110/2018 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 303/2018

Processo n.º 110/2018

Plenário

Relator: Conselheira Joana Fernandes Costa

Acordam, em conferência, na 3.ª Secção do Tribunal Constitucional

I – Relatório

1. Nos presentes autos, vindos do Juízo Central Criminal de Braga do Tribunal Judicial da Comarca de Braga, em que é reclamante A. e reclamado o Ministério Público, foi apresentada reclamação para o Tribunal Constitucional, ao abrigo dos .º 4 do artigo 76.º da Lei do Tribunal Constitucional («LTC»), da decisão proferida por aquele Tribunal, em 8 de novembro de 2017, que não admitiu o recurso de constitucionalidade interposto do despacho datado de 18 de outubro de 2017, que pronunciou o ora reclamante pelos “factos e disposições legais constantes de acusação pública”, imputando-lhe, como coautor e em concurso efetivo de infrações, um crime de roubo, agravado, na forma tentada, previsto e punido pelo disposto nos artigos 210.º, n.º 1 e 2, alínea b), e 204.º, n.º 1 e n.º 2, alínea f), 22.º, n.º 1 e 2, alínea b), e 23.º, do Código Penal, um crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelo disposto nos artigos 2.º, n.º 1, alínea p), 3.º, n.º 6, alínea b), e 86.º, n.º 1, alínea c), do Regime Jurídico das Armas e Munições, e um crime de furto de uso de veículo, previsto e punido pelo disposto no artigo 208.º, n.º 1, do Código Penal.

2. A decisão ora reclamada concluiu pela inadmissibilidade do recurso de constitucionalidade com base nos seguintes fundamentos:

“O recurso de decisão negativa de inconstitucionalidade (o previsto na al. b) do n.º 1 do artº 70.º da LOTC), apenas cabe das decisões que não admitam recurso ordinário, por a lei não o prever (como é o caso dos autos), ou por já houverem sido esgotados todos os que no caso cabiam (art° 70°, n.ºs 1, 2, 3 e 4, Da LOTC), com exceção, como decorre do segmento final do n.º 2 do art° 70°, o recurso para uniformização de jurisprudência, caso em que, nada obsta, que seja desde logo interposto recurso para o Tribunal Constitucional.

Para tanto, torna-se, porém, necessário que o recorrente houvesse previamente suscitado a questão da inconstitucionalidade ou da ilegalidade das normas em causa perante o tribunal, no caso perante o Tribunal de Instrução, em termos de este estar obrigado a dela conhecer - art° 72°, n.º 2, da LOTC.

Ora, no decurso dos presentes autos nenhuma questão de inconstitucionalidade de normas foi levantada, como também na decisão instrutória de pronúncia que o recorrente questiona o M.mº JIC delas fez correta apreciação, se bem que de forma contrária às expectativas do recorrente, bem patente no facto de este considerar e invocar a nulidade insanável da prova decorrente da valoração das declarações da coarguida na fase de inquérito quando, na fase de instrução, usou o direito que lhe assiste como arguida de não prestar declarações.

Em obediência ao princípio de livre apreciação e valoração da prova (art° 127° do CPP), que nada tem de violador do princípio do contraditório ínsito no art. 32° n.º 5 da C.R.P, o M. mº JIC valorou a versão dos factos apresentada pela co­arguida, a qual o arguido/recorrente pôde contraditar, porque dela teve conhecimento atempado, o que aliás fez.

Assim sendo, o recurso para o Tribunal Constitucional apresentado pelo arguido A. é manifestamente infundado, pelo que deve ser indeferido o respetivo requerimento - art° 76°, n.º 2, da LOTC.”

3. A reclamação apresentada tem o seguinte teor:

“1 - A Reclamação e o seu Âmbito:

A Reclamação que sobe até V. Ex.as vai interposta da decisão constante de fls. 2089, identificada no despacho judicial com a referência n.º 155416056 e com a conclusão datada de 08/11/2017, onde o Tribunal a quo decidiu não admitir o recurso apresentado pelo Arguido, aqui Reclamante, sobre o Despacho de Pronúncia proferido por aquela instância, em 18/10/2017, constante de fls. …, dos autos de Instrução.

Sucede que, salvo melhor opinião, e com o devido respeito que a Mmo(a) Juiz a quo nos merece, entendemos que o mencionado despacho judicial não pode proceder porquanto, in casu, encontram-se preenchidos todos os pressupostos de que depende o recurso para o Tribunal Constitucional interposto ao abrigo da disposição constante do artigo 70.º, n.º 1, alínea b), n.º 2 e n.º 3 da Lei Orgânica do Tribunal Constitucional (L.O.T.C.).

Assim sendo, o despacho judicial em crise faz uma errada interpretação e aplicação das normas contidas no referido artigo 70.º, n.º 1, alínea b), n.º 2 e n.º 3, da L.O.T.C.

2 – Cronologia e Desenvolvimento Processual Relevante:

2.1 – Em 18/10/2017, nos autos de Instrução supra identificados, foi proferido Despacho de Pronúncia do Arguido, ora Reclamante, com o sentido e fundamentos vertidos no despacho constante de fls. …, cujo conteúdo aqui se considera integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.

