501/18 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 90/2019

Processo n.º 501/18

1.ª Secção

Relator: Conselheiro Claudio Monteiro

Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Constitucional

I – Relatório

1. A. veio, ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro, na sua atual versão (LTC), interpor recurso do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça, em 21 de março de 2018, que condenou o ora Recorrente na pena conjunta de cinco anos e sete meses de prisão, pela prática de nove crimes de corrupção ativa e dois crimes peculato (fls. 53310 a 53494), bem como do acórdão proferido pelo mesmo tribunal, em 2 de maio de 2018, pelo qual se indeferiu o requerimento apresentado pelo Recorrente a fls. 53541.

2. No seu requerimento de interposição de recurso o Recorrente apresentou, em síntese, os seguintes fundamentos (fls. 53704 a 53725):

«(…)

Norma cuja inconstitucionalidade se pretende que o Tribunal aprecie

5. As normas resultantes dos artigos 374.º, n.º 1, 372.º, e 119.º, n.º 1, do Código Penal, na versão resultante do Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, interpretadas e aplicadas no sentido, genérico e abstracto, segundo o qual o prazo de prescrição do crime de corrupção activa previsto e sancionado pelo artigo 374.º, n.º 1, com referência ao disposto no artigo 372.º, do Código Penal, na mesma versão, nas situações em que à promessa de vantagem se siga a efectiva entrega da mesma ao funcionário, se conta a partir do momento em que tal entrega tenha ocorrido;

5.1. É inequívoco que o Acórdão recorrido de 21 de Março de 2018 aplicou as normas extraídas das disposições legais citadas, no sentido acima assinalado.

Com efeito, depois de se concluir que a questão da prescrição suscitada terá de ser decidida por aplicação da lei substantiva penal resultante do Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, afirma-se expressamente no Acórdão recorrido o seguinte:

“Tomando posição sobre a questão dir-se-á que, como se decidiu no acórdão recorrido, conquanto o crime de corrupção activa se tenha por formalmente consumado com a mera promessa de vantagem e que o crime de corrupção passiva se considere formalmente consumado com a solicitação ou aceitação (ou a sua promessa), suposto (aquando) o seu conhecimento pelo corruptor activo, a verdade é que o início do prazo prescricional, em ambas as modalidades do crime, não se verifica desde o dia da sua consumação formal. A lei, mais concretamente o n.º 1 do artigo 119º do Código Penal ao estatuir que o prazo de prescrição do procedimento criminal corre desde o dia em que o facto se tiver consumado não pode deixar de ser interpretado e aplicado como tendo em vista, em situações como a ocorrente nos autos, a consumação material do crime ou terminação.

(…)

Certo é pois que o prazo prescricional dos crimes de corrupção objecto dos autos só corre a partir da data do pagamento dos subornos ou do acto ou omissão contrário aos deveres do cargo do agente passivo do crime no caso de corrupção passiva antecedente” (cfr. pp. 305 e 306 do Acórdão recorrido de 21 de Março de 2018 – realces e sublinhados nossos).

5.2. Não resta, assim, a menor dúvida de que o Acórdão recorrido de 21 de Março de 2018 interpreta e aplica as normas resultantes dos artigos 374.º, n.º 1, 372.º, 119.º, n.º 1, do Código Penal, na versão resultante do Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, no sentido segundo o qual o prazo de prescrição do crime de corrupção activa previsto e sancionado pelo artigo 374.º, n.º 1, com referência ao disposto no artigo 372.º, do Código Penal, na versão resultante do Decreto-Lei n.º 48/95, nas situações em que à promessa de vantagem se siga a efectiva entrega da mesma ao funcionário, se conta a partir do momento em que tal entrega tenha ocorrido (“data do pagamento dos subornos”), momento que o Supremo Tribunal de Justiça designa por momento da consumação material ou terminação. Verificando-se, por conseguinte, uma completa identidade normativa entre a interpretação normativa genérica e abstracta cuja inconstitucionalidade o Arguido A. suscita e a interpretação normativa que o Supremo Tribunal de Justiça aplicou no Acórdão recorrido, como fundamento para a decisão da questão da prescrição do procedimento criminal.

Sendo certo que o próprio Supremo Tribunal de Justiça reconhece a aplicação da interpretação normativa resultante da conjugação das normas supra referidas, no exacto sentido (genérico e abstracto) aí enunciado, quando, depois de referir que o prazo prescricional dos crimes de corrupção objecto dos autos só corre a partir da data do pagamento dos subornos, afirma que tal interpretação, que acolhe, “ao contrário do alegado pelo arguido A. não incorre em inconstitucionalidade por violação dos artigos 2.º, 13.º, l8.º, n.º 2, 27.º, n.º 1, 29.º, n.º 1, e 30.°, n.º 3, da Constituição da República Portuguesa” (cfr. pp. 306 e 307 do Acórdão recorrido de 21 de Março de 2018).

5.3. Por fim, e apesar de ser, em face de tudo quanto se deixou dito, evidente a aplicação no Acórdão recorrido de 21 de Março de 2018 da interpretação normativa dos artigos 374.º, n.º 1, 372.º, 119.º, n.º 1, do Código Penal, na versão resultante do Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, no sentido acima assinalado, não pode deixar de se realçar, por ser demonstrativo da efectiva aplicação da interpretação normativa em causa, que o Supremo Tribunal de Justiça quando aprecia, em concreto, a questão da prescrição relativamente ao Arguido A., volta a sufragar e aplicar a referida interpretação normativa, e, com base na mesma, decide quais os crimes cujos procedimentos criminais se encontram prescritos, como decorre, de forma expressa, da seguinte passagem, que a benefício de exposição se transcreve:

“Dir-se-á que relativamente ao crime de corrupção activa relativo às falências em que interveio como liquidatário judicial o co-arguido B., como bem se consignou no acórdão recorrido, a data a ter em consideração para o início da contagem do prazo prescricional é a correspondente à da entrega do último suborno, o que se veio a verificar em 9 de Julho de 2001, razão pela qual, nos termos das disposições legais atrás citadas, a prescrição só ocorrerá em 9 de Julho de 2019.

Quanto aos crimes de corrupção activa relativos às falências em que intervieram como liquidatários C., D., E., F., G., H., I., J., K. e L., certo é que a data a ter em conta para o início da contagem do prazo prescricional também é a correspondente à da entrega do último suborno ou, obviamente, no caso de um só suborno, a data do mesmo” (cfr. pp. 307 e 308 do Acórdão recorrido – realces nossos).

Em suma, tomando em consideração o exposto, sempre se terá de concluir que a interpretação normativa cuja inconstitucionalidade o Arguido suscita foi efectivamente aplicada pelo Supremo Tribunal de Justiça no Acórdão recorrido de 21 de Março de 2018, na medida em que consubstancia o fundamento jurídico determinante para a solução jurídica encontrada quanto à questão da verificação (ou não) da prescrição do procedimento criminal dos crimes imputados ao Arguido A..

— Normas e princípios constitucionais que se considera terem sido violados

5.4. A dimensão normativa dos artigos 374.º, n.º 1, 372.º, 119.º, n.º 1, do Código Penal, na versão resultante do Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março acolhida e aplicada pelo Acórdão recorrido viola, entre o mais, os artigos 2.º, 13.º, l8.º, n.º 2, 27.º, n.º 1, 29.º, n.º 1, e 30.°, n.º 3, da Constituição da República Portuguesa, devendo tal inconstitucionalidade ser aferida à luz da redacção que ao último dos referidos preceitos foi conferida pela Revisão Constitucional de 1982 ou, caso assim não se entenda, pela versão resultante da Revisão Constitucional de 1997.

— Peças processuais em que foi suscitada a questão de (in)constitucionalidade

5.5. A questão de (in)constitucionalidade normativa referida no ponto 5 supra foi suscitada nas pp. 240 do Recurso interposto pelo Arguido A. a fls. …, com entrada em 10 de Dezembro de 2015, bem como nas Conclusões § 141 e §154, da mesma peça processual (corrigidas conforme requerimento que deu entrada em 14 de Dezembro de 2015 e foi admitido por despacho de 6 de Fevereiro de 2016).

II. — Norma cuja inconstitucionalidade se pretende que o Tribunal aprecie

6. As normas penais contidas nos artigos 372.º, n.º 1, e 374.º, n.º 1, ambas do Código Penal, na versão resultante do Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, interpretadas e aplicadas no sentido, genérico e abstracto, segundo o qual a prática de um acto contido nos poderes discricionários do funcionário que haja actuado motivado pela promessa do pagamento de um suborno se traduz na prática de crime de corrupção para acto ilícito.

6.1. Sobre esta matéria, o Acórdão recorrido de 21 de Março de 2018 diz o seguinte:

“Decidindo, dir-se-á que a corrupção própria distingue-se da imprópria, com claramente resulta da letra da lei, tendo por referência os deveres do cargo exercido pelo agente passivo do crime. Se o acto praticado se mostra conforme aos deveres do cargo estaremos perante corrupção imprópria, ao invés, caso estejamos perante acto contrário aos deveres do cargo estaremos face a corrupção própria

(…)

independentemente da ultrapassagem da esfera de discricionariedade, o acto dever-se-á considerar ilegal, ferido de uma invalidade que contende com o seu conteúdo ou substância, fundada num vício que, segundo terminologia tradicional, se designa desvio de poder (cf. Marcelo Caetano, Manual de Direito Administrativo (1980), 506- 12 e Afonso Queiró, 0 Poder Discricionário da Administração (1944), e ID., BFDC XLI (1966), quando o agente se deixou influenciar pelo suborno, tomando uma decisão diversa da que tomaria se a gratificação (ou a respectiva promessa) não tivesse ocorrido, sendo que só se estará perante corrupção imprópria quando o suborno em nada influiu na conduta do funcionário, isto é, não interferiu no uso dos seus poderes discricionários” (cfr. pp. 325 e 326 do Acórdão recorrido de 21 de Março de 2018 – realces nossos).

Da passagem supra citada do Acórdão recorrido de 21 de Março de 2018 não resulta qualquer dúvida de que o Supremo Tribunal de Justiça sufragou a interpretação normativa (genérica e abstracta) dos artigos 372.º, n.º 1, e 374.º, n.º 1, ambos do Código Penal, na versão resultante do Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, no sentido segundo o qual a prática de um acto contido nos poderes discricionários do funcionário que haja actuado motivado pela promessa do pagamento de um suborno se traduz na prática de crime de corrupção para acto ilícito (corrupção própria), verificando-se uma total identidade normativa entre a interpretação normativa cuja inconstitucionalidade o Arguido A. suscita e a interpretação normativa que o Supremo Tribunal de Justiça, no Acórdão recorrido de 21 de Março de 2018, fez de tais normas.

Tendo o Supremo Tribunal de Justiça concluído que o Arguido A. praticou crimes de corrupção para acto ilícito (corrupção própria) justamente com base em tal interpretação normativa, o que decorre de forma expressa do seguinte trecho do Acórdão recorrido de 21 de Março de 2018:

“Perante este quadro factual, ao contrário do alegado pelos arguidos B. e A., não podemos deixar de concluir no sentido da ocorrência de corrupção própria, uma vez que é patente em todas as situações ora em apreciação os agentes passivos se terem deixado influenciar pela dádiva proposta pelo arguido A., o que decorre da circunstância de todos eles, devido à proposta de gratificação, terem escolhido e proposto a Sociedade Nacional de Leilões (SNL),., conclusão que, obviamente não viola qualquer princípio constitucional, nomeadamente o princípio da legalidade” (cfr. p. 330 do Acórdão recorrido de 21 de Março de 2018 – realces e sublinhados nossos)

Fica assim demonstrado, de forma incontestável, a efectiva aplicação no Acórdão recorrido de 21 de Março de 2018 da interpretação normativa cuja constitucionalidade o Arguido suscita, porquanto a mesma constituiu a ratio decidendi do Acórdão recorrido quanto à questão da qualificação dos crimes de corrupção como própria ou imprópria, tendo sido o fundamento jurídico determinante para qualificação, pelo Supremo Tribunal de Justiça, dos crimes de corrupção activa imputados ao Arguido A. como crimes de corrupção activa para acto ilícito (corrupção própria).

— Normas e princípios constitucionais que se considera terem sido violados

6.2. As normas penais contidas nos artigos 372.º, n.º 1, e 374.º, n.º 1, ambas do Código Penal, na versão resultante do Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, interpretadas e aplicadas no sentido segundo o qual a prática de um acto contido nos poderes discricionários do funcionário que haja actuado motivado pela promessa do pagamento de um suborno se traduz na prática de crimes de corrupção para acto ilícito, violam o princípio da legalidade previsto no artigo 29.º, n.º 1, da Constituição.

— Peças processuais em que foi suscitada a questão de (in)constitucionalidade

6.3. A questão de (in)constitucionalidade normativa referida no ponto 6 supra foi suscitada nas pp. 187 e 188 do Recurso interposto pelo Arguido A. a fls. …, com entrada em 10 de Dezembro de 2015, bem como na Conclusão § 107, da mesma peça processual (corrigida conforme requerimento que deu entrada em 14 de Dezembro de 2015 e foi admitido por despacho de 6 de Fevereiro de 2016).

III. — Norma cuja inconstitucionalidade se pretende que o Tribunal aprecie

7. A norma constante do artigo 410.º, n.º 1, do CPP, interpretada e aplicada no sentido, genérico e abstracto, em que o tribunal de última instância pode conhecer de questões novas (não suscitadas perante o tribunal recorrido).

7.1. O Acórdão recorrido de 21 de Março de 2018 conhece da questão da prescrição do procedimento criminal, nomeadamente conhece de tal matéria no que concerne aos crimes de corrupção activa para acto ilícito imputados ao Arguido A. por referência às falências em que intervieram como liquidatários os Arguidos K. e G., que ocorreu em 23 de Dezembro de 2017 e 23 de Junho de 2017, respectivamente, tendo o Supremo Tribunal de Justiça declarado tais crimes prescritos no Acórdão recorrido de 21 de Março de 2018, não obstante a prescrição ter ocorrido em momento posterior à prolação do Acórdão do Tribunal da Relação do Porto (30 de Novembro de 2015), configurando, nessa medida, uma questão nova.

7.2. Para além de conhecer e declarar a prescrição do procedimento criminal respeitante a tais crimes, o Supremo Tribunal de Justiça, no Acórdão recorrido de 21 de Março de 2018, procede ainda à reformulação do cúmulo jurídico, o que também não poderá deixar de ser considerado como questão nova, tanto mais que obriga, a uma nova consideração de ilicitude expressamente plasmada no artigo 77.º, n.º 1, 2.ª parte, do Código Penal, em obediência ao modelo de punição da pluralidade criminosa nos quadros do sistema da pena conjunta e, dentro deste, do assim designado “sistema do cúmulo jurídico”.

7.3. Ora, se é certo que no Acórdão recorrido de 21 de Março de 2018 não se faz referência expressa à aplicação do artigo 410.º, n.º 1, do CPP, no sentido acima enunciado, menos certo não é que a solução jurídica encontrada no Acórdão recorrido de 21 de Março de 2018 (nomeadamente, o conhecimento da prescrição de crimes ocorrida em data posterior à prolação do Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, bem como a consequente reformulação do cúmulo jurídico), sempre terá por fundamento determinante a interpretação e aplicação da referida norma no sentido acima enunciado.

Ou seja, apesar de não ter sido invocado o artigo 410.º, n.º 1, do CPP, a verdade é que a referida interpretação normativa está subjacente à solução jurídica encontrada no Acórdão recorrido de 21 de Março de 2018, por ser uma decorrência necessária da mesma, pelo que sempre terá de ser tida por efectivamente aplicada pelo Acórdão recorrido.

Com efeito, como bem salienta CARLOS LOPES DO REGO, “o que importa decisivamente não são os termos literais ou verbais usados pela decisão recorrida – a expressa invocação, como fundamento jurídico do decidido, dos preceitos legais que constituem “fonte” da norma cuja constitucionalidade vinha questionada pelo recorrente – mas, numa “visão substancial das coisas”, que a solução de direito ínsita na decisão do pleito não possa, de um ponto de vista lógico-jurídico, ter deixado de passar pela consideração das normas ou sentidos normativos – isto é, dos regimes jurídicos – indicados pelo recorrente como padecendo da alegada inconstitucionalidade (cfr. Acórdãos n.ºs 481/94, 637/94, 235/93 e 60/95)” ( ) (realces nossos).

Por outras palavras, e tendo em conta também o conceito de interpretação normativa submetida ao juízo de constitucionalidade desse Alto Tribunal, comportando a hermenêutica jurídica um conjunto de operações que importam, na aplicação de um princípio ou norma, a postergação de outros, certo é que, erroneamente e violando materialmente a Constituição, a decisão recorrida assentou na existência de poderes cognitivos que, na verdade, no caso vertente, falecem ao Supremo Tribunal de Justiça. Bem se pode dizer, assim, que, para efeitos de preenchimento dos requisitos de admissibilidade de um recurso de constitucionalidade perante esse mui ilustre Tribunal, não releva apenas a interpretação expressa realizada pelo aplicador do Direito, mas todo o raciocínio lógico-dogmático que lhe permitiu chegar àquela conclusão, bem se podendo dizer estarem também abrangidos pelos poderes de cognição do Tribunal Constitucional as tarefas hermenêuticas implícitas no iter que desemboca numa dada interpretação de normas que, em nosso entender, violam direitos fundamentais consagrados na Lei Fundamental.

