411/2017 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 308/2018

Processo n.º 411/2017

3ª Secção

Relator: Conselheiro Gonçalo de Almeida Ribeiro

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Acordam na 3ª secção do Tribunal Constitucional

I. Relatório

1. Nos presentes autos, vindos do Tribunal Judicial da Comarca de Aveiro – Instância Central 1.ª Secção de Família e Menores, em que é recorrente o Ministério Público e recorridas A. e B., foi interposto o presente recurso, ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (Lei do Tribunal Constitucional, referida adiante pela sigla «LTC»), da sentença daquele tribunal, de 3 de março de 2017.

2. Na origem do presente recurso de constitucionalidade está a ação de impugnação da paternidade estabelecida por perfilhação proposta por C. contra as ora recorridas – que figuram na referida ação, respetivamente, como primeira e segunda ré. Para boa decisão do recurso de constitucionalidade, afigura-se imprescindível um relato sumário da causa subjacente.

O autor iniciou uma relação amorosa com a primeira ré em 1999, relação que terminou em 2010, por iniciativa do autor. Entretanto, em 29 de fevereiro de 2000, a primeira ré deu à luz a segunda ré, a qual foi perfilhada pelo autor e, como tal, registada como sua filha. Em maio de 2012, foi homologado por sentença judicial acordo dos pais quanto à regulação do exercício das responsabilidades parentais, nos termos do qual a menor ficou confiada à guarda e cuidados de sua mãe e se fixou a pensão de alimentos devida pelo pai. No mesmo ano, o autor contraiu matrimónio com outra mulher; em finais de 2014, não tendo o casal concebido, como pretendiam os cônjuges, decidiram estes fazer exames médicos, dos quais resultou para o autor o diagnóstico de azoospermia (contagem de zero espermatozoides). Na sequência desse facto, o autor realizou um teste de paternidade, que determinou não ser ele o pai biológico da segunda ré. Propôs então a ação de impugnação da perfilhação contra as rés – mãe e filha –, a qual foi contestada pela primeira, que requereu a realização de novo teste de paternidade, administrado pelo Instituto Nacional de Medicina Legal; ordenada a realização do mesmo pelo juiz, dele resultou que o autor não é pai biológico da segunda ré.

Concluída a sessão de discussão e julgamento, o juiz proferiu a sentença recorrida, julgando a ação de impugnação da perfilhação improcedente e, por conseguinte, absolvendo as rés do pedido. Para alcançar semelhante conclusão – sem prejuízo de ter dado por provado que o autor não é pai biológico da segunda ré –, recusou sucessivamente a aplicação nos autos do n.º 2 do artigo 1859.º e da alínea a) do n.º 1 do artigo 1842.º, ambos do Código Civil, com fundamento em inconstitucionalidade.

Com interesse para a apreciação do presente recurso, pode ler-se na decisão recorrida:

«Fundamentação Jurídica:

Não obstante os grandes avanços da genética, nomeadamente no campo da clonagem, tanto quanto se sabe atualmente, toda a pessoa física é procriada direta ou indiretamente por um homem e por uma mulher e, porque é assim, todo o indivíduo tem um pai e (pelo menos) uma mãe biológicos.

No domínio do direito, essa realidade corresponde ao instituto da filiação.

Acontece, porém, que se a maternidade é (quase sempre) certa, já a paternidade não tem a mesma certeza biológica.

O vínculo jurídico da paternidade funda-se juridicamente, em primeira linha, na verificação de alguma das presunções de paternidade previstas nos artigos 1826º - relativo a filhos nascidos ou concebidos na constância do matrimónio, presumindo-se nesse caso que o pai é o marido da mãe - e 1871º - relativo a filhos de quem não é casado entre si.

Para além da paternidade por presunção, o reconhecimento da paternidade de filho nascido ou concebido fora do casamento faz-se por perfilhação ou por decisão judicial em ação de investigação- cfr. artigo 1847º C.C.

Especificamente quanto à perfilhação esta traduz-se numa declaração pessoal, unilateral e incondicional que deve corresponder ao exercício de uma declaração de vontade livre e esclarecida correspondente à verdade biológica cujo vínculo jurídico reconhece - art.1849º do CCivil. Pode fazer- se por mera declaração prestada perante funcionário do registo civil de que o menor é filho do declarante, por termo em juízo, por testamento ou através de escritura pública (art.1853º do CC).

A perfilhação pode, no entanto, ser desfeita mediante dois fundamentos e efeitos (arts.1859º e 1860º do CCivil):

- por impugnação quando não corresponder à verdade;

- por anulação em virtude de erro ou coação.

A «paternidade» não se restringe, porém, no nosso Direito, a uma conceção biologista assente apenas nos laços «de sangue». Efetivamente, são consagrados legalmente institutos de «paternidade alternativa» não assente em qualquer vínculo biológico, mas, de outro modo, numa vinculação (ou compromisso) afetivos normativamente reconhecidos, como seja, em primeira linha, a adoção. Nesta mesma matriz se funda a limitação (constitucionalmente consentida) de impugnação ou reconhecimento da paternidade para além de certo prazo.

Deste modo, independentemente da filiação de base biológica a lei consagrou a filiação de base afetiva podendo ou não existir coincidência de vínculos - biológico ou afetivo - em que assenta o vínculo jurídico da filiação. Dito de outro modo, casos existem em que a filiação assenta exclusivamente nos laços biológicos sem qualquer ligação afetiva, outros em que assenta apenas em ligação afetiva sem suporte biológico e outros ainda em que aos laços biológicos correspondem laços afetivos.

Todas estas dimensões da filiação (e da paternidade em particular) têm expressão Constitucional:

A CRP (arts. 36º e 68º) reconhece, por um lado, o direito da família biológica traduzido no direito a não ser injustificadamente afastado da família biológica e o direito à identidade genética ou biológica (art.36º). Mas a mesma Lei fundamental reconhece igualmente o direito à família (não necessariamente biológica) - art. 67º.

Ambos os referidos direitos constitucionalmente consagrados têm expressão quanto aos limites da investigação e da impugnação da paternidade:

Efetivamente, por um lado, a lei permite a investigação e impugnação da paternidade sem qualquer limite temporal (pelo visado) em busca da sua própria identidade genética ou biológica. Mas, por outro lado, restringe as possibilidades de investigação/impugnação da paternidade pelo pretenso pai fixando um prazo de caducidade ainda constitucionalmente consentido.

No caso dos autos está precisamente em causa o conflito entre os referidos direitos Constitucionais. Vejamos:

- ação foi proposta pelo pretenso pai perfilhante (não casado com a mãe da menor em causa nos autos);

- foi proposta antes de decorridos 3 anos do conhecimento que o A teve de factos que levariam à conclusão de que não seria pai da 2ª R;

- a 2ª R é ainda menor de idade;

- a 2ª R tem atualmente 17 anos (15 à data da entrada da ação em Juízo) e sempre viveu (até à presente ação) conhecendo como pai o aqui A (e inversamente o A como filha).

A questão que se coloca é pois a de saber se pode ser destruída a paternidade da 2ª R que perdura sem discussão e com laços afetivos recíprocos durante 14 anos com fundamento na não correspondência da paternidade afetiva com a paternidade biológica.

Se perspetivada a questão apenas à luz das normas legais em vigor nada obsta à pretensão deduzida em juízo pelo A:

- ficou demonstrado que efetivamente não é ele o pai biológico da 2ªR;

- o A não era casado com a 1ª R fundando-se a paternidade em perfilhação cuja impugnação não está sujeita a qualquer prazo de caducidade;

- mesmo considerando aplicável o prazo de caducidade previsto legalmente para o afastamento da paternidade por presunção, ainda assim, não haviam sequer passado mais de 3 anos sobre a data em que teve conhecimento de factos que conduziriam à conclusão de que não era pai biológico da 2ª R.

E, no entanto, o A e a 2ª R vêm-se reciprocamente como pai e filha sendo o A a única referência de paternidade que a 2ª R (menor de idade) conhece, sendo certo que a mãe afirmou não dispor de elementos concretos que possam servir para a afirmação de uma outra paternidade biológica.

Ora, como expressamente se referiu no Ac. da Relação de Coimbra de 29-5-2012, relator Barateiro Martins (dgsi.pt) no regime legal vigente «ter-se-á por certo ido longe demais na "sedução biologista". Há casos em que o esclarecimento da verdade biológica não compensa os danos individuais e sociais que gera; ... Impõe-se [impor-se-á] que a lei exprima, nesta matéria, um compromisso entre o respeito pela verdade biológica e o interesse do filho que se identifica com a manutenção do estatuto adquirido; efetivamente, além da verdade biológica, há a "verdade sociológica" - o facto de alguém viver no seio duma família e de ter interesse em "ficar onde está"

- devendo encontrar-se o equilíbrio entre a verdade biológica e o profundo anseio de estabilidade dos direitos adquiridos, a garantia da paz jurídica e a defesa do interesse do filho»

Nas palavras de Guilherme de Oliveira, ali citado, «(...) a garantia da necessária estabilidade em homenagem à segurança e paz jurídicas, o desejo de evitar a perturbação causada pela revelação tardia da verdade e de respeitar as situações adquiridas, e a supremacia dos interesses do filho na manutenção do estado são valores proeminentes da doutrina moderna que o nosso regime de impugnação, previsto no art. 1859.º do CC, despreza. No caso de se ter consolidado, ao cabo de alguns anos, uma família - o direito de impugnar deveria ser deixado incondicionalmente ao filho maior, num prazo seguinte à maioridade; o filho menor, a mãe, o perfilhante e aquele que se arrogasse a paternidade real teriam um direito condicionado, exercitável nos casos excecionais em que a estabilidade do vínculo constituísse uma exigência demasiada para o titular, uma violência bem maior do que o dano que a procedência traria ao filho.

Em suma, como ainda se refere no convocado Acórdão, deve entender-se que «a impugnação da perfilhação fique condicionada pela não existência duma realidade familiar concreta e consolidada.