2.2. – Em 26/10/2017, o Arguido, ora Reclamante, além do mais, não se conformando com o Despacho de Pronúncia referenciado e por dele não caber recurso ordinário, interpôs, ao abrigo do disposto no artigo 70.º, n.º 1, alínea b), n.º 2 e n.º 3, da L.O.T.C., por ter legitimidade, ser admissível e estar em tempo, recurso para o venerando Tribunal Constitucional, peticionado, oportunamente, a fixação do modo de subida e respetivo efeito, nos termos e fundamentos vazados do Requerimento constante de fls. …, cujo conteúdo aqui se dá por inteiramente reproduzido.

2.3 – Em 06/11/2017, o Digno Magistrado do Ministério Público, em Vista identificada com a referência n.º 155374253, constante de fls. …, dos autos de Instrução, promoveu o indeferimento do recurso apresentado pelo Arguido, ora Reclamante, nos moldes mencionados em 2.2. da presente peça processual.

2.4 - Em 08/11/2017, através da decisão constante de fls. 2089, identificada no despacho judicial com a referência n.º 155416056, onde o Tribunal a quo, em adesão aos fundamentos evidenciados pelo Digno Magistrado do Ministério Público, decidiu não admitir o recurso apresentado pelo Arguido, aqui Reclamante, sobre o Despacho de Pronúncia mencionado em 2.1 da presente peça processual.

3 – Fundamentos da Discordância da Decisão:

Efetivamente, não se conformando com o Despacho de Pronúncia referenciado e por dele não caber recurso ordinário, o Arguido, ora Reclamante, ao abrigo do disposto no artigo 70.º, n.º 1, alínea b) e n.º 2, da L.O.T.C., por ter legitimidade, ser admissível e estar em tempo, interpôs recurso do Despacho de Pronúncia para o Tribunal Constitucional, solicitando que ao mesmo fosse fixado o regime de subida imediata e nos próprios autos e a atribuição do efeito suspensivo, nos termos da disposição constante do artigo 78.º, n.º 4, da L.O.T.C.

Para os efeitos do disposto no n.º 2 do artigo 75.º-A, da L.O.T.C., consignou-se, oportunamente, que, por violar o artigo 32.º, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa (C.R.P), é inconstitucional a interpretação conjugada das normas constantes dos artigos 2.º, 125.º, 292.º, n.º 1 e 345.º, todos do Código de Processo Penal (C.P.P.), quando interpretadas no sentido em que confere valor de prova às declarações prestadas por um coarguido em sede de inquérito, em prejuízo de outro coarguido, quando, posteriormente, a instâncias destoutro coarguido, em sede de instrução, o primeiro se recusa a responder, no exercício do direito ao silêncio.

Como, oportunamente, assinalado pelo Arguido, ora Reclamante, esta inconstitucionalidade não tinha sido até aquele momento suscitada no processo, todavia, in casu, tal condição era irrelevante para efeitos de admissão do recurso, uma vez que, constituindo a decisão recorrida uma decisão-surpresa, se devia considerar que assistia o direito de recorrer para o Tribunal Constitucional sem dependência da prévia suscitação da questão da inconstitucionalidade, no seguimento, de resto, do entendimento, sucessivamente, perpassado pelo próprio Tribunal Constitucional.

Finalizando, por requerer que o Tribunal a quo se dignasse a admitir o recurso interposto para o Tribunal Constitucional, seguindo-se os demais termos processuais subsequentes.

Assim não veio a atender o Juiz de Instrução Criminal de Guimarães, porquanto, fundamentando-se, por adesão, aos argumentos propugnados pelo Digno Magistrado do Ministério Público, entendeu indeferir a pretensão do Arguido, ora Reclamante, essencialmente, por entender que a admissibilidade do recurso interposto para o Tribunal Constitucional depende da suscitação prévia da questão de inconstitucionalidade ou da ilegalidade das normas em causa perante o Tribunal recorrido.

Sucede que, tal como foi dado, expressamente, conta no requerimento de interposição de recurso, entendemos que, in casu, tal condição era irrelevante, dado que, constituindo a decisão recorrida uma decisão-surpresa, se deve considerar que assiste ao Arguido, ora Reclamante, o direito de recorrer para o Tribunal Constitucional sem dependência da prévia suscitação da questão da inconstitucionalidade no processo perante o Tribunal recorrido.

Senão vejamos:

Efetivamente, a admissibilidade do recurso contemplado no artigo 70.º, n.º 1, alínea b), da L.O.T.C., depende da verificação cumulativa dos seguintes requisitos específicos: a) que a decisão recorrida tenha aplicado norma cuja inconstitucionalidade haja sido arguida durante o processo; b) que tenha sido o recorrente a suscitar essa inconstitucionalidade durante o processo; e, c) que a decisão recorrida não seja passível de recurso ordinário, seja porque já terem sido esgotados todos os que no caso cabiam, seja, simplesmente, por a lei não o prever.

Com relevo, desde já, destaca-se que o objeto do recurso interposto é a questão de inconstitucionalidade de norma, ou normas, aplicadas pelo Tribunal, seja de forma expressa como implicitamente, pois, o não conhecimento por parte do Tribunal da inconstitucionalidade de uma norma(s), e sua interpretação, quando podia e devia fazê-lo, equivale à aplicação implícita da mesma.

De qualquer forma, o argumento evidenciado pelo Tribunal a quo para o indeferimento do recurso interposto pelo Arguido, ora Reclamante, reside, unicamente, no facto de este não a ter suscitado anteriormente durante o processo perante o Tribunal recorrido.

