335/16 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 471/2018

Processo n.º 335/16

3.ª Secção

Relator: Conselheiro Lino Rodrigues Ribeiro

Acordam, em conferência, na 3.ª Secção do Tribunal Constitucional

I – Relatório

1. No âmbito dos presentes autos, vindos do Supremo Tribunal de Justiça, em que é recorrente A., e são recorridos o Ministério Público e B., foi interposto recurso, ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (LTC), da decisão proferida por aquele Tribunal no dia 16 de fevereiro de 2016. Pela Decisão Sumária n.º 391/2016, de 31 de maio, o Tribunal Constitucional negou provimento ao recurso, decisão de que o recorrente veio reclamar para a conferência.

2. Por Acórdão do Tribunal Judicial da Comarca de Leiria, A. foi absolvido da prática de um crime de burla qualificada e de um conjunto de crimes de falsificação; o mesmo Acórdão condenou o arguido na pena de 2 (dois) anos de prisão, suspensa na execução por igual período, pela prática de um crime de falsificação de documento, e à pena unitária de 2 (dois) anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período, e 150 (cento e cinquenta) dias de multa, à taxa diária de €10, representativa de cúmulo jurídico com a pena na qual fora anteriormente condenado pela prática do crime de detenção de arma proibida.

Do referido Acórdão recorreram o Ministério Público e o arguido para o Tribunal da Relação de Coimbra, que, por Acórdão de 9 de setembro de 2015, julgou improcedente o recurso do arguido e concedeu provimento parcial ao recurso do Ministério Público, condenando o arguido pela prática do crime de burla qualificada de que houvera anteriormente sido absolvido, alterando a pena única para 5 (cinco) anos de prisão efetiva e cento e 50 (cinquenta) dias de multa, à taxa diária de €10.

Inconformado, o arguido apresentou recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, o qual foi rejeitado por despacho do Tribunal da Relação de Coimbra de 21 de fevereiro de 2015. Deste despacho apresentou o arguido reclamação para o Supremo Tribunal de Justiça, que a indeferiu por Acórdão de 16 de fevereiro de 2016.

O arguido veio então interpor recurso para o Tribunal Constitucional, suscitando a inconstitucionalidade das normas constantes do artigo 432.º, n.º 1, alínea b) e do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), ambas do Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro, «e também das normas que do todo coerente deste diploma legal que lhes sejam direta ou indiretamente consequentes ou delas decorram (...) por manifesta violação do disposto no art. 32.º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa do princípio de garantias e defesa do arguido que ali é estabelecido, muito principalmente no que toca à expressão “incluindo o recurso” contida na parte final daquela disposição constitucional».

3. Pela referida Decisão Sumária n.º 391/2016, de 31 de maio, o Tribunal Constitucional negou provimento ao recurso, considerando que a questão de constitucionalidade suscitada pelo recorrente constituía uma questão «simples» para os efeitos do artigo 78.º-A, n.º 1, da LTC, por «já ter sido objeto de decisão anterior do Tribunal». A fundamentação apresentada pelo Tribunal foi a que em seguida se transcreve:

«6. A norma objeto do presente recurso é, tal como delimitada pelo recorrente, a norma constante do artigo 432.º, alínea b), conjugada com o artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do Código de Processo Penal (CPP). O objeto do presente recurso deverá ser cingido a essa norma, ainda que o recorrente pretenda estender o referido objeto, ainda, às “normas que do todo coerente deste diploma legal que lhes sejam direta ou indiretamente consequentes ou delas decorram”. De facto, tal delimitação não configura uma adequada identificação de um objeto normativo passível de ser conhecido num recurso de fiscalização da constitucionalidade.

7. A norma objeto do presente recurso foi já apreciada em diversos arestos do Tribunal Constitucional. No Acórdão n.º 49/2003 – cuja fundamentação é seguida em arestos posteriores, nomeadamente no Acórdão com o n.º 682/2006 – o Tribunal Constitucional concluiu que não desrespeita o artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, a norma da alínea e) do n.º 1 do artigo 400.º do Código de Processo Penal, na redação da Lei n.º 59/98, de 25 de agosto, quando interpretada no sentido de não admitir recurso para o Supremo Tribunal de Justiça a decisão condenatória proferida pela Relação em recurso de decisão absolutória da 1.ª instância, relativamente a crimes de pequena gravidade (puníveis com pena de multa ou com prisão até cinco anos), por o acórdão da Relação consubstanciar a garantia do duplo grau de jurisdição, tendo em conta que perante ela o arguido tem a possibilidade de expor a sua defesa.

Na fundamentação de tal aresto, refere-se:

“4. A jurisprudência do Tribunal Constitucional tem tido oportunidade para salientar, por diversas vezes, que o direito ao recurso constitui uma das mais importantes dimensões das garantias de defesa do arguido em processo penal.

Este direito assenta em diferentes ordens de fundamentos. Desde logo, a ideia de redução do risco de erro judiciário. Com efeito, mesmo que se observem todas as regras legais e prudenciais, a hipótese de um erro de julgamento – tanto em matéria de facto como em matéria de direito – é dificilmente eliminável. E o reexame do caso por um novo tribunal vem sem dúvida proporcionar a deteção de tais erros, através de um novo olhar sobre o processo. Mais do que isso, o direito ao recurso permite que seja um tribunal superior a proceder à apreciação da decisão proferida, o que, naturalmente, tem a virtualidade de oferecer uma garantia de melhor qualidade potencial da decisão obtida nesta nova sede.

Por último, está ainda em causa a faculdade de expor perante um tribunal superior os motivos – de facto ou de direito – que sustentam a posição jurídico-processual da defesa. Neste plano, a tónica é posta na possibilidade de o arguido apresentar de novo, e agora perante um tribunal superior, a sua visão sobre os factos ou sobre o direito aplicável, por forma a que a nova decisão possa ter em consideração a argumentação da defesa.

Resulta do exposto que os fundamentos do direito ao recurso entroncam verdadeiramente na garantia do duplo grau de jurisdição. (…)

5. É certo que os acórdãos referidos resultam da reapreciação por um tribunal superior (o tribunal da relação), perante o qual o arguido tem a possibilidade de expor a sua defesa. Por outras palavras, o acórdão da relação, proferido em 2ª instância, consubstancia a garantia do duplo grau de jurisdição, indo ao encontro precisamente dos fundamentos do direito ao recurso.