Ora, julgamos nós que a questão não se coloca apenas de lege ferenda (como adiantado no citado Ac.) mas, de outro modo, já no direito vigente pois que, atentos os atrás referido preceitos Constitucionais, apenas o explanado entendimento é conforme à Constituição da República, devendo ser afastadas, por inconstitucionalidade, as normas que imponham a afirmação absoluta da verdade biológica na decorrência, aliás, da Jurisprudência do Tribunal Constitucional proferida a propósito da constitucionalidade da fixação legal de certo prazo para o exercício do direito à identidade pessoal- Acs TC nºs 523/2009, 65/2010, 401/2011 e 247/2012 (entre outros).

Efetivamente

O artigo 1859º nº2 do CCivil ao prever que a impugnação da perfilhação pode ser feita a todo o tempo deve julgar-se inconstitucional por violação do princípio da igualdade - art.13º da CRP que garante que ninguém pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razão de ascendência - e da proibição de não discriminação de filhos nascidos fora do casamento - art.36º nº4 da CRP que prevê que os filhos nascidos fora do casamento não podem, por esse motivo, ser objeto de qualquer discriminação e a lei ou as repartições oficiais não podem usar designações discriminatórias relativas à filiação - e ainda por violação do direito constitucional à família consagrado no artigo 67º da CRP que assegura que a família, como elemento fundamental da sociedade, tem direito à proteção da sociedade e do Estado e à efetivação de todas as condições que permitam a realização pessoal dos seus membros e finalmente por violação da proteção Constitucional da Infância - art. 69º da CRP.

Viola o princípio da igualdade e da não discriminação de filhos nascidos fora do casamento na medida em que estabelece sem qualquer razão material que justifique a discriminação, um regime diverso do previsto em matéria de prazo de caducidade da ação de impugnação da paternidade para os filhos nascidos no casamento por iniciativa do pretenso pai - art. 1842º nº1 a) do CCivil - discriminação (negativa) unicamente assente no facto do visado não ter nascido do casamento dos seus pais ou melhor de não ter nascido de pais casados. Efetivamente em ambas as situações o direito que o autor pretende exercer, ao querer afastar a sua paternidade, é o mesmo e os interesses e direitos do filho são exatamente os mesmos. Contra não se diga que na perfilhação se trata de um ato voluntário cujos pressupostos podem estar viciados por erro ou dolo;

É que também na paternidade afirmada por presunção fundada no casamento pode ter existido erro ou dolo.

Viola por outro lado o direito à família (desde logo quanto à liberdade de constituição de família pelas várias modalidades legalmente admissíveis e não só pelo casamento) mas também a própria proteção da família enquanto centro de afetos e de organização social estável. Por outro lado, viola também o direito constitucional à proteção da infância ao prever de modo absolutamente incondicionado a possibilidade de ser afastada por iniciativa alheia ao filho uma paternidade afetivamente consolidada durante vários anos, destruindo assim a (única) referência familiar do filho menor de idade privando-o do desenvolvimento tendencialmente harmonioso que a família assegura ou, ao menos, potencia.

Afastada nos termos expostos, por inconstitucionalidade, a referida norma importaria aplicar ainda dentro do sistema normativo em causa uma solução constitucionalmente viável, a aplicação de uma outra norma, por analogia, ainda conforme à Constituição.

Ora, quanto ao primeiro segmento da declarada inconstitucionalidade - por violação da igualdade e proibição de discriminação - a solução poderia ser encontrada no também aludido artigo 1842º nº1 a) do CCivil, aplicando, por analogia, à impugnação da filiação o prazo de caducidade previsto para a impugnação da paternidade por iniciativa do pai decorrente da presunção por casamento dos pais. A impugnação da perfilhação por parte do perfilhante teria assim o prazo de caducidade de 3 anos contados do momento em que tivesse conhecimento de factos que colocassem em dúvida a sua paternidade.

Não obstante a aplicação da referida norma já não resiste ao crivo constitucional decorrente da aplicação do segundo dos convocados fundamentos de desconformidade à Constituição - violação da proteção Constitucional da Proteção da Família e da Infância. Efetivamente, também a norma em causa - art. 1842º nº1 a) do CC - deve ser considerada inconstitucional sob este prisma e precisamente pelas mesmas razões já explicitadas:

Também na impugnação da paternidade fundada em presunção do casamento dos pais não se tem minimamente em conta a consolidação das relações familiares mas apenas a prevenção de situações de abuso de direito nos casos em que, sendo já conhecedor de factos que fizessem duvidar da paternidade, o declarado pai não atue nos 3 anos subsequentes. Em todo o caso, está bem de ver que o aludido prazo, dado o seu termo inicial - apenas centrado no pretenso pai -, pode iniciar-se já com muitos anos passados de vinculação afetiva e de situação familiar consolidada com o filho, assim se desrespeitando o direito da criança ou do jovem a crescer com certa identidade e suporte familiar. É esta, aliás, a situação que ocorre no caso dos autos:

A 2ª R tem atualmente 17 anos (15 anos à data da entrada da PI) e, não obstante, o A estaria em tempo de impugnar a sua paternidade mesmo aplicando ao caso o artigo 1842 nº1 a) agora também em causa pois que não teve conhecimento da sua infertilidade há mais de 3 anos.

O artigo 1842º nº1 a) do CCivil ao prever um prazo de caducidade com termo inicial a partir do conhecimento dos factos que fazem duvidar da paternidade independentemente de se terem já nessa altura consolidado laços familiares entre o declarado pai e o filho deve, assim, também, considerar-se inconstitucional por violação do direito à Família e da proteção da Infância garantidos nos termos dos convocados artigos 67º e 69º da CRP.

Do exposto, nomeadamente dos dois explicitados juízos de inconstitucionalidade material resulta a conclusão interpretativa de verificação de uma lacuna, pelo que a solução constitucionalmente conforme será, com recurso ao disposto no artigo 10º nº3 do CCivil (na falta de qualquer norma que possa convocar-se para aplicação extensiva ou analógica), entender-se que o direito de impugnar a perfilhação por iniciativa do perfilhante está condicionado a um prazo incerto de caducidade ou, se se preferir, fica condicionado à não verificação de um requisito negativo - a não verificação de laços afetivos consolidados com o filho típicos da paternidade - exceção perentória inominada que, a verificar-se, importa a absolvição do pedido.

*

Ora, no caso dos autos, o relatório de exame pericial realizado apontou a exclusão da possibilidade do A ser pai biológico da 2ª R.

No caso dos autos ninguém (nomeadamente a 1ª R) colocou em causa o exame realizado.

Em conclusão, dir-se-á que, que a prova pericial produzida faz concluir que o A não é pai biológico da 2ª R B..

Não obstante a ação foi proposta quando a 2ª R tinha já 15 anos de idade e estando absolutamente consolidados os laços sociais e afetivos da paternidade do A em relação a ela e reciprocamente.

Sendo esta a situação dos autos e atentos os fundamentos jurídicos atrás explicitados em especial quanto à declaração de inconstitucionalidade dos arts. 1841 º e 1842º nº1 a) do CCivil deve ser proferida que julgue a ação improcedente por verificação da aludida exceção perentória pois que não obstante se poder concluir que o A A. não é efetivamente pai biológico da menor B. é, apesar disso, afetiva e sociologicamente e (por causa disso) juridicamente, o seu pai

(…)

III - Decisão:

Pelo exposto, nos termos do disposto nos arts. 277º nº1 e 204º da Constituição da República Portuguesa e arts. 576º nº3 e 579º e 542º e seguintes do CPC, decide-se:

1 – Recusar, por inconstitucionalidade, a aplicação do disposto no artigo 1859º nº2 do CCivil por violação do princípio da igualdade - art.13º da CRP; da proibição de não discriminação de filhos nascidos fora do casamento - art.36º nº4 da CRP e ainda por violação do direito constitucional à família consagrado no artigo 67º da CRP e da proteção Constitucional da Infância - art. 69º da CRP.

2 - Recusar, por inconstitucionalidade, a aplicação do disposto no artigo 1842º nº1 a) do CCivil por violação do direito à Família - art. 67º da CRP e da Proteção da Infância - art. 69º da CRP.

3 - Absolver a 2ª R B. do pedido;

(…)»

3. O Ministério Público interpôs recurso obrigatório de constitucionalidade, nos termos do artigo 72.º, n.º 3, da LTC.

4. Somente o recorrente produziu alegações, que concluiu do seguinte modo:

«52º

Vejamos, então, o que diz a lei civil sobre o assunto da definição da paternidade (cfr. supra nº 31 das presentes alegações).

Desde logo, o art. 1796º, nº 2 do Código Civil, estabelece que «A paternidade presume-se em relação ao marido da mãe e, nos casos de filiação fora do casamento, estabelece-se pelo reconhecimento».

Temos, pois, desde logo, que a lei estabelece duas formas para o estabelecimento da paternidade: a presunção, relativamente ao nascimento de filhos na constância do casamento (cfr. fls. 1826º a 1846º do Código Civil) e o reconhecimento, relativamente ao nascimento de filhos fora do casamento (cfr. fls. 1847º a 1873º do Código Civil).

53º

Trata-se, pois, de duas situações inteiramente distintas, que mereceram, por isso mesmo, um tratamento diferenciado por parte do legislador, que num caso atende á existência de uma relação familiar estabilizada, vivenciada através da coabitação, que faz gerar a presunção de paternidade e, no outro, uma situação que, podendo envolver coabitação, não assenta numa relação judicialmente definida como de casamento e pressupõe, nessa medida, para que possa haver paternidade, uma declaração de vontade do pai da criança (perfilhação) ou uma decisão judicial proferida em ação de investigação (cfr. art. 1847º do Código Civil) (cfr. supra nº 32 das presentes alegações).

54º

A perfilhação é, assim, um «ato pessoal e livre» (cfr. art. 1849º do Código Civil), que «pode ser feita a todo o tempo, antes ou depois do nascimento do filho ou depois da morte deste» (cfr. art. 1854º do Código Civil).

A perfilhação é, por outro lado, «irrevogável» (cfr. art. 1858º do Código Civil e supra nº 33 das presentes alegações).

55º

No entanto, nos termos do art. 1859º, nºs 1 e 2 do Código Civil:

“1. A perfilhação que não corresponda à verdade é impugnável em juízo mesmo depois da morte do perfilhado.

2. A ação pode ser intentada, a todo o tempo, pelo perfilhante, pelo perfilhado, ainda que haja consentido na perfilhação, por qualquer outra pessoa que tenha interesse moral ou patrimonial na sua procedência ou pelo Ministério Público.”