É consabido, que uma vez prolatada a decisão final, com o sentido daquela que foi proferida, no âmbito da instrução criminal, só é possível requerer o suprimento dos vícios como seja a retificação de erros materiais, nulidades ou esclarecimento de dúvidas, não podendo, no decurso do período do trânsito em julgado, suscitar-se uma questão de inconstitucionalidade, dado que a aplicação de uma norma(s) inconstitucional não constitui erro material, não é causa de nulidade, nem torna a decisão obscura ou ambígua.

Deste modo, o pedido de retificação, aclaração ou invocação de nulidade não é um meio idóneo para suscitar, tendo em vista um ulterior recurso para o Tribunal Constitucional, a questão de inconstitucionalidade relativa à matéria sobre a qual o poder jurisdicional do Tribunal a quo esgotou-se com a prolação da decisão.

Ora, exatamente, por isso, nas situações em que o interessado não dispõe de oportunidade processual de levantar a questão de inconstitucionalidade antes de proferida a decisão, deve ser-lhe reconhecido o direito ao recurso, constituindo-se, assim, esta possibilidade, obviamente, um desvio à regra da necessidade da prévia suscitação no processo e perante o Tribunal recorrido da inconstitucionalidade normativa.

Nuclear se torna, contudo, para que esta possibilidade excecional e anómala seja admitida, que não fosse exigível ao interessado que antevisse a possibilidade de aplicação da norma ao caso concreto, de modo a impor-lhe o ónus de suscitar a questão antes da decisão.

Notoriamente, nos presentes autos, o Arguido, ora Reclamante, foi confrontado com uma situação de aplicação – ou inaplicação – e uma interpretação normativa de todo imprevista e inesperada, feita pela própria decisão recorrida.

Pois, é consabido que o processo penal está, em toda a sua dinâmica processual, subordinado aos ditames do princípio da legalidade ínsito, desde logo, no artigo 2.º do C.P.P.

Não obstante isso, o legislador quis, de modo concreto e expressamente, reafirmar esse princípio no que respeita à prova, consagrando, no artigo 125.º, do C.P.P., sob a epígrafe legalidade da prova, que só são admissíveis as provas que não forem proibidas por lei.

A legalidade dos meios de prova, bem como as regras gerais de produção da prova e as chamadas proibições de prova (…) são condições de validade processual da prova e, por isso, critérios da própria verdade material – Cfr. Figueiredo Dias, in Direito Processual Penal, página 197.

A norma pressupõe que existam ou possam existir meios de prova proibidos e proíbe que esses meios de prova sejam utilizados no processo penal (…) proibindo a utilização de certos meios de prova, a norma consagra também (…) a liberdade da prova, no sentido de serem admissíveis para a prova de quaisquer factos todos os meios de prova admitidos em direito, ou seja, que não sejam proibidos por lei. Não são só os meios de prova tipificados, isto é, regulamentados por lei, que são admitidos, mas ao contrário, são admissíveis todos os que não forem proibidos, mesmo sendo atípicos – Cfr. Germano Marques da Silva, na obra Curso de Processo Penal, Editorial Verbo, 2000, II Volume, página 114.

Ora, quer a C.R.P. quer o C.P.P. proíbem determinadas provas, distinguindo o C.P.P. entre os temas de prova proibidos, os meios de prova proibidos e os métodos de prova proibidos.

Por sua vez, por relevante para a apreciação, determina o artigo 292.º, n.º 1, do C.P.P., que são admissíveis na instrução todas as provas que não forem proibidas por lei.

Nessa sequência, o interrogatório do arguido é regulado pelo artigo 144.º, n.º 1, sendo realizado exclusivamente pelo juiz de instrução e que àquele são correspondentemente aplicáveis (…) as disposições do artigo 343.º e 345.º, do C.P.P. – Cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, em Comentário do Código de Processo Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 4.ª Edição atualizada, Universidade Católica Editora, página 788, anotação 1 ao artigo 292.º do C.P.P. (negrito e sublinhado nosso).

Assim, dispõe artigo 345.º, do C.P.P., o seu n.º 1 que se o arguido se dispuser a prestar declarações, cada um dos juízes e dos jurados pode fazer-lhe perguntas sobre os factos que lhe sejam imputados e solicitar-lhe esclarecimentos sobre as declarações prestadas. O arguido pode, espontaneamente ou a recomendação do defensor, recusar a resposta a algumas ou a todas as perguntas, sem que isso o possa desfavorecer; no n.º 2 que o Ministério Público, o advogado do assistente e o defensor podem solicitar ao presidente que formule ao arguido perguntas, nos termos do número anterior; no n.º 3 que podem ser mostrados ao arguido quaisquer pessoas, documentos ou objetos relacionados com o tema da prova, bem como peças anteriores do processo, sem prejuízo do disposto nos artigos 356.º e 357.º; e, finalmente, o n.º 4, que consigna que não podem valer como meio de prova as declarações de um coarguido em prejuízo de outro coarguido quando o declarante se recusar a responder às perguntas formuladas nos termos dos n.ºs 1 e 2.

Nesse contexto, prima facie, resulta daquela norma que não há qualquer impedimento do arguido depor nessa qualidade contra os coarguidos no mesmo processo e, consequentemente, de valorar a prova feita por um arguido contra o(s) seu(s) coarguido(s), exceto, porém, nas situações elencadas, atualmente, no n.º 4 do artigo 345.º, do C.P.P.

Desse normativo em concreto e excecional, resulta, que não podem valer como meio de prova o depoimento de um coarguido em prejuízo de outro coarguido quando, a instâncias deste outro coarguido, o primeiro se recusar a responder, no exercício do direito ao silêncio.