Dir-se-á – como faz a recorrente – que, tendo havido uma decisão absolutória na primeira instância, o direito ao recurso implicaria a possibilidade de recorrer da primeira decisão condenatória: precisamente o acórdão da relação.

Tal entendimento, não só encara o direito ao recurso desligado dos seus fundamentos substanciais (como resulta do que já se disse), mas levaria também, em bom rigor, a resultados inaceitáveis, como se passa a demonstrar.

Se o direito ao recurso em processo penal não for entendido em conjugação com o duplo grau de jurisdição, sendo antes perspetivado como uma faculdade de recorrer – sempre e em qualquer caso – da primeira decisão condenatória, ainda que proferida em recurso, deveria haver recurso do acórdão condenatório do Supremo Tribunal de Justiça, na sequência de recurso interposto de decisão da Relação que confirmasse a absolvição da 1ª instância. O que ninguém aceitará.

A verdade é que, estando cumprido o duplo grau de jurisdição, há fundamentos razoáveis para limitar a possibilidade de um triplo grau de jurisdição, mediante a atribuição de um direito de recorrer de decisões condenatórias.

Tais fundamentos são a intenção de limitar em termos razoáveis o acesso ao Supremo Tribunal de Justiça, evitando a sua eventual paralisação, e a circunstância de os crimes em causa terem uma gravidade não acentuada. (…)

Não se pode, assim, considerar infringido o nº 1 do artigo 32º da Constituição pela norma que constitui o objeto do presente recurso, já que a apreciação do caso por dois tribunais de grau distinto tutela de forma suficiente as garantias de defesa constitucionalmente consagradas.”

8. O aresto transcrito incidiu sobre norma extraível da alínea e) do n.º 1 do artigo 400.º do CPP, na redação que lhe foi dada pela Lei n.º 59/98, de 25 de agosto. Ainda que diga respeito à não admissão de recurso para o STJ de decisão condenatória proferida pela Relação em recurso de decisão absolutória da 1.ª instância, os argumentos aduzidos, naquele aresto são transponíveis para a apreciação da norma aqui em análise – respeitante à não admissão de recurso para o STJ de decisão condenatória em pena de prisão efetiva, proferida pela Relação, em recurso de decisão condenatória em pena de prisão suspensa da 1.ª instância. Note-se, por fim, que os referidos argumentos têm sido seguidos em arestos prolatados no contexto da atual redação da lei, como é o caso do Acórdão n.º 163/15.»

4. O recorrente reclamou desta Decisão Sumária para a conferência, apresentando as seguintes conclusões:

«I. Pese embora exista já jurisprudência proferida por este Tribunal no sentido da não inconstitucionalidade da alínea e), do n.º 1, do art.º 400º (na redacção que lhe foi dada pela Lei n.º 20/2013, de 21.02), do Código de Processo Penal, certo é que a mesma, no seu processo de formação, é francamente susceptível de discórdia, motivo pelo qual o reclamante não se conforma com a decisão sumária em apreço.

II. Subjacente à presente reclamação estão os seguintes factos:

a. O reclamante, por Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Coimbra, foi condenado, pela primeira vez, pela prática do crime de burla, pois que, em 1ª instância, havia sido absolvido pela prática daquele mesmo crime;

b. Aquela condenação (conjuntamente com os demais em que havia sido condenado pelo Tribunal de 1ª instância e que foram confirmados pelo Tribunal da Relação) desaguaram na pena de prisão efectiva por cinco anos, enquanto que, em 1ª instância, o reclamante havia sido condenado na pena de três anos de prisão suspensa por igual período.

III. O princípio consagrado pela alteração dada pela Lei n.º 20/2013, de 21.02, ao conteúdo da alínea e), do n.º 1, do art.º 400º, do Código de Processo Penal, tem por base as chamadas “bagatelas penais”.

IV. A pena de prisão efectiva por período de cinco anos não pode ser considerada “bagatela penal”, para efeitos do disposto na alínea e), do n.º 1, do art.º 400º, quando conjugado com o art.º 432º, n.º 1, al. b), ambas do Código de Processo Penal.

V. Tal como a jurisprudência deste Tribunal tem vindo, por diversas vezes a salientar, o direito ao recurso constitui uma das mais importantes dimensões das garantias de defesa do arguido em processo penal.

VI. A impossibilidade de interposição de recurso de decisão condenatória (a primeira) proferida pelo Tribunal da Relação, para o Supremo Tribunal de Justiça, elimina, por completo, a garantia de defesa do reclamante, tão aclamada pela própria jurisprudência deste Tribunal.

VII. Aceitar que o erro judiciário foi eliminado pelo crivo do Tribunal da Relação é aceitar que a decisão do mesmo é indiscutível em termos de erro, ou que o tribunal de 1ª instância errou e que o Tribunal da Relação está sempre certo.

VIII. Será que não ocorreu precisamente o contrário? Será que o erro não ocorreu precisamente na 2ª instância?

IX. A condenação do reclamante pela prática do crime de burla ocorreu apenas em 2ª instância. Ou seja, apenas aí o reclamante foi confrontado com uma condenação, tornando-se necessário eliminar o eventual erro judiciário dessa condenação (resultante das faltas de garantia da imediação da prova presentes em 1ª instância) por via da admissão do recurso para o Supremo Tribunal de Justiça.

X. É entendimento que o fundamento da redução do risco judiciário impõe que, em caso de dúvida sobre a possibilidade de erro judiciário – o mesmo é dizer, caso alguma das partes processuais recorra –, a causa seja novamente apreciada por instâncias sucessivamente superiores até que esteja verificada a dupla conforme, i.e., até que existam dois juízos no mesmo sentido que permitam ultrapassar a dúvida razoável que pairava sobre a decisão.

XI. O duplo grau de jurisdição, in casu, apenas tem lugar com a interposição de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, pois que o segundo grau de jurisdição, quando o arguido é condenado pela primeira vez pelo Tribunal da Relação, apenas se verifica com a análise por parte do Supremo Tribunal de Justiça.

