34/18 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 212/2018

Processo n.º 34/18

3ª Secção

Relator: Conselheiro Lino Rodrigues Ribeiro

Acordam, em conferência, na 3ª Secção do Tribunal Constitucional

I – Relatório

1. A. foi condenado em 1ª instância pela prática, como autor material, de um crime de abuso sexual de criança, p. e p. pelo artigo 171.º, n.º 1 e 2 do Código Penal, na pena de um ano e dois meses de prisão e dois de violação agravada, p. e p. pelos artigos 164.º, n.º 1, alínea a) e 177.º, n.º 7, do CP, na pena de cinco anos de prisão, por cada um dos crimes, tendo ficado condenado, em cúmulo jurídico, na pena única de sete anos de prisão.

O arguido recorreu para a Relação de Lisboa que, por acórdão de 27 de setembro de 2017, negou provimento ao recurso.

Inconformado, o arguido interpôs recurso para o Supremo Tribunal de Justiça (STJ), o qual não foi admitido, com fundamento noa artigo 400.º, n.º 1, alínea f) do CPP.

O arguido apresentou reclamação para a conferência, a qual foi desatendida, por acórdão de 13/12/2017.

2. Veio então o arguido interpor recurso para o Tribunal Constitucional, ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, em requerimento com o seguinte teor:

“(...)

I – DA DECISÃO DE INDEFERIMENTO DO RECURSO PARA O SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA

a) Da violação do art.º 20.º, n.ºs 1., 2, 4 e 5, do art.º 29.º, n.º 6 e do art.º 2.º da Constituição

No Despacho do Tribunal da Relação de Lisboa de recusa do Recurso e na Decisão do Presidente do Supremo Tribunal da Justiça, foi aplicado o art.º 400.º, n.º 1, al. f) do Código de Processo Penal, com fundamento que haveria uma confirmação plena da decisão da Decisão de Primeira Instância peia Relação, sendo a pena aplicada inferior a 8 anos – uma vez que o Arguido foi condenado a 7 anos de prisão.

Ora, conforme arguido na Reclamação para o Presidente do Supremo Tribunal de Justiça, a aplicação feita pelo Tribunal da Relação de Lisboa do art.º 400.º, n.º 1, al. f) em conjunto com o Regime Penal de Jovens Assim, é violador da Constituição, máxime dos art.º 20.º, n.ºs 1, 2, 4 e 5, do art.º 29.º, n.º 6 e do art.º 2.º, ao aplicar aquele artigo com um conteúdo normativo que impossibilita ao Arguido recorrer quando haja lugar a uma condenação em mais de 8 anos, mas que seja inferior a 8 anos por força da aplicação do cúmulo jurídico, uma vez que desconsidera o facto de haver uma atenuação especial em função da idade – isto é, o Arguido, se não fosse Jovem, teria provavelmente sido condenado a uma pena muito superior a 8 (oito) anos, podendo, assim, fazer uso do seu direito a recorrer para o Supremo Tribunal de Justiça. Contudo, nos termos aplicados, acaba por haver uma diminuição ex lege da pena, mas que diminui o direito de defesa do Arguido, não em função da gravidade ou importância do processo, mas apenas e só em função da idade, uma vez que a interpretação feita àquele normativo não se adequa a um regime que visa potenciar a reinserção dos jovens condenados, acabando, isso sim, por impossibilitar o uso de um recurso essencial para a boa aplicação do direito.

II - DA DECISÃO DE CONDENAÇÃO DO ARGUIDO

O Arguido foi condenado em Primeira Instância por 3 crimes, um de abuso de crianças e dois de violação agravada. Esta decisão foi confirmada, na íntegra, pelo Douto Tribunal da Relação de Lisboa.

Contudo, esta decisão consagra interpretações normativas contrárias à Constituição, que foram devidamente suscitadas no Recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, cuja junção desde já se requer.

a) Da violação do art.º 29.º, n.º 5 da Constituição

O Tribunal da Primeira Instância, e o Tribunal da Relação de Lisboa, condenaram duplamente o Arguido pelo mesmo crime – numa violação clara do princípio do ne bis in idem, condena-o duas vezes por violação: uma pelos atos por si praticados, uma pelos atos praticados por André Couto, menor inimputável. Ou seja, além de ignorar a lei, os Acórdãos recorridos acabam por desrespeitar a Constituição, ao defenderem a contrario que os art.ºs 164.º e 177.º podem ser aplicados no sentido de o Arguido ser condenado duas vezes pela prática do mesmo crime, em clara violação do art.º 29.º, n.º 5 da Constituição.

