1391/17 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 89/2019

Processo n.º 1391/17

1.ª Secção

Relator: Conselheiro João Pedro Caupers

Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Constitucional

I – Relatório

A. intentou no Tribunal Judicial da Comarca de Braga (Secção Cível da Instância Local de Vila Verde) ação declarativa contra B. e C., casados entre si, e o menor D., filho de ambos, pedindo, no essencial, que: a) se reconheça e declare que «o réu C. não é o pai biológico do menino D.», decretando-se, em consequência, «a anulação/nulidade do (…) registo de paternidade declarada/presumida [daquele] constante do assento de nascimento [deste último]»; b) se reconheça e declare que «o menino D. é filho de A. e que este é pai biológico daquele», ordenando-se, em consequência, «a menção/inscrição/averbamento da identidade de A. como pai do menino D. [no assento de nascimento deste último]».

Alegou, em síntese, como causa de pedir, que teve uma relação amorosa com a ré B., na constância do matrimónio desta última com o réu C., no âmbito da qual mantiveram relações sexuais, nomeadamente durante os primeiros 120 dias dos 300 que precederam o nascimento do menor D., não tendo a ré, durante esse período, qualquer relacionamento sexual com outro homem, nem sequer com o seu cônjuge, razão pela qual deve ser reconhecido como pai biológico do menor, considerando que lhe assiste e, bem assim, ao menor D., «o direito absoluto à identidade biológica», com consagração constitucional, entre outros, «nos artigos 11.º, 12.º e 26.º da CRP».

Remetido o processo para a 1.ª Secção de Família e Menores da Instância Central de Braga na sequência de decisão de incompetência absoluta do tribunal, em razão da matéria, foi proferido despacho que convidou o autor a «precisar qual a sua legitimidade processual activa, causa de pedir e pedido, atentando nas normas vigentes, em particular nas (limitações) decorrentes dos arts. 1838.º, 1839.º, 1848.º, 1869.º, 1861.º, do Código Civil».

O autor, em resposta, esclareceu que «o (seu) interesse agir e legitimidade activa (…) advém de princípios fundamentais de direito consagrados na lei fundamental (…), designadamente o direito à identidade biológica e/ou verdade biológica, o princípio da universalidade, o princípio da igualdade e o princípio da proibição de discriminação dos filhos nascidos fora do casamento (cfr., respectivamente, arts. 26º, nºs. 1 e 3, 12.º, 13.º e art. 36.º, n.º 4, (…) da CRP)». Nesta sequência, arguiu a inconstitucionalidade das normas legais invocadas pelo tribunal no despacho de convite ao aperfeiçoamento, na «interpretação que vede a legitimidade do progenitor ver reconhecida a identidade do filho e o inerente direito ao reconhecimento da paternidade/filiação». No final, insistiu para que o Tribunal lhe reconhecesse legitimidade processual ativa e requereu subsidiariamente, para a hipótese de assim não se entender, a intervenção provocada principal do Ministério Público, a fim de intervir nos autos como (seu) associado, nos termos do disposto no artigo 316.º e ss. do CPC, conjugado com o n.º 1 do artigo 1841.º do Código Civil (CC).

Por sentença de 20 de dezembro de 2016, o Tribunal julgou o autor parte ilegítima e, em consequência, absolveu os réus da instância, considerando, além do mais, que a requerida intervenção principal do Ministério Público carecia de fundamento legal, sendo certo que este, «aliás, já intervém nos autos acessoriamente e [o incidente] nunca poderia viabilizar uma acção há muita caduca pelos ditames do citado artigo 1841.º».

O autor, inconformado, interpôs da sentença recurso per saltum para o Supremo Tribunal de Justiça, suscitando a inconstitucionalidade material, quer das normas dos artigos 1838.º e 1841.º do CC, na interpretação segundo a qual «a legitimidade activa para impugnar a visada paternidade apenas é deferida ao Ministério Público, ao marido da mãe ou ao filho, nos termos limitados dos arts. 1839.º/1841.º do Código Civil», quer deste último artigo 1841.º, na parte que estabelece o prazo de caducidade a que está sujeito o requerimento pelo qual aquele que se declara pai do filho pede a intervenção do Ministério Público (n.º 2), «por violação dos princípios da universalidade (art. 12.º da CRP), da igualdade (art. 13.º da CRO), da identidade pessoal e genética (art. 26.º, nºs. 1 e 3 da CRP), da proibição de discriminação dos filhos nascidos fora do casamento (art. 36.º, n.º 4), do direito de procriar e constituir família (art. 36.º da CRP), da proporcionalidade (art. 18.º da CRP) e da tutela pública [a todo o direito corresponde uma acção] (art. 2.º do CPC e art. 20º da CRP)».

O Supremo Tribunal de Justiça, por Acórdão de 12 de setembro de 2017, negou a revista, julgando que «a interpretação dos arts. 1838.º, 1839.º, n.º 1, e 1841.º, sufragada na sentença recorrida – no sentido de que o recorrente, pretenso progenitor, não tem legitimidade ex novo para afastar a presunção do marido da mãe e obter o reconhecimento da sua paternidade, só podendo intervir processualmente através do Ministério Público e depois de previamente reconhecida a viabilidade do pedido – não viola os preceitos e princípios constitucionais invocados pelo recorrente». Assim, considerou-se prejudicada a questão da inconstitucionalidade do art. 1841.º do CC, no que respeita ao prazo de caducidade nele estabelecido.

O autor/recorrente, ainda inconformado, interpôs do referido acórdão recurso para o Tribunal Constitucional, ao abrigo do artigo 70.º, n.º 1, alínea b), da Lei do Tribunal Constitucional (LTC), a fim de ver apreciada a inconstitucionalidade da «norma do artigo 1838.º, [d]a norma do artigo 1839.º, n.º 1, do Código Civil e [d]a norma do artigo 1841.º, n.º 2, do Código Civil, quando interpretadas no sentido de que tais normas afastam a legitimidade do pretenso pai para propor competente acção de impugnação de paternidade e, ainda, no sentido de que o Ministério Público só poderá propor acção de impugnação de paternidade se tal pedido lhe for dirigido no prazo de sessenta dias a contar da data em que a paternidade do marido da mãe conste no registo», por violação do direito à identidade pessoal, na vertente do «direito ao conhecimento da descendência biológica» (artigo 26.º, n.º 1, da Constituição), do direito de constituir família (artigo 36.º da Constituição), do direito fundamental do pai e mãe biológicos não serem separados dos filhos injustificadamente, do direito de ação (artigo 20.º da Constituição), do princípio da igualdade (artigo 13.º da Constituição) e do princípio da proporcionalidade (artigo 18.º da Constituição).

O Tribunal recorrido admitiu o recurso.

Subidos aos autos ao Tribunal Constitucional, o recorrente apresentou alegações, em que conclui:

«1. O Tribunal de 1ª Instância julgou parte ilegítima o Autor, na qualidade de pretenso progenitor, para demandar os Réus na presente acção, com vista a impugnar a paternidade presumida e, consequentemente, ser reconhecido como o pai biológico do menor, sentença essa que foi confirmada pelo Douto Acórdão proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça no âmbito de recurso de revista per saltum interposto pelo Autor, aqui Recorrente.

2. As decisões recorridas fundamentam a ilegitimidade activa do Autor, aqui Recorrente, na interpretação que sufragam dos artigos 1838º, 1839º, nº1 e 1841º, todos do Código Civil, segundo a qual o aqui Recorrente, pretenso progenitor, não tem legitimidade ex novo para afastar a presunção de paternidade do marido da mãe e obter o reconhecimento da sua paternidade, só podendo intervir processualmente através do Ministério Público e depois de previamente reconhecida a viabilidade do pedido.

3. Salvo melhor opinião, a interpretação dos arts. 1838º, 1839º, nº1 e 1841º. Sufragada na sentença de fls. e confirmada no Douto Acórdão recorrido – no sentido de que o recorrente, pretenso progenitor, não tem legitimidade ex novo para afastar a presunção de paternidade do marido da mãe e obter o reconhecimento da sua paternidade, só podendo intervir processualmente através do Ministério Público e depois de previamente reconhecida a viabilidade do pedido – viola os preceitos e princípios constitucionais invocados pelo Recorrente, designadamente: o direito à identidade biológica e/ou verdade genética, o princípio da universalidade, o princípio da igualdade e o princípio da proibição de discriminação dos filhos nascidos fora do casamento (cfr., respectivamente, arts. 26º, nºs 1 e 3, 12º, 13º e art. 36º, nº4, ambos da CRP), bem como o direito de acesso aos tribunais e o direito à tutela jurisdicional efectiva, plasmados no art. 20º da CRP).

4. O aqui Autor, pai biológico, tem “direito à identidade pessoal”, no qual se insere o “direito ao conhecimento da descendência biológica”, ou seja, o direito ao conhecimento da identidade dos filhos, enquanto direito fundamental (art.26 nº1 da CRP),

5. Acresce a este o “direito de constituir família” (art. 36º da C.R.P.), direito fundamental previsto na constituição, do qual deriva o direito fundamental do pai e mãe biológicos não se verem privados dos filhos (nº 6), só sendo permitida tal separação em casos taxativamente previstos na lei.

6. A ilegitimidade do Autor, nos termos em que vem sufragada pelos antecedentes arestos, atenta contra princípios materialmente constitucionais, máxime o princípio plasmado no art. 2º, nº2 do CPC, segundo o qual “a todo o direito corresponde a acção adequada a fazê-lo reconhecer em juízo…”.

7. Na sociedade em que vivemos o vínculo de filiação deve assentar na verdade biológica devendo prevalecer sobre tal monopólio e sobre quaisquer princípios, tais como o da segurança jurídica, estabilidade familiar e matrimonial, ou qualquer outro que possa ser invocado.