XII. O exercício do direito de resposta (ao contraditório) ao recurso que deu lugar à condenação não se confunde nem configura direito ao recurso, sendo que este se traduz “…no direito que tem a acusação e a defesa de oferecerem provas para provarem as suas teses processuais e se pronunciarem sobre as alegações, as iniciativas, os actos ou quaisquer atitudes processuais de qualquer delas.” (Cf. GERMANO MARQUES DA SILVA, Curso de Processo Penal, Vol. I, 6.ª ed., 2010, p. 92.)

XIII. O exercício do princípio do contraditório no âmbito dos recursos passa, necessariamente, por conferir, previamente à tomada de decisão judicial, mormente à condenação, uma efectiva e eficaz possibilidade ao recorrido de a contestar e de a valorar, pelo que o direito de resposta do reclamante a que este Tribunal se refere afigura-se, a final, como a mais genuína manifestação do princípio do contraditório e, como tal, não tem nada que ver com o direito ao recurso do arguido. (Neste sentido MIGUEL ÂNGELO LEMOS - «O direito ao recurso da decisão condenatória enquanto direito constitucional e direito humano fundamental», in Estudos em homenagem ao Professor Doutor Jorge de Figueiredo Dias, Coimbra, 2009-2010, Vol. III, p. 937.)

XIV. Do exercício do direito de resposta não advém qualquer vestígio do exercício do direito ao recurso.

XV. O argumento de que a posição do reclamante permitiria a interposição de recurso “ad eternum” não colhe, na medida em que o princípio da dupla conforme permitirá o apuramento de uma maioria nos três graus de jurisdição.

XVI. Daí que o art.º 400.º, n.º 1, al. d), do CPP, não admita o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça de modo a poder haver uma condenação, consubstanciada em dupla conforme.

XVII. A possibilidade de interposição de recurso pelo Ministério Público ou pelo assistente não é, nem pode ser, confundível com o direito ao recurso que ao arguido assiste e que se encontra consagrado na Constituição da República Portuguesa.

XVIII. O facto de ter sido interposto recurso pela acusação do Acórdão proferido em 1ª instância, e consequentemente, haver um duplo grau de jurisdição, não corresponde ao exercício do direito ao recurso por parte do reclamante.

XIX. Em caso de condenação pela Relação (por crime de que o arguido tenha sido absolvido em 1ª instância), o direito à interposição de recurso por parte do reclamante apenas se verifica se o mesmo puder interpor recurso para o Supremo Tribunal de Justiça.

XX. Limitar o acesso ao terceiro grau de jurisdição, quando o arguido foi condenado uma primeira vez pela Relação, configura uma subversão da lógica constitucional, permitindo que um dos institutos instrumentais à defesa do arguido tenha o efeito reverso e funcione em detrimento do mesmo.

XXI. O arguido/reclamante deve dispor das mais amplas garantias processuais, para que, em caso de condenação, esteja assegurado àquele um nível acrescido de segurança quanto à justeza da mesma, pois só dessa forma é que o princípio da presunção de inocência permanece intocável.

XXII. A alínea e), do n.º 1, do art.º 400º, do CPP, quando interpretada no sentido de que o arguido, absolvido em primeira instância, não pode interpor recurso de acórdão condenatório, proferido pela Relação, para o Supremo Tribunal de Justiça é inconstitucional, na medida em que coloca em crise o princípio fundamental consagrado no art.º 32º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa.»

5. Notificado para, querendo, se pronunciar sobre este requerimento de reclamação para conferência, o recorrido B., decorrido o prazo, não se pronunciou.

Já o Ministério Público veio pugnar pelo deferimento da reclamação, nos seguintes termos:

«1.º Pela douta Decisão Sumária n.º 391/2016, negou-se provimento ao recurso interposto por A. para o Tribunal Constitucional.

2.º Dessa decisão o arguido apresentou reclamação para a conferência.

3.º Na Decisão Sumária, pode ler-se: “8. O aresto transcrito incidiu sobre norma extraível da alínea e) do n.º 1 do artigo 400.º do CPP, na redação que lhe foi dada pela Lei n.º 59/98, de 25 de agosto. Ainda que diga respeito à não admissão de recurso para o STJ de decisão condenatória proferida pela Relação em recurso de decisão absolutória da 1.ª instância, os argumentos aduzidos, naquele aresto são transponíveis para a apreciação da norma aqui em análise – respeitante à não admissão de recurso para o STJ de decisão condenatória em pena de prisão efetiva, proferida pela Relação, em recurso de decisão condenatória em pena de prisão suspensa da 1.ª instância. Note-se, por fim, que os referidos argumentos têm sido seguidos em arestos prolatados no contexto da atual redação da lei, como é o caso do Acórdão n.º 163/15.”

4.º Vejamos a concreta situação dos autos.

5.º Em primeira instância e quanto ao arguido A. foi proferida a seguinte decisão: “b) Condenar A. pela prática em coautoria de um crime de falsificação agravado p. e p. no artigo 256.º n.º 1 al. a), c) e e) e n.º 3 do C.P., ocorrido a 25.10.2006, na pena de dois anos de prisão; c) Condenar A. nos termos da decisão condenatória exarada no acórdão proferido a 13 de julho de 2013 e nos termos da condenação aludida em b), na pena única de dois anos de prisão, suspensa a sua execução por igual tempo, e cento e cinquenta dias de multa à taxa diária de dez euros; f) Absolver A. e (…) da prática em coautoria de um crime de burla qualificada p. e p. nos artigos 217 n.º 1 e 218 n.º 2 al. a) do C.P., e de dois crimes de falsificação p. e p. no artigo 256 n.º 1 d) e e) e n.º 3 do C.P.; g) Absolver A. da prática de um crime de falsificação p. e p. no artigo 256 n.º 1 al. f) e n.º 3 do C.P.”.

6.º Da decisão da 1.ª instância recorreram, quer o arguido, quer o Ministério Público.

7.º A Relação de Coimbra, por acórdão de 9 de Setembro de 2015 negou provimento ao recurso do arguido e concedeu parcial provimento ao recurso do Ministério Público.

