, quando refere, parafraseando o Supremo Tribunal de Justiça no seu Acórdão de Fixação de Jurisprudência acima mencionado, que o «fundamento basilar» de tal opção «se prende com um desincentivo à reincidência ou reiteração de condutas ilícitas em virtude da existência de “um banco de horas” de prisão preventiva que possa vir a ser levado a desconto numa futura condenação». É portanto o próprio recorrente quem aduz argumentos capazes de suportar a conclusão de que a restrição efetuada no artigo 80.º, n.º 1, do Código Penal, promove legítimas finalidades do ordenamento jurídico-penal português, desde logo a proteção de bens jurídicos a que o n.º 1 do artigo 40.º do Código Penal – preceito central deste ordenamento – subordina a aplicação de reações criminais por parte do Estado.

O recorrente argumenta que aquela restrição da aplicação do instituto do desconto é «desproporcional relativamente à violação ao seu direito à liberdade, que foi injustificadamente coartado a coberto de uma decisão judicial proferido num processo que culminou com a sua absolvição». Esta afirmação encerra uma premissa falaciosa, qual seja a de que a circunstância de o arguido vir a ser absolvido torna necessariamente «injustificada» a coartação de liberdade a que o mesmo foi sujeito em virtude da aplicação, nesse processo culminado em absolvição, de determinadas medidas processuais. Como é sabido, a aplicação de medidas como a prisão preventiva ou a obrigação de permanência na habitação funda-se em finalidades de natureza cautelar. É certo que a aplicação de tais medidas é limitada a casos em que haja fortes indícios de responsabilidade penal por parte do arguido (cf. os artigos 201.º, n.º 1, e 202.º, n.º 1, do Código de Processo Penal). No entanto, a sua legitimidade não pressupõe que esta responsabilidade venha a ser confirmada por uma decisão condenatória. Daí que o Estado não seja responsabilizável pela aplicação de medidas privativas da liberdade sempre que não venha a haver condenação (vd. o artigo 225.º do Código de Processo Penal e o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 185/2010). Por outro lado, a aplicação das medidas de coação acima referidas está já, ela própria, através de inúmeros requisitos fixados na lei, subordinada ao princípio da proporcionalidade, nas suas três vertentes (necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito): cf. Maria João Antunes, Direito Processual Penal, Almedina, 2016, p. 137 ss.

9. Por razões idênticas às que acabam de se expor, a restrição operada pela parte final do n.º 1 do artigo 80.º do Código Penal também não viola o princípio da igualdade consagrado no artigo 13.º da Constituição. Quanto a este parâmetro constitucional, entende fundamentalmente o recorrente que «o pressuposto de partida igual para todas as situações que possam vir a ser eventualmente sujeitas a desconto» é «que o arguido tenha cumprido pena de prisão preventiva ou de obrigação de permanência na habitação num processo que termine sem uma condenação», sendo que «o pressuposto da anterioridade do facto – perfilhado no artigo 80.º do CP – materializa uma positivação legal que se traduz num tratamento desigual, arbitrário e injustificado por parte do legislador para situações iguais».

Ora, o entendimento reiteradamente expresso pelo Tribunal Constitucional quanto a este princípio é também o de que é primacialmente ao legislador que incumbe avaliar a existência de especificidades juridicamente relevantes entre distintos conjuntos de situações, sendo-lhe permitido, quando conclua pela existência de tais especificidades, estabelecer diferenciações de regime que as reflitam. Tais diferenciações expor-se-ão a um juízo de constitucionalidade se, mas apenas se, se mostrarem discriminatórias, infundadas, desrazoáveis, insuscetíveis de justificação objetiva e racional – numa palavra, arbitrárias (cf. o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 166/2010, com ulteriores referências). Se o são ou não é a única questão que ao Tribunal Constitucional incumbe apreciar, não lhe cabendo já apreciar se melhores soluções poderiam ter sido adotadas.

Tendo já acima ficado estabelecido que a diferenciação feita no artigo 80.º, n.º 1, do Código Penal, é suscetível de ser justificada com base argumentos racionais de natureza político-criminal, não pode a mesma, desse mesmo passo, apresentar a arbitrariedade proibida pelo princípio da igualdade. É nessa linha que o já referido Acórdão n.º 218/2012, que apreciou a norma em causa nos presentes autos estritamente no confronto com o princípio da igualdade, concluiu pela sua não inconstitucionalidade. Fê-lo nos seguintes termos:

«Ora, como se deixou já esclarecido, e melhor se explicita no já citado acórdão de uniformização de jurisprudência n.º 9/2011, o segmento final da norma do n.º 1 do artigo 80º, ao estabelecer um limite temporal para o desconto de medidas processuais privativas de liberdade em processo diferente daquele em que essas medidas foram aplicadas – correspondendo esse limite à data da decisão final proferida no processo no âmbito do qual essas medidas foram aplicadas – tem uma finalidade precisa. Visa obstar a que o arguido que foi sujeito a medidas processuais privativas de liberdade num processo, no âmbito do qual não pôde proceder-se ao desconto das medidas processuais sofridas ou não pôde proceder-se ao desconto, por inteiro, das medidas processuais sofridas, «mantenha, a seu favor um tempo de privação de liberdade, que lhe possa vir a aproveitar, por via do desconto, na eventual condenação por crime futuro, ou seja, por crime praticado posteriormente à decisão final do processo em que sofreu tais medidas».