— Normas e princípios constitucionais que se considera terem sido violados

7.4. A norma constante do artigo 410.º, n.º 1, do CPP, interpretada e aplicada no sentido explicitado no ponto 7 supra, adoptado pelo Acórdão recorrido de 21 de Março de 2018, viola as garantias de defesa e o direito ao recurso, previstos no artigo 32.º, n.º 1, e a garantia do processo justo e equitativo, prevista também no artigo 20.º, n.os 1 e 4, 32.º, n.os 1 e 2, da Constituição da República Portuguesa, bem como no artigo 6.º da CEDH e no artigo 2.º do Protocolo n.º 7 adicional à CEDH, e ainda no artigo 14.º, n.ºs 1 e 5, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos.

— Peças processuais em que foi suscitada a questão de (in)constitucionalidade

7.5. A questão de (in)constitucionalidade referida no ponto 7 supra foi suscitada pelo Arguido em requerimento autónomo apresentado junto do Supremo Tribunal de Justiça, na sequência da prolação do Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 845/2017, a fls. …, com data de entrada em 13 de Março de 2018, no ponto 45.

A mesma questão de (in)constitucionalidade foi igualmente suscitada no ponto 95 do Requerimento de arguição de vícios processuais apresentado pelo Arguido A. a fls. …, com entrada em 10 de Abril de 2018.

IV. — Norma cuja inconstitucionalidade se pretende que o Tribunal aprecie

8. A norma constante do artigo 434.º do CPP, interpretada e aplicada no sentido, genérico e abstracto, em que o tribunal de última instância pode conhecer de questões novas (não suscitadas perante o tribunal recorrido).

8.1. À semelhança do que se deixou dito no ponto 7.1. supra, também se terá de entender que o Acórdão recorrido de 21 de Março de 2018, ao declarar a prescrição dos procedimentos criminais respeitantes aos crimes de corrupção activa para acto ilícito imputados ao Arguido A., por referência às falências em que intervieram como liquidatários os Arguidos K. e G., que ocorreu em momento posterior à prolação do Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, sendo, por isso, uma questão nova, e ao reformular o cúmulo jurídico, aplicou efectivamente, ainda que de forma implícita, a norma constante do artigo 434.º do CPP, no sentido acima enunciado, consubstanciando a mesma o fundamento jurídico determinante para a solução encontrada a este respeito no Acórdão recorrido de 21 de Março de 2018, remetendo-se para o que, a este propósito, se deixou dito no ponto 7.3 do presente requerimento.

— Normas e princípios constitucionais que se considera terem sido violados

8.2. A norma constante do artigo 434.º do CPP, interpretada e aplicada no sentido explicitado no ponto 8 supra, adoptado pelo Acórdão recorrido, viola as garantias de defesa e o direito ao recurso, previstos no artigo 32.º, n.º 1, e a garantia do processo justo e equitativo, prevista também no artigo 20.º, n.os 1 e 4, 32.º, n.os 1 e 2, da Constituição da República Portuguesa, bem como no artigo 6.º da CEDH e no artigo 2.º do Protocolo n.º 7 adicional à CEDH, e ainda no artigo 14.º, n.ºs 1 e 5, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos.

— Peças processuais em que foi suscitada a questão de (in)constitucionalidade

8.3. A questão de (in)constitucionalidade referida no ponto 8 supra foi suscitada pelo Arguido em requerimento autónomo apresentado junto do Supremo Tribunal de Justiça, na sequência da prolação do Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 845/2017, a fls. …, com data de entrada em 13 de Março de 2018, no ponto 46.

A mesma questão de (in)constitucionalidade foi igualmente suscitada no ponto 96 do Requerimento de arguição de vícios processuais apresentado pelo Arguido A. a fls. …, com entrada em 10 de Abril de 2018.

VI. — Norma cuja inconstitucionalidade se pretende que o Tribunal aprecie

9. As normas constantes dos artigos 374.º, n.º 2, e 375.º, n.º 1, do CPP, interpretadas e aplicadas no sentido, genérico e abstracto, de que a reformulação do cúmulo jurídico, em sede de recurso, pelo tribunal de recurso, não carece de fundamentação.

9.1. Como já se deixou dito supra, o Acórdão recorrido, na sequência da declaração da prescrição do procedimento criminal referente a 2 (dois) dos crimes de corrupção activa para acto ilícito imputados ao Arguido A., reformulou o cúmulo jurídico, ou seja, procedeu à determinação de uma nova pena conjunta. Fê-lo, no entanto, sem que se divise no Acórdão recorrido do Supremo Tribunal de Justiça de 21 de Março de 2018, qualquer fundamentação para tal.

Com efeito, no Acórdão recorrido do Supremo Tribunal de Justiça de 21 de Março de 2018, a este propósito, lê-se apenas o seguinte:

“no que tange ao arguido A., há que ter em atenção a prescrição do procedimento criminal relativamente a dois crimes de corrupção activa para acto ilícito, pelo que se reduz a pena conjunta para 5 anos e 7 meses de prisão” (cfr. pp. 355 do Acórdão recorrido de 21 de Março de 2018)

9.2. Com efeito, não se descortina no Acórdão recorrido de 21 de Março de 2018 a enunciação, nem mesmo sintética, das razões, de facto e de Direito, que conduziram o Supremo Tribunal de Justiça a reduzir a medida concreta da pena conjunta, inicialmente fixada em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses, em (apenas) 3 (três) meses, o que sempre se imporia.

9.3. Ora, uma vez mais, apesar de não resultar de forma literal do Acórdão recorrido de 21 de Março de 2018, a invocação e aplicação da referida interpretação normativa, certo é que numa “visão substancial das coisas”, e tendo em conta a solução jurídica acolhida no acórdão recorrido (consubstanciada na ausência total de fundamentação), sempre se terá de concluir que a mesma foi implicitamente aplicada, e constituiu o seu fundamento jurídico.

9.4. Perante o exposto, impõe-se a conclusão de que a interpretação normativa cuja inconstitucionalidade o Arguido suscita foi efectivamente aplicada pelo Supremo Tribunal de Justiça no Acórdão recorrido, na medida em que consubstancia o fundamento jurídico determinante (ainda que implícito) para a solução jurídica encontrada quanto à (ausência de) fundamentação da reformulação do cúmulo jurídico.

— Normas e princípios constitucionais que se considera terem sido violados

9.5. A dimensão normativa dos artigos 374.º, n.º 2, e 375.º, n.º 1, do CPP, aplicada no sentido explicitado no ponto 9 supra, adoptado pelos Acórdãos recorridos, viola o princípio do Estado de Direito Democrático, consagrado nos artigos 1.º e 2.º, da garantia do processo justo e equitativo, previsto nos artigos 20.º, n.os 1 e 4, 32.º, n.os 1 e 2, e 205.º, n.º 1, bem como no artigo 6.º da CEDH e no artigo 14.º do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, violando ainda o dever de fundamentação, previsto no artigo 205.º, n.º 1, e das garantias de defesa, bem como do direito ao recurso, consagrado no artigo 32.º, n.º 1, todos da Constituição da República Portuguesa e ainda no artigo 2.º do Protocolo n.º 7 adicional à CEDH e no artigo 14.º, n.ºs 1 e 5, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos.

— Peças processuais em que foi suscitada a questão de (in)constitucionalidade

9.6. A questão de (in)constitucionalidade normativa referida no ponto 9 supra foi suscitada no ponto 159 do Requerimento de arguição de vícios processuais apresentado pelo Arguido A. a fls. …, com entrada em 10 de Abril de 2018.

Conforme acima explicado, reitera-se que tal questão de (in)constitucionalidade normativa só foi, rectius, só pôde ser suscitada no mencionado requerimento, na medida em que não era exigível ao Arguido A. que antecipasse como possível a aplicação ao caso dos autos dos artigos 374.º, n.º 2, e 375.º, n.º 1, do CPP, na referida interpretação normativa, tendo sido, por isso, completamente surpreendido com a sua aplicação no Acórdão recorrido do Supremo Tribunal de Justiça, de 21 de Março de 2018.

Com efeito, a regra que obriga a suscitar a questão de inconstitucionalidade antes da prolação da decisão recorrida não pode ser interpretada e aplicada no sentido de exigir ao Arguido que, na formulação de juízo de prognose a que está obrigado, de modo a confrontar tempestivamente os tribunais com as questões de constitucionalidade, tenha de antecipar todas as possíveis interpretações normativas que possam vir a ser aplicadas para dirimir a causa, mesmo as de conteúdo insólito ou flagrantemente inconstitucional, na medida em que tais interpretações não são minimamente expectáveis num Estado de Direito.

O juízo de prognose a que o Arguido está obrigado, em conformidade com um dever de litigância diligente e de prudência técnica, terá sempre de partir de um pressuposto de razoabilidade na aplicação do Direito.

Ora, não pode ser tido por razoável e, por isso, por expectável, que um Tribunal Superior proceda à reformulação da medida do cúmulo jurídico sem fundamentar essa decisão. Se assim não se entender, terá de chegar-se à (insustentável e impraticável) conclusão de que todo e qualquer Arguido deverá suscitar nos recursos que apresente a inconstitucionalidade dos artigos 374.º, n.º 2, e 375.º, n.º 1, do CPP, quando interpretados e aplicados no sentido de não ser obrigatória a fundamentação da decisão. Não é, nem pode, evidentemente, ser assim.

Como tal, só em reacção à aplicação de tal interpretação normativa (surpresa) haveria, como se julgou e julga haver, cabimento em colocar a questão agora submetida à apreciação deste Tribunal.

Sendo certo que, no seguimento da orientação jurisprudencial do Tribunal Constitucional a que acima se fez alusão, tal interpretação normativa consubstancia simultaneamente a nulidade da decisão, nos termos da aplicação conjugada dos artigos 379.º n.º 1, alínea a), primeira parte, e 425.º, n.º 4, do CPP, tendo, por isso, o Arguido A. suscitado a questão de inconstitucionalidade que agora pretende ver apreciada perante o Tribunal recorrido no “momento mais próximo” em que a mesma surgiu.»

3. O requerimento de recurso para este Tribunal foi admitido por despacho do tribunal a quo, proferido em 23 de maio de 2018 (fls. 53729).

4. Por despacho proferido a fls. 53737 determinou-se a produção de alegações, nos seguintes termos:

«Para alegações quanto à seguinte questão de constitucionalidade: interpretação dos artigos 119.º, n.º 1 e 374.º, n.º 1, ambos do Código Penal, na versão posterior à entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de março, no sentido de que o prazo de prescrição do crime de corrupção ativa é contado a partir da data em que ocorra a entrega de uma dada vantagem ao funcionário, e não a partir da data em que ocorra a promessa dessa vantagem.

No mais, promovendo a harmonia processual dos autos, notifique-se as partes para, em sede de alegações e querendo, se pronunciarem quanto a um possível juízo de não admissão das restantes questões de constitucionalidade, pelo facto de o tribunal recorrido não ter aplicado as dimensões normativas cuja inconstitucionalidade é invocada pelo Recorrente (questões de constitucionalidade invocadas no requerimento de interposição de recurso a fls. 53712; fls. 53715; fls. 53719; fls. 53720).»

5. O Recorrente apresentou as suas alegações e concluiu nos seguintes termos (fls. 53741 a 53864):

«DA INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL DA INTERPRETAÇÃO NORMATIVA OBJECTO DO PRESENTE RECURSO

A. O Recorrente pretende que seja julgada inconstitucional a interpretação normativa resultante da conjugação das normas constantes dos artigos 374.º, e 119.º, n.º 1, do Código Penal, na versão resultante do Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, interpretadas e aplicadas no sentido segundo o qual o prazo de prescrição do crime de corrupção activa previsto e sancionado pelo artigo 374.º, n.º 1, nas situações em que à promessa de vantagem se siga a efectiva entrega da mesma ao funcionário, se conta a partir do momento em que tal entrega tenha ocorrido, por violar o princípio do Estado de Direito (artigo 2.º da Constituição), os princípios da protecção da confiança e da segurança jurídica (artigo 2.º da Constituição), o princípio da proporcionalidade (artigos 2.º e 18.º, n.º 2, da Constituição), o princípio da legalidade em matéria criminal (artigos 29.º, n.ºs 1 e 3, da Constituição), o princípio da igualdade (artigo 13.º da Constituição) e o direito à liberdade (artigo 27.º da Constituição), revogando-se em consequência a decisão recorrida, a qual deverá ser reformada em conformidade com o decidido quanto à questão de constitucionalidade.

B. O presente recurso vem interposto ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, na medida em que o Acórdão recorrido aplicou, como ratio decidendi, a referida interpretação normativa cuja inconstitucionalidade foi suscitada, pelo Recorrente, durante o processo.

C. Apesar de não se encontrar na Constituição qualquer menção à prescrição, a verdade é que a prescrição, na medida em que é imposta por princípios inerentes ao Estado de Direito, nomeadamente pelo princípio da proporcionalidade, na dimensão da necessidade das penas, bem como pelos princípios da protecção da confiança e da segurança jurídica, e favorece e consolida a paz jurídica, não poderá deixar de ser considerada um valor jurídico-constitucional, conforme enfatizado no ACÓRDÃO N.º 483/2002 DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.

D. Assim, por imposição dos referidos princípios e valores constitucionais, uma vez consagrada na Lei ordinária, de forma precisa e concreta, a prescrição do procedimento criminal respeitante a determinado crime, não serão admissíveis quaisquer interpretações normativas que se traduzam, na prática, na sua imprescritibilidade.

E. Acontece que a interpretação normativa objecto do presente recurso conduz, ao fim e ao cabo, a verdadeiras situações de imprescritibilidade, que não se encontram expressamente previstas na Lei — e, por isso, também conflituam com o princípio da legalidade —, na medida em que, por efeito desta, o termo a quo do prazo de prescrição do procedimento criminal fica suspenso até ao momento do pagamento do último suborno, apesar de o crime se ter por consumado com a promessa da vantagem e de, a partir desse exacto momento, poder ser perseguido criminalmente.

F. Efectivamente, a ocorrência de pagamentos de subornos muito para além da ocorrência da promessa de vantagem (que determina a consumação do crime) levaria, na tese subjacente àquela interpretação, a uma indeterminação do dies a quo do início do prazo prescricional, indeterminação essa que era passível de se prolongar ad infinitum, não obstante a conduta ilícita já ter há muito ocorrido. Não existindo assim, verdadeiramente, qualquer barreira temporal à perseguição criminal, o que restringe, de forma incomportável, a segurança jurídica que deve — tem de — vigorar num Estado de Direito.

G. Ou seja, verificar-se-ia a situação em que o crime se teria por consumado e, por isso, poderia ser perseguido criminalmente, mas o prazo de prescrição só se iniciaria num momento posterior indefinido e indefinível. O que, para além de violar o núcleo dos princípios da segurança jurídica e protecção da confiança, colide também, necessariamente, com o princípio da precisão ou determinabilidade das normas jurídicas, postulado desses mesmos princípios, pois que da referida interpretação normativa não resulta uma disciplina suficientemente concreta.

H. Por força da referida interpretação normativa, quando o crime de corrupção activa se traduza na promessa de vantagem não é possível nunca afirmar-se que o crime se encontra prescrito definitivamente, ficando apenas condicionalmente prescrito desde o termo do prazo de prescrição contado da data da promessa de vantagem até à ocorrência do evento futuro e incerto, que determinará o novo início do prazo de prescrição, que é a entrega do suborno. Criando-se, assim, na realidade, a figura da prescrição sob condição resolutiva, o que se traduz, na prática, na existência, contra legem, de crimes de corrupção activa imprescritíveis.

I. Ora, uma tal indeterminabilidade, insegurança e incerteza, repercutíveis na paz jurídica — quer na sua dimensão individual quer na sua dimensão colectiva —, que deve ser inerente ao inflexível decurso do tempo, mostra-se absolutamente incompatível com os princípios do Estado de Direito, da protecção da confiança e da segurança jurídicas.

J. Sendo que o facto de o Arguido, após ser perseguido criminalmente pelos factos praticados, tomar conhecimento do evento determinante para o início da contagem do prazo não assume qualquer relevância do ponto de vista da desconformidade constitucional de tal interpretação normativa com os princípios da protecção confiança e da segurança jurídicas. Com efeito, de tais princípios constitucionais, emerge a necessidade de o agente do crime (e da própria sociedade), mediante um juízo de prognose efectuado ex ante, poder prever, de forma precisa, as consequências jurídicas (em sentido amplo) das suas condutas, onde se inclui, naturalmente, o início e o termo do prazo durante o qual o Estado poderá exercer, contra ele, o seu poder punitivo.

K. A referida interpretação normativa viola ainda o princípio da proporcionalidade, na sua dimensão da necessidade da pena, ínsito no artigo 18.º, n.º 2, da Constituição, porquanto, como se viu, autoriza a perseguição criminal e a consequente punição sem tempo e, por isso, a todo o tempo, mesmo quando a punição já não se revela capaz, por desnecessária, de cumprir nenhuma das finalidades que lhe conferem fundamento constitucional, na medida em que o decurso do tempo atenua (e, nalguns casos apaga por completo) as exigências de prevenção geral e especial, esbate a censura comunitária traduzida no juízo de culpa e restabelece a paz jurídica.

L. Consubstanciando as penas uma privação ou sacrifício de direitos fundamentais (maxime, do direito à liberdade), por força do princípio da proporcionalidade, as mesmas só serão constitucionalmente admissíveis quando adequadas, necessárias e proporcionadas à protecção de determinado direito ou interesse também constitucionalmente protegido e essa protecção não possa ser, de modo suficiente e adequado, garantida por outra via.

M. Isto é, toda e qualquer pena criminal só será admissível até ao exacto momento em que se revele necessária para satisfazer as finalidades das penas. Deixando essas finalidades de subsistir, deixará também a pena, enquanto verdadeira restrição aos direitos fundamentais, de ser constitucionalmente fundada. O que se revela tanto ou mais importante, quando estão em causa, como acontece in casu, restrições a direitos tão fundamentais como o direito à liberdade (cfr. artigo 27.º da Constituição da República Portuguesa).