8.º Concluiu a Relação, quanto a este arguido: “5.1 – Manter a ajuizada/decretada absolvição dos dois id.ºs arguidos A. e C. dos dois assacados crimes de falsificação de documento associados aos actos de procuração e de escritura pública documentados a fls. 548 e 32/34 (…). 5.2 – Condená-los pela co-autoria comissiva do imputado crime de burla qualificada, […]: 5.2.1 – A. : à pena de 4 (quatro) anos de prisão;”

9.º Em cúmulo, foi condenado na pena de 5 anos de prisão e 150 dias de multa à taxa diária de 10,00 euros.

10.º Feita esta digressão pelas partes pertinentes e processo, chegamos à conclusão que o arguido, em primeira instância, foi absolvido do crime de burla qualificada e de um crime de falsificação.

11º Nesta parte, a Relação de Coimbra, concedendo parcial provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público, manteve a condenação pelo crime de falsificação e condenou-o, inovatoriamente, pela prática do crime de burla qualificada, na pena de quatro anos de prisão.

12.º Ou seja, pela prática daquele crime o arguido foi absolvido em 1.ª instância e condenado na Relação, no seguimento do recurso interposto pelo Ministério Público, em pena de prisão efectiva de quatro anos.

13.º Está em causa, pois, como se considerou na douta Decisão Sumária, ora reclamada, a constitucionalidade do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do CPP, numa dimensão específica.

14.º Ora, o Tribunal Constitucional pelo Acórdão n.º 412/2015, julgou inconstitucional a norma do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do CPP, resultante da revisão introduzida no Código de Processo Penal pela Lei n.º 20/2013, de 21 de Fevereiro, que estabelece a irrecorribilidade do acórdão da Relação que, inovatoriamente face à absolvição ocorrida em 1.ª instância, condena os arguidos em pena de prisão efectiva não superior a cinco anos, por violação do direito ao recurso enquanto garantia de defesa em processo criminal (artigo 32.º, n.º 1 da constituição).

15.º Desse acórdão, o Ministério Público interpôs recurso para o Plenário, ao abrigo do artigo 79.º-D, n.º 1, da LTC, não tendo, ainda, sido proferido acórdão.

16.º A dimensão normativa agora em causa é idêntica à julgada inconstitucional pelo Acórdão n.º 412/2015, e não definitivamente apreciada pelo Tribunal Constitucional.

17.º Assim, apesar do Ministério Público ter sustentado a não inconstitucionalidade daquela norma, em face da jurisprudência do Tribunal Constitucional sobre a matéria, parece-nos que, estando a questão pendente no Plenário, a mesma não poderá considerar-se simples para efeitos do artigo 78.º-A, n.º 1, da LTC.

18.º Pelo exposto, entendo que a reclamação deve ser deferida, sendo o recorrente notificado para apresentar alegações, porque a “alegações” que juntou apenas podem considerar-se parte integrante da reclamação para a conferência da Decisão Sumária nº 391/2016.»

6. Cumpre apreciar e decidir.

II – Fundamentação

7. A norma que constitui objeto do presente recurso é a mesma que foi objeto de decisão do Plenário do Tribunal Constitucional no Acórdão n.º 429/2016, de 13 de julho, prolatado subsequentemente à Decisão Sumária cuja reclamação aqui se aprecia, na sequência de processo promovido pelo Ministério Público nos termos do artigo 79.º-D, n.º 1, da LTC, com fundamento na contradição de julgados entre o Acórdão n.º 163/2015, de 4 de março, da 3.ª Secção, e o Acórdão n.º 412/2015, de 29 de Setembro, da 1.ª Secção. No Acórdão n.º 429/2016, o Tribunal Constitucional julgou inconstitucional a norma que estabelece a irrecorribilidade do Acórdão da Relação que, inovatoriamente face à absolvição ocorrida em 1.ª instância, condena os arguidos em pena de prisão efetiva não superior a cinco anos, constante do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do Código de Processo Penal, na redação da Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro, por violação do direito ao recurso enquanto garantia de defesa em processo criminal, consagrado no artigo 32.º, n.º 1 da Constituição. Para tanto, apresentou o Tribunal a fundamentação que em seguida parcialmente se transcreve:

«13. Analise-se então a norma objeto do presente processo.

A norma que prevê a irrecorribilidade para o Supremo Tribunal de Justiça de acórdão proferido em recurso, pelo Tribunal da Relação, que aplique pena de prisão não superior a cinco anos, após decisãoo absolutória da 1.ª Instância, extraível do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do CPP (na redação introduzida em 2013), julgada inconstitucional pelo Acórdão n.º 412/2015, ora recorrido, foi objeto de um juízo negativo de inconstitucionalidade pelo Acórdão n.º 163/2015. Fê-lo por adesão a «argumentos aduzidos em acórdãos anteriores, nomeadamente nos Acórdãos n.°s 49/2003 e 682/2006» (n.º 5 do Acórdão). É neste contexto que importa revisitar a fundamentação destes arestos.

No Acórdão n.º 49/2003 – cuja argumentação foi acolhida e renovada no Acórdão n.º 682/2006 –, o Tribunal Constitucional, analisando a alínea e), do n.º 1, do artigo 400.º do CPP, na redação da Lei n.º 59/98, de 25 de agosto, concluiu que a norma em causa não desrespeitava o artigo 32.º, n.º 1, da Constituição porque «o acórdão da relação, proferido em 2.ª instância, consubstancia a garantia do duplo grau de jurisdição, indo ao encontro precisamente dos fundamentos do direito ao recurso» já que «tais acórdãos resultam justamente da reapreciação por um tribunal superior (o tribunal da relação), perante o qual o arguido tem a possibilidade de expor a sua defesa» [n.º 5]. Em conformidade com o quadro de análise descrito, o Tribunal considerou que «estando cumprido o duplo grau de jurisdição, há fundamentos razoáveis para limitar a possibilidade de um triplo grau de jurisdição, mediante a atribuição de um direito de recorrer de decisões condenatórias. Tais fundamentos são a intenção de limitar em termos razoáveis o acesso ao Supremo Tribunal de Justiça, evitando a sua eventual paralisação, e a circunstância de os crimes em causa terem uma gravidade não acentuada» e, em face disso, entendeu o Tribunal não se poder considerar infringido o n.º 1, do artigo 32.º da Constituição pela norma ali objeto, «já que a apreciação do caso por dois tribunais de grau distinto tutela de forma suficiente as garantias de defesa constitucionalmente consagradas» [n.º 5].