8. Por outro lado, esta diferença de tratamento entre o pretenso pai biológico e o pai presumido, emergente da interpretação sufragada pelas decisões recorridas, é injustificada, gerando uma violação clara do princípio da igualdade e proporcionalidade previsto no art. 13º e 18º da C.R.P.

9. Se fizermos uma análise comparativa entre o caso retratado no Ac. do Tribunal Constitucional n.º 546/2003 de 14 de Outubro, e o caso em apreço, dúvidas não existem de que também no caso sub judice estamos perante um “sacrifício extraordinário”, e uma “restrição excessiva e desproporcionada ao direito à identidade pessoal do aqui pai biológico, do aqui Autor!”.

10. Ao Autor assiste o direito potestativo inalienável, com consagração constitucional, entre outros nos artigos 11º, 12º e 26º da CRP, de ser reconhecido judicialmente como pai biológico do menino D. , e de ver averbado no assento do nascimento do filho a paternidade em relação a ele (Autor), bem como o seu apelido “A1”.

11. Na qualidade de pai, assiste-lhe também o direito potestativo inalienável de, em representação do seu filho, ver reconhecida judicialmente a filiação biológica verdadeira, tudo nos termos do disposto nos citados artigos 12º, 13º e 26º da Constituição da República Portuguesa. (…).

12. A ilegitimidade do pai biológico (ou pretenso pai) para impugnar a paternidade presumida é, pois, inconstitucional.

13. A interpretação sufragada no Douto Acórdão recorrido afecta negativamente o direito do Autor, aqui Recorrente, vedando-lhe, de forma intolerável, desadequada, desproporcional e desnecessária (art. 18º, nº2 da CRP), a possibilidade de exercício jurisdicional desse direito.

14. A interpretação dos arts. 1838º, 1839º, nº1 e 1841º do Código Civil, sufragada pelo Tribunal de 1ª Instância e pelo Supremo Tribunal de Justiça, é inconstitucional, porquanto restringe, de forma intolerável, desadequada, desproporcionada e desnecessária, o núcleo essencial do direito à identidade biológica e/ou verdade genética, do princípio da universalidade, do princípio da igualdade e do princípio da proibição de discriminação dos filhos nascidos fora do casamento (cfr., respectivamente, arts. 26º, nºs 1 e 3, 12º, 13º e art. 36º, nº4, ambos da CRP), bem como do direito de acesso aos tribunais e do direito à tutela jurisdicional efectiva, plasmados no art. 20º da CRP).

15. Tal interpretação afronta, de igual modo, o regime imperativo estatuído no art. 18º da CRP, segundo o qual “a lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos, sem diminuir a extensão e o alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais.”

16. Salvo melhor opinião, a interpretação dos arts. 1838º, 1839º, nº1 e 1841º do Código Civil, sufragada pelo Tribunal de 1ª Instância e pelo Supremo Tribunal de Justiça, segundo a qual o Autor, aqui Recorrente, não tem legitimidade ex novo para impugnar a presunção de paternidade e ser reconhecido como pai biológico, restringe, de forma intolerável, desadequada, desproporcionada e desnecessária os direitos, liberdades e garantias previstos na Constituição, máxime os atrás referidos.

17. A protecção de outros direitos ou interesses constitucionalmente previstos, nomeadamente a protecção da família (art. 67º da CRP), não justifica a negação absoluta ao Autor, aqui Recorrente, da legitimidade ex novo para impugnar a presunção de paternidade e ser reconhecido como pai biológico.

18. De resto, inexiste qualquer razão ponderosa que justifique a dualidade de tratamento entre o pai presumido e o pretenso progenitor (que se considera ser o pai biológico), como sustentam as decisões recorridas.

19. A eventual protecção da família constituída (dos Réus) não se pode sobrepor, de forma cega, muito menos absoluta, à protecção da família a constituir (do Autor e do seu filho biológico).»

O Ministério Público contra-alegou, concluindo, por seu lado, no sentido de que o Tribunal Constitucional deverá: «a) negar provimento ao recurso de constitucionalidade (…); b) julgar constitucionalmente conforme ‘a norma do artigo 1838.º, a norma do artigo 1839.º, n.º 1, do Código Civil e a norma do artigo 1841.º, n.º 2, do Código Civil, quando interpretadas no sentido de que tais normas afastam a legitimidade do pretenso pai para propor competente acção de impugnação de paternidade e, ainda, no sentido de que o Ministério Público só poderá propor acção de impugnação de paternidade se tal pedido lhe for dirigido no prazo de sessenta dias a contar da data em que a paternidade do marido da mãe conste no registo’».

Por despacho do relator no Tribunal Constitucional, foi o recorrente convidado a esclarecer se mantinha interesse na apreciação da questão de inconstitucionalidade da norma do n.º 2 do artigo 1841.º do CC, considerando que o pedido final formulado em sede de alegações de recurso a não incluiu, e, em caso afirmativo, para se pronunciar, querendo, sobre a possibilidade de não conhecimento do objeto do recurso, nesta parte, por se perspetivar inútil a sua apreciação, considerando que o Tribunal recorrido não terá aplicado tal norma em fundamento do julgado.

O recorrente respondeu ao convite, declarando que o recurso tem por objeto «a (in)constitucionalidade das normas previstas nos artigos 1838.º, 1839.º, n.º 1, e 1841.º, n.º 1, todas do Código Civil, (…) interpretadas no sentido de que o recorrente, pretenso progenitor, não tem legitimidade ex novo para afastar a presunção do marido da mãe e obter o reconhecimento da sua paternidade, só podendo intervir processualmente através do Ministério Público e depois de previamente reconhecida a viabilidade do pedido». De acordo com o mesmo, «a inconstitucionalidade do n.º 2 do art. 1841.º do Código Civil foi suscitada no requerimento de interposição de recurso e abordada ad latere nas alegações de recurso para justificar a necessidade de reconhecimento de legitimidade ex novo ao pai biológico, porquanto (…) não se conforma com a interpretação segundo a qual a sua pretensão só pode ser exercida através de acção instaurada pelo Ministério Público (art. 1841.º, n.º 1, do Código Civil) e no prazo de sessenta dias a contar da data em que a paternidade do marido da mãe conste do registo (art. 1841.º, n.º 2, do Código Civil), o que se revela manifestamente exíguo para o efeito».

Cumpre apreciar e decidir.

II – Fundamentação

Delimitação do objeto do recurso

1. Como relatado, o recorrente foi notificado para, além do mais, esclarecer se mantinha interesse em ver apreciada a questão da inconstitucionalidade do n.º 2 do artigo 1841.º do CC, que inicialmente incluiu no objeto do recurso, considerando que nas respetivas alegações apenas pediu que o Tribunal Constitucional julgasse inconstitucionais os artigos 1838.º, 1839.º, n.º 1, e 1841.º do CC, na interpretação segundo a qual «o (…) pretenso progenitor não tem legitimidade ex novo para afastar a presunção do marido da mãe e obter o reconhecimento da sua paternidade, só podendo intervir processualmente através do Ministério Público e depois de previamente reconhecida a viabilidade do pedido».

Em resposta, o recorrente expressamente restringiu o objeto do recurso a esta segunda questão de inconstitucionalidade, referindo que «a inconstitucionalidade do n.º 2 do art. 1841 foi suscitada no requerimento de interposição do recurso e abordada ad latere nas alegações de recurso para justificar a necessidade de reconhecimento de legitimidade ex novo ao pai biológico, porquanto (…) não se conforma com a interpretação segundo a qual a sua pretensão só pode ser exercida através de acção instaurada pelo Ministério Público (art. 1841º, nº 1 do Código Civil) e no prazo de sessenta dias a contar da data em que a paternidade do marido da mãe conste do registo (art. 1841.º, n.º 2 do Código Civil)».

Apesar da ambiguidade da explicação adiantada pelo recorrente, acima transcrita, deve concluir-se que o recurso deixou de incluir, por sua opção expressa, a questão da inconstitucionalidade do n.º 2 do artigo 1841.º do CC, norma que, como antecipado pelo relator, não foi, em rigor, aplicada pelo Tribunal a quo em fundamento do julgado.

Com efeito, a decisão recorrida apenas se pronunciou sobre o problema da legitimidade processual ativa do pretenso progenitor para intentar diretamente a ação de impugnação de paternidade, e não sobre os termos em que a lei regula o requerimento pelo qual aquele que se declara pai do filho pede a intervenção mediadora do Ministério Público, para o efeito de instauração dessa ação, em cujo âmbito normativo se coloca a questão do prazo previsto no n.º 2 do artigo 1841.º do CC.

Acresce que não teria qualquer sentido útil aferir da inconstitucionalidade do prazo previsto para a apresentação em juízo do citado requerimento quando, no processo que deu origem ao presente recurso, esse requerimento não foi sequer intempestivamente apresentado no tribunal sob invocação da inconstitucionalidade do prazo previsto no n.º 2 do artigo 1841.º do CC. Diversamente, a opção processual do recorrente foi a de instaurar diretamente a ação que visa o afastamento da paternidade presumida e o reconhecimento da sua própria paternidade. Ora, tendo sido essa a opção do recorrente, o único problema de inconstitucionalidade cuja solução se pode repercutir utilmente no desfecho dessa ação é precisamente aquele que tem por objeto a norma, ou interpretação, que impede o pretenso progenitor de a intentar, obrigando-o a intervir processualmente através do Ministério Público e depois de previamente reconhecida a viabilidade da ação de impugnação.

Por outro lado, também não é possível aferir da inconstitucionalidade da norma, ou interpretação, que constitui objeto do presente recurso, tendo em consideração as soluções que o legislador adotou na regulamentação do pedido de intervenção do Ministério Público, designadamente no que respeita ao prazo de caducidade previsto para a sua apresentação em juízo, como parece pretender o recorrente.