N. Ora, aplicando o que se disse ao caso concreto, a interpretação normativa em causa, na medida em que perpetua, sem termo, e independentemente da subsistência das finalidades da punição, a possibilidade de desencadear a acção penal, redundando, na prática, na imprescritibilidade do crime de corrupção activa, colide com o princípio da proporcionalidade, na sua dimensão da necessidade da pena.

O. Refira-se ainda que a interpretação objecto do presente recurso sempre terá o efeito perverso de, senão premiar, pelo menos promover, a inércia do Estado no exercício do poder punitivo.

P. Em suma: a interpretação normativa em causa, na medida em que permite uma dilação excessiva e (ex ante) indeterminável entre o momento em que a conduta típica é praticada pelo seu agente — momento em que o crime se consuma e se inicia a sua perseguição criminal —, e o momento em que se inicia o prazo de prescrição, promovendo, assim, a incerteza e insegurança jurídicas, permitindo que a acção penal seja exercida quando já não se revela necessária, e inviabilizando o alcance da paz jurídica, quer na sua dimensão individual, quer na sua dimensão colectiva, não poderá deixar de ser julgada materialmente inconstitucional, por atingir o núcleo essencial de princípios e valores constitucionais estreitamente ligados à própria ideia de Estado de Direito.

Q. A interpretação normativa em causa viola, do mesmo passo, o princípio da legalidade em matéria criminal, com consagração nos artigos 29.º, n.ºs 1 e 3, da Constituição, incorrendo também com este fundamento em inconstitucionalidade material.

R. Previamente, importa referir que a questão agora suscitada pelo Recorrente enquadra-se nos poderes de cognição do Tribunal Constitucional, por estar em causa a apreciação de uma norma (geral e abstracta) que é, por isso mesmo, susceptível de controlo por parte do Tribunal Constitucional, conforme os Acórdãos do Tribunal Constitucional n.º 183/2008, n.º 591/2012, n.º 324/2013.

S. Pois que, o Tribunal Constitucional, por forma a assegurar que os tribunais comuns não possam criar normas em matérias constitucionalmente reservadas ao legislador, como sucede com o direito penal e o direito fiscal (artigos 29.º e 103.º da Constituição), tem vindo a admitir conhecer das questões relacionadas com a interpretação judicial das normas penais ou fiscais, desde que as mesmas se cinjam a aferir se a interpretação normativa encontra, ainda, correspondência texto da Lei.

T. Importa também notar que ainda que se entendesse que as normas sobre prescrição têm natureza meramente processual (que não têm), tais normas estariam, ainda assim, sujeitas ao princípio da legalidade criminal, princípio que, tal como tem vindo a ser sucessivamente afirmado pela doutrina e jurisprudência constitucional tem hoje aplicação tanto no domínio do direito penal substantivo como processual.

U. Pois bem: a interpretação normativa que constitui objecto do presente recurso: (i) extravasa o sentido possível das palavras da Lei, e (ii) desfavorece o Arguido.

V. Para se perceber que assim é impõe-se um prévio exercício de decomposição da interpretação normativa objecto do presente recurso. Assim, começaremos por averiguar se é conforme o princípio da legalidade criminal a interpretação do artigo 119.º, n.º 1, do Código de Penal, na versão posterior à entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, de acordo com a qual o momento a ter em conta para o início da contagem do prazo é o da consumação material ou terminação, e, seguidamente, averiguaremos se é compatível com o princípio da legalidade criminal a interpretação do artigo 374.º, n.º 1, do Código Penal, na versão posterior à entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, segundo a qual quando exista promessa previamente à entrega da vantagem, a consumação material do crime só ocorre com entrega da última vantagem.

W. Quanto à primeira dimensão: contrariamente ao que o Supremo Tribunal de Justiça pretende fazer crer, o legislador penal não desconhece a distinção doutrinária entre o momento da consumação formal e o momento da consumação material, não lhe sendo sequer indiferente. De outra sorte, o legislador penal atribuiu-lhe expressamente, sempre que assim o entendeu, significado normativo-prático.

X. Prova disso mesmo é o facto de o legislador apesar de estabelecer no n.º 1 do artigo 119.º do Código Penal a regra geral segundo a qual o prazo de prescrição do procedimento criminal se inicia no dia em que o facto se tiver consumado, consagrou, nos n.ºs 2 e 4 do mesmo preceito legal, excepções a tal regra que revelam, justamente, o relevo atribuído a tal distinção, na medida em que nos casos aí abrangidos a prescrição inicia-se com a consumação material do crime.

Y. Não faz, por isso, qualquer sentido sustentar, como sustenta o Supremo Tribunal de Justiça, no Acórdão recorrido, que a referência feita no n.º 1 do artigo 119.º do Código Penal tem de ser interpretada como dizendo respeito à consumação material ou terminação. É que se assim fosse, as excepções previstas nos n.ºs 2 e 4 seriam completamente desprovidas de sentido útil, na medida em que, o que resulta das mesmas é que, nos casos nelas previstos, a prescrição se inicia com a consumação material ou terminação e não no momento da consumação formal.

Z. Não foi obviamente essa a intenção do legislador, nem é isso que decorre da letra da Lei. O que decorre da letra da Lei é que a regra geral é a de que o momento relevante para efeitos de contagem do início do prazo de prescrição é o da consumação formal (que na maioria dos casos há-de coincidir com o da consumação material ou terminação), só assim não sendo, nos casos expressamente excepcionados.

AA. Pelo que, das duas uma: ou o crime cai no âmbito de alguma das excepções consagrados nos n.ºs 2 e 4 do artigo 119.º do Código Penal, caso em que o início da prescrição coincide com o momento da consumação material, ou, não caindo, terá necessariamente de subsumir-se à regra geral, caso em que o prazo de prescrição se iniciará no momento da consumação formal, quer ele coincida ou não com o momento da consumação material. Sendo que o Supremo Tribunal de Justiça não tenta sequer subsumir o crime de corrupção activa a nenhuma das excepções previstas nos n.ºs 2 e 4 do artigo 119.º do Código Penal, por ser evidente que não se enquadra em nenhuma das categorias de crimes aí previstas.

BB. Não se discute aqui a qualificação jurídica do crime de corrupção activa e, tão-pouco, se ele se enquadra nalguma das excepções ao n.º 1 do artigo 119.º do Código Penal, para as quais está expressamente previsto o momento da consumação material como momento relevante para o início da contagem do prazo.

CC. De outra sorte, o que aqui está em causa é apurar se e na medida em que o crime de corrupção activa não cai em nenhuma das excepções, sendo-lhe, por isso, aplicável a regra geral contida no n.º 1 do artigo 119.º do Código Penal, poderá, afinal, o respectivo prazo de prescrição iniciar-se apenas com a consumação material. E, aí, a resposta não poderá deixar de ser negativa. Pois que, não estando legalmente prevista qualquer excepção à regra geral contida no n.º 1 do artigo 119.º do Código Penal, torna-se evidente que — dentro dos limites do princípio garantístico da legalidade — não se poderá considerar que nesses crimes a prescrição não se inicia com a consumação formal.

DD. Note-se que, por via da interpretação objecto do presente recurso, opera-se, verdadeiramente, e sem qualquer apoio na letra da Lei, para os casos de corrupção activa, uma restrição do âmbito da regra geral contida no n.º 1 e, simultaneamente, a criação de uma nova excepção à sua aplicação, excepção essa a que se vai aplicar, por analogia, a solução comum às várias excepções a tal regra: o início da contagem do prazo prescricional a partir do momento da consumação material.

EE. Acresce que, se é certo que a interpretação normativa em causa cria uma norma que não tem qualquer fundamento na letra da Lei, mais certo é que essa norma funciona contra o Arguido, na medida em que o Arguido vê alargado o período dentro do qual é permitido ao Estado persegui-lo e puni-lo criminalmente pelo crime de corrupção activa. Pois que o adiamento do início do prazo de prescrição do crime de corrupção activa (e, por conseguinte, do termo desse prazo) tem por efeito prático o aumento do período durante o qual é permitido ao Estado exercer o seu poder punitivo, ainda que os prazos prescricionais se mantenham exactamente os mesmos.

FF. Ora, não é constitucionalmente admissível, à luz do princípio da legalidade em matéria criminal, através da interpretação normativa em causa, alterar o momento do início do prazo de prescrição, por forma a ampliar o prazo de prescrição, que o legislador ao abrigo da sua liberdade de conformação expressamente consagrou na Lei.

GG. Poderá até apontar-se à Lei penal uma falha, na medida em que não contempla nas excepções à regra contida no artigo 119.º, n.º 1, do Código Penal, nenhuma categoria de crimes a que se subsuma o crime de corrupção activa. Porém, no domínio penal, por força do princípio da legalidade criminal, o texto da Lei configura um limite intransponível para qualquer actividade interpretativa, subtraindo ao aplicador do direito toda e qualquer possibilidade de correcção ou supressão, em desfavor do arguido, eventuais erros ou omissões do legislador.

HH. Note-se também que não é este o momento — nem caberá ao Supremo Tribunal de Justiça tal tarefa — para se sindicar se o artigo 119.º, n.º 1, do Código Penal, se integra ou não na teleologia do sistema de prescrição consagrado no Código Penal. Poder-se-ia defender, é certo, que a interpretação normativa em causa se justificaria do ponto de vista teleológico, tal como poderá o legislador vir a alterar a Lei de modo a incluir uma excepção respeitante a tal categoria de crimes, mas não poderá nunca dizer-se que, na redacção dada ao Código Penal pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, nos crimes de corrupção activa a contagem do prazo de prescrição se inicia no momento da consumação material, pois tal não está previsto na letra da Lei, nem se enquadra nos possíveis sentidos semânticos da mesma. Bem ou mal, foi essa a opção tomada pelo legislador no exercício legítimo da sua reserva de competência legislativa (artigo 165.º, n.º 1, alínea c), da Constituição), opção que o Supremo Tribunal de Justiça terá naturalmente de respeitar, em obediência ao princípio da separação e interdependência de poderes (cf. artigo 111.º da Constituição).

II. Mas, mesmo que se entenda que não viola o principio da legalidade criminal interpretar e aplicar o artigo 119.º, n.º 1, do Código Penal, no sentido pretendido pelo Supremo Tribunal de Justiça, o que não se aceita e apenas por cautela de patrocínio se equaciona, ainda assim, para se concluir pela conformidade constitucional da interpretação objecto do presente recurso, ter-se-ia concomitantemente de concluir que a letra da Lei autoriza a qualificação do crime de corrupção activa como um crime em que se verifique a referida dessintonia entre a consumação formal e a consumação material ou terminação.

JJ. Note-se bem que: não se trata aqui de propor ao Tribunal Constitucional que defina a natureza do crime de corrupção activa, tipificado no artigo 374.º, n.º 1, do Código Penal, na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, nem de aferir se o legislador ordinário está constitucionalmente limitado na configuração do crime de corrupção activa.

KK. Nos termos do disposto no artigo 374.º, n.º 1, do Código Penal, na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, pratica o crime de corrupção activa quem por si, ou por interposta pessoa com o seu consentimento ou ratificação, der ou prometer a funcionário, ou a terceiro com conhecimento daquele, vantagem patrimonial ou não patrimonial que ao funcionário não seja devida.

LL. Ou seja, nos termos da Lei, o crime de corrupção activa para acto ilícito é — inquestionavelmente — um crime de execução instantânea, na medida em que faz depender a consumação do crime da realização de um único acto, coincidindo, por isso, o momento da consumação formal com o momento da consumação material. O facto de a Lei prever duas condutas típicas alternativas não apaga o que se acaba de dizer, na medida em que tais condutas típicas alternativas se esgotam ambas num único momento e não consubstanciam, nenhuma delas, actos de execução da outra, nem tão-pouco, o resultado pretendido pela outra.

MM. Assim, a consumação do crime de corrupção activa dá-se num de dois momentos (e em cada caso apenas num deles): ou no momento em que a vantagem é prometida ao funcionário, ou, nas situações em que não há promessa prévia e a conduta típica se cinge à entrega da vantagem, no momento em que tal entrega ocorre.

NN. Essas duas condutas típicas (“der ou prometer”) têm um sentido de ilicitude absolutamente equivalente (daí que o legislador as tenha colocado numa relação de perfeita alternatividade). O legislador entendeu que ambas as modalidades típicas comportam idêntico potencial de ofensividade quanto ao interesse juridicamente relevante e protegido pela norma, e que é determinante para a consumação do crime. Pelo que, no momento em que a primeira delas se verifique o tipo penal esgota-se e, consequentemente, ocorre a consumação (formal e material).

OO. Tal conclusão deriva da letra da Lei, onde o emprego da conjunção “ou” não pode deixar de significar a alternatividade das condutas típicas, ficando, consequentemente, vedado ao intérprete-aplicador a opção arbitrária de escolher, na hipótese de verificação cumulativa das duas condutas típicas, a que se tiver verificado em último lugar, para efeitos de determinação do momento da consumação do crime.

PP. Atenta a identidade, do ponto de vista da ilicitude, e a alternatividade perfeita entre as duas condutas típicas, a consumação dar-se-á no momento em que o bem jurídico é ferido, através de qualquer das condutas típicas alternativas que primeira ou unicamente se verificar, ou seja, in casu, no momento em que chegou ao conhecimento do funcionário a promessa veiculada pelo agente activo.

QQ. Aliás, só este entendimento se quadra com o thelos da incriminação. É que o bem jurídico tutelado pela norma incriminadora da corrupção activa para acto ilícito é a “autonomia intencional do Estado” e não o valor ou interesse porventura afectado pela conduta do funcionário a quem se dirige a peita, pelo que tal crime se consuma no acto e no exacto momento em que a disponibilidade para “comprar” o acto do cargo chega ao conhecimento do funcionário, seja sob a forma de “promessa”, seja sob a forma de “dádiva”.

RR. Assim, a partir do momento em que a promessa chega ao conhecimento do funcionário, a conduta típica do agente activo preenche-se na sua totalidade, sob a forma de uma das alternativas configuradas na norma incriminadora, sendo que o sentido da ilicitude ínsito à “promessa”, porque esgota a conduta típica, torna, pura e simplesmente, desnecessária à imputação do crime a efectiva atribuição dessa vantagem.

SS. Caso se entendesse que só com a entrega da última vantagem é que se consumava o crime, estar-se-ia a consagrar uma hermenêutica que não protege o bem jurídico aludido. A “autonomia intencional do Estado” é desde logo lesada a partir do momento em que a promessa é feita pelo corruptor ao corrompido.

TT. Aceita-se, obviamente, que essa lesão do bem jurídico possa ser ampliada, com a efectiva entrega, mas isso apenas relevará como factor agravante da pena a aplicar aos agentes, mas nunca como marcador do tempus delicti. Assim, tudo o que se passa depois do momento em que se mercadeja o cargo, v.g., as vicissitudes ulteriores atinentes ao “quanto”, ao “como”, ao “quando” ou ao “onde” das prestações e contraprestações, é completamente irrelevante para efeitos da completude do ilícito material típico, podendo apenas relevar, como factor de agravação de medida da pena, a levar em conta para efeitos do artigo 71.º, n.ºs 2 e 3, do Código Penal, mas nunca como momento estruturante para aferir da consumação.

UU. É pois, a letra da Lei (da qual decorre a autonomia plena dos ilícitos de corrupção activa e passiva e, bem assim, a alternatividade das duas condutas típicas — “der ou prometer”), reforçada pela teleologia da norma, que impede a sustentação da ideia segundo a qual, havendo promessa e subsequente dádiva, esta última ainda consubstancia um acto de execução típico do crime de corrupção activa (ou o seu resultado) relevante para efeitos de consumação material.

VV. Atente-se que a discussão não reside em saber se o crime de corrupção activa deveria integrar alguma das categorias de crimes em que, pela sua natureza, o momento consumação formal não coincide com o momento da consumação material ou terminação. A discussão reside, antes, em saber se essa qualificação é admitida pela letra da Lei. É que, independentemente da existência das categorias dogmáticas, a qualificação do crime faz-se, naturalmente, por referência ao tipo legal.

WW. Ora, não tendo a interpretação normativa em causa, também nesta dimensão, qualquer expressão no texto da Lei, nem sendo sequer teleologicamente sustentada, e desfavorecendo o Arguido, sempre se terá de convir que a mesma é materialmente inconstitucional por violação do princípio da legalidade criminal.

XX. Acresce que, face ao quadro normativo em causa, ninguém duvidará que o crime de corrupção activa previsto no artigo 374.º, n.º 1, do Código Penal, na versão dada pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, é um crime prescritível, pelo que, a interpretação normativa objecto do presente recurso, que se traduz, na prática, numa situação de imprescritibilidade, também por isso, ultrapassa inquestionavelmente os limites da letra e do espírito da Lei, ferindo o princípio da legalidade criminal, consagrado no artigo 29.º da Constituição.

YY. O princípio da igualdade, consagrado no artigo 13.º da Constituição, é também violado pela interpretação normativa objecto do presente recurso, porquanto da mesma resulta um tratamento arbitrariamente desigual daquilo que é materialmente igual (e a qua Lei trata de forma igual).

ZZ. Com efeito, o legislador, no âmbito da sua liberdade de conformação e em total respeito pelos limites impostos pelo princípio da igualdade, atribuiu às condutas típicas (“der ou prometer”) materialmente iguais previstas no artigo 374.º do Código de Penal, um sentido de ilicitude absolutamente equivalente, e, consequentemente, um tratamento absolutamente equivalente.