Esta norma decorre, de resto, da jurisprudência, há muito consagrada e cimentada nos tribunais pátrios, inclusive, no Supremo Tribunal de Justiça e no Tribunal Constitucional, no sentido de não ser permitido, sequer, valorar as declarações de um arguido em desfavor do coarguido quando aquele se recuse a responder às perguntas formuladas nos termos do n.º 1 e 2 do artigo 345.º, do C.P.P.

A título exemplificativo destaca-se, desde logo, o Acórdão n.º 524/97, do Tribunal Constitucional, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 25/02/1999, in Coletânea de Jurisprudência do S.T.J., VII, 1, página 229 e, a nível internacional, o Acórdão do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, Craxi v. Itália, de 05/12/2002.

A norma inscrita no n.º 4, do artigo 345.º, do C.P.P., incorpora, pois, claramente, um meio de prova proibido, porquanto a lei não permite, tão pouco, que se valorize como meio de prova por lhe faltar um requisito legal.

Pois, como refere Paulo Pinto de Albuquerque, na obra citada, página 343, na anotação 22 ao artigo 126.º do C.P.P., o legislador usa uma terminologia muito variada para se referir às proibições de prova, umas vezes falando de provas “nulas”, outras de provas “que não podem ser utilizadas como prova”, outras de provas de “valoração proibida” e outras ainda de provas que “só podem ser utilizadas” ou “só valem como prova”.

Isto visto, é incontornável, que a nulidade da prova proibida prejudica a sentença ou o despacho - por exemplo o despacho instrutório, como, in casu, ocorre - se a prova proibida tiver sido utilizada na fundamentação da decisão, bastando para o efeito que ela seja um dos meios de prova invocados, mesmo que não seja o elemento preponderante para a fundamentação da decisão do tribunal – Cfr., no sentido propugnado, Paulo Pinto de Albuquerque, na obra citada, página 337, na anotação 8 ao artigo 126.º do C.P.P.,

Ora, revertendo para os presentes autos, é patente que o despacho de pronúncia prolatado pelo Tribunal assenta, exclusivamente – pelo que não se coloca, no caso, sequer a questão de ter sido ou não o elemento preponderante para a fundamentação da decisão - pelo menos quanto à decisão proferida relativamente ao Arguido, ora Reclamante, nas declarações prestadas pela Arguida, Ana Carina Andrade Fernandes da Costa, em sede de inquérito, quer perante o órgão de policia criminal quer perante o Magistrado(a) do Ministério Público.

Sucede que, tais declarações são um meio de prova proibido e, portanto, a sua utilização como fundamento para a decisão proferida constituem uma nulidade.

Pois, o Arguido, ora Reclamante, requereu, oportunamente, por se considerar indispensável à compreensão do objeto do litígio, sobretudo, para demonstração da matéria alegada no Requerimento de Abertura de Instrução, e porque são manifestamente contraditórias as declarações prestadas, a realização de uma acareação entre o Arguido, ora Reclamante, e a Arguida, B..

Tal pretensão, após deferida pelo Tribunal, por decisão, pacificamente, transitada em julgado, não veio a concretizar-se, porquanto, a arguida não compareceu às diligências agendadas, havendo, expressamente, renunciado ao direito de estar presente na diligência e de prestar declarações, manifestando o propósito de se remeter ao silêncio, tudo, como fez, ao abrigo do disposto no artigo 300.º, n.º 3 e 61.º, n.º 1, alínea d), ambos do C.P.P.

Inviabilizando, assim, o exercício do direito constitucionalmente consagrado ao Arguido, A., de contraditar as declarações prestadas por aquela Arguida.

De resto, em consagração da norma constante do artigo 32.º, n.º 5, do C.R.P., a qual estabelece que, numa primeira parte, o processo penal tem uma estrutura acusatória, mas que, numa segunda parte, a audiência de julgamento e os atos instrutórios estão sujeitos ao princípio do contraditório.

Significando o princípio do contraditório, neste âmbito, que nenhuma prova deve ser aceite na instrução sem que previamente tenha sido dada ampla e efetiva possibilidade ao sujeito processual contra quem é dirigida de a discutir, de a contestar, de a contraditar e de a valorizar.

Por outro lado, o artigo 32.º, n.º 5, da C.R.P., dispõe que o processo criminal tem estrutura acusatória, estando a audiência de julgamento e os atos instrutórios que a lei determinar subordinados ao princípio do contraditório.

O âmbito normativo-constitucional do princípio do contraditório ínsito na segunda parte da norma significa, em particular - e naquilo que importa para o caso concreto - no direito do arguido de intervir no processo e de se pronunciar e contraditar – através dos meios disponíveis e admissíveis na legislação processual, onde se inclui, inquestionavelmente a prova por acareação – todos os testemunhos, depoimentos ou outros elementos de prova ou argumentos jurídicos trazidos ao processo, conforme impõe o princípio da máxima garantia de defesa do arguido.

Ora, nos presentes autos, como assinalado, o Arguido, ora Reclamante, requereu, por considerar indispensável à compreensão do objeto do litígio, sobretudo, para demonstração da matéria alegada no Requerimento de Abertura de Instrução, e porque são manifestamente contraditórias as declarações prestadas, a realização de uma acareação entre o Arguido, A. e a Arguida, B..

Deferida tal pretensão pelo Tribunal, a verdade é que tal acareação não veio a realizar-se, porquanto, a Arguida, B., não compareceu às diligências agendadas, tendo renunciado, no exercício do seu legítimo direito, ao direito de estar presente na diligência e de prestar declarações.