Apesar de os regimes jurídicos formarem um complexo normativo integrado, sendo hermenêuticamente exigível a consideração do elemento sistemático na compreensão de cada uma das suas normas, o sistema de fiscalização da constitucionalidade não se dirige ao controlo de conformidade de regimes globais ou conjuntos normativos abstratos, mas de normas que, individualmente ou em conjunto, tenham sido efetivamente aplicadas pelo Tribunal a quo por estarem verificadas as hipóteses de facto nelas previstas.

Ora, a norma constante do n.º 2 do artigo 1841.º é autónoma daquelas que basearam a interpretação sindicada no presente recurso e, por não se ter verificado no caso sub judice a hipótese a que se aplica, não foi usada pelo tribunal a quo em fundamento da decisão recorrida, que se limitou a resolver a questão da legitimidade processual do autor, ora recorrente.

Por isso, não pode o Tribunal Constitucional sequer considerar na apreciação do mérito do recurso a argumentação desenvolvida pelo recorrente no sentido de que, por força da exiguidade do prazo previsto no n.º 2 do artigo 1841.º do CC para o pretenso progenitor requerer a intervenção do Ministério Público (60 dias a contar da data em que a paternidade do marido da mãe consta do registo), há que formular um juízo de inconstitucionalidade consequencial dirigido à interpretação, objeto do presente recurso, segundo a qual o pretenso progenitor não tem legitimidade ex novo para afastar a presunção do marido da mãe e obter o reconhecimento da sua paternidade, só podendo intervir processualmente através do Ministério Público e depois de previamente reconhecida a viabilidade do pedido.

2. Quanto à questão de inconstitucionalidade subsistente, incidente sobre as normas dos artigos 1838.º, 1839.º, n.º 1, e 1841.º do CC, verifica-se que ela tem por objeto interpretação que textualmente corresponde àquela que o Supremo Tribunal de Justiça, no acórdão recorrido, julgou não inconstitucional: a interpretação segundo a qual o pretenso progenitor não tem legitimidade ex novo para afastar a presunção do marido da mãe e obter o reconhecimento da sua paternidade, só podendo intervir processualmente através do Ministério Público e depois de previamente reconhecida a viabilidade do pedido.

A enunciada interpretação integra duas componentes normativas que, não sendo totalmente autónomas entre si, são diferenciáveis: aquela que afasta a legitimidade do pretenso progenitor para intentar a ação de impugnação de paternidade; e aquela que configura a alternativa que o sistema normativo confere àquele que se declara pai do filho – nascido ou concebido na constância do matrimónio da mãe – para poder afastar a presunção da paternidade do marido da mãe e obter o reconhecimento da sua, que é a de agir processualmente por intermédio do Ministério Público e apenas se for reconhecida pelo tribunal a viabilidade da ação de impugnação da paternidade.

Como decorre do relatório da presente decisão, o recorrente instaurou o processo que deu origem ao presente recurso, invocando o direito, que alega ser objeto de tutela constitucional, de propor por si próprio ação que lhe permita afastar a paternidade presumida do marido da mãe e obter o reconhecimento da sua paternidade; simultaneamente, arguiu a inconstitucionalidade da solução imposta ao pretenso progenitor pelas normas conjugadas dos artigos 1838.º, 1839.º, n.º 1, e 1841.º do CC, de agir processualmente, para esse efeito, apenas através do Ministério Público.

Esta foi, pois, a questão central que foi apreciada e decidida, em sentido negativo, pelas instâncias – a de saber se aquele que se declara pai do filho tem legitimidade processual (ativa) para intentar ação judicial que lhe permita afastar a paternidade presumida do marido da mãe e obter o reconhecimento da sua paternidade.

Sendo este o objeto da controvérsia, parece claro que o eixo normativo da discussão se situa no disposto no n.º 1 do artigo 1841.º do CC, conjugado com os artigos 1838.º e 1839.º, n.º 1, do mesmo código, normas que precisamente reservam ao Ministério Público o poder de propor a ação de impugnação de paternidade, a requerimento de quem se declara pai do filho, negando a este, na interpretação sindicada, a possibilidade de o fazer de motu proprio.

As normas constantes dos nºs. 2 a 4 do artigo 1841.º do CC, que são difusamente sindicadas pelo recorrente, no presente recurso, através da referência global a este preceito legal, apenas regulam o requerimento através do qual o pretenso progenitor pede ao tribunal a intervenção do Ministério Público, com vista à instauração da ação de impugnação de paternidade, e os termos processuais subsequentes à apresentação em juízo desse requerimento.

Impõe-se, por isso, reajustar o objeto do recurso em função das exigências processuais de utilidade do juízo de mérito a formular pelo Tribunal Constitucional, já enunciadas, restringindo a pronúncia à questão da inconstitucionalidade apenas à norma do n.º 1 do artigo 1841.º do CC, conjugada com as normas dos artigos 1838.º e 1839.º, n.º 1, do CC, na interpretação segundo a qual o pretenso progenitor não tem legitimidade ex novo para afastar a presunção do marido da mãe e obter o reconhecimento da sua paternidade, só podendo intervir processualmente através do Ministério Público e apenas se for reconhecida pelo tribunal a viabilidade da ação de impugnação da paternidade.

Mérito do recurso

3. Defende o recorrente que as referidas normas legais, na descrita interpretação, violam o direito à identidade pessoal (artigo 26.º, n.º 1, da Constituição), o direito de constituir família (artigo 36.º da Constituição), o direito fundamental do pai e mãe biológicos não serem separados dos filhos injustificadamente, o direito de ação (artigo 20.º da Constituição), o princípio da igualdade (artigo 13.º da Constituição) e o princípio da proporcionalidade (artigo 18.º da Constituição).

Vejamos.

A presunção de paternidade que o recorrente pretende ilidir, alegando a qualidade de pai biológico do réu D., está expressamente consagrada no n.º 1 do artigo 1826.º do CC, que determina: «Presume-se que o filho nascido ou concebido na constância do matrimónio da mãe tem como pai o marido da mãe».

Essa presunção legal decorre, como a generalidade das presunções legais, de uma regra de normalidade ou de experiência comum, que não é alheia, no caso, à forma como o próprio sistema normativo regula a relação pessoal entre os cônjuges, sujeitando-os reciprocamente aos deveres de coabitação e fidelidade (artigo 1672.º do CC). Partindo do princípio da observância desses deveres jurídicos, enuncia o legislador a regra, que a experiência revela e comprova, de que os filhos nascidos ou concebidos na constância do matrimónio da mãe são fruto das relações sexuais desta com o seu cônjuge.

As presunções legais, em cuja categoria normativa se insere a presunção de paternidade, são as ilações que a lei tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido (artigo 349.º do CC). No caso da presunção de paternidade, a lei extrai do facto do nascimento ou conceção do filho na constância do matrimónio da mãe, que é um dado de facto seguro e objetivo, a ilação (demonstração) de que o filho tem como pai (biológico) o marido da mãe. Fá-lo por razões que essencialmente se prendem com a constatação de que é isso que sucede na generalidade das situações, assumindo a lei como princípio de prova com relevância extrajudicial o que materialmente corresponde a um juízo de probabilidade ou normalidade social.

Como é sabido, o facto jurídico da paternidade, que decorre do funcionamento da referida presunção legal, determina a constituição da relação jurídica de filiação entre pai e filho, que é integrada por um complexo de direitos e deveres que assentam numa ideia fundamental de entreajuda: pais e filhos devem-se mutuamente respeito, auxílio e assistência (artigo 1874.º do CC), competindo especialmente àqueles, no interesse dos filhos, velar pela segurança e saúde destes últimos, prover ao seu sustento, dirigir a sua educação, representá-los e administrar os seus bens, até que os mesmos atinjam a maioridade ou emancipação (artigo 1878.º, n.º 1, do CC).

A lei reconhece, contudo, que o facto (presumido) da paternidade do marido da mãe pode não ter correspondência com a realidade biológica. Por isso, admite a impugnação desse facto mediante a prova de que a paternidade do marido da mãe é, de acordo com as circunstâncias, manifestamente improvável (artigo 1839.º, n.º 2, do CC).

Não o faz, contudo, em regime de total abertura.

Com efeito, ponderando que o vínculo jurídico que une pai e filho, no contexto de uma família constituída por meio do casamento – única hipótese que está em causa nas referidas normas legais -, tem normalmente subjacente uma relação sócio-afetiva que se apresenta, por si só, como um valor merecedor de proteção jurídica, quer no plano dos interesses individuais de cada um dos membros da família, quer no plano institucional e comunitário, a lei regula cuidadosamente a ação de impugnação da paternidade, cuja procedência tem o grave efeito de extinguir o descrito vínculo jurídico e afetar a estrutura familiar subjacente, que lhe dá razão de ser e sentido.

Contrariamente ao que sucede com o estabelecimento da paternidade presumida do marido da mãe, que, como vimos, assenta basicamente em regras de experiência comum ou juízos de probabilidade, o regime jurídico da impugnação desse facto presumido decorre já, em determinados aspetos centrais, da ponderação de valores potencialmente conflituantes, como o da verdade biológica, por um lado, e o da estabilidade e preservação da família constituída, por outro, encerrando uma opção legislativa de fundo quanto a essa matéria.

São dois os traços jurídicos gerais que, evidenciando o sublinhado cuidado normativo e as preocupações substanciais que o justificam, acima afloradas, modelam o regime legal da ação da impugnação de paternidade presumida do marido da mãe: o da legitimidade processual ativa, por um lado, e o do prazo de caducidade, por outro.

Em relação ao primeiro aspeto, que se controverte no presente recurso, a lei efetivamente confere o direito de ação apenas ao marido da mãe, a esta e ao filho (artigos 1838.º e 1839.º, n.º 1, do mesmo código), impedindo a intervenção processual direta daquele que, apesar de invocar a qualidade de pai biológico, assume em relação ao núcleo familiar a posição de terceiro. Adiante voltaremos a este ponto, que é o centro do debate suscitado no processo que deu origem ao presente recurso.