AAA. Porém, o intérprete distingue, sem qualquer fundamento material, onde a Lei (e bem) não distingue. Temos, pois, duas condutas típicas materialmente idênticas, que, apesar de a Lei não as distinguir, e apesar de não existir nenhuma “distinção objectiva” entre elas, recebem, por força da interpretação normativa em causa, tratamentos distintos sem que os mesmos se revelem “necessários, adequados e proporcionados à satisfação do seu objectivo”.

BBB. Com efeito, o entendimento do Supremo Tribunal de Justiça conduzirá ao seguinte resultado: quando a prática do crime de corrupção activa se traduza na dádiva da vantagem o prazo de prescrição começará no imediato momento em que a conduta típica se tem por verificada e se inicia a possibilidade de perseguição criminal (o momento da dádiva da vantagem), já quando o crime de corrupção activa se traduza na promessa de vantagem seguida de entrega dessa vantagem, o prazo de prescrição só começará a correr no momento em que essa vantagem seja entregue, momento que não coincide com o momento em que a conduta típica se verifica (e que se inicia a possibilidade de perseguição criminal), que ocorre com a promessa da vantagem.

CCC. É fundamentalmente por isso, que a interpretação normativa em causa viola frontalmente o princípio da igualdade, previsto no artigo 13.º da Constituição, incorrendo na correspondente inconstitucionalidade material, que deverá ser declarada pelo Tribunal Constitucional.

DA PRONÚNCIA QUANTO AO POSSÍVEL JUÍZO DE NÃO ADMISSÃO DAS RESTANTES QUESTÕES DE CONSTITUCIONALIDADE DEVIDAMENTE SUSCITADAS PELO RECORRENTE

DDD. O Recorrente suscitou, tempestivamente e de modo processualmente adequado, a inconstitucionalidade material, por violação do princípio da legalidade criminal, vertido no artigo 29.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, das normas penais contidas nos artigos 372.º, n.º 1, e 374.º, n.º 1, ambas do Código Penal, na versão resultante do Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, interpretadas e aplicadas no sentido segundo o qual a prática de um acto contido nos poderes discricionários do funcionário que haja actuado motivado pela promessa do pagamento de um suborno se traduz na prática de crimes de corrupção para acto ilícito.

EEE. Trata-se de uma questão de (in)constitucionalidade que se identifica com uma dimensão normativa efectivamente aplicada pelo Acórdão proferido em 21 de Março de 2018, pelo Supremo Tribunal de Justiça, na medida em que o próprio Tribunal a quo, após ponderar a controvérsia dogmática relacionada com os ilícitos criminais de corrupção para acto ilícito e corrupção para acto lícito, interpretou os preceitos incriminadores naquela específica dimensão normativa, a partir da qual concluiu pela condenação do Recorrente pela prática de crimes de corrupção para acto ilícito — condenação essa que apenas se verificou, uma vez que o Tribunal a quo interpretou e aplicou aquela referida dimensão normativa.

FFF. A referida questão de (in)constitucionalidade foi suscitada pelo Recorrente, tempestivamente e de modo processualmente adequado, em sede de Motivação de Recurso interposto, nos autos, de Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação do Porto, com data de entrada em 10 de Dezembro de 2015, concretamente nas respectivas pp. 187-188 e reflectida nas Conclusões 106 e 107 que acompanhavam a referida Motivação (Conclusões corrigidas conforme requerimento apresentado em 14 de Dezembro de 2015, admitido por despacho de 6 de Fevereiro de 2016).

GGG. O Recorrente suscitou, tempestivamente e de modo processualmente adequado, a interpretação material, por violação das garantias de defesa e do direito ao recurso, previstos no artigo 32.º, n.º 1, e da garantia do processo justo e equitativo, prevista também no artigo 32.º, n.os 1 e 2, e no artigo 20.º, n.os 1 e 4, da Constituição da República Portuguesa, da norma constante do artigo 410.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, interpretada e aplicada no sentido de que o tribunal de última instância pode conhecer de questões novas (não suscitadas perante o tribunal recorrido).

HHH. Na medida em que o Tribunal a quo declarou a prescrição do procedimento criminal por dois crimes de corrupção para acto ilícito pelos quais vinha condenado o Recorrente, reformulando, em consequência o cúmulo jurídico, interpretou e aplicou o artigo 410.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, na específica dimensão normativa em causa, caso contrário não teria conhecido e apreciado questões novas não suscitadas perante o Tribunal da Relação do Porto.

III. A ausência de alusão expressa ao artigo 410.º, n.º 1, do Código de Processo Penal não obsta ao que assim se afirma, na medida em que o preceito em causa, enquanto norma relativa aos poderes de cognição do tribunal de recurso, sempre subjaz à decisão recorrida, naquela concreta dimensão normativa, como fundamento determinante que permitiu ao Supremo Tribunal de Justiça conhecer de questões novas.

JJJ. Esta questão de (in)constitucionalidade foi suscitada pelo Recorrente em Requerimento autónomo apresentado junto do Supremo Tribunal de Justiça, na sequência de prolação, nos autos, do Acórdão n.º 845/2017 do Tribunal Constitucional, e com data de entrada de 13 de Março de 2018, bem como em sede de Requerimento para arguição de vícios do Acórdão proferido, em 21 de Março de 2018, pelo Supremo Tribunal de Justiça, apresentado pelo Recorrente, com data de entrada de 10 de Abril de 2018.

KKK. O Recorrente suscitou, tempestivamente e de modo processualmente adequado, a inconstitucionalidade material, por violação das garantias de defesa e do direito ao recurso previstos no artigo 32.º, n.º 1, e da garantia do processo justo e equitativo, prevista também no artigo 32.º, n.os 1 e 2, e no artigo 20.º, n.os 1 e 4, da Constituição da República Portuguesa, da norma constante do artigo 434.º do Código de Processo Penal, interpretada e aplicada no sentido, genérico e abstracto, de que o tribunal de última instância pode conhecer de questões novas, não suscitadas perante o tribunal recorrido.

LLL. A conclusão pela efectiva aplicação da referida dimensão normativa deriva, forçosamente, dos argumentos e considerações previamente esgrimidos quanto à aplicação da dimensão normativa, igualmente inconstitucional, do artigo 410.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, na medida em que o artigo 434.º do Código de Processo Penal sempre surgirá como base e fundamento determinante que permitiu ao Tribunal a quo conhecer das referidas questões novas, assim extravasando a esfera dos seus poderes de cognição.

MMM. O Recorrente suscitou esta questão de (in)constitucionalidade em Requerimento autónomo apresentado junto do Supremo Tribunal de Justiça, na sequência de prolação, nos autos, do Acórdão n.º 845/2017 do Tribunal Constitucional, e com data de entrada de 13 de Março de 2018, bem como em sede de Requerimento para arguição de vícios do Acórdão proferido, em 21 de Março de 2018, pelo Supremo Tribunal de Justiça, apresentado pelo Recorrente, com data de entrada de 10 de Abril de 2018.

NNN. O Recorrente suscitou ainda, tempestivamente e de modo processualmente adequado, a inconstitucionalidade material, por violação dos princípios do Estado de Direito Democrático, consagrado no artigo 2.º, da garantia do processo justo e equitativo, previsto nos artigos 20.º, n.os 1 e 4, 32.º, n.os 1 e 2, e 205.º, n.º 1, do dever de fundamentação, previsto no artigo 205.º, n.º 1, e das garantias de defesa, bem como do direito ao recurso, consagrados nos artigos 32.º, n.º 1, todos da Constituição da República Portuguesa, das normas constantes dos artigos 374.º, n.º 2, e 375.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, interpretadas e aplicadas no sentido de que a reformulação do cúmulo jurídico, em sede de recurso, pelo tribunal de recurso, não carece de fundamentação.

OOO. A questão de (in)constitucionalidade em causa foi apenas suscitada pelo Recorrente, em sede de incidente pós-decisório, mais concretamente em Requerimento de arguição de vícios de Acórdão de 21 de Março de 2018, com data de entrada de 10 de Abril de 2018, isto é, o momento processual mais próximo daquele em que a questão surgiu nos autos.

PPP. No fundo, a questão de (in)constitucionalidade em causa evidencia uma decisão surpresa, não sendo exigível ao Arguido aqui Recorrente que antecipasse que o Tribunal a quo adoptaria e aplicaria uma dimensão normativa dos preceitos em causa, em sentido manifestamente inconstitucional, pelo que também não se imporia ao Recorrente que suscitasse a questão em momento prévio — o contrário seria impor ao Recorrente um ónus desmesurado que não encontra fundamento material (ou legal) para tal.

Nestes termos, e nos mais de Direito que V. Exas. doutamente suprirão, deve ao presente recurso de constitucionalidade ser concedido provimento, julgando-se materialmente inconstitucional a interpretação normativa resultante da conjugação das normas constantes dos artigos 374.º, n.º 1, 119.º, n.º 1, do Código Penal, na versão resultante do Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, interpretadas e aplicadas no sentido segundo o qual o prazo de prescrição do crime de corrupção activa previsto e sancionado pelo artigo 374.º, n.º 1, do Código Penal, na mesma versão, nas situações em que à promessa de vantagem se siga a efectiva entrega da mesma ao funcionário, se conta a partir do momento em que tal entrega tenha ocorrido, por violar o princípio do Estado de Direito (artigo 2.º da Constituição), os princípios da protecção da confiança e da segurança jurídica (artigo 2.º da Constituição), o princípio da proporcionalidade (artigo 2.º e 18.º, n.º 2, da Constituição), o princípio da legalidade em matéria criminal (artigos 29.º, n.ºs 1 e 3, da Constituição), o princípio da igualdade (artigo 13.º da Constituição) e o direito à liberdade (artigo 27.º da Constituição), revogando-se em consequência a decisão recorrida, a qual deverá ser reformada em conformidade com o decidido quanto à questão de constitucionalidade.

Mais se requer a V. Exas. que se dignem a admitir, quanto às questões de inconstitucionalidade acima mencionadas e para as quais o Recorrente não foi ainda notificado para alegar, o recurso interposto dos Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 21 de Março de 2018 e de 2 de Maio de 2018, interposto ao abrigo do disposto nos artigos 70.º, n.º 1, alínea b), e n.º 2, 72.º, n.º 1, alínea b), e n.º 2, 75.º e 75.º-A da LTC.»

6. O Ministério Público apresentou as suas contra-alegações e concluiu nos seguintes termos (fls. 53872 a 53927):

«

VII – Conclusões

104. No presente recurso, interposto pelo arguido A., em 21 de Maio de 2018, a fls. 53704 a 53725 dos autos supra-epigrafados, pretende aquele que o Tribunal Constitucional aprecie as seguintes questões de constitucionalidade:

“inconstitucionalidade material, por violação dos artigos 2.º, 13.º, 18.º, n.º 2, 27.º, n.º 1, 29.º, n.º 1 e 30.º, n.º 3, da Constituição da República Portuguesa, das normas resultantes dos artigos 374.º, n.º 1, 372.º, 119.º, n.º 1, do Código Penal, na versão resultante do Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, interpretadas e aplicadas no sentido segundo o qual o prazo de prescrição do crime de corrupção activa previsto e sancionado pelo artigo 374.º, n.º 1, com referência ao disposto no artigo 372.º, do Código Penal, na mesma versão, nas situações em que à promessa de vantagem se siga a efectiva entrega da mesma ao funcionário, se conta a partir do momento em que tal entrega tenha ocorrido”;

“inconstitucionalidade material, por violação do princípio da legalidade criminal, vertido no artigo 29.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, das normas resultantes dos artigos 372.º, n.º 1, e 374.º, n.º 1, ambas do Código Penal, na versão resultante do Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, interpretadas e aplicadas no sentido segundo o qual a prática de um acto contido nos poderes discricionários do funcionário que haja actuado motivado pela promessa do pagamento de um suborno se traduz na prática de crimes de corrupção para acto ilícito”;

“inconstitucionalidade material, por violação das garantias de defesa e do direito ao recurso previstos no artigo 32.º, n.º 1, e da garantia do processo justo e equitativo, prevista também no artigo 32.º, n.ºs 1 e 2, e no artigo 20.º, n.ºs 1 e 4, da Constituição da República Portuguesa, da norma constante do artigo 410.º, n.º 1, do CPP, interpretada e aplicada no sentido de que o tribunal de última instância pode conhecer de questões novas (não suscitadas perante o tribunal recorrido)”;

“inconstitucionalidade material, por violação das garantias de defesa e do direito ao recurso previstos no artigo 32.º, n.º 1, e da garantia do processo justo e equitativo, prevista também no artigo 32.º, n.ºs 1 e 2, e no artigo 20.º, n.ºs 1 e 4, da Constituição da República Portuguesa, da norma constante do artigo 434.º do CPP, interpretada e aplicada no sentido de que o tribunal de última instância pode conhecer de questões novas (não suscitadas perante o tribunal recorrido)”; e ainda,

“inconstitucionalidade material, por violação dos princípios do Estado de Direito Democrático, consagrado no artigo 2.º, da garantia do processo justo e equitativo, previsto nos artigos 20.º, n.ºs 1 e 4, 32.º, n.ºs 1 e 2, e 205.º, n.º 1, do dever de fundamentação, previsto no artigo 205.º, n.º 1, e das garantias de defesa, bem como do direito ao recurso, consagrados no artigo 32.º, n.º 1, todos da Constituição da República Portuguesa, das normas constantes dos artigos 374.º, n.º 2, e 375.º, n.º 1 do CPP, interpretadas e aplicadas no sentido de que a reformulação do cúmulo jurídico, em sede de recurso, pelo tribunal de recurso, não carece de fundamentação”

105. Este recurso é interposto por A. do douto Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, datado de 21 de Março de 2018, proferido no âmbito do Processo n.º 736/03.4TOPTR.P2.S1; e, bem assim, do douto Acórdão do mesmo Supremo Tribunal de Justiça, datado de 2 de Maio de 2018 que incidiu sobre as nulidades e irregularidades que o arguido imputou àquele.

106. Tal recurso é interposto “ao abrigo do disposto nos artigos 70.º, n.º 1, alínea b), e n.º 2, 72.º, n.º 1, alínea b), e n.º 2, 75.º e 75.º-A da Lei Orgânica do Tribunal Constitucional”.

107. Mais acresce ter sido, pelo recorrente, requerido que devesse o recurso “(…) subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito suspensivo, de acordo com o disposto no artigo 78.º, n.º 3, da LTC, em conjugação com os artigos 406.º, n.º 1, 407.º, n.º 2, alínea a), e 408.º, n.º 1, alínea a), do Código de Processo Penal (CPP) (…)”.

108. Por fim, em face do requerido, pelo douto despacho constante de fls. 53737 dos autos, ordenou o Exm.º Conselheiro relator o seguinte:

“Para alegações quanto à seguinte questão de constitucionalidade: interpretação dos artigos 119.º, n.º 1 e 374.º, n.º 1, ambos do Código Penal, na versão posterior à entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de março, no sentido de que o prazo de prescrição do crime de corrupção ativa é contado a partir da data em que ocorra a entrega de uma dada vantagem ao funcionário, e não a partir da data em que ocorra a promessa dessa vantagem.

No mais, promovendo a harmonia processual dos autos, notifique-se as partes para, em sede de alegações e querendo, se pronunciarem quanto a um possível juízo de não admissão das restantes questões de constitucionalidade, pelo facto de o tribunal recorrido não ter aplicado as dimensões normativas cuja constitucionalidade é invocada pelo Recorrente (questões de constitucionalidade invocadas no requerimento de interposição de recurso a fls. 53712; fls. 53715; fls. 53719; fls. 53720)”.

109. O teor do douto despacho de fls. 53737, conjugado com o conteúdo das doutas alegações de fls. 53740 a 53864, permite-nos, desde logo, estabelecer uma clara distinção entre, por um lado, o cerne da formulação da primeira questão de constitucionalidade e, por outro, o das formulações das restantes questões de constitucionalidade, convidando-nos a incorporar tal separação na análise a produzir, e a apreciar, previamente as últimas, por merecerem, segundo entendemos, um mero tratamento jurídico-formal.

110. Efectivamente, no que respeita às segunda, terceira, quarta e quinta questões de constitucionalidade, decidiu o Exm.º Sr. Conselheiro relator, notificar “as partes para, em sede de alegações e querendo, se pronunciarem quanto a um possível juízo de não admissão das [restantes] questões de constitucionalidade, pelo facto de o tribunal recorrido não ter aplicado as dimensões normativas cuja constitucionalidade é invocada pelo Recorrente”.

111. Acontece que, perante tal convite, optou o recorrente por não se pronunciar, apesar de notificado para tal, quanto à substância das quatro questões de constitucionalidade suscitadas, limitando-se, deliberadamente, a discutir o problema jurídico-formal do eventual não conhecimento do objecto do recurso.

112. Atento o exposto, tendo o recorrente optado por não alegar quanto à substância das quatro questões de constitucionalidade mencionadas, não poderá o Tribunal Constitucional deixar de julgar deserto, quanto a elas, o presente recurso, não conhecendo, consequentemente, nesta parte, do objecto do recurso.

113. Dito isto, não abdicamos, ainda assim, de expor o nosso entendimento sobre o sugerido, a fls. 53737, pelo Exm.º Sr. Conselheiro relator quanto ao possível juízo de não admissão das referidas quatro questões de constitucionalidade, afirmando a convicção de que as interpretações normativas cuja inconstitucionalidade é suscitada pelo recorrente não foram, efectivamente, aplicadas pelo tribunal “a quo”.