Em face disso, ressalta, evidentemente, que a opção pelo silêncio manifestada pela Arguida, B., entra em rota de colisão com o direito de defesa, na dimensão do princípio do contraditório, do coarguido, A..

E, no confronto desses direitos, o que resulta evidenciado é que o legítimo exercício de um direito de defesa por parte da Arguida, B., prejudica, inexoravelmente, o exercício do direito de defesa do outro Arguido, ora Reclamante, igualmente digno e merecedor de proteção como aquele.

Ora, cremos nós, de modo irrefutável, que o exercício de um direito de defesa por parte de um arguido não poderá sacrificar o direito de defesa de um outro arguido no âmbito do mesmo processo.

E, por isso, na ponderação dos interesses envolvidos, resulta notório que deverá ser privilegiado o direito de defesa do arguido em sacrifício do meio de prova.

Envolvendo, como consequência disso, que a declaração prestada pela Arguida, B., na fase de inquérito, quando se recusa, posteriormente, na fase da instrução a esclarece-las ou desenvolve-las, perde o seu valor probatório contra quem é por ela visado, in casu, o Arguido, ora Reclamante.

Tais declarações poderão valer enquanto meio de prova contra o seu autor, contudo, não podem, de modo algum, valer como meio de prova contra um coarguido que as tenha querido instar ou contraditar e tenha visto o exercício desse direito inviabilizado, posteriormente, pelo produtor das mesmas.

Deste modo, não se garantindo o exercício do contraditório ao coarguido que no processo vê outro coarguido proferir declarações em seu prejuízo, subverte-se, inadmissivelmente, o equilíbrio das posições das partes no processo, o mesmo que suporta a indagação da verdade material, mesmo que meramente indiciária, a igualdade de armas e a realização efetiva da defesa.

Conferir valor de prova às declarações proferidas por um coarguido, em prejuízo de outro coarguido, quando, a instância destoutro coarguido, o primeiro coarguido se recusa a responder, no exercício do seu direito ao silêncio, é contrária às garantias de defesa em processo penal, consagradas no artigo 32.º da C.R.P., garantias, essas, que implicam que ao arguido seja atribuído o poder de contraditar, mormente, na fase de instrução, toda a prova contra si produzida no processo. Assim não sendo, quedam-se sacrificados, injustificadamente, os princípios do contraditório, da verdade material e da igualdade.

Deste modo, a interpretação normativa realizada pelo Tribunal a quo, no modo evidenciado, é de todo insólita e imprevisível, de tal forma que não era razoável ou exigível ao Arguido, ora Reclamante, antever que o Tribunal iria conferir valor de prova às declarações prestadas por um coarguido em sede de inquérito, em prejuízo de outro coarguido, quando, posteriormente, a instâncias destoutro coarguido, em sede de instrução, o primeiro se recusa a responder, no exercício do direito ao silêncio – sobretudo, logo em momento prévio e imediatamente antes de ter sido proferida a Decisão Instrutória.

Era, dizemos nós, totalmente impossível – atendendo à jurisprudência cimentada nos tribunais superiores, à doutrina e, sobretudo, à lei - no caso, antecipar o proferimento de uma decisão nos termos daquela que foi prolatada de molde a, antecipadamente, suscitar a questão da inconstitucionalidade invocada.

De modo que, como resulta à saciedade, o interessado não dispôs, nos presentes autos, de uma oportunidade processual antes de esgotado o poder jurisdicional do Tribunal a quo para suscitar a evidente questão da inconstitucionalidade invocada, por não ter tido a possibilidade de antever, sequer, a possibilidade de aplicação - ou inaplicação - da interpretação normativa implicitamente realizada pelo Mmo. Juiz de Instrução de Guimarães.

Neste sentido, vide, com toda a relevância para a matéria, os acórdãos do Tribunal Constitucional n.º 61/1992, n.º 188/1993, n.º 569/1995, n.º 596/1996, n.º 499/1997, n.º 642/1999, n.º 674/1999, n.º 124/2000, n.º 155/2000, n.º 192/2000, n.º 79/2002 e o n.º 120/2002.

Termos em que, invocando-se o Douto suprimento do Venerando Tribunal, deverá a presente Reclamação ser declarado procedente e em consequência, revogar-se o despacho reclamado, substituindo-o por outro que receba o recurso interposto, seguindo-se os ulteriores termos legais.

Porém, V. Ex.as decidirão como for de

JUSTIÇA.”

4. O Digno Magistrado do Ministério Público pronunciou-se pelo indeferimento da reclamação apresentada nos termos seguintes:

“1. O Ministério Público deduziu acusação contra os arguidos A., C. e B., imputando-lhes a prática, em coautoria e em concurso efetivo, dos crimes:

- Um crime de roubo, agravado, na forma tentada, previsto e punido pelo disposto nos artigos 210.º, n.º 1 e n.º 2, alínea b), e 204.º, n.º 1, al. ?), n.º 2, al. f), 22.º, n.º 1 e n.º 2, al. b), e 23.º, do Código Penal;

- Um crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelo disposto nos artigos 2.º, n.º 1, al. p), 3.º, n.º 6, al. b) e 86.º, n.º 1, al. c), do RJARSM;

- Um crime de furto de uso de veículo, previsto e punido pelo disposto no artigo 208.º, n.º 1, do Código Penal;

O arguido C., como reincidente pela prática dos referidos crimes nos termos do artigo 75.º, n.ºs 1 e 2, do CP.