Ora, supõe-se que o regime instituído pelo legislador, quanto à impugnação da perfilhação, resulta justamente do facto de se tratar de um ato pessoal e livre que deve, por outro lado, corresponder à determinação da verdade biológica.

E é tal a importância desta conceção para o legislador, que este previu mesmo a possibilidade de ser o Ministério Público a intentar a ação de impugnação da perfilhação (cfr. supra nº 34 das presentes alegações).

56º

Não oferece dúvidas, por outro lado, como igualmente reconhecido pelo digno magistrado judicial recorrido, que é esta a situação dos autos, em que o Autor, por se ter comprovado a impossibilidade de ser o pai da menor B., veio impugnar a perfilhação por si anteriormente feita da mesma criança, uma vez que tal perfilhação deixou de fazer sentido (cfr. supra nº 35 das presentes alegações).

57º

Não se vê, assim, como poderá a sentença recorrida concluir que «deve entender-se que «a impugnação da perfilhação fique condicionada pela não existência duma realidade familiar concreta e consolidada» (cfr fls. 162 dos autos).

Por um lado, a lei não permite chegar a uma tal conclusão.

Por outro, não estamos perante nenhuma situação de realidade familiar concreta e consolidada, desde logo por não ter chegado a haver casamento entre a mãe e o pretenso pai da menor e, depois por, desde 2010, a relação entre ambos se encontrar desfeita (cfr. supra nº 36 das presentes alegações).

58º

Não se vê, por outro lado, como se pode falar (cfr. fls. 163 dos autos), em violação do princípio da igualdade em função da ascendência, quando, justamente, neste caso, se comprovou que a ascendência não existia entre o Autor e a criança que perfilhou.

Nem, tão pouco, em proibição de não discriminação de filhos nascidos fora do casamento, quando não está em causa nenhuma designação discriminatória em relação a estes, mas a simples constatação legal, que se espelha em inúmeras disposições do Código Civil, de que há crianças nascidas na constância do matrimónio e fora dele, estabelecendo a lei regimes diferentes para ambas as situações.

E, por último, muito menos se poderá falar em violação do direito constitucional à família, relativamente à situação dos autos, em que, desde 2010, a eventual relação familiar existente se desfez (cfr. supra nº 37 das presentes alegações).

59º

Também não parece razoável, como o fez o digno magistrado a quo, recorrer ao art. 1842º, nº 1, alínea a) do Código Civil, uma vez que a situação, prevista no art. 1838º do Código Civil, de não poder haver lugar a impugnação da paternidade presumida fora dos casos previstos no mesmo Código tem, por fundamento, noções de segurança e paz jurídicas, relativas à estabilidade do casamento, que não concorrem no caso dos autos (cfr. supra nº 38 das presentes alegações).

60º

Ou invocar «a própria proteção da família enquanto centro de afetos e de organização social estável», ou «o direito constitucional à proteção da infância ao prever de modo absolutamente incondicionado a possibilidade de ser afastada por iniciativa alheia ao filho uma paternidade afetivamente consolidada durante vários anos, destruindo assim a (única) referência familiar do filho menor de idade privando-o do desenvolvimento tendencialmente harmonioso que a família assegura ou, ao menos, potencia». (cfr. fls. 163 dos autos).

Não parece que possa contribuir para um saudável relacionamento entre o Autor e a criança B., obrigar o primeiro a reconhecê-la como sua filha, quando ambos sabem que o não é.

O afeto eventualmente existente entre ambos poderá manter-se no futuro, mas não será, seguramente, por motivo da filiação inexistente.

Sendo certo, por outro lado, que, dada a cessação, em 2010, da relação amorosa entre o Autor e a mãe da menor, bem como o casamento posterior do Autor, as relações entre o alegado pai e a menor se terão seguramente modificado (cfr. supra nº 39 das presentes alegações).

61º

Haverá que atender, com efeito, para apreciação do presente recurso de constitucionalidade, aos vários potenciais interesses subjacentes, alguns deles conflituantes (cfr. supra nº 40 das presentes alegações):

- o do Autor, em ver anulada a perfilhação que fez, da menor B., por se ter comprovado não ser o respetivo pai biológico;

- o da menor B. em ver esclarecido, então, quem é esse pai biológico (o direito à identidade biológica a que se reporta justamente o digno magistrado judicial recorrido);

- o do verdadeiro pai biológico da menor B., em ver eventualmente definida a sua paternidade biológica.

62º

Definindo a lei claramente o contexto em que a presente ação decorre, não se verificando, por outro lado, nenhuma das inconstitucionalidades assacadas, quer ao art. 1859º, quer ao art. 1842º, nº 1, alínea a), ambos do Código Civil, não se vê como chegar à conclusão, propugnada pelo digno magistrado a quo, segundo a qual, «o direito de impugnar a perfilhação por iniciativa do perfilhante está condicionado a um prazo incerto de caducidade ou, se se preferir, fica condicionado à não verificação de um requisito negativo — a não verificação de laços afetivos consolidados com o filho típicos da paternidade - excepção perentória inominada que, a verificar-se, importa a absolvição do pedido» (cfr. fls 165 dos autos e supra nºs 15 e 41 das presentes alegações).

63º

Assim, por todas as razões invocadas ao longo das presentes alegações, julga-se que este Tribunal Constitucional deverá:

a) não julgar inconstitucional, por alegada violação do princípio da igualdade – art. 13º da Constituição, da proibição de não discriminação de filhos nascidos fora do casamento – art. 36º, nº 4 da Constituição e ainda por violação do direito constitucional à família, consagrado no art. 67º da Constituição, da proteção constitucional da infância - art. 67º da Constituição e da proteção da infância – art. 69º da Constituição, o disposto no artigo 1842º, nº 1, alínea a) do Código Civil;

b) não julgar também inconstitucional, por alegada violação do direito à família, consagrado no art. 67º da Constituição e da proteção constitucional da infância - art. 69º da Constituição, o disposto no artigo 1859º, nº 2 do Código Civil;

c) conceder, assim, provimento ao recurso obrigatório interposto, pelo Ministério Público, nos presentes autos;

d) revogar, em conformidade, a sentença, de 3 de março de 2017, do digno magistrado judicial do Tribunal Judicial da comarca de Aveiro – Juízo de Família e Menores – Juiz 2.»

Cumpre apreciar e decidir.

II. Fundamentação

5. São duas as normas cuja aplicação o tribunal a quo recusou e que integram o objeto do recurso de constitucionalidade.

A primeira norma, extraída do n.º 2 do artigo 1859.º do Código Civil, estabelece que a ação de impugnação da perfilhação pode ser intentada pelo perfilhante a todo o tempo, o mesmo é dizer, não está sujeita a um prazo de caducidade; ou, como é comum dizer-se, sem grande precisão técnica, mas por comodidade de expressão, é uma ação imprescritível.

O tribunal recorrido recusou a aplicação desta norma nos autos com dois fundamentos constitucionais distintos. Por um lado, a violação do princípio da igualdade (artigo 13.º da Constituição) e da proibição de discriminação dos filhos nascidos fora do casamento (artigo 36.º, n.º 4, da Constituição), atentas as diferenças de regime, em matéria de perempção do direito de ação, entre a impugnação da perfilhação pelo perfilhante (artigo 1859.º, n.º 2, do Código Civil) e a impugnação da paternidade pelo marido da mãe (artigo 1842, n.º 1, alínea a)). Por outro lado, a violação do direito à família (artigo 67.º da Constituição) e do direito à proteção na infância (artigo 69.º da Constituição), pelo facto de a solução legal sacrificar o interesse do filho na estabilidade da filiação consolidada no plano social e afetivo.

A segunda norma, extraída da alínea a) do n.º 1 do artigo 1842.º, estabelece que a ação de impugnação da paternidade estabelecida por presunção pode ser intentada pelo marido da mãe no prazo de três anos desde que teve conhecimento das circunstâncias de que possa concluir-se a sua não paternidade, não obstante a verificação de posse de estado de filiação (consolidados laços familiares entre o impugnante e o filho). Na sentença recorrida entendeu-se que esta norma é aplicável por analogia aos casos de impugnação da perfilhação, uma vez recusada a aplicação – em parte, como se viu, com fundamento na violação do princípio da igualdade – da norma que atribui ao perfilhante o poder de intentar ação de impugnação a todo o tempo. Mas também a aplicação desta norma foi recusada, por se entender que, ao fixar um prazo subjetivo, relativo à pessoa do impugnante − prazo cujo termo inicial é incerto, podendo ter lugar muitos anos volvidos sobre o momento do estabelecimento da filiação −, sacrifica o interesse do filho na estabilidade da filiação consolidada no plano social e afetivo.

Respeitando, quer a lógica interna da decisão recorrida, quer o princípio da instrumentalidade do recurso de constitucionalidade, cabe apreciar as questões colocadas no recurso pela seguinte ordem: primeiro, a questão da constitucionalidade da solução legal – diretamente aplicável nos autos − da imprescritibilidade da ação de impugnação da perfilhação proposta pelo perfilhante; segundo, a questão da constitucionalidade da solução legal – analogicamente aplicável nos autos – da impugnabilidade da paternidade pelo marido da mãe, no prazo de três anos contados a partir do conhecimento das circunstâncias que motivam a propositura da ação.

6. O primeiro fundamento invocado na sentença recorrida para recusar a aplicação da norma que estabelece a imprescritibilidade do direito do perfilhante de impugnar a perfilhação é a violação do princípio da igualdade e da proibição de discriminação dos filhos nascidos fora do casamento. Em causa está o facto de a lei, no caso paradigmático da paternidade fundada na presunção pater est quem justae nuptiae demonstrant, estabelecer um prazo de perempção do direito de ação do marido da mãe – os três anos previstos no artigo 1842.º, n.º 1, alínea a), do Código Civil −, ao passo que o direito do perfilhante de impugnar pode ser exercido a todo o tempo. Ora, entende o tribunal a quo, a diferença de tratamento entre os filhos que beneficiam da presunção legal e os filhos cuja paternidade é estabelecida por perfilhação – diferença de tratamento que se traduz em diferentes graus de sujeição à possibilidade de dissolução do vínculo de filiação por iniciativa daquele que é reputado pai pela ordem jurídica − é «unicamente assente no facto de o visado não ter nascido do casamento dos seus pais ou melhor de não ter nascido de pais casados.»