14. O Acórdão n.º 49/2003 reconhece estar perante uma limitação do direito de recurso, mas considera que esta restrição não é inconstitucional. A argumentação deste aresto passa pela aceitação de que, existindo duplo grau de jurisdição, não é desconforme à Constituição a não consagração do direito de recorrer da decisão da segunda instância, porquanto se verificam dois fundamentos que justificam aquela limitação: por um lado, «a circunstância de os crimes em causa terem uma gravidade não acentuada» e, por outro lado, «a intenção de limitar em termos razoáveis o acesso ao Supremo Tribunal de Justiça, evitando a sua eventual paralisação».

Ora, relativamente ao primeiro fundamento apontado, cumpre desde logo assinalar que o campo de aplicação da dimensão normativa do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do CPP ora sob juízo excede aquele que foi considerado naquele aresto.

Com efeito, a revisão do CPP, introduzida em 2007 (pela Lei n.º 48/2007, de 29 de agosto), substituiu o critério para aferir a irrecorribilidade da decisão da Relação proferida em recurso baseado na “pena abstratamente aplicável” pelo critério da “pena concretamente aplicada” (artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do CPP). Esta alteração permitiu a aplicação da irrecorribilidade à condenação por qualquer crime punível com pena de prisão, inclusivamente aqueles que são puníveis com a mais grave moldura penal abstratamente prevista. O fundamento da restrição de acesso ao Supremo Tribunal de Justiça no caso de decisão condenatória de segunda instância em pena de prisão, antecedida de absolvição na primeira instância, reduz-se, assim, a uma dimensão assente na gravidade da pena concretamente aplicada, independentemente da natureza ou da gravidade do crime que justifica a condenação.

Assim, a norma objeto do presente recurso deixou de se dirigir apenas a crimes de “gravidade não acentuada”.

15. O segundo fundamento utilizado pelo Acórdão n.º 49/2003 que, diante do cumprimento do duplo grau de jurisdição, permite afirmar que a norma em análise constitui uma limitação “em termos razoáveis” do direito de recurso, assenta no objetivo de racionalização do acesso ao Supremo Tribunal de Justiça (n.º 5 do Acórdão n.º 49/2003).

Ora, a contenção do acesso ao Supremo é um elemento de racionalidade do sistema digno de proteção à luz do texto constitucional. Não se nega que uma compressão do direito ao recurso pode ser justificada por interesses legítimos como a racionalização do acesso ao Supremo Tribunal de Justiça. É essencial a racionalização do acesso ao Supremo, permitindo a tomada de decisões em tempo útil. Mas este não pode ser visto como um valor isolado dos demais com tutela constitucional. De facto, sendo razoável limitar o acesso ao Supremo Tribunal de Justiça, prevendo apenas um duplo grau de jurisdição, de forma a prevenir a sua eventual paralisação, tal não deve, todavia, ser alcançado à custa do sacrifício do conteúdo essencial das garantias de defesa do arguido.

16. Apesar da sua interligação, deve distinguir-se a garantia do “direito ao recurso” da garantia da existência de um “duplo grau de jurisdição”.

Trata-se de conceitos autónomos e não confundíveis. Por “direito ao recurso” entende-se – de um modo geral – a faculdade conferida à parte vencida de suscitar o reexame de uma decisão que lhe foi desfavorável e da qual discorda com o intuito de corrigir erros e de ver proferida uma decisão que vá ao encontro das suas expetativas. Por seu lado, com a menção a “duplo grau de jurisdição” pretende-se significar a possibilidade de reexame efetuado por um órgão jurisdicional distinto e hierarquicamente superior ao que apreciou a causa pela primeira vez, com prevalência sobre este. Enquanto a Constituição consagra expressamente o direito de recurso em processo penal, nada refere, todavia, sobre os graus de jurisdição exigíveis para concretizar o direito ao recurso. A garantia de defesa constitucionalmente prevista é, com efeito, autónoma em relação aos graus de recurso.

Existe, no entanto, uma forte ligação entre o direito ao recurso e a garantia de existência de um duplo grau de jurisdição. Não merece contestação – pelo menos ao nível das exigências de um processo justo – que o “duplo grau de jurisdição” é pressuposto do exercício do direito ao recurso. A jurisprudência do Tribunal Constitucional, como se viu, reconhece também a possibilidade de o direito ao recurso se consumar através da existência desse duplo grau de jurisdição.

Tal não significa que baste o duplo grau de jurisdição para se considerar sempre assegurado o direito ao recurso. Sendo conceitos interligados, eles não devem, porém, ser confundidos, sob pena de diluição do valor próprio e autónomo que a Constituição reconhece, no artigo 32.º, n.º 1, ao direito ao recurso no contexto das garantias de defesa. Assim, embora o direito de recurso, «imperativo constitucional, hoje consagrado de modo expresso no artigo 32.º, n.º 1, da Constituição», deva ser entendido «no quadro das “garantias de defesa” – só e quando estas garantias o exijam» (Acórdão n.º 30/2001, n.º 7), deve-lhe ser reconhecido «um valor garantístico próprio e não “dissolúvel” em outras garantias de defesa» (Acórdão n.º 686/2004, n.º 4).