2. Requerida a instrução, no que respeita ao arguido A., no Tribunal Judicial da Comarca de Braga (Juízo de Instrução Criminal de Guimarães-Juiz 1) procedeu-se ao interrogatório daquele arguido, seguiu-se o debate instrutório tendo, no final, sido proferida decisão instrutória que pronunciou aquele pelos “factos e disposições legais constantes de acusação pública”.

3. Notificado dessa decisão, A., arguiu a sua nulidade e “por mera cautela de patrocínio” interpôs recurso para o Tribunal Constitucional ao abrigo do artigo 70.º, n.º 1, alínea b), da Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional (LTC), identificando a seguinte questão:

“II – Julgar inconstitucional, essencialmente, por violação do princípio do contraditório, ínsito no artigo 32.º, n.º 5, da C.R.P., a norma extraída dos artigos 2.º, 125.º, 292.º, n.º 1 e 345.º, do C.P.P., no sentido em que confere valor de prova às declarações prestadas por um co-arguido em sede de inquérito, em prejuízo de outro co-arguido, quando, posteriormente, a instância destoutro co-arguido, em sede de instrução, o primeiro se recusa a responder, no exercício do direito ao silêncio – inconstitucionalidade, essa, que aqui expressamente se invoca para todos os efeitos legais”.

4. Ora, tendo simultaneamente arguido a nulidade da decisão e interposto recurso para o Tribunal Constitucional, quando da sua interposição a decisão recorrida não se encontrava consolidada, faltando, pois, esse requisito de admissibilidade (artigo 70.º, nº 2, da LTC).

5. Na verdade, a verificação dos pressupostos de admissibilidade deve ser efetuada por referência à data de interposição do recurso de constitucionalidade (vd. vg. Acórdãos n.ºs 735/2014 e 199/2016).

6. Acresce que no caso dos autos a arguição de nulidade e a inconstitucionalidade incidem sobre a mesma matéria: valerem como prova as declarações incriminatórias prestadas pelo co-arguido.

7. Tanto bastaria para indeferir a reclamação.

8. A decisão recorrida, que pronunciou o arguido, concluiu pela existência de indícios suficientes após apreciação e valoração de toda a prova carreada para o processo, entre a qual figuram as “declarações incriminatórias do co-arguido”, considerando que “o depoimento incriminatório do co-arguido está sujeito às mesmas regras de outro e qualquer meio de prova”, sem contudo deixar de referir que “essa valoração deve, convém salientar, revestir-se de particulares cautelas destinadas a despistar eventuais motivos escusos ou segundas intenções que lhes possam subjazer e, dessa forma, apurar em que medida são verosímeis e merecedoras de credibilidade”.

9. Quando requereu a abertura da instrução, o recorrente “alegou sumariamente, que não praticou os factos de que foi acusado, que não existem elementos probatórios que os sustentam e as declarações do coarguida B. são os únicos elementos probatórios, sendo que atenta a relação conflituosa entre ambos, a mesma não pode ser aceite por não corroborada por qualquer outro elemento probatório”.

10. Ou seja, apesar desta alegação, o recorrente nunca suscitou qualquer questão de inconstitucionalidade, maxime de natureza normativa, como o próprio reconhece ao alegar que a decisão recorrida constituiu uma decisão-surpresa.

11. Ora, a interpretação seguida na decisão recorrida, nada teve de insólito ou surpreendente, não estando, pois, o arguido, dispensado do cumprimento do ónus da suscitação prévia.

12. O recorrente refere-se, na interpretação que questiona, ao facto de que o co-

-arguido que prestou as declarações incriminadoras, se ter recusado, na instrução, a responder, no exercício do seu direito ao silêncio.

13. Ora, na decisão recorrida e no processo não consta qualquer informação nesse sentido.

14. Porém, mesmo aceitando como válida a versão do recorrente, continuava o mesmo a não estar dispensado do cumprimento daquele ónus.

15. Com efeito, mesmo admitindo que não pudesse suscitar a questão quando requereu a instrução, podia perfeitamente tê-lo feito após o encerramento desta.

16. Contudo, como se vê da ata, não o fez quando foi ouvido nos termos do artigo 302.º, n.º 2, do CPP e nas declarações prestadas ao abrigo do artigo 302.º, n.º 4, do CPP “foi reiterado o invocado no seu requerimento de abertura da instrução”, portanto, aquele a que já atrás fizemos referência (vd. nºs 8 e 9).

17. Pelo exposto, deve indeferir-se a reclamação.»

5. Notificado para se pronunciar, querendo, sobre o teor do parecer emitido pelo Digno Magistrado do Ministério Público, o reclamante nada disse.

Cumpre apreciar e decidir.

II – Fundamentação

6. Competindo ao tribunal que tiver proferido a decisão recorrida apreciar, nos termos prescritos no n.º 1 do artigo 76.º da LTC, a admissão do recurso para o Tribunal Constitucional, decorre do n.º 2 do referido artigo que o correspondente requerimento de interposição, quando apresentado ao abrigo do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º do referido diploma legal, deverá ser indeferido sempre que: i) não satisfaça os requisitos do artigo 75.º-A da aludida lei, mesmo após o suprimento previsto no seu n.º 5; ii) a decisão não admita o recurso pretendido interpor; iii) o recurso haja sido interposto fora do prazo; iv) o requerente careça de legitimidade; ou iv) o recurso for manifestamente infundado.