Isto porque nos presentes autos, as decisões judiciais ignoram o facto de, desde a aprovação da Lei n.º 103/2015, de 24 de Agosto, o art.º 177.º, n.º 4 do CP prever uma agravação quando os crimes de violação sejam cometidos conjuntamente por duas ou mais pessoas. Ora, encontramo-nos aqui, assim, perante um dilema. Vejamos:

Se seguirmos a teoria perfilhada nos acórdãos agora recorridos, a agravação do art.º 177.º, n.º 4 do CP é sempre inaplicável, porque sempre que a de violação seja praticada por mais do que um agente, multiplica-se em tantos crimes quanto o número de agente – ou seja, não é possível aplicar esta agravação, porque nunca o crime chega a ser cometido conjuntamente

Ora, a verdade é que o dispositivo mencionado prevê, como agravante, a prática de um crime de violação cometido por dois ou mais agentes em simultâneo. Isso quer dizer que, quando ocorram fenómenos de violação em grupo o ato não pode ser apenas qualificado como um crime “normal”, mas antes como um ato especialmente gravoso. Tal facto não isenta nenhum dos agentes, uma vez que todos eles, em co-autoria efetiva, o praticaram, merecendo uma especial censura. Esta solução permite, assim, condenar de forma gravosa todos, sem necessitar de considerandos sofisticados sobre co-autoria moral ou emocional – a verdade é que a violação (em múltiplas cópulas ou coitos orais ou vaginais) decorre de um contexto unitário, de subjugação da vítima à autossatisfação sexual dos agentes.

Esta agravação deveria ter sido aplicada nos presentes autos! Não o foi!

Na verdade, os Tribunais decidiram, antes, condenar o Arguido não pela atuação unitária, mas antes por cada uma das cópulas, razão pela qual se encontra violado o dispositivo constitucional supra mencionado.

b) Da violação do art.º 32.º, n.º 2 da Constituição

Nos presentes autos, nomeadamente no Acórdão do Tribunal de Primeira Instância, que não mereceu reparos por parte do Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, foi decidido que o Arguido teria de confessar para beneficiar e que este deveria ter confessado os factos – ou seja, o Tribunal interpretou as regras de defesa do CPP – máxime, o art.º 343.º do CPP, como não sendo importantes ou como um momento de auto-imolação, onde o Arguido, mais do que exercer o seu direito de defesa do art.º 32.º, n.º 1 da Constituição e beneficiar da presunção de inocência do art.º 32.º, n.º 2 da Constituição, deveria confessar os factos de que é acusado, para não ser penalizado. Em suma, a interpretação normativa dada pelo Tribunal às normas (maxime, o art.º 343.º do CPP) relativas à defesa do Arguido viola de forma gritante aqueles preceitos constitucionais.

c) Da violação do art.º 13.º da Constituição

Na decisão sub judice, em Tribunal de Primeira Instância, a qualificação dos atos, de acordo com as regras do Código Penal (máxime, art.º ...,) foram feitas de forma discriminatória, uma vez que o Acórdão em causa definiu em vários momentos a aplicação da norma segundo comportamentos e juízos de facto sobre o Arguido que, claramente, estavam pejados de um teor discriminatório – assim, ao mencionar a personalidade do Arguido para quantificação da culpa, o Tribunal não se coibiu de o comparar a um chimpanzé a atirar bananas de uma jaula (ora, tendo em conta que, como também é frisado na sentença, o Arguido tem origem guineense, sendo o que se poderia chamar de “raça negra”, é fácil concluir que a interpretação dos factos em causa e a aplicação das normas legais foram feitas com especial enfoque na origem e “raça” do Arguido, o que viola claramente o art.º 13.º da Constituição).

Assim, deve considerar-se que as decisões emitidas em juízo devem ser corrigidas por V. Ex.ªs, tendo em conta que aplicaram o art.º 199.º, n.º 2, al. a), art.º 171.º, n.ºs 1 e 2, art.º 164.º, n.º 1, al. a), art.º 177.º, n.º 7, art.º 77.º, n.º 1, todos do Código Penal, no sentido de os crimes aí previstos poderem ser agravados por força da origem ou raça do Arguido, em clara violação do art.º 13.º da Constituição.

d) Da violação do art.º 16 da Constituição

Como refere o n.º 2 do art.º 16 da Constituição, os preceitos constitucionais e legais relativos aos direitos fundamentais devem ser interpretados e integrados de harmonia com a Declaração Universal dos Direitos do Homem.

Neste sentido, o artigo 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem é bastante claro ao determinar que qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada, equitativamente e publicamente, num prazo razoável por um Tribunal independente e imparcial, o qual decidirá do fundamento de qualquer acusação em matéria penal dirigida contra ela.