Sobre o alcance básico do princípio da igualdade enquanto norma de controlo judicial do poder legislativo, é representativa da jurisprudência constitucional a posição expressa no seguinte trecho Acórdão n.º 409/99, recentemente reiterada e desenvolvida no Acórdão n.º 157/2018:

«O princípio da igualdade, consagrado no artigo 13.º da Constituição da República Portuguesa, impõe que se dê tratamento igual ao que for essencialmente igual e que se trate diferentemente o que for essencialmente diferente. Na verdade, o princípio da igualdade, entendido como limite objetivo da discricionariedade legislativa, não veda à lei a adoção de medidas que estabeleçam distinções. Todavia, proíbe a criação de medidas que estabeleçam distinções discriminatórias, isto é, desigualdades de tratamento materialmente não fundadas ou sem qualquer fundamentação razoável, objetiva e racional. O princípio da igualdade enquanto princípio vinculativo da lei, traduz-se numa ideia geral de proibição do arbítrio.»

A questão que aqui se coloca é a de saber se as normas constantes dos artigos 1842.º, n.º 1, alínea a) e 1852, n.º 2, do Código Civil, ao tratarem de modo diferente duas categorias de pessoas, a dos perfilhados (o «grupo alvo») e a dos filhos que beneficiam da presunção pater est (o «par comparativo»), estabelecem entre elas uma distinção arbitrária.

Para responder a tal questão, é indispensável que se determine qual o ponto de vista ou termo de comparação entre os sujeitos a tratamento diferenciado, o que pressupõe a identificação da ratio legis. A diferença de tratamento será racional se for ditada pelo desiderato da lei — atente-se, por exemplo, na distinção entre automóveis ligeiros e pesados no regime que estabelece os limites de velocidade na circulação rodoviária. E a diferença de tratamento será arbitrária se não tiver qualquer relação, ou uma relação minimamente comensurável, com a ratio legis, como seria o caso se a lei estabelecesse limites de velocidade diversos consoante a proveniência geográfica do construtor do automóvel. Chega-se a estas conclusões, como é bom de ver, através da determinação, ainda que implícita, de um termo de comparação entre as pessoas ou situações diferenciadas pela lei; no caso dos limites de velocidade, cuja finalidade é mitigar o risco de acidentes e dos danos emergentes da sua ocorrência, o tertium comparationis integra as propriedades dos veículos que os tornam mais ou menos perigosos e mais ou menos aptos a provocar danos em caso de acidente − contando-se entre tais propriedades a massa do veículo, mas não a origem do seu construtor (v., no sentido deste parágrafo, os Acórdãos n.ºs 195/2017 e 786/2017).

Não basta, porém, que a distinção legal seja racional para que a norma sindicada trate os indivíduos que integram o «grupo-alvo» como iguais, em dignidade social e perante a lei, aos que compõem o par comparativo. É necessário que a lei não prossiga uma finalidade discriminatória, ou seja, que as razões para distinguir os grupos sociais relevantes não se prendam com as características ou predicados que os definem, sobretudo quando estes se subsumem em alguma «classificação suspeita», como as enunciadas no n.º 2 do artigo 13.º da Constituição. Como se escreveu no Acórdão n.º 398/2017, «o racismo, a homofobia, o classismo ou a misoginia − para dar alguns exemplos −, não podem em caso algum justificar o tratamento desigual das pessoas, porque são finalidades constitucionalmente proscritas». O mesmo se diga da discriminação dos filhos nascidos fora do casamento, proibida pelo n.º 4 do artigo 36.º da Constituição. Se a única explicação possível para a diferença de tratamento legal de dois grupos de indivíduos for o propósito de prejudicar ou privilegiar um relativamente ao outro, a lei não é arbitrária – pois a diferença de tratamento é precisamente ditada pela sua finalidade −, mas é decerto discriminatória e, por essa razão, inconstitucional.

A relevância constitucional das «classificações suspeitas» − cujo elenco compreende, como se viu, os filhos nascidos fora do casamento − não se esgota no domínio da proibição de privilegiar ou prejudicar certos indivíduos unicamente pelo facto ou em razão de pertencerem a determinado grupo social. A sua designação – classificações suspeitas − decorre da circunstância de denotarem grupos sociais historicamente discriminados ou privilegiados, cujos interesses se presumem iniquamente considerados e representados, quer seja no processo legislativo ordinário, quer seja – e isso é frequente – em legislação antiga que se mantém em vigor pelo efeito combinado da inércia do legislador e do desvanecer da memória; o mais das vezes, os grupos sociais relevantes constituem minorias vítimas de injustiça histórica, preconceitos arraigados, exclusão social e marginalidade política. Na verdade, a Constituição faz recair uma «suspeita» de discriminação sobre as distinções legais que tenham por efeito uma diferença de tratamento desses grupos sociais, ainda que razões não ostensivamente discriminatórias possam explicar o regime legal, e até mesmo quando razões desse tipo sejam oficialmente invocadas.

A tradução funcional dessa suspeita de discriminação é a autoridade da jurisdição constitucional − um poder público essencialmente instituído para escrutinar as razões da lei democrática – para praticar um controlo reforçado em matéria de respeito pelo princípio da igualdade. Em vez de se limitar a um escrutínio de nível mínimo ou negativo, normalmente consubstanciado na proibição do arbítrio, o Tribunal Constitucional deve submeter a legislação baseada em «classificações suspeitas» ao crivo estreito da justa medida. Por outras palavras, trata-se de saber, não apenas se a diferença de tratamento é fundada em razões não discriminatórias, mas se essas razões, as únicas que se podem aceitar como legítimas, justificam a exata medida da diferença de tratamento entre o grupo-alvo e o par comparativo. Muito longe de ofender o princípio da separação de poderes – nomeadamente, da separação entre o poder legislativo e o poder jurisdicional −, este escrutínio judicial reforçado é uma garantia da autoridade democrática da lei perante aqueles que têm fortes razões para descrer na promessa constitucional, solenemente firmada no n.º 1 do artigo 13.º da Constituição, de que serão tratados por ela como iguais aos demais cidadãos.

7. Questão prévia ao escrutínio rigoroso da norma sindicada com base no princípio da igualdade – nos termos expostos e fundamentados nos parágrafos precedentes – é a de saber se as diferenças de regime entre a impugnação da paternidade pelo marido da mãe e pelo perfilhante se situam na região sensível do tratamento legal distinto dos filhos nascidos fora do casamento, sobre a qual recai a suspeita fundada no n.º 4 do artigo 36.º da Constituição e, em última análise, no segmento do n.º 2 do artigo 13.º que proíbe a discriminação em razão da ascendência.

O Ministério Público afirma não ser esse o caso (artigo 58.º das alegações de recurso), na medida em que, não sendo o autor da ação de impugnação da perfilhação o pai biológico da segunda recorrida, não é seu ascendente. Mais afirma que, «não está em causa nenhuma designação discriminatória em relação a estes, mas a simples constatação legal, que se espelha em inúmeras disposições do Código Civil, de que há crianças nascidas na constância do matrimónio e fora dele, estabelecendo a lei regimes diferentes para ambas as situações»; este último argumento não diz, porém, respeito à questão de saber se sobre a diferença de tratamento sindicada recai uma suspeita de discriminação – com as implicações já referidas −, mas à questão ulterior de saber se a mesma passa no crivo do controlo judicial baseado no princípio da igualdade. Ora, antes de tudo o mais, cabe apreciar a questão prévia do tipo de controlo a exercer no que diz respeito à primeira questão de constitucionalidade colocada no presente recurso.

Numa compreensão muito estreita da proibição de discriminação dos filhos nascidos fora do casamento, é evidente que as normas respeitantes à impugnação da paternidade – seja qual for o título constitutivo do estado de filiação – estão fora do seu alcance. Tratando-se da impugnação do estado e não dos seus efeitos, e tratando-se de demonstrar que o pater não é o genitor, é claro que as normas em causa não dizem rigorosamente respeito a filhos nascidos fora e dentro do casamento, mas a falsa filiação dentro e fora do casamento − para ser exato, à tutela da correspondência entre a filiação jurídica e biológica no contexto matrimonial e extra-matrimonial.

Porém, do ponto de vista constitucional, esta compreensão é intoleravelmente estreita. Não estando a constituição da paternidade, em qualquer das suas modalidades típicas, dependente da prova direta da progenitura, mas da operação de presunções legais (entre as quais avulta a regra pater est…) ou da vontade individual (no caso da perfilhação), os filhos nascidos fora e dentro do casamento são aqueles que a ordem jurídica reputa como tais; mesmo nos casos, relativamente excecionais, em que a paternidade é estabelecida por reconhecimento judicial, são aplicáveis presunções legais (as do n.º 1 do artigo 1871.º do Código Civil) e as regras comuns de apreciação da prova (n.º 2). É precisamente por isso – por a progenitura ser presumida ou suposta, mas não diretamente estabelecida, no momento da constituição da paternidade – que é justificável e até imprescindível a existência de regimes de impugnação.

Daqui decorre que os filhos nascidos dentro do casamento são aqueles cujo pai é o marido da mãe – ou seja, os que beneficiam da presunção legal pater est… – e os filhos nascidos fora do casamento são aqueles cuja paternidade é estabelecida por meio de perfilhação ou reconhecimento judicial; e isto independentemente da correspondência, em qualquer um dos casos, entre a filiação jurídica e a biológica. De resto, relevando a proibição constitucional da discriminação dos filhos nascidos fora do casamento da distinção antiga e estigmatizante entre filhos legítimos e ilegítimos («bastardos»), numa época em que a prova direta da progenitura era, não apenas pouco comum, mas cientificamente impossível, não se pode duvidar do seu alcance alargado. Ao consagrar regimes diversos de impugnação, pelo suposto pai, da paternidade presumida e da perfilhação, a lei está inteiramente na sombra da suspeita de discriminação acolhida no texto constitucional.

Tal reclama, como vimos, um exercício robustecido de controlo judicial.