Como o Tribunal reconheceu no Acórdão n.º 628/2005, onde se julgou não inconstitucional a norma que previa a irrecorribilidade de um acórdão da Relação que confirma pena de 6 anos de prisão em crime punido com moldura penal entre 4 e 12 anos de prisão, nos termos do artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do CPP, a garantia constitucional do direito ao recurso não se esgota na dimensão que impõe a previsão pelo legislador ordinário de um grau de recurso, pois «tal garantia, conjugada com outros parâmetros constitucionais, pressupõe, igualmente, que na sua regulação o legislador não adote soluções arbitrárias e desproporcionadas, limitativas das possibilidades de recorrer – mesmo quando se trate de recursos apenas legalmente previstos e não constitucionalmente obrigatórios (assim, vejam‑se os Acórdãos do Tribunal Constitucional n.°s 1229/96 e 462/2003 […])» (n.º 7 do Acórdão). No Acórdão n.º 324/2013, anterior à alteração do CPP operada pela Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro, referente a norma que previa a irrecorribilidade de acórdão proferido pela Relação que aplique pena de prisão não superior a cinco anos, em recurso de decisão de primeira instância que tenha aplicado pena não privativa da liberdade, o Tribunal Constitucional reafirmou que «muito embora se aceite que o legislador possa fixar um limite acima do qual não é admissível um terceiro grau de jurisdição, preciso é que “com tal limitação se não atinja o núcleo essencial das garantias de defesa do arguido”, devendo a limitação dos graus de recurso ter “um fundamento razoável, não arbitrário ou desproporcionado”. Porquanto a garantia constitucional do direito ao recurso não se esgota naquela dimensão. Esta garantia, “conjugada com outros parâmetros constitucionais, pressupõe, igualmente, que na sua regulação o legislador não adote soluções arbitrárias e desproporcionadas, limitativas das possibilidades de recorrer – mesmo quando se trate de recursos apenas legalmente previstos e não constitucionalmente obrigatórios” (Acórdãos n.°s 189/2001 e 628/2005. E, ainda, Acórdão n.º 64/2006)» (n.º 3 do Acórdão, sublinhado aditado).

A garantia constitucional do direito ao recurso não se esgota, portanto, na existência de duplo grau de jurisdição. Para se verificar que a garantia de duplo grau de jurisdição concretiza o direito de recurso, é indispensável – e como tal tem sido reconhecido na jurisprudência do Tribunal Constitucional – que a apreciação do caso por dois tribunais de grau distinto se apresente como tutela suficiente das garantias de defesa constitucionalmente consagradas. Ou seja, assumindo a Constituição o direito ao recurso do arguido como integrando as suas garantias de defesa, a liberdade conformadora do legislador na definição da recorribilidade das decisões judiciais e do regime de recursos em processo penal não pode deixar de encontrar como limite aquele direito.

Ora, o Tribunal tem entendido que «sendo certo que o n.º 1 do artigo 32.º da Constituição impõe que se consagre o direito de recorrer de decisões condenatórias e de atos judiciais que, durante o processo, tenham como efeito a privação ou a restrição da liberdade ou de outros direitos fundamentais do arguido, é admissível que o legislador determine a irrecorribilidade de outros atos judiciais desde que não atinja o conteúdo essencial das garantias de defesa (cf. Acórdãos n.°s 8/87, 31/87 e 177/88 […]) e a limitação seja justificada por outros valores relevantes no processo penal» (v. Acórdão n.º 610/96 [n.º 13], sublinhado aditado). A inclusão no «conteúdo essencial das garantias de defesa» do direito de recorrer de decisões condenatórias e de atos judiciais que, durante o processo, tenham como efeito a privação ou a restrição da liberdade ou de outros direitos fundamentais do arguido resulta, assim, da jurisprudência do Tribunal Constitucional (cfr. os Acórdãos n.°s 31/87 [n.º 5], 265/94 [n.º 7], 265/94 [n.º 7], 30/2001 [n.º 7], 189/2001 [n.º 6], 235/2010 [n.º 8], 107/2012 [n.º 3]).

17. O direito de recurso encontra, aliás, outras sedes vinculativas para o ordenamento português, que podem auxiliar a interpretar o conteúdo normativo deste direito. (…)

18. No caso da norma em apreciação no presente recurso, o arguido é confrontado com uma decisão da Relação, em segunda instância, que revogando acórdão absolutório da primeira instância, o condena em pena de prisão efetiva não superior a 5 anos. Perante esta decisão condenatória, resultado de recurso de outro sujeito processual face à decisão de absolvição, que o priva da liberdade por um período de tempo que pode ir até cinco anos, é negado pela lei ao arguido o direito de interpor recurso.

A tutela constitucional do direito de recorrer de decisões condenatórias e de decisões que restringem direitos fundamentais (como é o caso de uma condenação em pena de prisão efetiva, que restringe, designadamente, a liberdade do arguido) em processo penal imporia, prima facie, a possibilidade de uma reapreciação dessa decisão por uma outra instância, o que, no caso, não teve concretização. Argumenta-se que, nesse caso, o direito de recurso do arguido teria sido assegurado pela existência de um segundo grau de jurisdição, na medida em que o seu direito de defesa se encontra protegido pela possibilidade de contra-alegar no âmbito do recurso interposto da decisão absolutória de primeira instância.

Não se pode acompanhar esta posição. Na situação em presença, o segundo grau de jurisdição não assegura o respeito devido pelo direito de recurso decorrente do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição. São vários os motivos para esta conclusão.

19. Nos casos em que existe uma absolvição da primeira instância revogada por decisão condenatória em pena de prisão da segunda instância, não é assegurada no julgamento do recurso uma reapreciação das consequências jurídicas do crime. Trata-se, pelo contrário, de uma decisão inovadora com consequências fundamentais na posição jurídica do arguido, designadamente na sua liberdade, relativamente à qual é negado o acesso a uma reapreciaçao por um tribunal superior.

Na verdade, uma situação em que a uma absolvição de primeira instância sucede a condenação em pena de prisão, no tribunal de recurso, implica necessariamente o surgimento de uma parte da decisão que se apresenta como integralmente nova: o processo decisório concernente à determinação da medida da pena a aplicar. A decisão que define a pena de prisão é proferida pelo Tribunal da Relação sem que anteriormente, designadamente em primeira instância, haja qualquer apreciação sobre a pena a impor ao arguido. O arguido vê-se confrontado com uma pena de privação de liberdade cujo fundamento e medida não tem oportunidade de questionar em sede alguma. Neste caso, os critérios judiciais de determinação, em concreto, da medida adequada da pena escapam a qualquer controlo. Existem, portanto, nesta situação, dimensões do juízo condenatório que não são objeto de reapreciação. Pelo menos quanto a estas matérias, existe uma apreciação pela primeira vez apenas na instância de recurso, sem que exista a previsão legal de um segundo grau de jurisdição.