114. Com efeito, olhando para o conteúdo das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal de Justiça, facilmente constatamos que, não só os julgadores não aplicaram a suposta interpretação normativa do direito substantivo – constitutiva da segunda questão de constitucionalidade – no sentido de que “a prática de um acto contido nos poderes discricionários do funcionário que haja actuado motivado pela promessa do pagamento de um suborno se traduz na prática de crimes de corrupção para acto ilícito”, enquanto fundamento de qualquer das suas decisões como, concomitantemente, não se socorreram de qualquer das leituras de normas processuais penais configuradas pelo recorrente, nem a que pretende demonstrar “que o tribunal de última instância pode conhecer de questões novas não suscitadas perante o tribunal recorrido”, nem a que visa vinculá-los ao veredicto de “que a reformulação do cúmulo jurídico, em sede de recurso, pelo tribunal de recurso, não carece de fundamentação”.

115. Atento o explanado, verificando-se que, conforme antevisto pelo Exm.º Sr. Conselheiro relator, as interpretações normativas constantes das segunda a quinta questões, cuja inconstitucionalidade foi suscitada pelo recorrente, não foram efectivamente aplicadas pelo tribunal “a quo”, não deverá o Tribunal Constitucional, também por esta razão, tomar conhecimento do objecto do recurso.

116. Por força de tudo o que foi exposto, quer por se verificar que o recurso ficou deserto, quer porque as interpretações normativas contestadas não foram efectivamente aplicadas pelo tribunal “a quo”, afigura-se-nos que deverá o Tribunal Constitucional, no caso vertente, decidir pelo não conhecimento do objecto do recurso.

117. Passando a examinar a primeira questão apresentada, qual seja, a da interpretação do disposto, conjugadamente, nos artigos 119.º, n.º 1 e 374.º, n.º 1, do Código Penal, na versão posterior à entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, “no sentido de que o prazo de prescrição do crime de corrupção ativa é contado a partir da data em que ocorra a entrega de uma dada vantagem ao funcionário, e não a partir da data em que ocorra a promessa dessa vantagem”, entendemos dever ponderar, previamente à sua apreciação substantiva, se, também aqui, os julgadores “a quo” aplicaram efectivamente a dimensão normativa identificada e impugnada pelo recorrente.

118. Tendo comprovado que, em nosso entender, a dimensão normativa extraível do disposto, conjugadamente, nos artigos 119.º, n.º 1 e 374.º, n.º 1, do Código Penal, na versão posterior à entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, identificada e impugnada pelo recorrente não foi, efectivamente, aplicada pelo douto tribunal “a quo” no acórdão recorrido, resta-nos concluir que, também quanto a esta questão de constitucionalidade, deverá o Tribunal Constitucional decidir pelo não conhecimento do objecto do recurso.

119. Sem prejuízo do exposto, e para a hipótese que, sem conceder, admitimos de, ainda assim, entender o Tribunal Constitucional dever conhecer do objecto do recurso quanto a esta questão de constitucionalidade, passamos, ainda que brevemente, a pronunciar-nos sobre a substância do dissídio.

120. No juízo do recorrente, a interpretação normativa que emerge da conjugação entre o disposto nos artigos 119.º, n.º 1 e 374.º, n.º 1, do Código Penal, na versão posterior à entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, viola “o princípio do Estado de Direito (artigo 2.º da Constituição), os princípios da protecção da confiança e da segurança jurídica (artigo 2.º da Constituição), o princípio da proporcionalidade (artigos 2.º e 18.º, n.º 2, da Constituição), o princípio da legalidade em matéria criminal (artigos 29.º, n.ºs 1 e 3, da Constituição), o princípio da igualdade (artigo 13.º da Constituição) e o direito à liberdade (artigo 27.º da Constituição)”.

121. Contudo, antes de escalpelizarmos a argumentação expendida pelo recorrente sobre esta temática, procurámos recordar as razões substantivas e processuais fundamentais que justificam o acolhimento, em sede de procedimento criminal, do instituto da prescrição, tendo concluído, para além do mais, que Constituição da República Portuguesa não consagra, implícita ou explicitamente, uma regra de imprescritibilidade, ou de proibição da imprescritibilidade do procedimento criminal.

122. Do exposto resultou, não só, a confirmação da inexistência de um direito constitucional à prescrição do procedimento criminal mas, igualmente, a afirmação da inexistência de quaisquer constrangimentos constitucionais à liberdade de conformação do legislador ordinário no que concerne à regulamentação da prescrição, desde que tal regulamentação seja estabelecida de forma precisa e concreta e impeça situações em que se opere, na prática, a ineficácia do instituto.

123. Sucede que, no caso que nos ocupa, não só a interpretação normativa que o recorrente contesta não cria qualquer situação de imprescritibilidade do procedimento criminal como ainda, concorrentemente, estabelece precisa e concretamente, qual o prazo de prescrição do procedimento criminal e, essencialmente, qual o momento do início da contagem desse prazo.

124. Com efeito, a interpretação normativa impugnada ao estabelecer que o momento do início da contagem do prazo prescricional ocorre na data da consumação do crime, permite prever com segurança, excepcionadas as consequências de eventuais factos suspensivos ou interruptivos, a data da ocorrência da prescrição do procedimento criminal e, consequentemente, não transmuta em imprescritível, em qualquer circunstância, o crime de corrupção activa.

125. Em síntese, o que o recorrente realmente contesta é a aplicação da interpretação normativa, por parte do douto tribunal “a quo”, ao caso concreto, consistente na inferição, por via dedutiva, de que a data da consumação do crime é, na situação sob escrutínio, a da ocorrência da efectiva entrega da vantagem prometida.

126. A acrescer ao apurado, e procurando rebater outra vertente da argumentação expendida pelo recorrente, a saber, que o crime seria imprescritível porque, na sequência da promessa de uma vantagem pode a efectiva entrega dessa vantagem ocorrer 50 anos depois, não se iniciando, entretanto, a contagem do prazo de prescrição, apenas poderemos concluir, ao contrário do, estranhamente, intuído pelo arguido, que ocorrendo uma promessa de vantagem com vista à obtenção de um qualquer acto ou omissão contrários aos deveres do cargo de funcionário sem que aconteça (no prazo de 50 anos) a efectiva entrega de tal vantagem, o início da contagem do prazo prescricional dá-se, como em qualquer outro crime de corrupção activa, no momento da consumação do crime, norma que ao ser concretizada determina que esse momento seja o da formulação da promessa.

127. Demonstramos, assim, adiantado a contestação ao primeiro bloco de argumentos apresentado pelo recorrente que a interpretação normativa que vinha imputada à decisão do Supremo Tribunal de Justiça não implica a imprescritibilidade do crime de corrupção activa mas também, e concomitantemente, que a dimensão normativa identificada pelo recorrente não só não é normativa (tanto mais que uma norma, porque geral e abstracta, nunca poderia prever como momento da consumação do crime, um facto – a entrega efectiva da vantagem prometida – que pode, ou não, ocorrer) como, inclusivamente, não constituiu o fundamento do decidido.

128. Sobre o pano de fundo da constatação de que a interpretação contestada não implica a imprescritibilidade do crime de corrupção activa, eliminando, assim, a premissa fundamental do silogismo aportado pelo recorrente, passaremos a considerar as razões que nos levam a repudiar as conclusões por ele extraídas no seu primeiro bloco argumentativo.

129. Ora, conforme já procurámos demonstrar, a norma jurídica aplicada pelo Supremo Tribunal de Justiça é certa, precisa, previsível, produtora de segurança na vida jurídica e, consequentemente, compatível com o princípio constitucional do Estado de direito democrático, designadamente nas suas dimensões do princípio da protecção da confiança e do princípio da segurança jurídica.

130. Ou seja, e aprofundando o afirmado, estando em causa o resultado de um acto normativo – a dimensão normativa impugnada nos autos que sustentou a decisão do STJ – , para que, pertinentemente, fossem convocáveis os parâmetros de constitucionalidade invocados pelo recorrente (o princípio do Estado de direito, nas suas dimensões de princípio da protecção da confiança e de princípio da segurança jurídica), necessário seria que a norma sob suspeita restringisse, retroactivamente, direitos ou interesses juridicamente protegidos.

131. Apura-se consequentemente, que, no caso vertente, não se configurando a questão proposta como de avaliação de uma qualquer norma jurídica retroactiva nem, sublinhe-se, de qualquer interpretação normativa imprevisível, o princípio constitucional da segurança jurídica (ou, na sua dimensão subjectiva, o princípio da confiança dos cidadãos) não é, em nosso entender, convocável no contexto do debate suscitado pelo recorrente.

132. Não é, igualmente, convocável o princípio da proporcionalidade, ainda que numa duvidosa referência à sua “dimensão da necessidade da pena” e associação à restrição do “direito à liberdade consagrado no artigo 27.º da Constituição”.

133. Conforme vimos afirmando, e reiteramos, a interpretação normativa impugnada, distintamente do sustentado nas doutas alegações do arguido, não “autoriza a perseguição criminal e a consequente punição sem tempo e, por isso, a todo o tempo, mesmo quando a punição já não se revela capaz, por desnecessário, de cumprir nenhuma das finalidades que lhe conferem fundamento”.

134. Esta dimensão normativa, resultante da ponderação do legislador entre o direito dos cidadãos à liberdade e o interesse público na repressão da criminalidade, na perseguição dos infractores criminais e na promoção da paz social, conduziu à determinação da moldura penal abstracta aplicável aos autores do crime de corrupção activa, ao estabelecimento do prazo de prescrição do procedimento criminal quanto a ele e, por fim, na parte agora relevante, à fixação do momento do início da contagem de tal prazo, a saber, a data da consumação do crime.

135. Assim sendo, nada aponta para a ocorrência de qualquer violação do direito à liberdade de quaisquer eventuais autores do crime de corrupção activa, induzida pela contravenção ao princípio da proporcionalidade, ínsito, segundo o recorrente, no n.º 2, do artigo 18.º, da Constituição da República Portuguesa.

136. A ponderação do legislador ordinário, concretizada e aplicada pelos doutos julgadores, determinou que o interesse na punição dos autores do crime de corrupção activa, decorrente das finalidades penais da prevenção geral e da prevenção especial, apenas se extinguisse após o decurso do prazo prescricional do procedimento criminal iniciado no momento da consumação do crime.

137. Ora, esta ponderação apenas se revelaria violadora do princípio da proporcionalidade se desrespeitasse qualquer dos seus sub-princípio – da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito – o que não acontece no caso vertente.

138. Em face do explanado, resta-nos concluir, no que concerne ao primeiro bloco de argumentação apresentado pelo recorrente, que a interpretação normativa contestada nos autos não se revela violadora do princípio do Estado de direito, consagrado no artigo 2.º da Constituição da República Portuguesa, concretizado nos princípios da protecção da confiança e da segurança jurídica e não se revela, igualmente, violadora do princípio da proporcionalidade, ainda que na dimensão da necessidade das penas, ínsito no artigo 18.º, n.º 2, da Constituição, por força da restrição do direito à liberdade consagrado no artigo 27.º, da mesma Constituição.

139. Seguidamente, no segundo bloco de argumentos, protesta o recorrente a imputação à interpretação normativa aplicada pelo tribunal “a quo” da violação do princípio da legalidade criminal, em virtude de, no seu entender, tal interpretação extravasar o sentido possível das palavras da Lei e, concomitantemente, desfavorecer o arguido.

140. Rigorosamente, o recorrente contesta o processo interpretativo conduzido pelo Supremo Tribunal de Justiça, imputando-lhe a violação da lei (maxime, das palavras da lei) e não a desconformidade constitucional da norma que constituiu rato decidendi do litígio.

141. Consequentemente, conforme vimos expondo, verificando-se que o douto tribunal “a quo” se limitou a aplicar ao caso concreto o resultado interpretativo da norma criada pelo legislador governamental mediante autorização legislativa concedida pela Assembleia da República, não se vislumbra em que medida poderá o fruto do labor dos julgadores revelar-se violador do princípio da legalidade.

142. Atento o exposto, também neste particular, teremos de concluir que, no que respeita ao segundo conjunto de argumentos, a interpretação normativa contestada nos autos não se revela violadora do princípio da legalidade criminal, plasmado no artigo 29.º, da Constituição da República Portuguesa.

143. Por fim, sustenta o recorrente, no terceiro bloco argumentativo, que a interpretação normativa questionada se revela violadora do princípio da igualdade consagrado no artigo 13.º, da Constituição da República Portuguesa, em virtude de dela resultar um tratamento arbitrariamente desigual daquilo que é materialmente igual.

144. Ora, mais uma vez, resulta evidente do teor da argumentação expendida pelo recorrente que, não só a sua impugnação tem por objecto a decisão e não a interpretação normativa que a sustentou mas, igualmente, que não se verifica um pressuposto lógico essencial sem o qual se revela inadmissível a convocatória do princípio da igualdade enquanto critério de aferição da compatibilidade constitucional da dimensão normativa contestada, qual seja, a da identidade dos termos comparados.

145. Na verdade, admitindo, apenas hipoteticamente, que é diferente o tratamento normativo dado pelo legislador ordinário ao crime de corrupção activa quando a conduta criminosa se consubstancia numa promessa de vantagem do dado quando a conduta se consubstancia na entrega efectiva de vantagem, uma vez que tais condutas não são, objectiva e subjectivamente, iguais entre si, também uma eventual diferente regulação de ambas as realidades se não revelaria, sem mais, violadora do princípio da igualdade, proclamado no artigo 13.º, da Constituição da República Portuguesa.

146. Sintetizando, o tratamento diferente de situações essencialmente diferentes apenas se revela insuportável, por violador do princípio da igualdade, se se demonstrar materialmente infundado ou, no mínimo, sem qualquer fundamentação razoável, objectiva e racional.

147. Todavia, estas considerações podem ser entendidas como meramente ociosas, uma vez que a suposta diferença de tratamentos normativos em que o recorrente baseia a sua alegação não tem correspondência na realidade e, consequentemente, não se verifica qualquer distinta regulação dos regimes de prescrição aplicáveis às duas situações descritas, nomeadamente quanto ao momento do início da contagem do prazo prescricional, uma vez que, conforme já apurámos, em qualquer das circunstâncias a contagem de tal prazo inicia-se na data da consumação do crime.

148. Atento o descrito, e também quanto ao terceiro bloco de argumentos, deveremos inferir que a interpretação normativa impugnada nos autos se não demonstra violadora do princípio da igualdade, proclamado no artigo 13.º, da Constituição da República Portuguesa.

149. Atento o acabado de explanar, não poderemos deixar de sustentar, quanto à primeira questão de constitucionalidade suscitada pelo recorrente, que, em nosso entender, não deverá o Tribunal Constitucional, em primeira linha, conhecer do objecto nela configurado ou, caso tal não seja entendido, que não deverá julgar materialmente inconstitucional a interpretação normativa do disposto, conjugadamente, nos artigos 119.º, n.º 1, e 374.º, n.º 1, ambos do Código Penal, na versão posterior à entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, no sentido de que o prazo de prescrição do crime de corrupção activa é contado a partir da data em que ocorra a entrega de uma dada vantagem ao funcionário, e não a partir da data em que ocorra a promessa dessa vantagem.

150. Por força do exposto, e reiterando o já afirmado, entendemos que não deverá o Tribunal Constitucional, no que concerne às segunda, terceira, quarta e quinta questões de constitucionalidade suscitadas pelo recorrente, conhecer do objecto do recurso; não deverá, igualmente, o Tribunal, no que respeita à primeira questão de constitucionalidade identificada, conhecer do objecto do recurso ou, caso assim não o entenda, não deverá julgar materialmente inconstitucional a interpretação normativa resultante do disposto, conjugadamente, nos artigos 119.º, n.º 1, e 374.º, n.º 1, ambos do Código Penal.»

Cumpre apreciar e decidir.

II – Fundamentação

7. Pelo despacho proferido a fls. 53737, as partes foram notificadas para, em sede de alegações e querendo, se pronunciarem quanto a um possível juízo de não admissão das questões de constitucionalidade invocadas no requerimento de interposição de recurso a fls. 53712; fls. 53715; fls. 53719; fls. 53720, pelo facto de o tribunal recorrido não ter aplicado as dimensões normativas cuja inconstitucionalidade foi invocada pelo Recorrente.

8. Segundo o douto Ministério Público, o Recorrente optou por não se pronunciar, quanto à substância, das referidas quatro questões de constitucionalidade, tendo apenas alegado quanto à suscetibilidade do Tribunal delas conhecer, pelo que caberia julgar o recurso deserto quanto a elas (fls. 53917).

9. Todavia, considerando o conteúdo do despacho proferido a fls. 53737, pelo qual apenas se convidou as partes a alegar sobre um possível juízo de admissão quanto às segunda, terceira, quarta e quinta questões de constitucionalidade, será de, em benefício do Recorrente e de acordo com o solicitado nesse momento processual, decidir sobre a sua admissão.

10. Tal deve ser feito em conformidade com a jurisprudência constante do Tribunal Constitucional, segundo a qual a admissibilidade do recurso apresentado nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC sempre depende da confirmação de que a decisão recorrida fez aplicação, como sua ratio decidendi, das dimensões normativas arguidas de inconstitucionalidade pelo Recorrente.