8. O artigo 1859.º do Código Civil tem o seguinte teor:

Artigo 1859.º

(Perfilhação)

1. A perfilhação que não corresponda à verdade é impugnável em juízo mesmo depois da morte do perfilhado.

2. A ação pode ser intentada, a todo o tempo, pelo perfilhante, pelo perfilhado, ainda que haja consentido na perfilhação, por qualquer outra pessoa que tenha interesse moral ou patrimonial na sua procedência ou pelo Ministério Público.

3. A mãe ou o filho, quando autores, só terão de provar que o perfilhante não é o pai se este demonstrar ser verosímil que coabitou com a mãe do perfilhado no período da conceção.

Com a exceção do n.º 3 – introduzido pelo Decreto-Lei n.º 496/77, de 25 de novembro −, aliás irrelevante para os presentes efeitos, estas disposições mantêm a redação de 1966, as quais apenas inovaram relativamente ao Código de Seabra no que diz respeito à imprescritibilidade da impugnação da perfilhação pelo filho. «O direito português sobre a impugnação da paternidade estabelecida por reconhecimento voluntário – escrevia em 1984 um jurista português que estudou o tema com profundidade – corresponde ao modelo francês do século dezanove, e tem mantido uma constância notável que nem a Reforma de 1977 abalou. A legitimidade muito ampla e a imprescritibilidade da ação constituem as notas mais significativas do regime.» (Guilherme de Oliveira, Critério Jurídico da Paternidade, Reimpressão, Coimbra: Almedina, 1998, p. 430).

Mais adiante, afirma o seguinte:

«Contrasta – desde sempre contrastou – com as normas que se ocupam da paternidade dentro do matrimónio. Estas resultaram sempre de um compromisso entre o respeito pela verdade biológica e o interesse do filho que se identificava com a manutenção do estatuto adquirido; faziam mesmo prevalecer a segurança jurídica deste benefício. Pelo contrário, o vínculo paternal fora do casamento nunca foi regulado com atenção a valores semelhantes. Creio mesmo que a proteção exclusiva da verdade biológica – tão anacrónica no princípio do século dezanove – foi o que sobrou da falta de consideração legal pela família sem matrimónio, pelo estado de filho ilegítimo e pelo interesse eventual do filho na estabilidade da sua condição; os legisladores do princípio do século dezanove não tinham razões – nesta matéria – para opor ao desejo singelo, vulgar, e talvez só aparente, de reconhecer a “verdade verdadeira” [biológica]». (Idem, p. 436).»

Com interesse para a genealogia do regime da impugnação da perfilhação, escreveu ainda o mesmo autor:

«A ideia de facilitar o reconhecimento dos filhos naturais não teve, em 1806, o mesmo conteúdo que tem na segunda metade do século vinte. (…) [P]ode supor-se que a vontade de facilitar o reconhecimento dos filhos naturais subordinava-se à prevalência da autonomia da vontade do pai – que repudiaria mais do que hoje uma indagação prévia acerca da verdade biológica ou, até, a necessidade do consentimento da mãe ou de uma autoridade administrativa qualquer para garantia sumária da veracidade do ato.

Por outro lado, não pode julgar-se que o respeito da verdade biológica teve sempre a mesma importância nos sistemas latinos. (…) [É] razoável admitir que a legitimidade muito vasta tenha sido realmente pensada em favor dos interesses pecuniários dos herdeiros ou, em algum caso, para defesa de um nome ilustre, mais do que para defesa do princípio da verdade biológica. Aliás, os sistemas do século dezanove negavam com firmeza, a vários propósitos, a revelação da verdade biológica, quando privilegiavam outros interesses; e só ultimamente se vem reconhecendo a descoberta da verdade biológica do parentesco como um imperativo social ao ponto de se atribuir uma competência específica aos órgãos da administração.» (Ibidem, p. 432, nota 57).

A informação transmitida por estes excertos corrobora a suspeita de que a causa profunda das diferenças substanciais entre o regime da impugnação da paternidade presumida e da paternidade estabelecida por perfilhação era a defesa da integridade moral e patrimonial da família tradicional, perante a qual os filhos nascidos fora do casamento – e por isso, «ilegítimos» − eram olhados com a maior desconsideração e desconfiança.

Por um lado, as poderosas razões que, no imaginário familiar oitocentista – dinástico, patriarcal e moralista −, depunham contra a impugnação da paternidade, não obstavam à procura da «verdade biológica» no domínio da filiação ilegítima; tratava-se, aqui, do lado negativo da distinção, isto é, da irrelevância, no domínio da perfilhação, das razões subjacentes ao regime tradicionalmente muito restritivo da impugnação da paternidade presumida do marido da mãe.

Por outro lado, a intensa valorização da integridade do património e do nome de família justificavam a mais ampla consagração da possibilidade de impugnar a paternidade voluntária, tanto mais que esta dependia unicamente – para salvaguarda da honra do perfilhante e incentivo à perfilhação de filhos ilegítimos – de um ato livre e pessoal, e que era comuns nos países latinos praticarem-se «perfilhações de complacência» (v. Guilherme de Oliveira, op. cit., p. 421); tratava-se, aqui, do lado positivo da distinção, isto é, do facto de existir uma razão forte para estabelecer um regime muito aberto de impugnação no domínio da perfilhação.

É claro que, explicada nestes termos, a solução legal da imprescritibilidade da ação de impugnação da perfilhação intentada pelo perfilhante é liminarmente proibida pelo princípio da igualdade, na vertente de proibição da discriminação e, em especial, de proibição da discriminação de filhos nascidos fora do casamento. Todo o regime, na sua encarnação originária, repousava num preconceito contra os filhos «ilegítimos» e tinha por finalidade mais ou menos ostensiva discriminá-los (ou – o que é dizer o mesmo pela via oposta – de privilegiar os filhos «legítimos»).

9. Temos ainda assim de admitir a possibilidade de este regime, pesem embora as suas origens, desempenhar hoje uma função diversa e legítima no direito da filiação português. O contrário seria incorrer na denominada «falácia genética». O facto de as disposições que o integram não terem sido alteradas, pelo menos no que respeita às características básicas da imprescritibilidade e da legitimidade ampla, com a Reforma de 1977 – que alterou de modo muito vasto e significativo o direito da família, em larga medida adaptando-o a imperativos constitucionais −, dá indicações importantes nesse sentido.

Note-se que o regime da impugnação da paternidade presumida, pelo contrário, sofreu profundas alterações, quer no que respeita à legitimidade para impugnar, quer no que respeita a prazos de caducidade. Assim, ao passo que o Código Civil, na versão de 1966, reservava o direito de ação ao marido da mãe (artigo 1817.º) e estabelecia a caducidade do direito de ação 120 dias após o nascimento do filho, já na versão posterior ao Decreto-Lei n.º 496/77, de 25 de novembro, o mesmo Código Civil atribuiu legitimidade para impugnar ao filho, à mãe e, a requerimento de terceiro que se declare pai, ao Ministério Público (artigo 1839.º, n.º 1), ao mesmo tempo que, no que respeita ao marido, estabeleceu um prazo de dois anos para propor a ação (três anos, após a entrada em vigor da Lei n.º 14/2009, de 1 de abril), contados a partir do conhecimento das circunstâncias de que possa concluir a sua não paternidade biológica (artigo 1842.º, n.º 1, alínea a)). Estas modificações refletem a erosão da conceção patriarcal da família e a importância crescente da «verdade biológica».

Que razões podem ter ditado, no novo contexto social e político, a preservação das opções fundamentais de regime em matéria de impugnação da perfilhação, nomeadamente no que respeita ao prazo para o perfilhante intentar a ação correspondente?

É possível discernir duas razões para a manutenção do regime tradicional: a tutela da paz familiar, nomeadamente a do filho, mas também a dos cônjuges; e a tutela da correspondência entre a filiação jurídica e a verdade biológica. A matéria foi extensamente abordada, como obiter dictum, no Acórdão n.º 589/2007, que se pronunciou sobre a constitucionalidade do prazo de caducidade para o marido da mãe impugnar a paternidade:

«No que se refere à ação de impugnação de paternidade – que visa a impugnação da paternidade presumida do filho nascido ou concebido na constância do matrimónio da mãe –, o artigo 1842º do Código Civil, não só amplia o critério de legitimidade, uma vez que permite que a ação possa ser proposta autonomamente pelos diversos titulares da relação jurídica (o marido, a mãe e o filho), como também estabelece prazos de diferente duração e modo de contagem. O marido da mãe beneficia de um prazo de 2 anos, contado da data em que teve conhecimento de factos ou circunstâncias de que possa concluir-se a sua não paternidade, e, portanto, sem qualquer limite objetivo. A mãe do menor dispõe do mesmo prazo de 2 anos, mas contado do facto objetivo do nascimento, pressupondo o legislador, naturalmente, que a mãe do menor não poderá razoavelmente ignorar a inexistência do vínculo biológico por parte do marido. O filho poderá propor a ação no prazo de 1 ano, que se conta a partir do momento em que atingiu a maioridade ou a emancipação ou, uma vez adquirida essa situação jurídica, a contar do conhecimento das circunstâncias de que possa concluir-se não ser o impugnante filho do marido da mãe.

Por sua vez, para a ação de impugnação da perfilhação – visando a impugnação do ato jurídico de reconhecimento de filho não nascido na constância do matrimónio -, o artigo 1859º prevê um regime aberto de legitimidade ativa e de imprescritibilidade da ação, em que se destacam os seguintes aspetos: (a) a impugnação tem como fundamento a falta de correspondência à verdade no ato de perfilhação (e, portanto, a inexistência de uma filiação biológica); (b) a ação poderá ser proposta a todo o tempo, e mesmo depois da morte do perfilhado; (c) tem legitimidade para a propor o perfilhante, o perfilhado, o Ministério Público, e qualquer pessoa com interesse moral ou patrimonial na procedência da ação, aqui se incluindo as pessoas que sejam prejudicadas nos seus direitos sucessórios com o chamamento do perfilhado à herança do perfilhante e quaisquer parentes do perfilhante que, independentemente da sua posição como seus herdeiros, tenham interesse em afastar o perfilhado da família comum.