Por outro lado, regulando já a questão do tempo de exercício do direito de ação reconhecido aos membros da família constituída, a lei estabelece diferentes prazos de caducidade em função da posição relacional que cada um assume no seio desta última (artigo 1842.º, n.º 1, alíneas a), b) e c), do CC).

4. O Tribunal Constitucional já se pronunciou, por diversas vezes, sobre questões de inconstitucionalidade respeitantes a este segundo traço caracterizador do regime legal da impugnação da paternidade presumida. Fê-lo especificamente nos Acórdãos nºs. 589/07, 593/09, 179/10, 446/10, 39/11, 449/11, 634/11 e 247/13, quanto ao prazo de que o marido da mãe legalmente dispõe para intentar a ação de impugnação da paternidade (artigo 1842.º, n.º 1, alínea a), do CC, quer na sua redação originária, quer na redação introduzida pela Lei n.º 14/2009, de 1 de Abril), no Acórdão n.º 441/13, quanto ao prazo concedido à mãe para esse mesmo efeito (artigo 1842.º, n.º 1, alínea b), do CC), e, por último, nos Acórdãos nºs. 609/07, 279/08, 546/14 e 309/16, em relação ao prazo aplicável ao exercício do direito de ação do filho (artigo 1842.º, n.º 1, alínea c), do CC, em ambas as redações).

Sendo esse um aspeto normativo que concorre para a caracterização do regime jurídico da impugnação da paternidade e se projeta sobre uma realidade vivencial comum – a das relações existentes entre membros de uma família que se constituiu por meio do casamento -, interessa destacar dessa jurisprudência determinados elementos de ponderação que se afiguram igualmente pertinentes, atenta essa convergência essencial, para a análise do problema de inconstitucionalidade agora em apreciação.

Um dos elementos, talvez o mais importante, evidenciados na avaliação que o Tribunal Constitucional tem feito dos prazos de caducidade legalmente estabelecidos para as ações de impugnação da paternidade diz respeito à finalidade específica desta particular categoria de ações de filiação, quando comparada com a das ações de investigação da paternidade. Enquanto as ações de impugnação da paternidade visam e têm por efeito, uma vez julgadas procedentes, a extinção da relação jurídica de filiação existente entre o filho e o presumido pai, as ações de investigação da paternidade tendem diferentemente à constituição de uma relação jurídica de paternidade, visando, pois, suprir um vazio jurídico numa zona que, por estruturante da personalidade individual, especialmente carece de definição normativa.

O Acórdão n.º 589/07, sublinhando essa diferença, chama precisamente a atenção para a existência de «condicionalismos objectivos que permitem distinguir (…) a investigação da paternidade e a impugnação da paternidade e que podem justificar que as pretensões de constituição de vínculos novos venham a merecer um tratamento jurídico diferenciado em relação a pretensões que tenham em vista a destruição de vínculos pré-existentes», com reflexos na respetiva abordagem jurídico-constitucional.

Confrontando o regime legal vigente para as diversas ações de filiação (investigação da paternidade, impugnação da paternidade presumida e impugnação da paternidade estabelecida por perfilhação), conclui esse acórdão que, quando se trata de filhos nascidos na vigência do matrimónio, a lei concede especial relevo e proteção ao «interesse geral da estabilidade das relações sociais e familiares e ao sentimento de confiança em que deve basear-se a relação parental». Referindo-se especificamente ao prazo de caducidade, aí em discussão, sustenta essa decisão que, «nas situações de paternidade presumida, a necessidade de salvaguardar a harmonia e a paz familiar explicam que a ordem jurídica aceite a relação de filiação como definitivamente adquirida, a partir de determinado momento, embora sabendo que ela pode não corresponder à realidade biológica normalmente subjacente ao vínculo da paternidade».

Também no Acórdão n.º 446/2010 se considerou a diferente natureza das ações de investigação da paternidade e das ações de impugnação da paternidade no contexto de aferição do grau de projeção negativa que a impossibilidade de as instaurar, por decurso do prazo de caducidade, produzia na esfera jurídico-constitucional dos respetivos autores, a do filho investigante e a do presumido pai.

Admitindo-se que o direito à identidade pessoal e ao desenvolvimento da personalidade podem ser fundadamente invocados, quer para ver juridicamente reconhecidos vínculos de paternidade biológica, quer para impugnar vínculos jurídicos de paternidade contrários à verdade biológica, defende-se no mesmo aresto que aqueles direitos não têm a «mesma carga valorativa» quando acionados pelo filho com vista ao reconhecimento da paternidade e quando acionados pelo presumido pai para excluir a sua paternidade: «[a] acção de reconhecimento judicial da paternidade visa a constituição de um vínculo sem o qual resulta nuclearmente afectado o conteúdo identitário da individualidade do investigante, por falta de um elemento basilar da sua conformação. Já com a acção de impugnação da paternidade pretende-se a destruição de um vínculo estabelecido, formado por presunção legal, assente num juízo de probabilidade. A preclusão, pelo decurso do prazo, do direito de intentar a acção não tem, neste caso, o mesmo significado para a esfera pessoal do interessado, a mesma projecção radicalmente empobrecedora da personalidade».

Depois de invocar, na linha do citado Acórdão n.º 589/2007, a existência de razões específicas justificativas da consagração de um prazo de caducidade para o exercício do direito de impugnar a paternidade, relacionadas com a proteção da família conjugal, o Acórdão n.º 446/2010, que vimos acompanhando, apela para uma outra ordem de ponderações, que se não prendem já com os «interesses gerais ou valores de organização social, em torno da instituição familiar», mas com «as posições subjectivas em jogo», em particular com «o eventual interesse daquele que é tido como filho em manter esse estatuto». A este respeito sublinha-se o seguinte: «Sobretudo quando o vínculo jurídico tem tradução consistente no ‘mundo da vida’ familiar e social, gerando, como é normal, laços afectivos, a destruição retrospectiva desse vínculo acarreta (ou agrava) a perda de sentido de uma componente nuclear da memória e da historicidade pessoais, da auto-representação de si, por parte de quem é filho. (…) Outros factores de identidade pessoal podem, [pois], sobrepor-se, na óptica do filho, aos de ordem genética, não podendo ser dado por seguro que o seu interesse, mesmo excluindo dimensões patrimoniais, corresponda sempre à coincidência entre o vínculo jurídico e o biológico. Este interesse, quando exista, é, aliás, susceptível de ser autonomamente exercitado, pois ao filho é reconhecida legitimidade própria para impugnar (alínea c) do n.º 1 do artigo 1842.º)».

Ora, foi essencialmente por considerar, pelas razões acima explicitadas, que não existe um «coincidência perfeita das coordenadas valorativas a ponderar e do grau da sua incidência em cada uma das situações», que este último acórdão concluiu não ser de transpor para a norma da alínea a) do n.º 1 do artigo 1848.º do CC, aí em discussão, os fundamentos do Acórdão n.º 23/2006, que declarou a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma do n.º 1 do artigo 1817.º, na medida em que prevê, para a caducidade do direito de investigar a paternidade, um prazo de dois anos a partir da maioridade do investigante.

Por isso, tal como o Acórdão n.º 589/07 havia feito em relação ao artigo 1848.º, n.º 1, alínea a), do CC, na redação original, e, depois dele, os Acórdãos nºs. 593/09 e 179/10, quanto à mesma norma, mas na redação introduzida pela Lei n.º 14/2009, de 1 de Abril, também o Acórdão n.º 446/2010 julgou não inconstitucional o citado preceito legal, que nesta última redação passou a estabelecer que a ação da impugnação da paternidade pode ser intentada pelo marido da mãe, no prazo de três anos contados desde que teve conhecimento de circunstâncias de que possa concluir-se a sua não paternidade, jurisprudência que veio a ser reiterada, sem desvios, nos Acórdãos nºs. 39/11, 449/11, 634/11 e 274/13.

Em idêntico sentido decidiu o Tribunal Constitucional, no seu Acórdão n.º 441/13, quando chamado a apreciar a inconstitucionalidade da norma da alínea b) do n.º 1 do artigo 1848.º do CC, na redação que lhe foi dada pela Lei n.º 14/2009, segundo a qual a mãe pode intentar a ação de impugnação da paternidade dentro dos três anos posteriores ao nascimento.

Tal como os citados acórdãos reconheceram que assiste ao presumido pai o direito próprio de «excluir, como facto de conformador da identidade própria, aquilo que não é», pai da pessoa que a lei presume ser seu filho biológico, dimensão julgada incluída no âmbito de proteção do direito fundamental à identidade pessoal (artigo 26.º, n.º 1, da Constituição), também o Acórdão n.º 441/2013 defendeu que a mãe tem o direito «a ver juridicamente (e também socialmente) reconhecido que não é pai do filho, nascido e concebido na constância do matrimónio, quem a lei presume (artigo 1826.º, n.º 1, do CC), direito que se traduz num «direito à verdade pessoal», também postulado e protegido pelo direito fundamental à identidade pessoal consagrado na citada norma constitucional.

Contudo, tal como também se entendeu nos mencionados acórdãos a respeito do direito do marido da mãe de impugnar a sua paternidade presumida, considerou-se neste aresto que o direito fundamental à identidade pessoal da mãe, assegurado pelo correspondente direito de ação, não é absoluto, devendo ponderar-se, no juízo sobre a constitucionalidade da norma da alínea b) do n.º 1 do artigo 1848.º do CC, os «outros direitos ou interesses» que o estabelecimento do prazo de caducidade nela previsto pretende proteger: o direito à identidade pessoal do próprio filho (artigo 26.º, n.º 1, da CRP) e o interesse da proteção da família constituída (artigo 67.º da CRP), um e outro a «[pesar] «no sentido da estabilização do vínculo paterno-filiar após o decurso de um certo prazo».