Vejamos.

i. Admissibilidade da segunda, terceira, quarta e quinta questões de constitucionalidade invocadas pelo Recorrente

11. As questões de constitucionalidade sob escrutínio foram delimitadas pelo Recorrente nos seguintes termos (fls. 53705 a 53706; fls. 53707 a 53708):

«(…) inconstitucionalidade material, por violação do princípio da legalidade criminal, vertido no artigo 29.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, das normas penais contidas nos artigos 372.º, n.º 1, e 374.º, n.º 1, ambas do Código Penal, na versão resultante do Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, interpretadas e aplicadas no sentido segundo o qual a prática de um acto contido nos poderes discricionários do funcionário que haja actuado motivado pela promessa do pagamento de um suborno se traduz na prática de crimes de corrupção para acto ilícito»

«(…) inconstitucionalidade material, por violação das garantias de defesa e do direito ao recurso previstos no artigo 32.º, n.º 1, e da garantia do processo justo e equitativo, prevista também no artigo 32.º, n.os 1 e 2, e no artigo 20.o, n.ºs 1 e 4, da Constituição da República Portuguesa, da norma constante do artigo 410.º, n.º 1, do CPP, interpretada e aplicada no sentido de que o tribunal de última instância pode conhecer de questões novas (não suscitadas perante o tribunal recorrido)»

«(…) inconstitucionalidade material, por violação das garantias de defesa e do direito ao recurso previstos no artigo 32.º, n.º 1, e da garantia do processo justo e equitativo, prevista também no artigo 32.º, n.os 1 e 2, e no artigo 20.o, n. os 1 e 4, da Constituição da República Portuguesa, da norma constante do artigo 434.º do CPP, interpretada e aplicada no sentido de que o tribunal de última instância pode conhecer de questões novas (não suscitadas perante o tribunal recorrido)»

«(…) inconstitucionalidade material, por violação dos princípios do Estado de Direito Democrático, consagrado no artigo 2.º, da garantia do processo justo e equitativo, previsto nos artigos 20.º, n.os 1 e 4, 32.º, n.os 1 e 2, e 205.º, n.º 1, do dever de fundamentação, previsto no artigo 205.º, n.º 1, e das garantias de defesa, bem como do direito ao recurso, consagrados no artigo 32.º, n.º 1, todos da Constituição da República Portuguesa, das normas constantes dos artigos 374.º, n.º 2, e 375.º, n.º 1, do CPP, interpretadas e aplicadas no sentido de que a reformulação do cúmulo jurídico, em sede de recurso, pelo tribunal de recurso, não carece de fundamentação.»

12. Ora, ao contrário do pugnado pelo Recorrente, o tribunal a quo não procedeu à aplicação das normas e interpretações normativas, nos termos acima delimitados.

13. Desde logo, quanto à segunda questão de constitucionalidade, o Supremo Tribunal de Justiça, ao aplicar os artigos 372.º, n.º 1, e 374.º, n.º 1, do Código Penal, fê-lo na interpretação segundo a qual constitui crime de corrupção para ato ilícito a prática de ato por funcionário que se mostre desconforme com os deveres do cargo por influência do suborno, ou respetiva promessa, independentemente de se tratar de um ato praticado ao abrigo de um poder tido por discricionário.

Neste sentido, o tribunal recorrido afirmou expressamente que «(…) independentemente da ultrapassagem da esfera de discricionariedade, o acto dever-se-á considerar ilegal, ferido de uma invalidade que contende com o seu conteúdo ou substância, fundada em vício de desvio de poder (…), quando o agente se deixou influenciar pelo suborno, tomando uma decisão diversa da que tomaria se a gratificação (ou respectiva promessa) não tivesse ocorrido, sendo que só se estará perante corrupção imprópria quando o suborno em nada influiu na conduta do funcionário (…) não podemos deixar de concluir no sentido da ocorrência de corrupção própria, uma vez que é patente em todas as situações ora em apreciação os agentes passivos se terem deixado influenciar pela dádiva proposta pelo arguido A. (…)» (fls. 53472 a 53474v).

14. Deste modo, resulta claro não ser imputável ao tribunal recorrido uma interpretação dos enunciados normativos constantes dos artigos 372.º, n.º 1, e 374.º, n.º 1, do Código Penal, no sentido de que a prática de um ato contido nos poderes discricionários do funcionário que haja actuado motivado pela promessa do pagamento de um suborno se traduz na prática de um crime de corrupção para acto ilícito.

15. O mesmo se verifica quanto à terceira e quarta questões de constitucionalidade invocadas pelo Recorrente.

16. É certo que, tal como afirmado pelo Recorrente, o Supremo Tribunal de Justiça conheceu da prescrição de parte dos ilícitos criminais imputados ao Recorrente (fls. 53461 a 53464), bem como procedeu à reformulação do cúmulo jurídico (fls. 53484 a 53487).

No entanto, ao contrário do pretendido o Recorrente, tal não significa que esse tribunal tenha interpretado os artigos 410.º, n.º 1, e 434.º, ambos do Código de Processo Penal, no sentido de que o tribunal de última instância pode conhecer de questões novas, não suscitadas perante o tribunal recorrido.

Não só o tribunal recorrido não aplicou expressamente os artigos 410.º, n.º 1, e 434.º do Código de Processo Penal, como também não resulta das passagens do acórdão proferido em 21 de março de 2018 que o tribunal tenha qualificado a prescrição e o cúmulo jurídico como duas questões jurídicas novas, não suscitadas perante a Relação.

Pelo contrário, no acórdão proferido em 2 de maio de 2018, o Supremo Tribunal de Justiça afirmou expressamente que quer a questão da prescrição, quer a questão da medida da pena, foram submetidas à sua apreciação pelo Recorrente, bem como conhecidas em primeira e segunda instância (fls. 53662v e 53663).

17. Resulta por isso manifesto não ser imputável ao tribunal recorrido uma interpretação dos artigos 410.º, n.º 1, e 434.º do CPP, no sentido de que o tribunal de última instância pode conhecer de questões novas, não suscitadas perante o tribunal recorrido.

18. Por fim, no que respeita à quinta questão de constitucionalidade invocada pelo Recorrente, resulta claro não ser imputável ao tribunal recorrido uma interpretação dos artigos 374.º, n.º 2, e 375.º, n.º 1, do CPP, no sentido de que a reformulação do cúmulo jurídico, em sede de recurso, não carece de fundamentação.

De facto, em nenhuma das decisões judiciais recorridas o Supremo Tribunal de Justiça expressou tal entendimento normativo.

19. Pelo exposto, é de concluir que a decisão recorrida não fez aplicação, como sua ratio decidendi, das dimensões normativas invocadas pelo Recorrente, não podendo o recurso ser admitido quanto às segunda, terceira, quarta e quinta questões de constitucionalidade.

ii. A primeira questão de constitucionalidade invocada pelo Recorrente

20. A questão de constitucionalidade agora em análise foi delimitada pelo Recorrente nos seguintes termos (fls. 53705):

«(…)inconstitucionalidade material, por violação dos artigos 2.º, 13.º, 18.º, n.º 2, 27.º, n.º 1, 29.º, n.º 1, e 30.º, n.º 3, da Constituição da República Portuguesa, das normas resultantes dos artigos 374.º, n.º 1, 372.º, 119.º, n.º 1, do Código Penal, na versão resultante do Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, interpretadas e aplicadas no sentido segundo o qual o prazo de prescrição do crime de corrupção activa previsto e sancionado pelo artigo 374.º, n.º 1, com referência ao disposto no artigo 372.º, do Código Penal, na mesma versão, nas situações em que à promessa de vantagem se siga a efectiva entrega da mesma ao funcionário, se conta a partir do momento em que tal entrega tenha ocorrido»

No despacho proferido a fls. 53737 decidiu-se delimitar o objeto de recurso com a seguinte formulação: interpretação dos artigos 119.º, n.º 1 e 374.º, n.º 1, ambos do Código Penal, na versão posterior à entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de março, no sentido de que o prazo de prescrição do crime de corrupção ativa é contado a partir da data em que ocorra a entrega de uma dada vantagem ao funcionário, e não a partir da data em que ocorra a promessa dessa vantagem.

Sendo que, por razões de lógica, a interpretação normativa aqui em escrutínio apenas se refere às situações em que a promessa de vantagem antecede a sua efetiva entrega ao funcionário, cabendo aferir se é inconstitucional o entendimento segundo qual a contagem do prazo de prescrição do crime de corrupção ativa se inicia apenas com a efetiva entrega da vantagem e não com a promessa de entrega dessa vantagem.

21. Proferidas alegações sobre a questão de constitucionalidade tal como delimitada no referido despacho, importa considerar o pugnado pelo Ministério Público em matéria de admissão do recurso, em concreto pela afirmação de que o tribunal recorrido não teria adotado essa interpretação normativa dos artigos 119.º, n.º 1 e 374.º, n.º 1, do Código Penal.

Densificando, o douto Ministério Público sustenta o seu juízo desfavorável à admissão do recurso por considerar que o Supremo Tribunal de Justiça não aplicou os artigos 119.º, n.º 1 e 374.º, n.º 1, do Código Penal, no sentido de que o prazo de prescrição do crime de corrupção ativa é contado a partir da data em que ocorra a entrega de uma dada vantagem ao funcionário e não a partir da data em que ocorra a promessa dessa vantagem.

Em concreto, o Ministério Público afirma que o tribunal recorrido não aplicou uma dimensão normativa que inclua referência à entrega de uma vantagem ao funcionário ou ocorrência da promessa dessa vantagem; teria apenas considerado que a lei, mais concretamente o artigo 119.º, n.º 1, do Código Penal, estipula que o prazo de prescrição do procedimento criminal corre desde o dia em que o facto se tiver consumado, e que, num caso como o dos presentes autos, tal corresponderia à consumação material do crime ou a sua terminação.

22. Vejamos se assim é, tendo por referência as passagens relevantes do acórdão recorrido (fls. 53461 a 53462v):

«(…) Como questão prévia que é, já que a respectiva decisão poderá precludir o conhecimento de outras, há que apreciar em primeiro lugar a da prescrição do procedimento criminal. Tal questão, obviamente, apenas se coloca relativamente aos crimes susceptíveis de conhecimento por este Supremo Tribunal, não também no que tange aos demais crimes, visto que as respectivas condenações já transitaram em julgado.

Exceptuam-se, porém, por razões de lealdade processual os crimes pelos quais o arguido AA foi condenado relativos às falências “ NN”, “OO”, “ PP” e “MM”, crimes julgados prescritos pelo Tribunal da Relação de Lisboa na reformulação que efectuou ao acórdão de 30 de Setembro de 2105.

Deste modo, para além daqueles quatro crimes pelos quais foi condenado o arguido AA, há que averiguar da eventual prescrição dos dois crimes de corrupção passiva para acto ilícito igualmente perpetrados por aquele arguido, cujas penas o Tribunal da Relação agravou (falências da “RR” e “JJJ, SA.”), bem como dos crimes de corrupção activa para acto ilícito pelos quais o arguido BB se mostra condenado.

A apreciação que faremos recai, obviamente, sobre os crimes de corrupção passiva e activa para acto ilícito, consabido que é por esses crimes que os arguidos AA e BB se mostram condenados[15].

A questão da prescrição do procedimento criminal já foi objecto de circunstanciada e ponderada reflexão nos presentes autos pelo Tribunal da Relação, quer à luz dos artigos 420º, n.º 1 e 423º, n.º 1, do Código Penal, na sua versão originária, quer à luz dos n.ºs 1 dos artigo 373º e 374º daquele diploma legal, na redacção que foi dada pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, tendo ainda em atenção as alterações posteriormente ocorridas, tendo por referência os preceitos atinentes ao respectivo instituto na versão originária e na resultante das alterações entretanto introduzidas, nomeadamente a de 1995.

Como este Supremo Tribunal de Justiça vem entendendo, de forma constante e pacífica, o apuramento do regime mais favorável perante sucessão de leis penais, de acordo com o disposto na primeira parte do n.º 4 do artigo 2º do Código Penal[16], é feito através do cotejo dos regimes em bloco da lei vigente e da lei pré-vigente ao caso em julgamento, ou seja, pondo em confronto a globalidade daqueles dois regimes e não apenas partes ou segmentos dos mesmos, confronto que há-de ser feito em concreto, isto é, tendo em consideração as circunstâncias específicas do caso em apreciação, visto que o texto legal ao estabelecer que é sempre aplicado o regime que concretamente se mostrar mais favorável apenas admite a aplicação de um dos regimes[17].

Aliás, foi este o entendimento assumido por Eduardo Correia no seio da Comissão Revisora do Código Penal, após dúvidas suscitadas por José Osório e por Gomes da Silva perante a expressão normas então constante do Projecto, expressão que mais tarde viria a ser substituída por regime, dúvidas sobre «se se aplicam as parcelas mais favoráveis de cada lei ou se se aplica só, em globo, a lei mais favorável», ao referir expressamente que “o que importa é que ao delinquente seja aplicado o regime previsto numa ou noutra lei, que concretamente se mostre mais favorável”[18].

Assim sendo certo é que a questão ora em apreciação terá de ser decidida por aplicação da lei substantiva penal resultante do Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março.

Tomando posição sobre a questão dir-se-á que, como se decidiu no acórdão recorrido, conquanto o crime de corrupção activa se tenha por formalmente consumado com a mera promessa de vantagem e que o crime de corrupção passiva se considere formalmente consumado com a solicitação ou aceitação (ou a sua promessa), suposto (aquando) o seu conhecimento pelo corruptor activo, a verdade é que o início do prazo prescricional, em ambas as modalidades do crime, não se verifica desde o dia da sua consumação formal. A lei, mais concretamente o n.º 1 do artigo 119º do Código Penal ao estatuir que o prazo de prescrição do procedimento criminal corre desde o dia em que o facto se tiver consumado não pode deixar de ser interpretado e aplicado como tendo em vista, em situações como a ocorrente nos autos, a consumação material do crime ou terminação.

Como refere Jescheck[19], é de suma importância prática a distinção entre consumação formal e consumação material ou terminação. Há crimes cuja consumação formal não coincide com a consumação material ou terminação, como é o caso dos crimes de consumação antecipada (crimes de intenção, de perigo e de empreendimento), crimes em que a consumação se caracteriza pela sua estrutura interactiva (crimes permanentes, crimes em dois actos e com pluralidade de actos individuais), crimes em que o resultado final ou global se obtém através de acções que não correspondem em sentido formal à descrição do respectivo tipo (destruição completa de edifício incendiado, colocação a salvo do objecto contrabandeado depois da passagem da fronteira), e crimes de unidade natural de acção e de acção continuada, sendo que o prazo para a perseguição penal (denúncia, queixa), tal como para efeitos de prescrição do crime, não se inicia enquanto não se verificar a sua terminação, ou seja, a consumação material.

Aliás, a não ser assim, como bem se consignou no acórdão recorrido, permitir-se-ia que os arguidos continuassem a praticar actos de execução do crime, continuando a pagar e a receber subornos em perfeita impunidade. Correr-se-ia o risco, no limite, de o crime já estar prescrito ainda antes da sua consumação material ou terminação, o que, obviamente, precludiria toda e qualquer possibilidade de perseguição e punição do criminoso, conduzindo não só à impunidade[20], como ao total descrédito do Estado de direito, em particular dos tribunais e da administração da justiça.

Certo é pois que o prazo prescricional dos crimes de corrupção objecto dos autos só corre a partir da data do pagamento dos subornos ou do acto ou omissão contrário aos deveres do cargo do agente passivo do crime no caso de corrupção passiva antecedente. (…)»

23. Ora, considerando as passagens agora transcritas, será de adoptar entendimento inverso ao pugnado pelo Ministério Público, por ser de reconhecer que o tribunal recorrido, na resolução da questão prévia sobre a putativa prescrição dos procedimentos criminais relativos aos crimes de corrupção ativa julgados nestes autos, adotou o critério normativo segundo o qual o prazo de prescrição do crime de corrupção ativa é contado a partir da data em que ocorra a entrega de uma dada vantagem ao funcionário, e não a partir da data em que ocorra a promessa dessa vantagem.

24. Neste contexto, e tal como afirmado pelo Ministério Público, não se nega que o Supremo Tribunal de Justiça procedeu à aplicação do n.º 1 do artigo 119.º do Código Penal no sentido de que o prazo de prescrição dos procedimento criminais corre desde a consumação material do crime ou terminação.

25. No entanto, tal interpretação não foi feita de forma isolada, mas sim assumidamente realizada em função de uma dada interpretação daquele tipo criminal, o que, aliás, não poderia deixar de ser, dado que a aplicação da norma extraível do n.º 1 do artigo 119.º do Código Penal encontra-se dependente da determinação do momento da consumação em razão do tipo de crime.

Aliás, tal foi, por um lado, implicitamente assumido no intróito realizado pelo Supremo Tribunal de Justiça à apreciação da questão prévia da prescrição dos procedimentos criminais em escrutínio, pela asserção de que essa questão sempre teria de ser decidida em aplicação da lei substantiva penal resultante do Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, em concreto, dos artigos 372.º e 374.º do Código Penal.

E, por outro, tal assumido de forma explícita pelo tribunal a quo, pela concreta afirmação de que, para efeitos da determinação do início da contagem do prazo prescricional, a consumação do crime de corrupção ativa se dá, no seu entendimento, apenas aquando da entrega de uma dada vantagem, e não da promessa de vantagem.

26. Isto é, o tribunal recorrido, em aplicação conjugada do artigo 119.º, n.º 1 e do artigo 374.º, n.º 1, adotou a interpretação normativa segundo a qual o início do prazo prescricional do crime de corrupção ativa verifica-se apenas com a efetiva transferência da vantagem (“data do pagamento dos subornos”) enquanto momento da consumação do crime.

27. Deste modo, o Supremo Tribunal de Justiça adotou, de facto, uma interpretação normativa dos artigos 119.º, n.º 1, e 374.º, n.º 1, do Código Penal, no sentido de que o prazo de prescrição do crime de corrupção ativa é contado a partir da data em que ocorra a entrega de uma dada vantagem ao funcionário, e não a partir da data em que ocorra a promessa dessa vantagem, tendo sido precisamente ao abrigo deste critério normativo que procedeu à apreciação da prescrição dos procedimentos criminais a fls. 53461-53464.