Com o recurso de constitucionalidade interposto nos presentes autos, o ora reclamante pretende ver reconhecida a inconstitucionalidade da norma extraída dos artigos 2.º, 125.º, 292.º, n.º 1 e 345.º, do Código de Processo Penal («CPP»), “no sentido em que confere valor de prova às declarações prestadas por um co-arguido em sede de inquérito, em prejuízo de outro co-arguido, quando, posteriormente, a instância destoutro co-arguido, em sede de instrução, o primeiro se recusa a responder, no exercício do direito ao silêncio”, por violação do princípio do contraditório, constante do n.º 5.º do artigo 32.º da Constituição Portuguesa.

Tal recurso não foi admitido pelo Tribunal Judicial da Comarca de Braga por não ter sido suscitada nos autos, em momento prévio à decisão recorrida, qualquer questão de inconstitucionalidade normativa.

7. O recurso de constitucionalidade interposto pelo ora reclamante funda-se na previsão da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, preceito segundo o qual cabe recurso para o Tribunal Constitucional “das decisões dos tribunais (…) que apliquem norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo”. Suscitação que, conforme decorre do n.º 2 do artigo 72.º do referido diploma legal, carece de ser feita “de modo processualmente adequado perante o tribunal que proferiu a decisão recorrida, em termos de este estar obrigado a dela conhecer”.

A imposição do aludido ónus – decorrente, aliás, da própria alínea b) do artigo 281.º da Constituição − é facilmente compreensível: dirigindo-se o recurso de constitucionalidade à reavaliação do pronunciamento contido numa anterior decisão − e não à apreciação ex novo do vício pretendido controverter no âmbito da fiscalização concreta −, a exigência de que a questão seja suscitada antes de esgotado o poder jurisdicional da instância recorrida visa garantir a obtenção de uma decisão suscetível de ser impugnada perante o Tribunal Constitucional, assegurando que este somente seja chamado a reapreciar as questões de constitucionalidade ponderadas − ou suscetíveis de o terem sido − pelo tribunal a quo (neste sentido, vide Acórdão n.º 130/2014).

A decisão aqui recorrida é o despacho de pronúncia, proferido em 18 de outubro de 2017, que concluiu pela existência de indícios suficientes da prática, pelo ora reclamante, dos crimes que, em coautoria com os demais coarguidos, lhe foram imputados no despacho que acusação.

Conforme resulta da decisão instrutória documentada a fls. 15 e ss., o Tribunal de primeira instância, para assim concluir, procedeu à apreciação e valoração de todos os meios de prova carreados para os autos, entre os quais as “declarações incriminatórias” prestadas pela coarguida B. perante Magistrado do Ministério Público no âmbito do inquérito.

Sendo a decisão recorrida o despacho de pronúncia, o momento processualmente adequado para suscitar qualquer eventual questão de constitucionalidade relacionada com a atendibilidade ou o valor probatório que, no âmbito da decisão instrutória, poderia vir a ser atribuído a qualquer um dos meios de prova carreados para os autos durante o inquérito seria, em princípio, o requerimento de abertura da instrução.

Contudo, no momento em requereu a abertura da instrução, o recorrente limitou-se a questionar a suficiência ou concludência probatória das declarações incriminatórias prestadas pela coarguida B. — tratava-se, segundo ali então se alegou, não apenas dos «únicos» elementos suscetíveis de sustentar a hipótese acusatória, como ainda de elementos não corroborados por qualquer outro dos demais meios de prova carreados para os autos —, não tendo suscitado qualquer questão de constitucionalidade relativa à própria possibilidade de, independentemente da respetiva relevância probatória, virem tais declarações a ser positivamente consideradas no âmbito da decisão instrutória, designadamente como fundamento da prolação de um despacho de pronúncia.

8. Sustenta o ora reclamante que, no segmento em que interpretou os artigos 2.º, 125.º, 292.º, n.º 1 e 345.º, do Código de Processo Penal («CPP»), “no sentido em que confere valor de prova às declarações prestadas por um co-arguido em sede de inquérito, em prejuízo de outro co-arguido, quando, posteriormente, a instância destoutro co-arguido, em sede de instrução, o primeiro se recusa a responder, no exercício do direito ao silêncio”, a decisão instrutória constitui uma decisão-surpresa, o que explica — e justifica — que a questão de constitucionalidade enunciada no requerimento de interposição do recurso nunca tenha sido previamente suscitada perante a instância aqui recorrida.

Não colhe, porém, tal argumento.

Segundo o entendimento reiteradamente expresso na jurisprudência deste Tribunal, o afastamento do ónus de suscitação atempada da questão de constitucionalidade por via do caráter surpresa da decisão recorrida encontra-se confinado às hipóteses em que «o recorrente é efetivamente confrontado com uma concreta aplicação ou interpretação normativa de todo imprevisível e inesperada — não se lhe podendo impor, segundo critérios de exigibilidade e razoabilidade, a antecipação de que o tribunal iria optar pela — objetivamente surpreendente — convocação ou interpretação da norma». Encontrando-se as partes obrigadas a analisar e ponderar antecipadamente as várias hipóteses de enquadramento normativo do processo e, bem assim, as normas ou interpretações normativas que possam ser chamadas para a sua solução, de forma a permitirem ao tribunal apreciar as questões de constitucionalidade que possam colocar-se, não basta «obviamente a invocação de mera “surpresa subjetiva” da parte com a aplicação normativa realizada nos autos» para desonerá-la da suscitação perante o tribunal recorrido do vício ulteriormente invocado perante o Tribunal Constitucional» (cf. Carlos Lopes do Rego, Os Recursos de Fiscalização Concreta na Lei e na Jurisprudência do Tribunal Constitucional, Coimbra: Almedina, 2010, pp. 81 e 82, e, na jurisprudência mais recente, Acórdãos n.º 627/13 e 385/14).