Neste contexto, aceitar a irrecorribilidade da decisão condenatória, em situações como a configurada pela norma em apreciação, seria admitir que o direito fundamental ao recurso, enquanto expressão das garantias de defesa do arguido, consagradas no artigo 32.º, n.º 1 da Constituição, não garante sequer a reapreciação por uma segunda instância da decisão que define a pena de prisão efetiva. Esta seria, assim, uma decisão do juiz que se apresentaria como livre de qualquer controlo.

A ausência absoluta de controlo do processo decisório de escolha e determinação da medida da pena de prisão é, porém, inaceitável. É de há muito dado por adquirido na dogmática das consequências jurídicas do crime que a determinação judicial da pena concreta constitui «estruturalmente aplicação do direito», deixando «por toda a parte de ser considerado como uma questão relevando exclusiva ou predominantemente da subjetividade do julgador, da sua arte de julgar» (cfr. Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas - Editorial Notícias, 1993, pp. 40-41; no mesmo sentido, v. Anabela Miranda Rodrigues, A Determinação da Medida da Pena Privativa da Liberdade, Coimbra Editora, 1995, p. 13).

20. Num outro plano, tem o Tribunal igualmente reiteradamente afirmado que o exercício do «direito ao recurso implica, naturalmente, que o recorrente tenha a possibilidade de analisar e avaliar os fundamentos da decisão recorrida, com vista ao exercício consciente, fundado e eficaz do seu direito» (v. Acórdão n.º 148/2001, n.º 5). A tanto postula o direito de recurso, as garantias de defesa e o princípio do contraditório no âmbito do processo penal (artigo 32.º, n.º 1, da Constituição): os destinatários de uma decisão jurisdicional devem ter ou poder ter conhecimento do seu conteúdo, nomeadamente para contra ela poderem reagir através dos meios processuais adequados (v., entre outros, Acórdãos n.°s 384/98 [n.º 8], 87/2003 [n.º II.3], 186/2004 [n.º 2]). Esta dimensão é reconhecida por este Tribunal também no domínio do processo civil (v., entre outros, Acórdãos n.°s 606/2007 [n.º 2], 243/2013 [n.º 11]).

No caso da norma sob escrutínio, porém, o arguido só toma conhecimento do fundamento, tipo e quantum da pena em que vai condenado através do acórdão do Tribunal da Relação, que o condena. Apenas nesse momento está logicamente em condições para recorrer dessa decisão, já que antes ela nem sequer existe.

O direito do arguido ao recurso da sua condenação, neste caso, não se pode bastar com o exercício do contraditório no recurso interposto pelo Ministério Público da sua absolvição. O conteúdo típico do direito ao recurso abrange o efetivo poder de suscitar uma reapreciação da decisão jurisdicional desfavorável. Para tal, o arguido tem de poder ter acesso aos fundamentos dessa decisão que só são conhecidos no momento da sua prolação, não em momento anterior, nas alegações de recurso. A norma em apreciação implica uma compressão deste conteúdo desde logo porque a decisão condenatória integra, regra geral, matéria não abrangida pela decisão de primeira instância, designadamente no que respeita ao acervo factual relevante para a escolha e determinação da medida da pena aplicada. Mesmo que esse processo decisório se sustente apenas nos factos apurados em primeira instância, ele implicará necessariamente uma valoração assente num critério de doseamento da medida da pena que ao arguido só é revelado com a sua condenação. Ora, pelo menos quando está em causa a restrição ao direito à liberdade que implica a condenação a uma pena de prisão efetiva, uma ablação desta natureza do direito ao recurso é inadmissível. Neste caso, só após a decisão ser proferida pode existir verdadeiro exercício do direito de recurso quanto a essa decisão pois, caso contrário, o desconhecimento do critério/tipo de sanção – por a condenação em segunda instância ter sido antecedida de absolvição – não permite reagir contra a pena de prisão efetivamente imposta pelo tribunal. Trata-se de uma situação em que as garantias de defesa exigem o acesso a uma nova instância.

A tese do acórdão fundamento considera que o direito de defesa do arguido face a uma condenação a pena de prisão efetiva, na segunda instância, se encontra protegido pela simples possibilidade de contra-alegar no âmbito do recurso interposto da decisão absolutória de primeira instância. Uma vez que, em processo criminal, a dedução da acusação pressupõe sempre a possibilidade de ser proferida uma decisão de condenação, a substituição de uma sentença absolutória por uma sentença condenatória mais não representaria do que uma simples reversão do resultado decisório. Não é de aceitar esta tese. Se o “facto provado” ainda pode ter-se como o reverso do “facto não provado”, tal não dispensa, todavia, a motivação da convicção na prova produzida, e essa fundamentação não pode ser antecipada diante de um juízo de não culpabilidade como o que resultou afirmado pelo primeiro julgador. De todo o modo, para além da motivação, há sempre uma parte inteiramente nova na sentença condenatória da Relação que reverte a absolvição da primeira instância: a relativa à escolha da pena. E sendo assim, a tese do acórdão fundamento permite que elementos da condenação fiquem por sindicar, à margem de qualquer impugnação ou contraditório. Aceita-se que o arguido exerceu o seu direito de recurso face a uma decisão inovatória que o privou da liberdade, antes mesmo dessa decisão condenatória ter sido proferida e sem que, portanto, ele a pudesse conhecer.

Desta forma, a parte da decisão com maior potencial de lesão dos direitos fundamentais do arguido fica à margem do recurso, sendo aceite como livre de qualquer controlo. E, no entanto, como expressivamente salientado por Sousa Brito, «em nenhum outro momento, o juiz incorpora tão dramaticamente a Justiça como quando fixa a pena aplicável. Pois não é essa a altura em que empunha a espada que desfere golpes nos mesmos bens da vida que se pretendem defendidos pelo direito e, em última instância, pelo próprio direito penal?» (José de Sousa e Brito, “A Medida da Pena no Novo Código Penal”, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Eduardo Correia, Boletim da FDUC, 1984, p. 555).