(…)

Assiste-se, por conseguinte, no âmbito da impugnação da perfilhação, a um alargamento da legitimidade ativa ao Ministério Público e a pessoas que tenham um mero interesse moral na procedência da pretensão (bem como a própria inexistência de um prazo de caducidade para a propositura da ação), que é bem demonstrativo do interesse público de que se reveste, na área da filiação fora do casamento, a regra da coincidência da filiação com a realidade biológica da procriação (neste sentido, Pires de Lima/Antunes Varela, Código Civil Anotado, vol. V, Coimbra, 1995, pág. 267).

A diversidade de regimes, acabada de expor, e, em especial, o confronto da solução legal prevista para a impugnação da perfilhação com os critérios mais restritivos do artigo 1842º (em que se mantém a regra da caducidade do direito de impugnação da paternidade presuntiva e se restringe o direito de ação ao núcleo de pessoas mais diretamente interessadas), põe em destaque o relevo que o legislador confere ao interesse geral da estabilidade das relações sociais e familiares e ao sentimento de confiança em que deve basear-se a relação paternal, quando se trate de filhos nascidos na vigência do matrimónio.

Na perspetiva do legislador, nas situações de paternidade presumida, a necessidade de salvaguardar a harmonia e paz familiar explicam que a ordem jurídica aceite a relação de filiação como definitivamente adquirida, a partir de determinado momento, embora sabendo que ela pode não corresponder à realidade biológica normalmente subjacente ao vínculo de paternidade (Pires de Lima/Antunes Varela, ob. cit., pág. 210); ao contrário, a descoberta da verdade é erigida em interesse público, numa área de filiação em que se não coloca em perigo a estabilidade da família legalmente constituída, como ocorre em relação à impugnação da perfilhação.»

O trecho transcrito aflora dois fundamentos distintos, se bem que inteiramente convergentes no seu sentido, para a diversidade de regimes de impugnação da paternidade presumida e do reconhecimento voluntário − fundamentos largamente gerados pela reciclagem ideológica dos lados negativo e positivo da justificação tradicional.

Por um lado, partindo-se do princípio de que a presunção de paternidade do marido da mãe opera num contexto familiar estável e duradoiro – a família conjugal –, em que se insere naturalmente a filiação, ao contrário do reconhecimento voluntário, que não pressupõe qualquer comunhão de vida entre os progenitores, conclui-se que a impugnação da paternidade presumida segundo a regra pater est… tem consequências na paz familiar que não encontram correspondência nos casos de impugnação da perfilhação. Trata-se, aqui, do lado negativo da distinção, isto é, do facto de não valerem no domínio da perfilhação as razões que explicam a imposição de prazos de caducidade para a impugnação da paternidade presumida, designadamente pelo marido da mãe. Esta é a principal razão invocada no aresto citado para a diferença de regimes.

Por outro lado, o interesse público na tutela da verdade biológica projeta-se de modo diverso no domínio da paternidade presumida e do reconhecimento voluntário. O facto de a mãe ser casada é um indício forte de que o marido é o progenitor da criança nascida na constância do matrimónio, atentos os deveres e os usos de coabitação e de fidelidade dos cônjuges; a presunção encerra, assim, uma elevada probabilidade de correspondência com a verdade biológica. Pelo contrário, o reconhecimento voluntário consubstancia-se num ato livre e pessoal do perfilhante (artigo 1842.º do Código Civil), que a lei presume corresponder ao cumprimento de um dever de consciência do progenitor. Por razões históricas já referidas – poupar o perfilhante ao incómodo de um controlo prévio da verosimilhança da declaração e incentivar a perfilhação de filhos nascidos fora do casamento −, o reconhecimento voluntário não encerra qualquer indício objetivo de correspondência com a verdade biológica. Ora, a imprescritibilidade do direito de agir e a atribuição de legitimidade ampla para impugnar podem ser entendidos como formas de compensar, ex post, a ausência de mecanismos que, ex ante, assegurem razoavelmente aquela correspondência. Trata-se, aqui, do lado positivo da distinção, isto é, do facto de as soluções legais adotadas no domínio da impugnação da perfilhação terem uma razão de ser específica, que não se aplica aos casos de impugnação da paternidade presumida do marido da mãe.

10. Apesar deste esforço de reconstrução racional, constata-se que nenhum dos fundamentos invocados para explicar a divergência de regimes é suficiente para resistir a um controlo rigoroso baseado no princípio da igualdade.

10.1. O primeiro fundamento – a tutela da paz familiar −, assenta num pressuposto sociológico que não tem, nos dias de hoje, a menor aderência à realidade. Segundo dados do PORDATA (www.pordata.pt), o número de divórcios por 100 casamentos foi de 8,5, em 1977, e de 69,0 (valor provisório), em 2016 (68,9, em 2010; 74,2, em 2011; 73,7, em 2012; 70,4, em 2013; 69,9, em 2014; e 72,2, em 2015). Perante estes números, é insustentável manter a suposição – perfeitamente razoável na década de setenta do século passado − de que a paternidade baseada na presunção matrimonial se insere num contexto familiar estável e duradoiro; com grande frequência, a família conjugal que existia no momento do nascimento do filho desagrega-se até este atingir a maioridade ou no decurso da sua vida adulta.

Por outro lado, segundo dados da mesma base estatística, o número de uniões de facto cresceu de 381.120 para 729.832, entre os anos de 2001 e 2011, tendo o número de casamentos (entre pessoas do sexo oposto), entre os mesmos anos, descido de 58.390 para 31.977 (foi de 91.403 em 1977). Daí decorre ser cada vez mais comum que filhos nascidos fora do casamento – num contexto em que, não operando a presunção pater est…, a paternidade é normalmente estabelecida através de reconhecimento voluntário − integrem agregados familiares cuja estabilidade e longevidade deve ser equiparada à da família matrimonial.

De tudo isto resulta, julga-se que de forma concludente, que não há hoje razões para crer que a impugnação da paternidade presumida do marido da mãe é geralmente mais perturbadora da «harmonia e paz familiar» do que a impugnação da perfilhação. E mesmo que se entenda que, perante os dados sociais presentes, é ainda possível formular um juízo geral com esse alcance, é certo que o mesmo não justifica a grande medida da diferença entre as soluções legais nos dois casos: um prazo curto de caducidade no caso de impugnação da paternidade pelo marido da mãe e a inexistência de qualquer prazo para agir no caso de impugnação da perfilhação pelo perfilhante.

10.2. O segundo fundamento – a tutela da verdade biológica – é igualmente insuficiente para justificar a diversidade de tratamento entre os filhos que beneficiam da presunção pater est… e aqueles cuja paternidade é estabelecida por reconhecimento voluntário.

Note-se que «verdade biológica» não é, em si mesma, um princípio ou valor constitucional. Como se afirmou no Acórdão n.º 589/2007 (posição reiterada, entre outros, nos Acórdãos n.ºs 446/2010 e 309/2016):

«Embora se possa afirmar, no domínio do direito da filiação, a existência de um princípio de verdade biológica, que decorre desde logo da abertura que o legislador deu, na reforma do Código Civil de 1977, à utilização como meios de prova, nas ações relativas à filiação, de “exames de sangue e quaisquer outros métodos cientificamente comprovados” (artigo 1801º do Código Civil), o certo é que esse princípio, ainda que possa entender-se como um critério estruturante do regime legal, não assume dignidade constitucional (idem, pág. 52) e não pode fundamentar, por si só, um juízo de inconstitucionalidade relativamente à norma que fixa um prazo de propositura da ação de impugnação da paternidade.»

A «verdade biológica» tem relevância constitucional enquanto premissa menor de um argumento baseado num direito fundamental ou noutro interesse legítimo. Na generalidade dos casos, e em primeira linha, a procura da verdade biológica nas ações de estado releva do direito à identidade pessoal e do direito ao livre desenvolvimento da personalidade (v., entre muitos outros, os Acórdãos n.ºs 486/2004, 23/2006, 589/2007, 609/2007, 446/2010, 401/2011 e 309/2016); são paradigmáticos, nesse sentido, os casos da investigação e da impugnação da paternidade pelo filho. Ora, desse ponto de vista, não há qualquer razão para distinguir os casos de impugnação da paternidade estabelecida por presunção legal e por reconhecimento voluntário: a posição do impugnante, que através da ação realiza o seu interesse na correspondência entre o vínculo jurídico e a realidade biológica, é exatamente idêntico.

No entanto, a procura da verdade biológica pode também constituir um interesse público digno de tutela, como assinalou o Acórdão n.º 401/2011:

«[N]ão é possível ignorar que a constituição e a deter­minação integral do vínculo de filiação, abrangendo ambos os progenitores, corresponde a um interesse de ordem pública, a um relevante princípio de organização jurídico-social. O dar eficácia jurídica ao vínculo genético da filiação, propiciando a localização perfeita do sujeito na zona mais nuclear do sistema das relações de parentesco, não se repercute apenas na relação pai-filho, tendo projeções externas a essa relação (v.g. em tema de impedimentos matrimoniais). É do interesse da ordem jurídica que o estado pessoal de alguém não esteja amputado desse dado essencial. Daí, além do mais, a consagração da averiguação oficiosa de paternidade (artigos 1864.º e seguintes).»

A relativa propensão da paternidade estabelecida por reconhecimento voluntário para divergir da verdade biológica – sobre a qual recai um interesse público −, pode servir para justificar alguma diferença entre o regime da impugnação da paternidade presumida e da perfilhação. É, todavia, um interesse demasiado débil e difuso para justificar a existência de soluções legais radicalmente divergentes – demasiado artificioso para afastar, por si só, a forte e fundada suspeita de discriminação que recai sobre a lei.

Em todo caso, há um argumento adicional que é decisivo nesse sentido. O facto de as modalidades de estabelecimento da paternidade encerrarem graus diversos de probabilidade de correspondência com a verdade biológica é inteiramente imputável ao próprio legislador, que admite a perfilhação sem qualquer controlo prévio – judicial ou administrativo – da verosimilhança da declaração. A alegação de que essa opção é praticamente inevitável era cogente no séc. XIX, pelas razões referidas anteriormente, e manteve-se mais ou menos aceitável numa época em que a prova da paternidade era difícil e incómoda. Mas perdeu toda a força numa época em que a prova da paternidade biológica pode ser determinada através de métodos tecnicamente seguros e simples de administrar – os testes de ADN −, como o Tribunal Constitucional tem vindo a sublinhar de modo reiterado na sua jurisprudência mais recente sobre prazos para intentar a ação de investigação da paternidade (v., por exemplo, os Acórdãos n.ºs 486/2004, 23/2006 e 401/2011). Ora, não se pode aceitar uma situação de facto gerada exclusivamente por uma decisão dispensável e discutível do legislador, conjugada com um vago interesse público, como justificação única de uma diferença de tratamento substancial entre dois grupos de indivíduos num domínio particularmente sensível.