Neste sentido, no julgamento realizado tanto o arguido como a única testemunha presente na prática dos crimes afirmaram por diversas vezes que a ofendida tinha dito que disponha de uma idade superior e ao mesmo tempo não aparentara ter a idade que de facto tinha. Algo que o Tribunal desconsiderou, feita fé apenas na palavra de uma das testemunhas de acusação, sem ser feita uma consulta à um perito que melhor pudesse apurar a verdade dos factos e exprimir a idade biológica que a vitima possivelmente teria.

Portanto, verifica-se que o julgamento foi totalmente parcial, não tendo sido efetuadas perícias necessárias colocando e retirando a possibilidade de a defesa apresentar os factos em condições idênticas às apresentadas pela acusação.

Para além do emanado, o artigo 14.º n.º 1 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e o artigo 1.º do protocolo anexo nº 12 são bastante claros ao generalizar a proibição da discriminação”.

3. Foi, então, prolatada pelo relator a decisão sumária n.º 52/2018, na qual se decidiu não conhecer do objeto do recurso, com os seguintes fundamentos:

«(…)

5. O recorrente enumera e pede a fiscalização de várias questões de constitucionalidade.

Em primeiro lugar, alega que “a aplicação feita pelo Tribunal da Relação de Lisboa do art.º 400.º, n.º 1, al. f) em conjunto com o Regime Penal de Jovens é violador da Constituição, máxime dos art.º 20.º, n.ºs 1, 2, 4 e 5, do art.º 29.º, n.º 6 e do art.º 2.º”, já que, ao aplicar aquele artigo com um conteúdo normativo que impossibilita ao Arguido recorrer quando haja lugar a uma condenação em mais de 8 anos, mas que seja inferior a 8 anos por força da aplicação do cúmulo jurídico, uma vez que desconsidera o facto de haver uma atenuação especial em função da idade – isto é, o Arguido, se não fosse Jovem, teria provavelmente sido condenado a uma pena muito superior a 8 (oito) anos, podendo, assim, fazer uso do seu direito a recorrer para o Supremo Tribunal de Justiça”.

Em segundo lugar, aponta várias inconstitucionalidades às decisões de condenação do arguido, proferidas pelo Tribunal de primeira instância e pelo Tribunal da Relação. Desde logo, refere que “além de ignorar a lei, os Acórdãos recorridos acabam por desrespeitar a Constituição, ao defenderem a contrario que os art.ºs 164.º e 177.º podem ser aplicados no sentido de o Arguido ser condenado duas vezes pela prática do mesmo crime, em clara violação do art.º 29.º, n.º 5 da Constituição”. Seguidamente, invoca que “o Tribunal interpretou as regras de defesa do CPP – máxime, o art.º 343.º do CPP, como não sendo importantes ou como um momento de auto-imolação, onde o Arguido, mais do que exercer o seu direito de defesa do art.º 32.º, n.º 1 da Constituição e beneficiar da presunção de inocência do art.º 32.º, n.º 2 da Constituição, deveria confessar os factos de que é acusado, para não ser penalizado”. Finalmente, alega que “a qualificação dos atos, de acordo com as regras do Código Penal (máxime, art.º ...,) foram feitas de forma discriminatória, uma vez que o Acórdão em causa definiu em vários momentos a aplicação da norma segundo comportamentos e juízos de facto sobre o Arguido que, claramente, estavam pejados de um teor discriminatório”. Por fim, alega violação do artigo 16.º da Constituição, por, no seu entender, ter sido desrespeitado o artigo 14.º n.º 1 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e o artigo 1.º do protocolo anexo nº 12 são bastante claros ao generalizar a proibição da discriminação.

Da delimitação das várias questões que constituem o objeto do presente recurso resulta inequivocamente que o recorrente não pretende sindicar a constitucionalidade de normas, mas sim as decisões concretas que foram tomadas nas várias instâncias. De facto, é a essas decisões em si, à forma como aplicaram e interpretaram o direito infraconstitucional, que o recorrente imputa diretamente as inconstitucionalidades em causa. Tanto assim é, que não prescinde, nas várias questões enumeradas, de fazer referência ao seu caso concreto, de forma que o Tribunal Constitucional não poderia tomar conhecimento das questões de inconstitucionalidade sem analisar o referido caso.

Em suma, resulta claro que o que se pretende sindicar neste recurso é, pois, pura e simplesmente, as decisões que se tomaram face aos circunstancialismos concretos e irrepetíveis do caso concreto.

Ora, importa relembrar que o objeto de qualquer recurso de constitucionalidade tem de consistir numa questão normativa, “identificando-se assim, o conceito de norma jurídica como elemento definidor do objeto do recurso de constitucionalidade, pelo que apenas as normas e não já as decisões judiciais podem constituir objeto de tal recurso” (Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 361/98). De facto, há que relembrar a inexistência, no nosso ordenamento jurídico, da figura do “recurso de amparo” ou da ação constitucional para defesa de direitos fundamentais, na apreciação de alegadas inconstitucionalidades, diretamente imputadas pelo recorrente às decisões judiciais proferidas. Assim resulta do disposto no artigo 280º da Constituição e no artigo 70º da LTC, e assim tem sido afirmado por este Tribunal em inúmeras ocasiões.