Nessa ponderação, reconheceu-se que o estabelecimento do prazo de caducidade previsto na referida norma legal se traduzia na «afectação negativa de uma posição jurídica subjectiva que a CRP tutela no artigo 26.º, n.º 1»; «não se [tratava], porém – concluiu-se - de uma afectação desnecessária à salvaguarda de outro direito ou interesse constitucionalmente protegidos, face ao direito à identidade pessoal do próprio filho e ao interesse da protecção da família constituída (artigos 26.º, n.º 1, 67.º e 18.º, n.º 2, da CRP)».

Por outro lado, apelando à adequação imposta pela posição relacional específica da mãe relativamente à relação de filiação que a ação de impugnação da paternidade atinge, quando por si intentada, considerou-se, ainda, na perspetiva já antes defendida no Acórdão n.º 446/10, que a afetação do direito à identidade pessoal da mãe, decorrente da imposição legal do sindicado prazo de caducidade, também não era valorativamente equiparável, nem à afetação do direito à identidade pessoal do filho, nem à afetação do direito à identidade pessoal do presumido pai, sendo certo que «na acção intentada pela mãe a autora surge na veste de terceiro relativamente ao vínculo da filiação em questão, o que faz pesar ainda mais o interesse da protecção da família constituída e o direito à identidade pessoal do próprio filho».

A jurisprudência constitucional acima sumariada centrou a sua apreciação, como se vê, na ponderação dos direitos e valores especificamente tutelados pelas normas que estabelecem os prazos de caducidade das ações de impugnação da paternidade, aí sindicadas, e das consequências que o decurso deste prazo provoca na esfera jurídico-contitucional da mãe e do marido desta. Como sublinhado, considerou-se, nessa jurisprudência, que a particularidade jurídico-processual dessa especial categoria de ações, atentos os seus efeitos extintivos, não permitia transpor para este campo normativo as razões determinantes das decisões de inconstitucionalidade proferidas acerca dos prazos de caducidade previstos para as ações de investigação de paternidade instauradas pelo filho, que não tinham como factor de compressão valorativa as relações familiares de facto normalmente subjacentes a uma paternidade previamente reconhecida pelo Direito, ainda que por efeito do funcionamento de uma presunção legal.

Porém, quando o problema de inconstitucionalidade se colocou em relação às ações de impugnação da paternidade instauradas pelo filho, a ponderação efetuada pelo Tribunal Constitucional já se aproximou daquela que havia sido feita a respeito dos prazos de caducidade nas ações de investigação da paternidade, como se dá conta no Acórdão n.º 309/16. Com efeito, por razões substancialmente idênticas às que determinaram o julgamento de inconstitucionalidade da norma do n.º 1 do artigo 1817.º do CC, na redação anterior à entrada em vigor da Lei n.º 14/2009 (cfr., em especial, Acórdãos nºs. 486/04, 11/05 e 23/06), os Acórdãos nºs. 609/07, 279/08 e 546/14 vieram a julgar inconstitucional a norma do artigo 1842.º, n.º 1, alínea c), do CC, na redação anterior a essa lei, «na parte em que prevê [previa] para a caducidade do direito do filho maior ou emancipado de impugnar a paternidade presumida do marido da mãe o prazo de um ano a contar da data em que teve conhecimento das circunstâncias de que possa concluir-se não ser filho do marido da mãe».

Na base dessa aproximação argumentativa esteve já o reconhecimento de que, sendo autor o filho, a ação de impugnação da paternidade se apresentava como instrumental à ação de investigação de paternidade, assumindo-se, pois, «como um mecanismo essencial no iter processual que o impugnante-investigante tem de percorrer de forma a alcançar a definição e estabelecimento da verdade biológica da sua ascendência», de modo que a caducidade daquela «cercearia, em definitivo, o direito de o filho ver reconhecida a paternidade biológica».

Como se salienta no Acórdão n.º 309/16, que se pronunciou sobre a mesma norma do artigo 1842.º, n.º 1, alínea c), do CC, mas na sua redação atual, «[nessa] situação (…) estabelece-se uma clara prevalência valorativa do direito à identidade pessoal, na vertente do direito ao reconhecimento da paternidade biológica, sobre os interesses contrapostos que fundamentam prazos excessivamente curtos para o exercício daquele direito».

Apesar disso, considerou-se neste último aresto, na linha de argumentação do Acórdão n.º 401/11 - que não julgara inconstitucional o n.º 1 do artigo 1817.º do CC, na redação vigente -, que o alargamento do prazo operado pela Lei n.º 14/2009, também em relação à ação de impugnação de paternidade intentada pelo filho, garantia a viabilidade prática do direito à identidade pessoal deste último, sem comprometer, por outro lado, os valores tutelados pela previsão desse prazo, em que expressamente se incluiu, mais uma vez, «a vivência afectiva, familiar e social» subjacente à paternidade jurídica que através dessa ação se pretende ilidir.

Como aí se afirma, em passagem destacada na decisão recorrida, «[a] Constituição reconhece relevância específica à família, não apenas na dimensão individual-subjectiva dos direitos fundamentais dos membros que a integram, mas também como instituição que deve ser protegida, enquanto elemento estruturante da vida em sociedade. Assim, nesta dimensão institucional, também a família constituída entre pais e filhos, resultante do funcionamento da regra pater is est quod nuptias demonstrant constitui ‘elemento fundamental da sociedade’ e um espaço de desenvolvimento da personalidade dos seus membros que deve ser protegida pelo Estado e pela sociedade».

De modo que, em sintonia com a jurisprudência do Acórdão n.º 401/11, reforçada pela consideração desta específica dimensão axiológica do problema, julgou-se não inconstitucional «a norma do artigo 1842.º, n.º 1, alínea c), do CC, na redação dada pela Lei n.º 14/2009, no segmento que estabelece que a acção da impugnação da paternidade pode ser intentada pelo filho (maior), no prazo de três anos, contados desde que teve conhecimento de circunstâncias de que possa concluir-se não ser filho do marido da mãe».

5. Contrariamente ao que sucede com os prazos legais de caducidade previstos para as ações de impugnação da paternidade presumida, nunca antes o Tribunal Constitucional apreciou problemas de inconstitucionalidade respeitantes à questão da legitimidade processual para as intentar, que é regulada, designadamente, nas normas ora sindicadas dos artigos 1838.º, 1839.º, n.º 1, e 1841.º, n.º 1, do CC, nos seguintes termos:

«Artigo 1838.º - Impugnação da paternidade

A paternidade do filho nos termos do artigo 1826.º não pode ser impugnada fora dos casos previstos nos artigos seguintes.»

«Artigo 1839.º - Fundamento e legitimidade

1. A paternidade presumida nos termos do artigo 1826.º pode ser impugnada pelo marido da mãe, por esta, pelo filho ou, nos termos do artigo 1841.º, pelo Ministério Público.

2. Na acção o autor deve provar que, de acordo com as circunstâncias, a paternidade do marido da mãe é manifestamente improvável.

3. Não é permitida a impugnação da paternidade com fundamento em inseminação artificial ao cônjuge que nela consentiu.»

«Artigo 1841.º - Acção do Ministério Público

1. A acção de impugnação de paternidade pode ser proposta pelo Ministério Público a requerimento de que sem declarar pai do filho, se for reconhecida pelo tribunal a viabilidade do pedido.

2. O requerimento deve ser dirigido ao tribunal no prazo de sessenta dias a contar da data em que a paternidade do marido da mãe conste no registo.

3. O tribunal procederá às diligências necessárias para averiguar a viabilidade da acção, depois de ouvir, sempre que possível, a mãe e o marido.

4. Se concluir pela viabilidade da acção, o tribunal ordenará a remessa do processo ao agente do Ministério Público junto do tribunal competente para a acção da impugnação.»

Apesar de a jurisprudência constitucional não ter apreciado, como referido, a inconstitucionalidade de quaisquer das normas acima transcritas, delas retirou, contudo, referências de sentido concordantes com a opção tomada pelo legislador em matéria de prazos de caducidade das ações de impugnação da paternidade.

Com efeito, apreciando de forma integrada o regime legal consagrado para essa específica categoria de ações impugnatórias, o Acórdão n.º 589/2007, acima referido, sublinhou que o interesse da proteção da família conjugal não justifica apenas o estabelecimento de prazos de caducidade das ações de impugnação da paternidade; é também esse mesmo interesse que «explica que um terceiro (pretenso progenitor) não tenha legitimidade ex novo para afastar a presunção da paternidade do marido mãe e obter o reconhecimento da sua paternidade, e só possa intervir processualmente através do Ministério Público (…) e depois de previamente reconhecida a viabilidade do pedido (artigo 1841.º do Código Civil). O direito de impugnação da paternidade está, assim, apenas na disponibilidade directa dos membros da família, no sentido de que só o marido, a mãe e o filho é que se encontram autonomamente legitimados a intentar a acção».

A atribuição do direito de impugnação direta apenas aos membros da família conjugal, por um lado, e a solução que, nesse pressuposto restritivo de legitimação, admite a extinção do direito de ação, por decurso do prazo, por outro, realizam, pois, ainda que em planos distintos, a finalidade comum de preservação dos vínculos sócio-afetivos estabelecidos no seu seio, colocando na esfera da livre opção apenas dos respetivos sujeitos - que integram o núcleo familiar -, e por um tempo pré-definido, a instauração da ação que se destina a ilidir a presunção de paternidade biológica que baseou a constituição desses vínculos sócio-afetivos e anima o seu desenvolvimento ao longo do tempo. Conjugando esses dois elementos normativos, concluiu-se nesse mesmo acórdão não estar sequer excluído «que a situação de discrepância entre a paternidade presumida e a realidade biológica se mantenha sempre que não haja interesse concreto por parte dos interessados na destruição da paternidade presumida», o que ocorrerá se nenhum deles, podendo fazê-lo, intentar em prazo a competente ação impugnatória.