Por tudo quanto se disse, impõe-se a conclusão de que a norma extraída do n.º 2 do artigo 1859.º do Código Civil, que estabelece que a ação de impugnação da perfilhação pode ser intentada pelo perfilhante a todo o tempo, é inconstitucional, por violação do princípio da igualdade e da proibição de discriminação dos filhos nascidos fora do casamento.

Firmado este juízo, torna-se inútil a apreciação da constitucionalidade da mesma norma com base no segundo dos fundamentos invocados na decisão recorrida para recusar a sua aplicação nos autos.

11. Cabe agora apreciar a constitucionalidade da norma, extraída da alínea a) do n.º 1 do artigo 1842.º do Código Civil, que prevê a impugnabilidade da paternidade pelo marido da mãe, no prazo de três anos contados a partir do conhecimento das circunstâncias que motivam a propositura da ação.

Recorde-se que o tribunal a quo recusou a aplicação da norma, por entender que, ao fixar um prazo subjetivo, relativo à pessoa do impugnante − prazo cujo termo inicial é incerto, podendo ter lugar muitos anos volvidos sobre o momento do estabelecimento da filiação −, sacrifica o interesse do filho na estabilidade da filiação consolidada no plano social e afetivo.

O Tribunal Constitucional apreciou a constitucionalidade dessa norma, no Acórdão n.º 446/2010, concluindo no sentido da não inconstitucionalidade. Já no Acórdão n.º 589/2007 tinha apreciado a constitucionalidade da norma acolhida na redação anterior da lei, nos termos da qual o prazo de impugnação era de dois anos, também aí a não julgando inconstitucional – decisão que viria a ser reiterada nos Acórdãos n.ºs 593/2009 e 179/2010. Sucede que a questão colocada nesses recursos era diametralmente oposta à suscitada, a propósito da mesma solução legal, pela sentença ora recorrida: era a questão da constitucionalidade da perempção, ao fim de certo prazo, do direito de impugnação da paternidade pelo marido da mãe. Isto é, ao passo que ali estava em causa a restrição (ou, mais precisamente, o défice de proteção), operada através da caducidade da ação, dos direitos à identidade pessoal e ao desenvolvimento da personalidade do impugnante, aqui está em causa a restrição do direito à família e à proteção na infância através da consagração do direito do marido da mãe a impugnar a paternidade no prazo de três anos contados a partir de um termo incerto.

Porém, a oposição dos problemas é mais aparente do que real. Nos citados arestos, o Tribunal Constitucional teve de apreciar se as soluções legais refletiam uma ponderação razoável de interesses contrapostos. Por outras palavras, teve de escrutinar a solução legal à luz do princípio da proibição do excesso − submetendo-a, com especial saliência, ao «teste» da proporcionalidade em sentido estrito. E a conclusão a que chegou foi a de que esse equilíbrio se verificava, ou seja, que a solução não era desproporcional.

Atente-se no seguinte trecho do Acórdão n.º 446/2010:

«[O] início de contagem não se dá por referência ao momento de verificação de um evento externo (o nascimento do filho, por exemplo, como noutras legislações), mas só se produz com a cognição, na esfera subjetiva do marido da mãe, de factos indiciadores da sua não paternidade. E note-se que se exige o efetivo conhecimento desses factos, não se contentando a lei com a sua cognoscibilidade. Só quanto ao alcance negatório do vínculo biológico que seja de conferir a esses factos está o intérprete habilitado a formar um juízo objetivo (quanto à possibilidade de, a partir deles, se concluir pela não paternidade).

Este regime autoriza a atribuir valor significante à inércia do pai presumido, em sentido abdicativo do direito a impugnar, ou, no mínimo, a dirigir-lhe uma imputação de autorresponsabilidade. Com a fixação de um termo inicial subjetivo (logo, acolhedor das variáveis casuísticas) e a não consagração de um prazo máximo objetivo fica garantido o que, pelo menos neste âmbito, é essencial: a concessão de uma oportunidade real ao pretenso pai de averiguar, pelos trâmites processuais adequados, se o vínculo corresponde à realidade biológica, e de se libertar dele, em caso negativo. Se lhe chegam ao conhecimento (em qualquer momento) dados que lhe permitiriam duvidar seriamente da existência de um vínculo natural e ele nada faz, em prazo legal que só decorre a partir desse momento e possa ser tido de duração suficientemente adequada, sibi imputet, extinguindo-se, por força desse comportamento conscientemente omissivo (não pelo decurso de um prazo objetivo), o direito de impugnar a presunção de paternidade.»

Crê-se que esta argumentação é cogente e que é aplicável, mutatis mutandis, à questão de constitucionalidade colocada nos presentes autos. O prazo subjetivo de três anos é uma solução razoável para a colisão dos direitos do impugnante e do filho. A existência de prazo – e de um prazo relativamente curto – tem por fundamento o interesse do filho na estabilidade familiar e na proteção durante a infância; e a natureza subjetiva do prazo tem por fundamento o interesse do impugnante na afirmação da verdade biológica, que não poderia ser acautelado de outra forma.

O que a decisão recorrida preconiza é um regime em que a impugnação da paternidade é inviabilizada, ou está sujeita a um prazo absoluto, nos casos em que se verifica posse de estado, surgindo esta, neste contexto, não na veste tradicional de índice de filiação biológica, mas como expressão de paternidade «sócio afetiva» e facto interditivo de impugnação da paternidade. É uma solução afim da consagrada, por exemplo, no artigo 333.º do Código Civil francês. Um regime desse tipo tem a inegável vantagem de eliminar a grande incerteza associada a um prazo subjetivo. Faz pender notoriamente a balança dos interesses para o lado do filho, com prejuízo para a oportunidade real do marido da mãe (ou do perfilhante) dissolver o vínculo jurídico, nos casos – seguramente comuns – em que a verdade biológica é uma dimensão essencial da sua identidade e do seu projeto paternal.

Não é essa a solução do direito da filiação português, nem a de outros sistemas jurídicos (na Alemanha, por exemplo, o n.º 1 do § 1600b do BGB estabelece um prazo subjetivo de dois anos para a impugnação da paternidade). O legislador quis salvaguardar os interesses legítimos do impugnante, uma opção reforçada com a aprovação da Lei n.º 14/2009, de 1 de abril, que veio alargar os prazos de caducidade nas ações de estado. Note-se, aliás, que esta alteração legislativa surgiu na sequência da jurisprudência constitucional que censurou o regime anterior, sobretudo no domínio da investigação da paternidade, por conceder proteção insuficiente aos direitos à identidade pessoal e ao livre desenvolvimento da personalidade (v., entre muitos outros, os Acórdãos n.ºs 486/2004, 23/2006 e 609/2007); inscreve-se na tendência geral de «acentuação, na ordem jurídico-constitucional e na consciência coletiva, de valores da personalidade» (Acórdão n.º 446/2010). Por outro lado, quando o impugnante é o marido da mãe (ou, a pari, o perfilhante) – precisamente a hipótese contemplada pela norma sindicada no presente recurso –, os laços «sócio afetivos», desligados do pressuposto biológico em que medraram, estão condenados a perecer; conservar a paternidade contra a vontade do impugnante não é dar prevalência a uma «verdade sociológica» − irremediavelmente perdida –, mas depositar expectativas insólitas na força emocional do vínculo jurídico. Neste contexto, o direito à família e à proteção na infância do filho têm um peso diminuído por factos incontornáveis e inelimináveis.

A tudo isto acresce que nos situamos agora num domínio em que o legislador goza de liberdade dilatada de conformação política, solidamente ancorada no princípio democrático. Um juízo de inconstitucionalidade teria de passar pela demonstração de que a solução encontrada pelo legislador é manifestamente desproporcionada. Ora, não é esse o caso – o regime vigente, não sendo porventura o único admissível, constitui uma resposta equilibrada para um problema melindroso, devendo ser respeitado e aplicado pelos tribunais, quaisquer que sejam as opiniões de cada juiz sobre o mérito da lei.

Resta julgar o recurso procedente, no que respeita à norma, extraída da alínea a) do n.º 1 do artigo 1842.º do Código Civil, que estabelece que a ação de impugnação da paternidade pode ser intentada pelo marido da mãe no prazo de três anos desde que teve conhecimento das circunstâncias de que possa concluir-se a sua não paternidade.

12. Tratando-se de recurso ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, não há lugar ao pagamento de custas.

III. Decisão

Em face do exposto, decide-se:

a) Julgar inconstitucional, por violação do princípio da igualdade e da proibição de discriminação dos filhos nascidos fora do casamento, consagrados nos artigos 13.º e 36.º, n.º 4, da Constituição, a norma, extraída do n.º 2 do artigo 1859.º do Código Civil, que estabelece que a ação de impugnação da perfilhação pode ser intentada pelo perfilhante a todo o tempo.

b) Não julgar inconstitucional a norma, extraída da alínea a) do n.º 1 do artigo 1842.º do Código Civil, que estabelece que a ação de impugnação da paternidade pode ser intentada pelo marido da mãe no prazo de três anos desde que teve conhecimento das circunstâncias de que possa concluir a sua não paternidade, não obstante a verificação de posse de estado de filiação (consolidados laços familiares entre o impugnante e o filho).

c) Em consequência, conceder provimento parcial ao recurso.

d) Ordenar a reforma da decisão recorrida, em conformidade com o juízo de não inconstitucionalidade formulado na alínea b).

Não são devidas custas.

Lisboa, 7 de junho de 2018 - Gonçalo Almeida Ribeiro - Joana Fernandes Costa - Maria José Rangel de Mesquita (vencida, nos termos da declaração anexa) - Lino Rodrigues Ribeiro (Vencido quanto à alínea a), conforme declaração junta)- João Pedro Caupers

DECLARAÇÃO DE VOTO

Vencida quanto à decisão de julgamento da inconstitucionalidade constante da alínea a) da Decisão, e respetiva fundamentação (cfr. II, 6. a 10.) – relativa à norma extraída do n.º 2 do artigo 1859.º do Código Civil, que estabelece que a ação de impugnação da perfilhação pode ser intentada pelo perfilhante a todo o tempo –, pelas razões que de seguida sucintamente se enunciam.