Conforme visto já, a interpretação questionada pelo reclamante diz respeito à atendibilidade, no âmbito da decisão instrutória, das declarações incriminatórias prestadas por coarguido na fase de inquérito, sempre que, no âmbito da instrução, esse mesmo coarguido, exercendo o seu direito ao silêncio, se recuse a prestar quaisquer (outras) declarações.

Ora, apesar de a decisão instrutória proferida nos autos principais não refletir expressamente aquela invocada recusa, o certo é que tal circunstância, ainda que se haja efetivamente verificado, nunca desoneraria o reclamante de suscitar previamente, perante o Tribunal aqui recorrido, a questão de constitucionalidade enunciada no requerimento de interposição do recurso. E isto porque, mesmo a admitir-se que tal questão, ao incluir um elemento de verificação ainda incerta no momento em que foi requerida a abertura da fase instrução — o exercício, no decurso da instrução, do direito ao silêncio pela coarguida que prestara declarações incriminatórias no âmbito do inquérito —, não seria nesse momento inteiramente antecipável, o certo é que, já depois de verificada tal recusa, o ora reclamante voltou a dispor, no âmbito do debate instrutório que antecedeu a prolação da decisão aqui recorrida, de nova oportunidade para confrontar o Tribunal a quo com a inconstitucionalidade que veio a invocar no requerimento de interposição do recurso.

Com efeito, conforme expressamente decorre da ata que documenta tal debate, ao ora reclamante foi concedida a possibilidade, não apenas de requerer, nos termos previstos no n.º 2 do artigo 302.º do CPP, a produção de provas indiciárias suplementares acerca de concretas questões controversas, como ainda — e decisivamente —, a faculdade de, de acordo com o disposto no respetivo n.º 4, formular as suas conclusões sobre a suficiência ou insuficiência dos indícios recolhidos e sobre as questões de direito de cujo solucionamento entendesse depender o sentido da decisão instrutória.

Contudo, não obstante confrontado com a posição expressa pelo Magistrado do Ministério Público — que, designadamente por força da verosimilhança que entendeu dever ser reconhecida às declarações prestadas pela coarguida B. no âmbito do inquérito, defendeu a prolação de despacho de pronúncia nos exatos termos constantes da acusação —, o ora reclamante limitou-se a reiterar “o invocado no seu requerimento de abertura da instrução”, não tendo suscitado, nesse momento, prévio ainda à decisão recorrida, qualquer questão de constitucionalidade, mormente aquela que veio a enunciar no requerimento de interposição do recurso.

A inobservância a do ónus imposto pelos artigos 70.º, n.º 1, alínea b), e 72.º, n.º 2, ambos da LTC, torna o recurso de constitucionalidade legalmente inadmissível, o que constitui fundamento suficiente para a confirmação da decisão ora reclamada.

9. Mas este nem sequer é o único pressuposto processual em falta.

Recorde-se que, segundo o disposto no n.º 2 do artigo 70.º da LTC, os recursos de constitucionalidade interpostos ao abrigo da aludida alínea b) apenas cabem de “decisões que não admitam recurso ordinário, por a lei o não prever ou por já haverem sido esgotados todos os que no caso cabiam, salvo os destinados a uniformização de jurisprudência”.

Mesmo antes das alterações introduzidas pela Lei n.º 13-A/98, sempre se entendeu que o conceito de recurso ordinário tem, no n.º 2 do artigo 70.º da LTC, uma «amplíssima significação» (cf. Acórdão n.º 2/87), abrangendo todos os meios impugnatórios facultados pela lei processual aplicável ao processo-base, desde que efetivamente previstos ou admitidos na respetiva lei do processo e suscetíveis, por isso, de obstar ao trânsito em julgado da decisão pretendida sindicar no âmbito da fiscalização concreta da constitucionalidade.

Conforme notado no Parecer do Ministério Público, é essa, justamente, a hipótese que se verifica no caso presente.

Segundo dos autos resulta, em simultâneo com a interposição do recurso de constitucionalidade, o ora reclamante arguiu a nulidade do despacho de pronúncia com fundamento na valoração das declarações incriminatórias prestadas pela coarguida na fase de inquérito — âmbito problemático em que, conforme visto já, se situa o objeto do recurso de constitucionalidade.

É, assim, a todos os títulos evidente que, no momento em que o recurso de constitucionalidade foi interposto, a decisão recorrida não constituía, na ordem dos tribunais comuns, o pronunciamento final sobre a matéria em causa, o que, perante o disposto no artigo 70.º, n.º 2, da LTC), torna aquele recurso legalmente inadmissível.

A reclamação deverá ser, pois, desatendida.

III – Decisão

Em face do exposto, decide-se indeferir o requerimento apresentado.

Custas devidas pelo reclamante, fixando-se a taxa de justiça em 20 UC´s, nos termos do n.º 2 do artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro, ponderados os critérios fixados no respetivo artigo 9.º.

Lisboa, 7 de junho de 2018 - Joana Fernandes Costa - Gonçalo Almeida Ribeiro - João Pedro Caupers