Esse parece ser um dado consensual na doutrina. Referindo-se especificamente à norma, ora sindicada, do n.º 1 do artigo 1839.º do CC, que confere àquele que se declara pai natural o direito de requerer ao tribunal a impugnação da paternidade presumida, nos termos do artigo 1841.º, Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira explicam que a lei «não achou curial a impugnação autónoma e incontrolada do terceiro porque a concessão de uma legitimidade plena significaria a intromissão de um estranho, (…), no seio da família, intervenção sempre grave, mesmo quando acabasse por ser considerada improcedente», considerando que a causa de pedir assenta em factos que interferem seriamente na relação conjugal da mãe e do presumido pai. Porém, como atestam os mesmos autores, «já se considerou admissível a mera iniciativa dele fortemente condicionada por uma averiguação prévia, feita pelo tribunal, sobre a viabilidade da acção impugnatória, acção esta intentada e mantida pelo Ministério Público. O papel do terceiro, reduzido à simples iniciativa de todo o processo, não repugna, e o controlo feito pelos órgãos jurisdicionais garante a família conjugal contra a possível leviandade ou má fé. Assim, a legitimidade activa que o artigo 1841.º confere ao Ministério Público surge como um expediente, um modo de atenuar ou anular os inconvenientes resultantes de uma legitimidade formal e plena atribuída ao terceiro que se declara pai do filho cujo estado pessoal se discute e a quem o legislador, por outro lado, quis conferir algum poder de iniciativa nesta discussão» (Curso de Direito da Família, Volume II, Coimbra Editora, 2006, p. 126).

É, pois, em função dessa finalidade específica, a de proteger a família constituída contra a ingerência perturbadora de terceiros, que se deve compreender e avaliar a conformidade constitucional da opção tomada pelo legislador nas normas sindicadas, tal como foram interpretadas pelo Tribunal a quo.

6. O recorrente, invocando a qualidade de pai biológico, alega, no presente recurso, que a solução restritiva consagrada nas normas dos artigos 1838.º, 1839.º, n.º 1, e 1841.º, n.º 1, do CC, viola o (seu) direito fundamental à identidade pessoal (artigo 26.º, n.º 1), o (seu) direito fundamental de constituir família (artigo 36.º), o (seu) direito de acesso aos tribunais (artigo 20.º), e, bem assim, o princípio da igualdade (artigo 13.º) e o princípio da proporcionalidade (artigo 18.º), todos da Constituição.

Nas suas alegações, começa por esclarecer que, ao intentar a ação que deu origem ao presente recurso, apenas pretende ver «apurada a verdade da sua filiação em relação ao réu D.», condição de que depende, a confirmar-se que é pai do menor em causa, como é sua firme convicção, o exercício dos poderes/deveres que emergem dessa qualidade biológica ainda em tempo, isto é, durante a infância e a adolescência deste último. No seu entender, «não será justo sujeitar o menor a viver toda a sua infância e adolescência num ambiente familiar assente em mentiras só porque a mãe deste e o presumido pai mantêm o propósito de negar a verdade».

Uma tal pretensão, defende, é objeto de expressa tutela constitucional, pois que, «assim como o filho tem direito a conhecer a sua ascendência biológica, também o pai biológico tem ‘direito à identidade pessoal’, no qual se insere o «direito ao conhecimento da descendência biológica’, ou seja, o direito ao conhecimento da identidade dos filhos (art. 26.º n.º 1 da CRP)».

Argumenta, ainda, o recorrente que o «direito de constituir família», que o artigo 36.º da mesma Lei Fundamental consagra, inclui na sua esfera de tutela «o direito a procriar» e o «direito a estabelecer as correspondentes relações de paternidade», impondo-se ao legislador, em ordem à sua satisfação, que «organize os meios para impugnar e estabelecer juridicamente os vínculos da filiação» concordantes com a filiação biológica. Ainda com atinência a este último parâmetro, sustenta o recorrente que a opção legal de afastar a legitimidade processual do pai biológico, ou daquele que se declara como tal, para intentar ação que lhe permita impugnar a paternidade do marido da mãe e ver reconhecido o seu estatuto jurídico de pai viola o «direito fundamental do pai e mãe biológicos não serem privados dos filhos» (artigo 36.º, n.º 6, da CRP).

Nesta linha de argumentação, conclui o recorrente que, «na sociedade em que vivemos, o vínculo da filiação deve assentar na verdade biológica, devendo prevalecer sobre tal monopólio e sobre quaisquer princípios, tais como o da segurança jurídica, estabilidade familiar e matrimonial, ou qualquer outro que possa ser invocado», não sendo constitucionalmente aceitável que «[a] eventual protecção da família constituída (dos Réus) [se sobreponha], de forma cega, muito menos absoluta, à protecção da família a constituir (do Autor e do seu filho biológico)».

Deve sublinhar-se, antes de mais, que o pressuposto de que parte o recorrente, o da prevalência da verdade biológica sobre quaisquer outros princípios ou direitos, não tem tradução constitucional.

Como o Tribunal Constitucional tem afirmado, em jurisprudência consolidada, o princípio da verdade biológica, sendo «um critério estruturante do regime legal, não assume dignidade constitucional», não podendo, por si só, fundamentar um juízo de inconstitucionalidade relativamente a normas que possam interferir com a sua aplicação (Acórdão n.º 589/07). Por isso, não é possível estabelecer em abstrato qualquer hierarquia de direitos e valores e, muito menos, fazê-lo por aplicação de critérios baseados exclusivamente no facto biológico da procriação, como parece defender o recorrente.

Como expressivamente decorre da jurisprudência atrás analisada, as relações familiares e, em particular, as relações de filiação, assumem especiais características pessoais e pluridimensionais que tornam inviável qualquer perspetiva individualizada ou bilateral da relação jurídica que existe - ou que se pretender ver estabelecida - entre pai e filho. Com efeito, o estabelecimento e a extinção de vínculos jurídicos de filiação projetam-se de forma intensa, não apenas na esfera jurídica dos respetivos sujeitos (pai e filho e/ou mãe e filho), mas também no plano alargado das relações familiares estabelecidas por cada um deles com pessoas que, sendo terceiros à relação de filiação em discussão, integram ou fazem parte da sua família direta.

No domínio específico da impugnação da paternidade presumida do marido da mãe, a pretendida recomposição das relações jurídicas em conformidade com a verdade biológica provoca alterações de posicionamento relativo dos membros da família constituída, em que se incluem, não apenas o marido da mãe, a mãe e o filho, mas também toda a complexa cadeia de parentesco que, partindo desse núcleo central, os liga numa referência familiar global e única.

Ora, nenhum dos direitos fundamentais invocados pelo recorrente é privativo daqueles que têm entre si uma relação biológica de filiação, nem assume maior peso em relação aos titulares desta relação. É, pois, neste pressuposto jurídico-constitucional de igualação que se deve analisar o objeto do presente recurso. A esta luz, o plano da discussão situa-se apenas ao nível da titularidade e compatibilização de direitos fundamentais, mormente do direito à identidade pessoal e do direito de constituir família, direitos que assistem a todos os cidadãos por igual e que estão sujeitos às limitações inerentes à condição pluridimensional das relações familiares, próprias e alheias, em que se projetam, independentemente da causa que esteve na origem do estabelecimento dessas relações.

7. Feita esta advertência de cariz metodológico, comecemos por analisar o problema de inconstitucionalidade, objeto do presente recurso, à luz dos invocados parâmetros constitucionais, o direito de constituir família (artigo 36.º) e o direito à identidade pessoal (artigo 26.º, n.º 1).

Não merece dúvida que o direito de constituir família, consagrado no n.º 1 do artigo 36.º da Constituição, integra, ainda que não exclusivamente, o direito de procriar e de ver reconhecido pelo Direito os vínculos jurídicos que ligam o progenitor ao filho. Trata-se de uma manifestação do direito fundamental ao desenvolvimento da personalidade, que, no caso, se concretiza na livre opção de ter filhos, com projeção irrecusável na identidade do progenitor, que passa a integrar, não apenas o património histórico-individual das suas próprias origens genéticas e vivências pessoais passadas, mas uma nova dimensão constituinte traduzida na qualidade única e irrepetível de pai ou mãe do novo ser humano gerado.

Situamo-nos, pois, numa zona de confluência normativa, que decorre do exercício de direitos fundamentais e gera simultaneamente novos direitos fundamentais, sendo que todos eles concorrem cumulativamente para a proteção constitucional, a montante e a jusante, da esfera jurídica dos progenitores.

Com efeito, a procriação, sendo um facto biológico constitutivo de direitos fundamentais dos pais em relação aos filhos (e destes em relação aos pais), que o Estado deve garantir e promover ativamente, criando condições jurídicas, económicas e sociais que promovam a sua efetivação plena (artigos 36.º, nºs. 5 e 6, primeira parte, 67.º, 68.º e 69.º da Constituição), é também, ela própria, resultado de um exercício de liberdade no desenvolvimento e conformação da personalidade dos progenitores e, simultaneamente, fonte de uma nova componente de identidade pessoal, que se baseia precisamente na qualidade relacional essencial de ambos os sujeitos da relação biológica da filiação - a dos pais, que somaram àquilo que são uma nova referência identitária, que não pode deixar de ser protegida pelo direito à identidade pessoal, e a dos filhos, cuja existência e consciência individuais são necessariamente modeladas pelas suas origens genéticas, em termos que, como tem sido unanimemente reconhecido, reclamam tal proteção constitucional (artigo 26.º, n.º 1, da mesma Lei Fundamental).