Em primeiro lugar, e quanto à questão prévia (cfr. II, 7.), por se ter dúvidas que o escrutínio da norma sindicada com base no princípio da igualdade seja efetuado à luz da «classificação suspeita» «filhos nascidos fora do casamento», proibida pelo n.º 4 do artigo 36.º da Constituição, por a norma respeitar à impugnação da paternidade – como se afirma no Acórdão, à impugnação do estado e não dos seus efeitos. E, neste pressuposto, o referido escrutínio haveria de se reportar ao impugnante – perfilhante, por um lado, e marido da mãe (pai presumido), por outro –, ainda se vislumbrando nesse caso fundamento racional e não arbitrário para a diferença de regime, quanto ao prazo, entre as ações de impugnação da paternidade estabelecida por perfilhação, por um lado, e por força da presunção pater est – tendo em conta quer a natureza do acto de perfilhação, pessoal e livre, quer os específicos deveres jurídicos decorrentes do contrato de casamento.

Depois, mesmo que se admitisse o escrutínio com base naquela «classificação suspeita» e na compreensão ampla do princípio da proibição da discriminação dos filhos nascidos fora do casamento (cfr. igualmente II, 7) – e pese embora a apontada função hoje diversa do instituto da perfilhação e da ação de impugnação da mesma –, por se entender não serem determinantes os argumentos apontados (cfr. II, 10) para infirmar os (dois) fundamentos decorrentes da jurisprudência exarada no Acórdão n.º 589/2007 (cfr. II, 9). Quanto ao primeiro fundamento (cfr. II, 10.1), os dados (quanto ao número de divórcios, uniões de facto e casamentos entre pessoas do sexo oposto) que sustentam a infirmação do primeiro fundamento não contemplam, de todo, o número de filhos (que face àqueles dados, implicitamente se presume ser crescente no âmbito de agregados familiares equiparáveis à família matrimonial); depois, não é certo ser tão «grande a medida da diferença entre as soluções legais» (prazo curto de caducidade no caso de impugnação da paternidade pelo marido da mãe e inexistência de prazo no caso da impugnação da perfilhação pelo perfilhante), tendo em conta o termo inicial do prazo fixado na lei que se afigura poder resultar numa atenuação da apontada grande medida da diferença. Quanto ao segundo fundamento (cfr. II, 10.2), e além do que se referiu sobre a atenuação da diferença, por não se subscrever o afirmado quanto ao argumento fundado na imputação ao legislador da admissibilidade da perfilhação sem qualquer controlo prévio da verosimilhança da respetiva declaração, deixando implícita, ao menos em aparência, a ideia de que a admissibilidade da perfilhação poderia vir a ‘depender’ do prévio controlo da paternidade biológica determinada através de testes de ADN.

Julgada inconstitucional a norma em causa pela maioria que fez vencimento, acompanha-se o juízo de não inconstitucionalidade constante da alínea b) da Decisão.

Maria José Rangel de Mesquita

DECLARAÇÃO DE VOTO

Votei vencido, quanto ao julgamento de inconstitucionalidade da norma extraída do n.º 2 do artigo 1859.º do Código Civil – alínea a) da parte decisória do acórdão -, por entender que podem existir razões justificativas para que o legislador diferencie, quanto ao prazo, as ações de impugnação pelo perfilhante da paternidade estabelecida por perfilhação das ações de impugnação da paternidade presumida intentadas pelo marido da mãe.

Começo por referir que a sentença recorrida deixa muitas dúvidas quanto ao fundamento jurídico que foi determinante no juízo de inconstitucionalidade da norma contida no n.º 2 do artigo 1859.º do CCv. A norma não foi julgada inconstitucional pelo facto da ação de impugnação pelo perfilhante poder ser intentada “a todo o tempo”, ou seja, por ser uma ação imprescritível. A norma foi julgada inconstitucional por se entender que o direito de impugnar a perfilhação por iniciativa do perfilhante está condicionado à não verificação de um requisito negativo: «a não verificação de laços afetivos consolidados com o filho típicos da paternidade». Como do texto do n.º 2 do artigo 1859.º do CCv não é possível retirar qualquer sentido normativo que dê relevância à posse de estado como fator impeditivo do direito à impugnação da paternidade estabelecida por perfilhação, fica-se sem saber qual a dimensão normativa que se pretende impugnar: se a irrelevância da posse de estado em si mesma, se a inexistência de um prazo de posse de estado impeditivo do direito de impugnar. Ora, em qualquer destas dimensões, a ausência da posse de estado determinaria sempre a imprescritibilidade do direito do perfilhante e não a caducidade do direito de ação. Portanto, a ratio decidendi não foi a inexistência de um prazo de caducidade – tal como previsto no artigo 1842.º, n.º 1, alínea a) para a impugnação da paternidade presumida -, mas a não previsão da posse de estado, uma “exceção perentória inominada”, como refere a decisão recorrida, impeditiva do direito de impugnar a perfilhação.

Não obstante a Constituição não impedir que o legislador faça intervir a posse de estado como fator impeditivo da impugnação da perfilhação, há motivos para que as ações de impugnação da perfilhação pelo perfilhante possam ter um regime diferente, quanto ao prazo, das ações de impugnação da paternidade presumida. Os vínculos de filiação são constituídos de modo diferente, e isso tem reflexos na impugnação: enquanto a paternidade do marido da mãe, é uma paternidade legal constituída por presunção (n.º 1 do artigo 1826.º do CCv), a perfilhação depende de uma manifestação do indivíduo que se apresenta como progenitor de um filho que ainda não tem paternidade estabelecida (artigo 1849.º do Ccv). Neste caso, o ato de perfilhação consiste num misto de declaração de vontade, suscetível de ser anulada por vícios da vontade (artigos 1860.º e 1861.º), e de declaração de ciência, em que o perfilhante declara que sabe que é o progenitor, declaração essa que a lei pretende que corresponda à verdade, sob pena de nulidade.

Por isso, a ação de impugnação da perfilhação tem por objeto o ato jurídico de perfilhação, que assentou numa declaração falsa, e não a relação de paternidade que dele resultou. A situação assemelha-se à impugnação da maternidade, também constituída por declaração de maternidade, e que o artigo 1807.º do CCv admite impugnar a todo o tempo. Em ambos os casos, a filiação constituiu-se por declarações que assentam na convicção errada da responsabilidade pela conceção de um indivíduo. De modo que as ações dirigem-se sempre contra as declarações diretamente emanadas do perfilhante, num caso, ou da suposta progenitora, no outro. Nestes casos, possibilidade de se impugnar a todo o tempo uma filiação que não corresponde à realidade biológica da conceção visa conceder um nível máximo de proteção ao direito à identidade pessoal (artigo 26.º da CRP). A tutela maximizada do direito fundamental à identidade pessoal e ao desenvolvimento da personalidade justifica-se no interesse público da coincidência entre a verdade jurídica e verdade biológica, sempre que a filiação é estabelecida por declaração do perfilhante ou da mãe.

A situação é diferente quando a paternidade é estabelecida por presunção, pois, neste caso, a lei admite que a “verdade jurídica” pode não coincidir com a “verdade biológica”. Ora, no momento em que se pretende destruir o vínculo estabelecido por presunção, as razões que levaram o legislador a elaborar a regra de que o pai é o marido da mãe – proteção da família constituída – também podem ser ponderadas com o direito à identidade pessoal do pai presumido. Caberá ao legislador, na margem de liberdade reclamada pela atividade legislativa, determinar se pretende conceder a esse direito uma proteção absoluta ou se opta por conceder proteção simultânea com outros valores constitucionalmente relevantes. A opção tem sido a de proteger a família constituída através da fixação de um prazo de caducidade (artigo 1842.º do CCv). Mas isso não impede que, nos casos em que a filiação se faça por declaração, se comine com a nulidade, impugnável a todo o tempo, a declaração não correspondente à verdade biológica, evitando assim que através dessa declaração se consigam outros efeitos como, por exemplo, a adoção.

Não obstante, para efeitos de aplicação do princípio da igualdade, não se poder comparar a condição não prevista no n.º 2 do artigo 1859.º do CCv - inexistência de posse de estado – com o prazo de caducidade previsto na alínea a) do n.º 1 do artigo 1842.º do CCv, por se tratar de realidades distintas, entendo que os argumentos esgrimidos no acórdão para sustentar a inconstitucionalidade da norma daquele preceito adequam-se sobretudo à eventual declaração de inconstitucionalidade da norma deste último. Ou seja, não é a imprescritibilidade da impugnação da perfilhação que é inconstitucional, por violação dos artigos 13.º e 36.º da CRP, mas a caducidade da impugnação da paternidade presumida, por violação do artigo 26.º da CRP. Com efeito, a desvalorização que se faz da proteção da família constituída (ponto 10.1) aponta para a imprescritibilidade da ação de impugnação da paternidade presumida, porque faz sobressair o peso valorativo do direito à identidade pessoal do pretenso pai. Por outro lado, se a procura da verdade biológica nas ações de estado releva do direito à identidade pessoal e do direito ao livre desenvolvimento da personalidade (ponto 10.2), também não há razão para que nas ações de impugnação da perfilhação ou da maternidade se dê preferência pela relação biológica da filiação sobre a relação aparente – permitindo a impugnação a todo o tempo – e o mesmo não aconteça com a impugnação da paternidade presumida. É certo que não há qualquer imposição constitucional no sentido da imprescritibilidade da ação de impugnação da paternidade presumida, mas não é menos certo que também não há idêntica imposição no sentido da caducidade. Antes, pelo contrário, a relevância do direito à identidade pessoal e ao livre desenvolvimento da personalidade apontam no sentido da imprescritibilidade das ações de filiação, sem prejuízo da margem de liberdade do legislador.

Por isso, sem aprofundar mais a questão com mais considerações, concluo pela não inconstitucionalidade da norma do n.º 2 do artigo 1859.º do Ccv.

Lino José Rodrigues Ribeiro