28. No mais, não pode ser dado como procedente o entendimento do Ministério Público segundo qual aquilo que o Recorrente contesta «é a aplicação do direito ao caso por parte do Supremo Tribunal de Justiça», para assim se concluir que a questão de constitucionalidade invocada não tem dimensão normativa.

29. Pelo contrário, a interpretação no sentido de que o prazo de prescrição do crime de corrupção ativa é contado a partir da data em que ocorra a entrega de uma dada vantagem ao funcionário, e não a partir da data em que ocorra a promessa dessa vantagem, encontra-se dotada de uma elevado grau de abstração, dizendo, aliás, respeito à aplicação de uma categoria normativa legal, em concreto ao critério normativo aplicável à determinação do momento da consumação do crime de corrupção ativa.

De facto, o entendimento adotado pelo tribunal recorrido é suscetível de ser replicado numa multitude de casos, grosso modo, em todas as situações em que o agente prometa entregar a funcionário uma vantagem patrimonial ou não patrimonial indevida, tornando-se sempre necessário apurar qual o momento da consumação desse crime para efeitos do início da contagem do prazo de prescrição.

30. Pelo que, afastadas as dúvidas levantadas pelo douto Ministério Público quanto à admissão do recurso no que respeita à primeira questão de constitucionalidade, importa sobre ela decidir.

iii. Apreciação do objeto do recurso

31. Como resulta do acima exposto, o objeto normativo do presente recurso – interpretação segundo a qual o prazo de prescrição do crime de corrupção ativa é contado a partir da data em que ocorra a entrega de uma dada vantagem ao funcionário, e não a partir da data em que ocorra a promessa dessa vantagem – extrai-se dos enunciados normativos constantes do n.º 1 do artigo 119.º e n.º 1 do artigo 374.º, ambos do Código Penal, cujo teor é o seguinte:

«

Artigo 119.º

1 – O prazo de prescrição do procedimento criminal corre desde o dia em que o facto se tiver consumado.

2 – (…)

3 – (…)

4 – (…)

»

«

Artigo 374.º

Corrupção activa

1 – Quem, por si ou por interposta pessoa, com o seu consentimento ou ratificação, der ou prometer a funcionário, ou a terceiro por indicação ou com conhecimento daquele, vantagem patrimonial ou não patrimonial com o fim indicado no n.º 1 do artigo 373.º, é punido com pena de prisão de um a cinco anos”.

2 – (…)

3 – (…)

»

32. O Recorrente trata de invocar que tal sentido interpretativo deve ser tido por inconstitucional dada a sua desconformidade com vários parâmetros constitucionais, nomeadamente, o princípio do Estado de Direito, os princípios da confiança e da segurança jurídica, o princípio da proporcionalidade e o princípio da igualdade. No entanto, resulta com alguma evidência do explanado nas alegações do Recorrente que a argumentação aí desenvolvida encontra-se associada a um juízo de desconformidade com o princípio da legalidade criminal.

33. De facto, a invocação dos princípios da segurança jurídica, da proporcionalidade e da igualdade resulta, grosso modo, de um juízo prévio no sentido de que a interpretação normativa aqui em escrutínio não tem respaldo na lei penal aplicável, redundando, nessa medida, na violação do artigo 29.º, n.ºs 1 e 3, da Constituição da República Portuguesa.

34. É vasta a jurisprudência deste Tribunal sobre a proteção constitucional conferida pelo artigo 29.º, n.ºs 1 e 3, da Constituição.

Como afirmado no Acórdão n.º 79/2015, «o princípio da legalidade penal encontra a sua matriz na garantia do cidadão perante Estado, protegendo-o contra intervenções punitivas arbitrárias, ganhando progressivamente o reforço fundamentador dos princípios democrático e da separação de poderes, com atribuição ao parlamento da competência exclusiva para definir os crimes e estabelecer as penas, e também um fundamento interno, político-criminal, por constituir exigência lógica da função de prevenção (geral e especial) e do princípio da culpa que a lei penal seja clara, precisa e anterior aos factos.»

Trata-se, pois, de uma norma de princípio que comporta diferentes dimensões, ao se exigir «que não pode haver crime, nem pena que não resultem de uma lei prévia, estrita e certa, a liberdade pessoal dos cidadãos fica assim garantida perante intervenções estaduais que não se contenham dentro de um círculo de atuação estritamente delimitado» (Acórdão n.º 76/2016).

Certo é que o princípio da legalidade criminal, para além da exigência de lei certa, obriga que as normas e interpretações normativas adotadas tenham correspondência com a letra da lei que define os pressupostos da responsabilidade penal do indivíduo.

Neste sentido, importa realçar o afirmado por este Tribunal no Acórdão n.º 183/2008:

«Não se trata, pois, apenas de um qualquer princípio constitucional mas de uma “garantia dos cidadãos”, uma garantia que a nossa Constituição – ao invés de outras que a tratam a respeito do exercício do poder jurisdicional – explicitamente incluiu no catálogo dos direitos, liberdades e garantias relevando, assim, toda a carga axiológico-normativa que lhe está subjacente. Uma carga que se torna mais evidente quando se representa historicamente a experiência da inexistência do princípio da legalidade criminal na Europa do Antigo Regime e nos Estados totalitários do século XX (cf. Figueiredo Dias, Direito Penal. Parte Geral, I, p. 178).

Nos Estados de Direito democráticos, o Direito penal apresenta uma série de limites garantísticos que são, de facto, verdadeiras “entorses” à eficácia do sistema penal; são reais obstáculos ao desempenho da função punitiva do Estado. É o que sucede, por exemplo, com o princípio da culpa, com o princípio da presunção de inocência, com o direito ao silêncio e, também, com o princípio da legalidade (nullum crimen sine lege certa). Estes princípios e direitos parecem não ter qualquer cabimento na lógica da prossecução dos interesses político-criminais que o sistema penal serve. Estão, todavia, carregados de sentido: são a mais categórica afirmação que, para o Direito, a liberdade pessoal tem sempre um especial valor mesmo em face das prementes exigências comunitárias que justificam o poder punitivo.

Não se pense pois que estamos perante um princípio axiologicamente neutro ou de uma fria indiferença ética, que não seja portador de qualquer valor substancial.

O facto de o princípio da legalidade exigir que num momento inicial do processo de aplicação se abstraia de qualquer fim ou valor decorre de uma opção “axiológica” de fundo que é a de, nas situações legalmente imprevistas, colocar a liberdade dos cidadãos acima das exigências do poder punitivo.

Assim se justifica que nem mesmo os erros e falhas do legislador possam ser corrigidos pelo intérprete contra o arguido.

(…)

A amplitude do processo hermenêutico e argumentativo de aplicação da lei penal encontra aqui, na moldura semântica do texto, uma barreira intransponível − uma barreira que apenas se explica pela preferência civilizacional que o Direito concede à liberdade pessoal sobre a necessária realização das finalidades político‑criminais que justificam a instituição do sistema penal e que está na base da especial força normativa que a nossa Constituição concede à garantia pessoal de não punição fora do domínio da legalidade, ao inclui-la no catálogo dos direitos, liberdades e garantias (artigo 29.º, n.º 1 e 3 da Constituição da República Portuguesa)».

35. Ora, esta “barreira intransponível” ao processo hermenêutico que tenha por objeto a lei penal, nomeadamente no plano da exigência de lei prévia, estrita e escrita, é garantida pela Lei Fundamental ao abrigo do princípio da legalidade criminal, cabendo ao Tribunal Constitucional sindicar interpretações normativas que ultrapassem o permitido pela letra da lei penal ou sem correspondência com o prescrito nos enunciados normativos criminalizantes.

36. Como reiterado pela jurisprudência deste Tribunal, cabe, ao abrigo do princípio da legalidade criminal, verificar se a norma ou interpretação normativa em escrutínio ultrapassa o sentido possível das palavras da lei que qualifica os factos como crime ou fixa as suas consequências jurídicas. Exige o princípio da legalidade criminal que o resultado do processo interpretativo do respetivo texto legislativo penal não caia fora do quadro das significações possíveis da letra da lei.

37. Encontra-se, por isso, definitivamente afastado o juízo de que as interpretações normativas extraídas de enunciados normativos de índole penal não são sindicáveis por esta jurisdição ao abrigo do princípio constitucional da legalidade criminal, sendo, neste contexto, decisiva a moldura semântica do texto escrito (cfr. entre outros, os Acórdãos n.ºs 128/2010, 324/2013, 587/2014, 106/2017, 641/2018).

38. Ora, é precisamente esta dimensão do princípio da legalidade criminal que, em primeira linha, permitirá aferir da conformidade constitucional da interpretação normativa realizada pelo Supremo Tribunal de Justiça dos artigos 119.º, n.º 1 e 374.º, n.º 1, do Código Penal, visto que esse tribunal superior, confrontado com a necessidade de determinação do momento da consumação do crime de corrupção ativa para efeitos de contagem do prazo de prescrição, procedeu a uma interpretação dos referidos preceitos legais no sentido de que a dita consumação apenas ocorreria aquando da efetiva entrega de uma dada vantagem pelo agente e não aquando da prévia promessa de entrega.

39. Acresce que o facto de a interpretação normativa em crise ter sido adotada com o desiderato de identificar o facto relevante para a determinação do início do prazo de prescrição dos procedimentos criminais não prejudica a sua sindicância ao abrigo do princípio da legalidade criminal, encontrando-se consolidado na jurisprudência deste Tribunal o entendimento de que os efeitos dessa norma de princípio alastram-se ao direito penal adjetivo (cfr., entre outros, os Acórdãos n.ºs 590/12, 186/2013, 324/2013, 845/2017).

40. Importa, por isso, finalmente apurar se a interpretação adotada pelo tribunal a quo encontra o devido respaldo nos enunciados normativos em causa - em especial, no enunciado normativo tipológico constante no n.º 1 do artigo 374.º do CP - apresentando-se, nessa medida, conforme ao princípio da legalidade criminal. Ou se, pelo contrário, a interpretação perfilhada pelo tribunal recorrido no contexto da determinação do início da contagem do prazo prescricional dos procedimentos criminais relativos à prática de um crime de corrupção activa extravasa a letra da lei penal.

41. Para isso é necessário contextualizar a regulação normativa do crime de corrupção ativa no Código Penal português.

Ao contrário dos termos definidos no Código Penal de 1886, no qual o crime de corrupção se encontrava formulado de forma unitária, por nele se incluir, com caráter cumulativo e bilateral, as condutas do agente-corruptor e do funcionário, o Decreto-Lei n.º 400/82, de 23 de setembro, que aprovou o Código Penal de 1982, introduziu no ordenamento jurídico português a distinção, mediante a introdução de tipos autónomos, entre o crime de corrupção ativa (artigo 423.º) e o crime de corrupção passiva (artigo 420.º). Deste modo, e sem prejuízo da relação funcional que entre eles se estabelece, consagraram-se duas infrações penais distintas.

E, com especial relevância para a questão de constitucionalidade em discussão nos presentes autos, o enunciado normativo relativo ao crime de corrupção ativa já dispunha, na versão originária de 1982, de uma redação assente na alternatividade da conduta penalmente censurável, por se ter criminalizado, no n.º 1 do artigo 423.º, quer a efetiva transferência da vantagem, quer a promessa dessa vantagem («Quem der ou prometer a funcionário, por si ou por interposta pessoa, dinheiro ou outra vantagem patrimonial que ao funcionário não sejam devidos, com os fins indicados nos artigos 420.º e 421.º será punido, segundo os casos, com as penas previstas em tais disposições.»).

Essa alternatividade foi preservada até à atual versão do Código Penal, nomeadamente na revisão promovida pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de março, mantendo-se uma formulação textual que assenta na criminalização da conduta de “dar” ou “prometer” a vantagem indevida ao funcionário.

42. Assim sendo, o elemento literal do tipo previsto no artigo 374.º, n.º 1, do Código Penal, assenta na previsão de duas proposições ligadas por uma conjunção disjuntiva, exprimindo, nesta exata medida, uma dupla hipótese de preenchimento («der ou prometer»).

42. O enunciado normativo é, nestes termos, particularmente claro e preciso: (i) o tipo legal encontra-se preenchido nos casos em que agente proceda à efetiva entrega da vantagem indevida ao funcionário, sem que previamente tenha dado a conhecer ao funcionário essa intenção («der»); (ii) o tipo legal dá-se também por preenchido pela promessa enquanto manifestação da vontade de oferta da vantagem («prometer»).

Aquele que “prometer” a entrega de vantagem patrimonial ou não patrimonial indevida pratica um crime de corrupção ativa ao abrigo do artigo 474.º do Código Penal, e, se assim é, nos casos em que antes da entrega ocorra uma promessa de entrega, o crime dá-se por consumado com a “ação de prometer”.

43. De facto, no entendimento do legislador, quer a promessa quer a entrega são penalmente censuráveis e, por isso, aptas a desencadear as consequências jurídicas da prática de um crime de corrupção ativa. Basta a promessa para que o crime seja dado por consumado, independentemente de a ela se seguir a entrega efetiva da “coisa prometida”; a “entrega” não constitui, pois, um elemento necessário do tipo.

Sendo certo que o elemento literal é já por si esclarecedor neste sentido, veja-se o que, a este propósito, escreve Jorge de Figueiredo Dias (“Parecer solicitado pela Alta Autoridade contra a Corrupção, in Colectânea de Jurisprudência, Ano XIII, Tomo I, 1998, p. 33):

«(…) a separação típica que se observa entre as corrupções “activa” e “passiva” impõe que a punição dos respectivos agentes se determine isoladamente, em função de cada um dos correspondentes preceitos legais – pelo que, repita-se, a consumação ou a tentativa da primeira não dependem do facto de a segunda ter atingido determinado estádio “executivo”».

Bem como António M. de Almeida Costa [Comentário Conimbricense ao Código Penal, Tomo III, (coord. Jorge de Figueiredo Dias), Coimbra Editora, Coimbra, 2001, p. 682]:

«(…) a corrupção activa consuma-se com o simples oferecimento ou promessa de suborno por parte do agente, independentemente de a reacção do funcionário se traduzir numa atitude de aceitação ou de repúdio. Além de corresponder ao conteúdo de ilícito característico da presente infracção (…), é esse o entendimento que melhor se ajusta à própria letra dos n.ºs 1 e 2 do art. 374º que se limitam a declarar possível de sanção o indivíduo que “(…) der ou prometer (…)” uma vantagem indevida para os fins dos artigos 372º e 373º, omitindo qualquer referência ao facto de um funcionário receber ou, pelo contrário , recusar a peita (ou a promessa)»

E ainda Manuel Leal-Henriques e Simas Santos (Código Penal Anotado, Vol. II, 3.ª edição, Rei dos Livros, Lisboa, p. 1616):

«O crime de corrupção ativa consuma-se com a simples dádiva ou promessa de dádiva e nesse momento é violado o bem jurídico protegido. O que quer dizer que a ilicitude a considerar é a resultante da prática daquelas condutas e não a que resulta da execução do ato ilícito por parte do corrupto passivo. No entanto, no plano das consequências do crime, é de aceitar que a não execução do ato ilícito possa ser atendida na fixação da pena, funcionando como atenuante geral.»

44. Em suma, a letra da lei tipifica a “promessa" enquanto conduta que satisfaz plenamente a previsão normativa, pelo que os efeitos jurídicos decorrentes da estatuição não ficam dependentes da entrega da vantagem nem da sua aceitação.

45. Poder-se-ia pensar que a tipificação da “promessa de entrega” esvaziaria a punibilidade da tentativa, mas não é assim: visto que o crime de corrupção de ativa consuma-se com a mera “promessa de entrega” enquanto manifestação da vontade de oferta da vantagem junto do funcionário, é nos casos em que essa “promessa” não chega ao conhecimento do funcionário que essa conduta é apenas punível a título de tentativa (cfr. António M. de Almeida Costa, Comentário Conimbricense ao Código Penal…cit., pp. 683 e 684).

46. Assim sendo, chega-se à conclusão de que a interpretação normativa em escrutínio nos presentes autos – a de que o prazo de prescrição do crime de corrupção ativa é contado a partir da data em que ocorra a entrega de uma dada vantagem ao funcionário, e não a partir da data em que ocorra a promessa dessa vantagem – não beneficia de respaldo na letra da lei do artigo 374.º, n.º 1, do Código Penal.

47. Neste sentido já se pronunciou a doutrina penalista, em especial Cláudia Cruz Santos (cfr. “Os crimes de corrupção – notas críticas a partir de um regime jurídico-penal sempre em expansão”, in Revista Julgar, n.º 28, Coimbra Editora, Coimbra, 2016, pp. 97 e 98):

«(…) reconhece-se que o facto de a consumação ocorrer com o mero pedido ou a mera oferta da vantagem conhecidos pelos seus destinatários, porventura em momento muito anterior à prática do acto ou à transferência da vantagem que com frequência desencadeiam a suspeita e originam o inquérito, poderia, em alguns casos, tornar já prescrito o procedimento pelo crime que só agora se descobriu. Estes argumentos pareciam convergir na conclusão da necessidade de alargamento dos prazos prescricionais, entendimento esse que o legislador de 2010 terá assumido.

(…)

Aquilo com que se já não pode transigir é com a ideia de que afinal os crimes de corrupção não se consumariam com o pedido ou a oferta conhecida pelos destinatários, tratando-se antes de um “crime de consumação continuada.”»