Nesta perspetiva dinâmica, o direito à identidade pessoal acompanha o que o seu titular, no exercício do direito ao livre desenvolvimento da personalidade - um e outro constitucionalmente consagrados (artigo 26.º, n.º 1) - vai progressivamente acrescentando à pessoa que é, ampliando-se o objeto de proteção em função das escolhas individuais livremente feitas por cada cidadão ao longo da sua vida, designadamente no plano pessoal e familiar. Afigura-se que só nesse modo de ver pode o Direito Constitucional refletir e proteger a identidade de cada pessoa, que é por natureza um ser em devir; não um produto estático do seu passado.

Assim sendo, é de reconhecer que o direito à identidade pessoal, que o n.º 1 do artigo 26.º da Constituição consagra, não inclui no seu seio de proteção apenas o direito ao conhecimento da identidade dos progenitores; sendo a paternidade e/ou maternidade uma componente essencial da identidade da pessoa humana, que a autonomia da personalidade física e jurídica dos filhos não descaracteriza, não pode deixar de se considerar também integrado no âmbito de tutela desse mesmo direito fundamental, em correspetividade, o próprio direito ao conhecimento da identidade dos filhos biológicos.

Considerando que o pai biológico não tem, por força da natureza das coisas, um conhecimento direto ou imediato da qualidade de pai, o direito à identidade pessoal inclui, no caso, desde logo, o direito do homem a saber se é pai do filho gerado pela mulher com quem manteve relações sexuais no período legal da conceção. Esta especificidade não pode deixar de conferir ao direito em causa uma intensidade que, não sendo idêntica ao sentimento de pertença conferido ao filho pela possibilidade, garantida pelo correspondente direito à identidade pessoal, de encontrar o seu lugar numa determinada cadeia de parentesco, tem também uma carga valorativa ponderosa. Com efeito, a condição de pai, só por si, potencia, ou pode potenciar, um sentimento de vida em relação que confere ao pai biológico idêntico sentido de posicionamento relativo, um lugar no espaço inter-subjetivo único das relações familiares, enfim, uma (nova) família e um comprometimento futuro com o filho, cujos efeitos conformam, ainda que prospetivamente, a sua identidade atual.

Por outro lado, não sendo legalmente possível o estabelecimento da paternidade do pai biológico por perfilhação enquanto vigorar no registo do nascimento do filho a menção da paternidade presumida do marido da mãe, também a impugnação da paternidade, tal como sucede quando deduzida pelo filho, constitui para o progenitor um meio processual indispensável à efetivação do direito fundamental que lhe assiste de ver reconhecida a sua paternidade e estabelecer com o filho uma relação pessoal e afetiva reconhecida, garantida e promovida pelo Direito.

Apesar disso, as normas dos artigos 1838.º, 1839.º, n.º 1, e 1841.º do CC, na interpretação sindicada, não conferem ao pretenso progenitor legitimidade ex novo para fazer valer esses seus direitos, obrigando-o, em vez disso, a intervir processualmente através do Ministério Público e depois de previamente reconhecida a viabilidade do pedido.

Será que, desse modo, se restringe intoleravelmente o direito de acesso aos tribunais do pretenso progenitor e, indiretamente, os próprios direitos fundamentais de natureza substantiva que lhe assistem, como o direito de constituir família e o direito à identidade pessoal, com os conteúdos acima delimitados?

Como referem Gomes Canotilho e Vital Moreira, em anotação ao artigo 20.º da Constituição, o direito de ação ou de acesso aos tribunais traduz-se no «direito subjectivo de levar determinada pretensão ao conhecimento do juiz, solicitando a abertura de um processo, com o consequente dever (direito ao processo) do mesmo órgão de sobre ela se pronunciar mediante decisão fundamentada (direito à decisão) (…)» (Constituição da República Portuguesa Anotada, Coimbra Editora, 4.ª Edição Revista, pp. 414-415).

De acordo com o do n.º 1 artigo 1841.º do CC, aquele que se declara pai do filho tem o direito de requerer que a ação de impugnação de paternidade presumida seja proposta pelo Ministério Público, uma vez reconhecida a viabilidade da ação. Assiste-lhe, pois, o poder de impulsionar a instauração da ação de impugnação da paternidade cuja procedência permitirá assegurar a satisfação dos seus direitos substantivos, designadamente o de perfilhar e estabelecer por esse meio a paternidade, o que, por sua vez, viabilizará o exercício de todos os direitos e responsabilidades que integram o conteúdo próprio das responsabilidades parentais.

Ora, a simples circunstância de a lei exigir a intervenção mediadora do Ministério Público, não conferindo ao pretenso progenitor a possibilidade de instaurar por si próprio a ação de impugnação da paternidade, não impede que a sua pretensão, a de ver ilidida a presunção legal de paternidade, seja apreciada e decidida pelos tribunais, como a Constituição impõe e garante no seu artigo 20.º.

Não tem, pois, razão o recorrente quando afirma que a lei, ao negar àquele que alega ser pai biológico legitimidade para intentar a ação de impugnação da paternidade do marido da mãe, impede-o de conhecer a identidade do filho e ver reconhecido o vínculo jurídico de filiação.

Vindo a ser proferida decisão de viabilidade da ação de impugnação de paternidade, a lei admite a sua instauração, ainda que por intermédio do Ministério Público, opção que não inviabiliza o direito de acesso aos tribunais, como acima demonstrado, nem os direitos fundamentais cuja tutela jurisdicional efetiva se reclama. Na verdade, perspetivando-se a solução normativa à luz dos direitos fundamentais do pretenso progenitor, verifica-se que há na ponderação do legislador, apesar dessa mediação processual, uma clara prevalência do valor da verdade biológica sobre o valor da estabilidade da família conjugal, pois que se reconhece àquele o poder de desencadear ou impulsionar a instauração de uma ação cuja procedência determinará o cancelamento do registo da paternidade presumida e viabilizará o estabelecimento da paternidade efetiva, seja por via da perfilhação, seja por via da investigação oficiosa da paternidade - mesmo contra a vontade dos membros da família constituída e os interesses de integridade familiar que se lhe pudessem opor.

Aliás, decorre do regime estabelecido no n.º 2 do artigo 1841.º - que, relembre-se, não integra o objeto do presente recurso - uma ideia de urgência ou máxima aproximação da impugnação da paternidade por iniciativa do pretenso progenitor ao momento do nascimento do filho, que visa precisamente assegurar que a relação sócio-afetiva da filiação se forme e desenvolva desde o princípio com o efetivo progenitor e não com aquele que a lei presume como tal.

O que a lei não quer é a interferência perturbadora de terceiros no seio de uma família constituída sem que haja séria razão justificativa para tal. Por isso, apenas confere legitimidade processual direta aos membros da família, permitindo-lhes pôr termo a uma relação jurídica em que estão diretamente envolvidos, e condiciona a intervenção daquele que se arroga a qualidade de pai biológico à mediação processual do Ministério Público e a um controlo prévio de viabilidade da ação a intentar por este último, por impulso daquele.

O impacto restritivo que decorre dessa solução normativa para a esfera jurídico-constitucional do pretenso progenitor encontra justificação na defesa da integridade e estabilidade da família constituída e nos mesmos direitos fundamentais que o recorrente invoca para legitimar, no plano constitucional, a possibilidade de intentar diretamente e sem controlo prévio de viabilidade a ação que visa destruir o vínculo jurídico da filiação entre o filho e o presumido pai.

Valem aqui de pleno as razões pelas quais o Tribunal Constitucional, na jurisprudência citada (cfr. ponto 4. supra), não julgou inconstitucionais as restrições decorrentes do estabelecimento dos prazos de caducidade vigentes para a impugnação da paternidade presumida.

Tal como aí se defendeu, os vínculos de filiação protegidos pela Constituição são também aqueles que se estabeleceram por força do funcionamento da presunção pater is est quoad nuptias demonstrant, impondo-se, nesse contexto, a consideração do substrato sócio-afetivo que normalmente está subjacente à relação jurídica que se estabeleceu nesses termos. Por outro lado, a Constituição não impõe apenas a proteção da família unida por laços biológicos; no âmbito de tutela do n.º 1 do artigo 67.º da Lei Fundamental cabe também a família que, no pressuposto da verdade da presunção de paternidade, se construiu, desenvolveu e uniu em torno de valores e interesses comuns.

Se é certo que assiste ao pretenso progenitor o direito fundamental de ver reconhecido e estabelecido o vínculo jurídico de filiação e de constituir uma família, a verdade é que, no polo oposto, existe já uma família concreta em que o alegado filho biológico está inserido e donde recolhe a sua base e referência de apoio. E é para defesa da estabilidade deste núcleo familiar concreto, e não de valores abstratos de segurança jurídica, que a lei impõe a existência de um reconhecimento prévio de viabilidade da ação de impugnação e reserva a instauração desta última ao Ministério Público.

Ora, ponderando o fim de proteção que a norma sindicada pretende atingir e o meio adotado para o alcançar, é de concluir que existe entre um e outro a relação de adequação e necessidade que o princípio constitucional da proporcionalidade impõe, não decorrendo, por outro lado, da fórmula de compromisso adotada pelo legislador consequências excessivas ou intoleráveis para a esfera jurídico-constitucional do pretenso progenitor (artigo 18.º, n.º 2, da Constituição).

Quanto à adequação e necessidade do meio usado para garantir a tutela desse valor constitucional, importa especialmente atentar na forma como a lei regula o processo de averiguação cujo fim é precisamente o de verificar se a ação de impugnação da paternidade que o pretenso progenitor pretende ver instaurada é viável.