A ausência desse limite temporal poderia redundar, na prática, num incentivo à atividade delituosa, na medida em que o tempo de privação de liberdade que o arguido tivesse sofrido em processo que culminasse com a absolvição ou a não pronúncia seria descontado na pena de prisão em que viesse a ser condenado por qualquer outro ilícito penal em que incorresse em momento posterior.

Essa situação é muito diversa daquela outra – que o preceito pretende especialmente contemplar – em que a condenação se reporta a facto anterior à decisão de absolvição ou não pronúncia proferida em processo à ordem do qual o arguido sofreu medida cautelar de privação de liberdade. Neste caso, a privação de liberdade, tornada injusta por não comprovação dos factos que cautelarmente justificavam a medida de coação, poderá ser considerada no cômputo da pena de prisão em que o arguido tenha sido condenado, ainda que em processo diferente, como modo de reparar os danos que lhe foram infligidos com a aplicação dessa medida, sem que daí resulte uma qualquer consequência negativa no plano da prevenção geral das penas.

Tudo permite concluir que a solução legislativa em causa, contendo embora a referida distinção com base na anterioridade ou posteridade do facto que origina a condenação, não é desrazoável ou arbitrária, e surge antes fundamentada à luz de um critério inteligível ou racionalmente apreensível, que é congruente com valores constitucionalmente relevantes.»

10. Embora não invoque, a título autónomo, uma violação do princípio da presunção de inocência consagrado no artigo 32.º, n.º 2, da Constituição, o recorrente argumenta, no contexto e em suporte da alegada violação do princípio da igualdade, que a diferenciação operada no artigo 80.º, n.º 1, do Código Penal, por assentar num «juízo de prognose desfavorável de que em situações em que haja uma privação de liberdade que terminou sem decisão condenatória [admitir o desconto] se pode traduzir num incentivo à atividade delituosa», não pode «estar conforme à Lei Fundamental portuguesa que tem como baluarte, entre outros o princípio da presunção de inocência».

O argumento não se afigura procedente. O princípio da presunção de inocência tem um acentuado caráter de garantia individual, impondo que seja dispensado determinado tratamento a uma pessoa sobre quem recaia a suspeita da prática de um concreto crime: não pode dar-se essa suspeita como certa ou sequer provável, nem podem adotar-se soluções legislativas baseadas numa tal presunção. Isto é muito diferente de se partir do princípio de que o Estado, ao permitir que um período de privação de liberdade venha a ser descontado numa futura e hipotética pena – aplicada em pleno respeito pelo princípio da presunção de inocência – por factos cometidos pela mesma pessoa já ciente de que esse período poderia vir a ser descontado, pode estar a incentivar a prática de crimes; ou de que, no mínimo, não está a dissuadi-la. No primeiro caso, estar-se-ia a presumir que uma pessoa cometeu um crime (no passado); no segundo, está-se a presumir que certa solução legislativa pode aumentar as probabilidades de uma pessoa vir a cometer crimes (no futuro). Certamente que é de um «juízo de prognose» que aqui se trata: a prevenção é por definição prognóstica na sua intencionalidade. O que, aliás, só contribui para distinguir este juízo daquele sobre se uma pessoa é ou não inocente, o qual não é prognóstico, mas antes se refere ao passado, conforme acima se referiu. Em definitivo, um tal «juízo de prognose» não coloca em crise o princípio da presunção de inocência, sendo que, para tornar inconstitucional a solução acolhida na parte final do n.º 1 do artigo 80.º do Código Penal, não basta a convicção de que «[n]ão nos podemos conformar com tamanha descrença no Homem».

11. Em face da jurisprudência constitucional acima recenseada, que reconhece ao legislador uma ampla margem de conformação tanto em face do princípio da proporcionalidade como do princípio da igualdade, e da existência de razões plausíveis para o regime por si estabelecido no artigo 80.º, n.º 1, do Código Penal, não pode concluir-se que esse regime viole qualquer daqueles princípios constitucionais. Não pode também concluir-se que viole o princípio da presunção de inocência, já que aquelas razões não assentam numa presunção de culpa, mas em considerações de outra natureza.

III – Decisão

Pelo exposto, decide-se:

a) Não julgar inconstitucional o artigo 80.º, n.º 1, do Código Penal, na parte em que prevê que as medidas processuais aí referidas apenas são descontadas no cumprimento da pena de prisão quando o facto pelo qual o arguido for condenado tenha sido praticado anteriormente à decisão final do processo no âmbito do qual tais medidas foram aplicadas; e, em consequência,

b) Negar provimento ao recurso.

Custas pelo recorrente, sem prejuízo do apoio judiciário de que beneficie, fixando-se a taxa de justiça em 25 (vinte e cinco) unidades de conta.

Lisboa, 19 de fevereiro de 2019 - Lino Rodrigues Ribeiro - Gonçalo Almeida Ribeiro - Maria José Rangel de Mesquita - Joana Fernandes Costa - João Pedro Caupers