A Autora afirma mesmo tratar-se de uma interpretação normativa contra legem (cfr. Os crimes de corrupção…cit., pp. 98 e 99):

«(…) Um tal entendimento é inaceitável por várias razões. Em primeiro lugar, corresponde, sem fundamento dogmático e, porventura pior, sem fundamento legal, à criação de uma nova categoria (a de crime de consumação continuada) que desfavorece o arguido, em manifesta violação desde logo do princípio da legalidade. Se não temos aqui, manifestamente, nenhuma hipótese de crime continuado nem de crime duradouro, como pode criar-se ex novo uma categoria que retarda o momento da consumação do crime? Pior, que o retarda contra lei, na medida em que a mais singela análise dos tipos incriminadores da corrupção faz concluir pela existência de crimes instantâneos?

O que nos remete para o segundo argumento: ao limitar ao mínimo os elementos do tipo objectivo dos crimes de corrupção, o legislador fê-lo seguramente para facilitar a punição, alargando o âmbito de aplicação da norma. Ou seja: deixou claro que, para eliminar dificuldades probatórias, não se exige a ocorrência efectiva do acto mercadejado ou a transferência da vantagem para se considerar consumado um crime de corrupção. Se assim é porque convém à realização da justiça, não pode depois entender-se que assim já não é quando, por força de outras circunstâncias, já não convém.

Em terceiro lugar, cumpre sublinhar que só essa antecipação do momento da consumação justifica o prazo excepcionalmente longo de prescrição de procedimento criminal (quinze anos) admitido para crimes de corrupção. Não pode, por tanto, justificar-se um prazo excepcionalmente longo de prescrição do procedimento criminal invocando-se a antecipação da consumação relativamente a actos posteriores e vir depois sustentar-se que, afinal, enquanto tais actos ocorrerem se vai prolongando a consumação (…)»

48. Ora, se o entendimento de que o crime de corrupção ativa não se consuma com a promessa de vantagem não encontra, de facto, respaldo no n.º 1 do artigo 374.º do Código Penal, o mesmo se pode dizer quanto à invocação do enunciado normativo constante do n.º 1 do artigo 119.º do mesmo Código.

A interpretação deste enunciado normativo na parte que se refere ao momento da consumação depende necessariamente do modo como dado crime se encontra legalmente tipificado – in casu, o crime previsto no n.º 1 do artigo 374.º do Código Penal –, pelo que a interpretação segundo a qual o crime de corrupção ativa não se encontra consumado com a promessa de vantagem, mas apenas com o recebimento da vantagem pelo funcionário não encontra, por si, suporte no preceituado no n.º 1 do artigo 119.º do CP.

Ou, dito de outro modo, não se encontra nesse preceito qualquer elemento textual que apoie entendimento normativo contrário ao que resulta da leitura do artigo 374.º, n.º 1, Código Penal; o elemento literal constante do n.º 1 do artigo 119.º não permite, por si, a afirmação de que mesmo que exista promessa da atribuição de vantagem, o início do prazo de prescrição do procedimento criminal relativo a crimes de corrupção ativa deve ser adiado até à entrega do “último suborno”.

49. Pelo contrário, se, nos termos do enunciado normativo constante do n.º 1 do artigo 374.º do Código Penal, o crime de corrupção ativa é tido por consumado com a promessa de entrega e, nessa exata medida, o agente já se encontra sujeito a perseguição criminal pela prática desse crime, então o início do prazo de prescrição acompanhará o momento do preenchimento do tipo, a não ser que o legislador tivesse expressamente adotado outra solução normativa – o que não se verifica.

50. É certo que, neste contexto, não cabe ao Tribunal entrar na discussão sobre a natureza do crime de corrupção ativa e muito menos procurar aquela que seria a melhor interpretação do direito infraconstitucional.

Cabe sim, de acordo com o acima exposto, considerar que o princípio da legalidade criminal não deixa espaço para interpretações que contrariem o elemento literal do tipo, em especial quando essas são realizadas em sentido desfavorável ao arguido. Pois, se assim fosse, a liberdade dos cidadãos seria colocada em causa pela aplicação de parâmetros legalmente imprevistos, de critérios normativos que se encontram para além das exigências do legislador no exercício do poder punitivo (Acórdão n.º 183/2008).

51. Trata-se de um “princípio-garantia”, por visar “instituir directa e imediatamente uma garantia dos cidadãos” (cfr. J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7.ª edição, Almedina, Coimbra, 2003, p. 1167)

Deste modo, o princípio da legalidade criminal verá a sua aplicação reforçada nos casos em que “funcione” como garantia do arguido, ou seja, sempre que a ultrapassagem do sentido semântico da norma criminal funcione contra o arguido.

Ainda que proferidas no contexto da discussão sobre a admissibilidade da analogia em direito penal, neste sentido são particularmente impressivas as palavras de Jorge de Figueiredo Dias (cfr. Direito Penal. Parte Geral, Tomo II, As Consequências Jurídicas do Crime, 2.ª Reimpressão, Coimbra Editora, Coimbra, p. 187):

«Depois do que ficou dito, torna-se evidente que o argumento de analogia, largamente admitido na generalidade dos ramos do direito tem em direito penal de ser proibido, por força do conteúdo de sentido do princípio da legalidade, sempre que este funcione contra o agente e vise servir a fundamentação ou agravação da sua responsabilidade»

52. Assim sendo, se tudo está em saber se a interpretação normativa extraída dos artigos 374.º, n.º 1, e 119.º, n.º 1, do Código Penal, segundo a qual, no crime de corrupção ativa, a entrega da vantagem indevida consubstancia o momento da consumação do crime, se enquadra ainda dentro da moldura semântica do texto da lei penal, a resposta terá de ser negativa.

53. Em definitivo, se de acordo com o expressamente enunciado pelo legislador, o bem jurídico protegido no crime de corrupção ativa é violado com a promessa de entrega da vantagem indevida e não necessariamente com a entrega dessa vantagem, o princípio da legalidade criminal, previsto no artigo 29.º, n.ºs 1 e 3, da Constituição, encontra-se irremediavelmente comprometido pela adoção da interpretação normativa, desfavorável ao arguido, segundo a qual o início do prazo de prescrição do crime de corrupção ativa deve ser retardado para o momento da entrega da coisa indevida, em detrimento do início da sua contagem com a promessa de entrega.

III – Decisão

Nestes termos, decide-se:

(i) Julgar inconstitucional, por violação do princípio da legalidade criminal, os artigos 119.º, n.º 1 e 374.º, n.º 1, ambos do Código Penal, na versão posterior à entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de março, quando interpretados no sentido de que o prazo de prescrição do crime de corrupção ativa é contado a partir da data em que ocorra a entrega de uma dada vantagem ao funcionário, e não a partir da data em que ocorra a promessa dessa vantagem.

e, consequentemente,

(ii) Dar provimento ao recurso.

Lisboa, 6 de fevereiro de 2019 - Claudio Monteiro - José Teles Pereira - Maria de Fátima Mata-Mouros (vencida nos termos da declaração junta) - João Pedro Caupers

DECLARAÇÃO DE VOTO

Vencida.

1. O presente Acórdão julga «inconstitucional, por violação do princípio da legalidade criminal, os artigos 119.º, n.º 1 e 374.º, n.º 1, ambos do Código Penal, na versão posterior à entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de março, quando interpretados no sentido de que o prazo de prescrição do crime de corrupção ativa é contado a partir da data em que ocorra a entrega de uma dada vantagem ao funcionário, e não a partir da data em que ocorra a promessa dessa vantagem».

Discordo desta decisão, desde logo, por ela representar uma inflexão do entendimento de há muito pacífico na nossa jurisprudência, segundo o qual não cabe ao Tribunal Constitucional sindicar a correção de eventuais interpretações, tidas por erróneas, efetuadas pelos tribunais comuns, com fundamento em violação do princípio da legalidade.

Discordo ainda da decisão porque através dela o Tribunal Constitucional exorbitou a sua jurisdição, constitucionalmente definida.

2. Vejamos o caminho percorrido na fundamentação do acórdão:

Depois de «contextualizar a regulação normativa do crime de corrupção ativa no Código Penal português», sinalizando a opção legislativa «assente na alternatividade da conduta penalmente censurável, por se ter criminalizado (…) quer a efetiva transferência da vantagem, quer a promessa dessa vantagem» (ponto 41 do Acórdão), e de sublinhar que «o elemento literal do tipo previsto no artigo 374.º, n.º 1, do Código Penal, assenta na previsão de duas proposições ligadas por uma conjunção disjuntiva, exprimindo, nesta exata medida, uma dupla hipótese de preenchimento (der ou prometer)» (ponto 42), o acórdão enfatiza a clareza e precisão do enunciado normativo para concluir que «[b]asta a promessa para que crime seja dado por consumado, independentemente de a ela se seguir a entrega efetiva da coisa prometida (…)» (ponto 43). Finalmente, socorrendo-se de variadas e expressivas citações doutrinárias em prol daquela tese, o acórdão chega «à conclusão de que a interpretação normativa em escrutínio (…) não beneficia de respaldo na letra da lei do artigo 374.º, n.º 1, do Código Penal» (ponto 46), «o mesmo se pode[ndo] dizer quanto à invocação do enunciado normativo constante do n.º 1 do artigo 119.º do mesmo Código» (ponto 48), pelo que uma vez que «o bem jurídico protegido pelo crime de corrupção ativa é violado com a promessa de entrega da vantagem indevida e não necessariamente com a entrega dessa vantagem, o princípio da legalidade criminal, previsto no artigo 29.º, n.ºs 1 e 3, da Constituição, encontra-se irremediavelmente comprometido pela adoção de interpretação normativa, desfavorável ao arguido, segundo a qual o início do prazo de prescrição do crime de corrupção ativa deve ser retardado para o momento da entrega da coisa indevida, em detrimento do inicio da sua contagem com a promessa de entrega» (ponto 53).

Assim, para chegar à decisão de inconstitucionalidade, a maioria concluiu que estava perante um conteúdo inovatório da lei, isto é, «lei nova» jurisprudencialmente criada e nessa medida violadora do princípio da legalidade. Todavia, só foi possível concluir que estava perante um conteúdo normativo inovatório depois de ter fixado qual o sentido «correto» dos conceitos usados nos preceitos legais do Código Penal convocados para dirimir a questão de direito que era colocada ao tribunal recorrido.

3. Esta decisão representa um desvio ao entendimento que vem sendo adotado pelo Tribunal Constitucional no controlo de constitucionalidade com referência ao princípio da legalidade, na dimensão de tipicidade penal.

Não se ignora a relevância constitucional que o princípio da legalidade tem num Estado de Direito democrático, designadamente no Direito Penal. É, portanto, manifesto que, diante da dimensão constitucional que este princípio assume, o Tribunal Constitucional não está, nem pode estar impedido de o usar como parâmetro de fiscalização da constitucionalidade das normas de Direito Penal. Todavia, as questões de constitucionalidade material – no caso não se coloca nenhuma questão de constitucionalidade orgânica ou formal – não se ocupam de saber se as normas foram criadas em conformidade com o texto constitucional, antes visam apurar se as normas podem subsistir à luz da Constituição. E essa análise não deve ser confundida com a «melhor» interpretação dos preceitos legais.

Atente-se, desde logo, que a questão colocada não assenta na invocação de qualquer deficiência estrutural dos enunciados normativos dos preceitos em causa para cumprir as exigências acrescidas da determinabilidade da lei em matéria penal decorrentes do princípio da legalidade. Tão-pouco tem por objeto norma que defina critérios de interpretação da lei penal, designadamente, a possibilidade de usar certos modos de interpretação ou a analogia. Do que se trata é tão simplesmente de definir se o sistema de direito ordinário prevê o início do prazo de prescrição em determinado facto (promessa da vantagem) e não noutro (entrega da vantagem).

Na metódica de há muito adotada pelo Tribunal Constitucional (desde o Acórdão n.º 110/2007), o princípio da legalidade, na dimensão da tipicidade penal, operando como limite constitucional à admissibilidade do resultado interpretativo a que se chegou no processo de interpretação, obriga o intérprete a excluir aqueles resultados que não tenham na letra da lei um mínimo de correspondência verbal. Ou seja, é vedado ao intérprete recorrer a conteúdos inovatórios na aplicação da lei em matéria penal, sob pena de violação do princípio da legalidade penal (artigo 29.º, n.º 1, da Constituição).

Ora, não é de aceitar a conclusão de que a interpretação dos artigos 374.º, n.º 1, e 119.º, n.º 1, do CP, adotada no tribunal a quo, não encontra na letra dos referidos preceitos nenhuma correspondência. Pelo contrário, ao identificar a conduta típica por referência a quem «der ou prometer (…) vantagem» o artigo 374.º, n.º 1, do CP indica que qualquer destes atos integra o tipo penal do crime de corrupção ativa. Por conseguinte, saber se a consumação – prevista no artigo 119.º, n.º 1, como momento inicial do prazo de prescrição, se dá com a simples promessa ou apenas com a entrega da vantagem, exige a identificação dos factos que preenchem a conduta penal típica, operação a empreender pelo julgador no respeito pelo princípio da independência interpretativo-decisória do tribunal da causa.

De acordo com o que vem relatado no próprio acórdão, na situação de facto que ocupou o tribunal recorrido, à promessa da vantagem seguiu-se a materialização da entrega da vantagem. Foi tendo em consideração esta situação de facto que o tribunal a quo, socorrendo-se da distinção feita por Jescheck entre o conceito de «consumação material ou terminação» e o conceito de «consumação formal», concluiu, que «o n.º 1 do artigo 119.º do Código Penal ao estatuir que o prazo de prescrição do procedimento criminal corre desde o dia em que o facto se tiver consumado não pode deixar de ser interpretado e aplicado como tendo em vista, em situações como a ocorrente nos autos, a consumação material do crime ou terminação».

Em sentido divergente sustenta a maioria que, prescindindo o tipo incriminador da entrega da vantagem para a consumação do crime, é do momento da promessa da vantagem que a prescrição deve começar a correr, mesmo no caso de à promessa da vantagem se seguir a efetiva entrega. Trata-se de um entendimento amplamente suportado pela doutrina, como também se dá nota na fundamentação do acórdão. Tem, portanto, apoio doutrinário a interpretação dos preceitos em causa num sentido contrário ao adotado no tribunal recorrido. Tal não permite, porém, afirmar que a interpretação aplicada não encontra expressão na letra da lei. Na verdade, ao sustentar uma tal conclusão, a decisão confunde o plano do controlo de constitucionalidade com o da errónea aplicação do direito infraconstitucional, infletindo entendimento de há muito pacífico na jurisprudência do Tribunal, segundo o qual «o que sempre se terá por excluído é que o Tribunal Constitucional possa sindicar eventuais interpretações tidas por erróneas, efetuadas pelos tribunais comuns, com fundamento em violação do princípio da legalidade» (v. entre outros, Acórdãos n.º, 674/1999, 524/2007 e 183/2008).

4. De acordo com o artigo 221.º da Constituição, o Tribunal Constitucional é «o tribunal ao qual compete especificamente administrar a justiça em matérias de natureza jurídico-constitucional».

A vocação funcional de um tribunal com competência específica para administrar a justiça em matérias jurídico-constitucionais é a apreciação da constitucionalidade de normas (ou interpretações normativas). Saber se determinada interpretação normativa é conforme à Constituição não se confunde, porém, com a determinação e interpretação do direito ordinário aplicável ao caso. O Tribunal não pode incorrer nessa confusão, sob pena de se apropriar do controlo da interpretação de todas as normas inseridas em áreas do Direito limitadas pelo princípio da tipicidade, já que é sempre possível divergir da interpretação dada a uma norma legislativa. Foi o que se passou na presente decisão.

Ora, o percurso argumentativo percorrido pelo acórdão evidencia que, para concluir que a interpretação normativa dos artigos 119.º, n.º 1 e 374.º do CP adotada pelo tribunal a quo violava o princípio da legalidade penal consagrado no artigo 29.º da Constituição, a maioria teve – em momento prévio – de acordar na determinação de qual o sentido que considera ser o «correto» dos conceitos usados pelo legislador infraconstitucional naqueles preceitos legais. Ao decidir esta questão do modo como decidiu, a maioria sobrepôs o seu entendimento dos factos e do Direito ao adotado no tribunal recorrido. Agiu como se o Tribunal Constitucional tivesse competência qualificada em matéria de interpretação da lei ordinária, esvaziando totalmente a competência dos tribunais judiciais de interpretação do direito infraconstitucional.

Desta forma desfigurou a sua função no quadro da repartição de competências entre tribunais, designadamente entre o Tribunal Constitucional e as demais ordens jurisdicionais, transformando-se numa «quarta instância», que não se enquadra nas competências próprias que a Constituição lhe reserva. Não cabe ao Tribunal Constitucional definir qual a interpretação do direito ordinário que deve ser seguida pelas ordens jurisdicionais competentes.

A competência específica do Tribunal Constitucional é a interpretação da Constituição. Pertence aos tribunais comuns a interpretação do direito ordinário.

5. O desvirtuamento das funções do Tribunal Constitucional, para além de violar o princípio da conformidade funcional das competências do Tribunal Constitucional, tem um efeito expansivo que não pode ser encorajado. A confusão entre o controlo da conformidade constitucional das normas aplicadas e o contencioso de decisões judiciais pretensamente violadoras da Lei Fundamental, alimenta o recurso à jurisdição constitucional a pretexto de falsas questões de constitucionalidade que, apesar de inexistentes, permitem o protelamento das decisões judiciais relativas a verdadeiros atentados à Constituição, com custos irreparáveis para o prestígio da Justiça e do Estado de Direito.

Maria de Fátima Mata-Mouros