Nos termos do n.º 1 do artigo 60.º da Lei n.º 141/2015, de 8 de setembro, que aprovou o regime geral do processo tutelar cível, a instrução dos processos de averiguação oficiosa para impugnação da paternidade incumbe ao Ministério Público. Trata-se de um processo com caráter secreto, que deve ser conduzido «por forma a evitar ofensa à reserva e à dignidade das pessoas (artigo 61.º, n.º 1, do mesmo diploma legal) e em que não podem intervir mandatários judiciais, sem prejuízo de as pessoas convocadas nesse âmbito poderem fazer-se acompanhar por advogado (n.º 2).

No termo da instrução do processo de averiguação preliminar, o Ministério Público emite decisão sobre a inviabilidade da ação de impugnação da paternidade, ou, concluindo pela viabilidade, propõe a ação de impugnação (artigo 62.º, n.º 1).

Ora, a opção de atribuir ao Ministério Público a competência para a instrução e condução do processo preliminar em causa, órgão cujo perfil estatutário e funcional é modelado pela prossecução do interesse público e pela defesa dos interesses das crianças, constitui, só por si, uma garantia de cariz institucional de que a averiguação em causa será feita de modo a proteger a família a que se dirige a pretensão impugnatória do pretenso progenitor. Por outro lado, a atribuição de caráter secreto ao processo, conjugada com a expressa injunção de que este decorra de forma a evitar ofensa à reserva e à dignidade das pessoas, assegura a reserva e contenção exigíveis ao melindre das questões suscitadas, com efeitos evidentes ao nível da efetiva salvaguarda da privacidade e paz familiar. Finalmente, a expressa proibição de intervenção de mandatários judiciais impede a formalização e antecipação processual do litígio, contribuindo também para minimizar os efeitos desestabilizadores que, na perceção dos sujeitos envolvidos, a mera existência de um processo em tribunal provoca.

A ideia central que está subjacente a todo o processado é, pois, a de minimização de danos familiares até se ter a certeza de que a pretensão impugnatória do pretenso progenitor é fundada e consistente, assistindo ao Ministério Publico para o efeito o poder de desencadear qualquer diligência probatória legalmente admitida. Não o sendo, o Ministério Público decide no sentido da inviabilidade da ação de impugnação e não a instaura. Desse modo, impede-se que motivações juridicamente inaceitáveis ou pretensões infundadas ou inconsistentes tenham prosseguimento processual, garantindo-se também a final a realização das finalidades cautelares acima descritas.

Ora, não se descortina que houvesse meios menos onerosos para a defesa dos direitos fundamentais do pretenso progenitor de atingir um tal resultado garantístico.

Finalmente, há que convir que o nível de compressão produzido pela solução normativa em apreciação não é excessivo. Como acima sublinhado, o pretenso progenitor continua a poder fazer valer em juízo os seus direitos fundamentais; só não o pode fazer diretamente nem de forma inconsistente, mas por intermédio do Ministério Público e depois de reconhecida a viabilidade da ação, solução que não se mostra desproporcionada ou excessiva em relação aos fins de tutela constitucional acima enunciados.

De facto, verificando-se uma tal condição, a da viabilidade da ação de impugnação, o Ministério Público é obrigado a instaurá-la (artigo 62.º, n.º 1); em caso de procedência, o pretenso progenitor que confirme a paternidade poderá, desde logo, lavrar termo de perfilhação perante o Ministério Público (artigo 64.º), ficando, pois, assegurados a partir desse momento os direitos parentais que lhe assistem em relação ao filho.

8. Sustenta, ainda, o recorrente, em diferente plano de argumentação, que a interpretação adotada pelo Supremo Tribunal de Justiça viola o princípio da igualdade consagrado no artigo 13.º da Constituição. A seu ver, «inexiste qualquer razão ponderosa que justifique a dualidade de tratamento entre o pai presumido e o pretenso progenitor (…). Ao pai presumido assiste legitimidade activa ex novo para impugnar a presunção de paternidade e ser declarado como não sendo o pai biológico. Ao pretenso pai (…) nega-se legitimidade ex novo para impugnar a presunção de paternidade e ser reconhecido como pai biológico. A protecção da família, no sentido plasmado no art. 67.º da CRP, não justifica essa dualidade de tratamento. De resto, se a protecção da família justificasse a negação da legitimidade ao pretenso pai, haveria de, igualmente, negar a legitimidade ao presumido pai».

Mas também neste ponto não lhe assiste razão.

Como o Tribunal Constitucional tem reiteradamente sustentado, «o princípio da igualdade, entendido como limite objectivo da discricionariedade legislativa, não veda à lei a adopção de medidas que estabeleçam distinções»; apenas proíbe «a criação de medidas que estabeleçam distinções discriminatórias, isto é, desigualdades de tratamento materialmente não fundadas ou sem qualquer fundamentação razoável, objectiva e racional» (Acórdãos nºs. 409/99, 157/2018 e 308/18).

Ora, considerando o objetivo prosseguido pelo legislador com a solução normativa ora sindicada, a de proteger a família constituída contra a intromissão direta e incontrolada de pessoas que lhe são estranhas, impõe-se com evidência a conclusão de que há uma razão fundada na diferente posição relacional que o pretenso progenitor e o presumido pai assumem face ao núcleo familiar que objetivamente justifica a diferença de regime denunciada pelo recorrente.

Enquanto o pretenso progenitor é, para todos os efeitos, um terceiro em relação à família conjugal, o presumido pai faz parte dela, é seu elemento pessoal integrante.

Uma iniciativa processual diretamente desencadeada por este último no sentido da extinção da relação de filiação, de que por força do funcionamento da presunção de paternidade é titular, torna evidente ou patente a existência de uma crise familiar prévia, gerada no seu próprio interior, que o legislador optou por não conter, pelo menos até determinado prazo. Neste caso, a instauração da ação dirigida à extinção da relação jurídica de filiação não só decorre da opção do seu titular, como revela a desagregação da unidade familiar e a perda ou ausência do seu suporte sócio-afetivo, cuja verificação é pressuposto de aplicação da medida legal de proteção em causa.

Diferentemente, a atribuição de legitimidade processual ao pretenso progenitor para intentar a ação de impugnação, cujos efeitos extintivos operam sobre a relação jurídica de filiação estabelecida entre terceiros, que integram uma família que não é a sua, pode objetivamente provocar a destruição do núcleo familiar, ser causa externa, e não mero reflexo, da desagregação do cimento sócio-afetivo que une os respetivos membros.

Por isso, justifica-se que não se lhe reconheçam os mesmos poderes de agir que são conferidos ao presumido pai.

III. Decisão

Termos em que se decide:

a) Não julgar inconstitucionais as normas dos artigos 1838.º, 1839.º, n.º 1, e 1841.º do CC, na interpretação segundo a qual o pretenso progenitor não tem legitimidade ex novo para afastar a presunção do marido da mãe e obter o reconhecimento da sua paternidade, só podendo intervir processualmente através do Ministério Público e depois de previamente reconhecida a viabilidade do pedido.

b) Negar, em consequência, provimento ao recurso.

Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 25 unidades de conta.

Lisboa, 6 de fevereiro de 2019 - João Pedro Caupers - José Teles Pereira - Maria de Fátima Mata-Mouros - Claudio Monteiro (vencido, conforme declaração de voto junta) - Manuel da Costa Andrade

DECLARAÇÃO DE VOTO

Votei vencido por entender que os artigos 1838.º e 1839.º, n.º 1, do Código Civil, quando interpretados no sentido de que o pai biológico não tem legitimidade para propor uma ação de impugnação da paternidade presumida, violam o disposto nos artigos 20.º. n.º 1 e 26.º, n.º 1 da CRP.

Com efeito, o artigo 20.º, n.º 1 da CRP assegura a todos o acesso aos tribunais para defesa dos seus direitos, o que implica que a cada direito – e muito em especial a cada direito fundamental – tem de necessariamente corresponder uma ação. E o reconhecimento legal da paternidade é inequivocamente um elemento integrante do conteúdo do direito à identidade consagrado no artigo 26.º, n.º 1 da CRP. Nós não nos definimos apenas pelo conhecimento daqueles de quem descendemos, mas também pelo reconhecimento da nossa descendência.

Ora, nessa perspetiva, mesmo admitindo que a verdade biológica não é um valor constitucional absoluto – até porque não existem valores constitucionais absolutos - não encontro razões bastantes para justificar uma restrição ao acesso aos meios legais de tutela daquele direito fundamental.

Desde logo, porque da forma como entendo o princípio da separação de poderes a reserva de ponderação a que aquele valor está sujeito é, por definição, uma reserva de ponderação judicial, e não pode ser substituída por uma decisão do Ministério Público que, por maior que seja a sua autonomia, apenas é suscetível de controlo hierárquico.

Mas, sobretudo, porque o valor da estabilidade conjugal que é recorrentemente invocado como ratio legis daquela restrição não é suficientemente forte para prevalecer sobre o reconhecimento dos vínculos biológicos que contribuem para a definição da identidade pessoal, tanto do progenitor como do filho. E nem aquele valor, pelo menos não da forma como tem sido, e como foi entendido neste acórdão, encontra apoio numa interpretação atual dos conceitos constitucionais de família e de casamento.

Não é certamente esta a sede própria para fazer um juízo global sobre a conformidade constitucional dos conceitos de família e de casamento plasmados no Código Civil de 1966, mesmo à luz da já também desatualizada reforma de 1977, mas creio que se deve reconhecer que a vitalidade da instituição matrimonial, tanto no plano jurídico, como social, depende menos da sua salvaguarda formal do que da criação de condições substanciais para o seu fortalecimento.

O que causa dano à harmonia e à paz familiar não é o exercício do direito de propor uma ação de impugnação da paternidade, mas sim, como é evidente, a realidade factual em que assenta o direito cuja tutela se persegue. E tornar o casamento imune à descoberta da verdade, assentando-o sobre uma mentira, não é certamente a melhor forma de defender a instituição.

Claudio Monteiro