21. Resulta do enquadramento constitucional a discricionariedade do legislador quanto ao regime processual de recursos, onde se inclui a determinação das decisões recorríveis. Nesse âmbito, são diversificadas as soluções configuráveis no sistema de recursos em processo penal com vista à harmonização do interesse na otimização dos recursos e o célere funcionamento da justiça com os direitos de defesa do arguido, designadamente o direito de recorrer de uma condenação em pena privativa da liberdade (para uma perspetiva das várias soluções avançadas pela doutrina, v. Sandra Oliveira e Silva, “As alterações em matéria de recursos, em especial a restrição de acesso à jurisdição do Supremo Tribunal de Justiça – Garantias de Defesa em perigo?”, citado, pp. 283 e ss.). Indispensável é que a racionalização do acesso ao Supremo Tribunal de Justiça não seja alcançada à custa do sacrifício absoluto dos direitos fundamentais de defesa do arguido. Tanto mais quando está em causa o valor da liberdade.

No caso de uma condenação em pena de prisão definida pelo tribunal de segunda instância, após absolvição em primeira instância, impedir o arguido de rebater, com argumentos próprios, os fundamentos da medida da privação da sua liberdade, que pode estender-se até cinco anos, consubstancia uma ablação total daquele direito que é inadmissível pois atinge as suas garantias essenciais de defesa ao inviabilizar a possibilidade de contraditar os critérios de escolha e determinação da medida da pena.

A norma objeto do presente processo, ao determinar a irrecorribilidade do acórdão da segunda instância que, em recurso de decisão absolutória, condena em pena de prisão efetiva, constante do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do CPP, procede a uma restrição do direito do recurso do arguido que leva à sua total ablação, por não lhe permitir sindicar a condenação proferida na Relação, depois de lhe ser compreensivamente vedado, desde logo por falta de interesse ou legitimidade, recorrer da decisão de primeira instância.

Ao resolver contra o arguido a situação de contradição entre a decisão de primeira e segunda instâncias, recusando-lhe a possibilidade de reação a uma condenação em pena de prisão efetiva, esta norma viola concretamente o seu direito ao recurso, levando à sua total ablação. Estando em causa uma pena de privação da liberdade, essa solução é manifestamente excessiva. Nesse sentido, é inconstitucional por violar o artigo 32.º, n.º 1, da Constituição.

22. Não se ignora que a possibilidade de recurso, neste caso, pode levar à assimetria do regime em favor da defesa. Todavia, na configuração dos graus de recurso em processo penal não deve perder-se de vista que da circunstância de o arguido não poder ter menos direitos do que a acusação, não significa que não possa ter mais. Diante da desigualdade material de partida entre a acusação, apoiada no poder institucional do Estado, e o arguido, alvo de perseguição judiciária, aceita-se «“uma orientação para a defesa” do processo penal» o que «revela que ele não pode ser neutro em relação aos direitos fundamentais (um processo em si, alheio aos direitos do arguido), antes tem nele um limite infrangível» (J.J. Gomes Canotilho/Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa anotada, Coimbra Editora, 4.ª ed. revista, 2007, p. 516).

Para além disso, deixa-se claro o reconhecimento de uma larga discricionariedade do legislador quanto à definição do rol das decisões recorríveis e ao regime do respetivo recurso. Que não haja dúvidas: não resulta do presente julgamento que o direito ao recurso nunca possa ser satisfeito pela garantia de um duplo grau de jurisdição. A Constituição não obriga à previsão de recurso face a uma qualquer decisão desfavorável. No entanto, a discricionariedade do legislador conhece como limite o dever de não ablação do direito ao recurso nas situações referidas pela jurisprudência do Tribunal Constitucional. No presente caso, em que existe uma condenação e uma decisão de privação de liberdade, proferida pela segunda instância, após uma absolvição, pela primeira instância, estamos perante uma violação desse dever.

23. Como enfatizado por Figueiredo Dias, a consagração constitucional do direito ao recurso entre as garantias de defesa do arguido «significa que o direito a um recurso é manifestação jurídico-constitucionalmente vinculante de um direito, liberdade e garantia pessoal da defesa. Ela não pode ser posta em causa em hipótese alguma, mesmo sob a alegação de que se verifica in concreto uma qualquer outra garantia de defesa sucedânea legalmente admissível. Sempre que, num concreto caso judicial de qualquer espécie, a lei denegue ao arguido condenado o direito a um recurso, a lei é materialmente inconstitucional e não pode, como tal, ser aplicada» (Jorge de Figueiredo Dias, “Por onde vai o Processo Penal Português”, in As Conferências do Centro de Estudos Judiciários, Almedina, 2014, p. 80).

Imperioso é concluir que a norma sindicada viola as garantias de defesa em processo penal, em especial o direito ao recurso, decorrentes do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição, ao prever a inadmissibilidade de recurso do acórdão da Relação, que invertendo o julgamento absolutório proferido pelo tribunal de julgamento em primeira instância, afirmando um juízo de culpabilidade do arguido, o condena em pena de prisão efetiva até cinco anos de prisão.»

8. No sentido da inconstitucionalidade da norma em apreço foram prolatadas também as Decisões Sumárias n.º 664/2016, de 19 de outubro, e n.º 132/2018, de 20 de fevereiro.

9. No caso vertente não existe – no que respeita à condenação inovatoriamente decretada pelo Tribunal da Relação pela prática do crime de burla qualificada, pelo qual o arguido fora em primeira instância absolvido – qualquer particularidade que justifique posição diversa da que foi firmada no Acórdão do Plenário n.º 429/2016, a qual, por conseguinte, aqui se reitera, afigurando-se inútil, por essa razão, a produção de alegações.

III – Decisão

Pelo exposto, decide-se:

a) Julgar inconstitucional a norma que estabelece a irrecorribilidade do Acórdão da Relação que, inovatoriamente face à absolvição ocorrida em 1.ª instância, condena os arguidos em pena de prisão efetiva não superior a cinco anos, constante do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do Código de Processo Penal, na redação da Lei n.º 20/2013, de 21 de fevereiro, por violação do direito ao recurso enquanto garantia de defesa em processo criminal, consagrado no artigo 32.º, n.º 1 da Constituição; e

b) Consequentemente, dar provimento à reclamação, determinando-se a reforma do Acórdão recorrido em conformidade com o juízo de inconstitucionalidade.

Sem custas.

Lisboa, 3 de outubro de 2018 - Lino Rodrigues Ribeiro - Maria José Rangel de Mesquita - João Pedro Caupers