Não tendo o presente recurso por objeto uma norma, ele não possui um objeto idóneo pelo que, por este motivo, não pode o Tribunal Constitucional dele conhecer.

6. Ainda que assim não fosse, ficou por cumprir também outro pressuposto processual, exigido pela alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC. De facto, o recorrente não logrou suscitar, durante o processo e de forma adequada, qualquer questão de constitucionalidade normativa perante as várias instâncias.

De facto, fazendo-se o acesso ao Tribunal Constitucional por via de recurso é necessário que o tribunal que proferiu a decisão recorrida tenha sido confrontado, por iniciativa do sujeito processual interessado, com a questão de dever recusar a aplicação de um sentido normativo precisamente determinado.

No decurso do processo, o recorrente também se limitou apenas a invocar, de forma genérica, a violação de vários preceitos constitucionais pelas decisões recorridas ou reclamadas. Ora, não se pode considerar que nesses momentos o recorrente tenha suscitado uma questão de constitucionalidade normativa assim entendida, perante o tribunal ad quem, a fim de este poder tomar conhecimento da mesma. De facto, o pressuposto processual de suscitação prévia da questão de inconstitucionalidade pressupõe que essa questão seja formulada de forma a incidir sobre normas jurídicas. Para que uma questão de constitucionalidade se considere suscitada em termos adequados perante o tribunal a quo, não é suficiente referir que a decisão viola a Constituição. É necessário que seja discernível a autonomização da questão de constitucionalidade da norma relativamente ao conteúdo da própria decisão em causa, de modo a colocar o juiz ad quem perante a questão da possibilidade de desaplicação de determinada norma por inconstitucionalidade. Ora, é isso que o recorrente não fez, limitando-se sempre, nos vários momentos processuais, a contestar a própria bondade das decisões sindicadas.

Assim, também por este motivo, não pode o Tribunal Constitucional conhecer do presente recurso”.

4. Vem agora a recorrente reclamar para a conferência, ao abrigo do n.º 3 do artigo 78.º-A da LTC, nos seguintes termos:

«(…)

II) DA DEVIDA IMPUGNAÇÃO NORMATIVA

Como mencionámos supra, a decisão do Exm.º Senhor Juiz Conselheiro Relator fundamentou-se no facto de o Recurso apresentado pelo Arguido estar cingido a questões de facto, visando não a impugnação de uma norma, mas, isso sim, a impugnação de uma específica decisão judicial.

Ora, muito se poderá dizer quanto a esta visão do Recurso. Em primeiro lugar, lembrando que a modalidade em causa é a Fiscalização Concreta da Constitucionalidade, pelo que é evidente que tem por base o caso em apreço – mas essa especificidade metodológica não impossibilita o facto de o mesmo se pronunciar, efetivamente, sobre normas ou conteúdos normativos, que vão para além da mera decisão do caso concreto.

Aqui, não pomos em causa a consideração da douta decisão sumária que, seguindo a extensa jurisprudência do Tribunal Constitucional, limita o conhecimento do tribunal a questões de inconstitucionalidade de normas.

O que pomos, isso sim, é a consideração feita implicitamente pela Decisão Sumária da “norma” de “conteúdo normativo”, que desconsideram a metodologia jurídica há muito definida pela Doutrina no nosso Ordenamento jurídico.

Nesses termos, frisamos CASTANHEIRA NEVES que na sua obra “Metodologia Jurídica – Problemas Fundamentais”, Coimbra: Coimbra Editora, 1993, pp. Defendeu que:

Se os critérios em sistemas jurídicos como os nossos são as normas, decerto que são estas o imediato objeto interpretando. Não qualquer norma, mas a “norma aplicável” – questão a tratar infra, no modelo metodológico. Porém, a este ponto segue-se um outro já menos evidente: norma (norma aplicável), mas em que termos ou a considerar exatamente como?

Vimos a resposta que o modelo tradicional dava a esta questão do objeto da interpretação – o objeto da interpretação seria o texto da norma jurídica. E vimos também porque essa resposta não pode manter-se: o problema da interpretação jurídica não é hermenêutico, mas normativo. Daí que o objeto em causa há-de ser correlativo a esta índole do problema, sendo certo que o problema interpretativo vai implicado pela natureza prático-normativa do caso a resolver com apoio na solução desse problema. Por outras palavras, o objeto normativo interpretando não poderá ser um objeto meramente significante, mas um objeto suscetível de oferecer um critério normativo para a solução judicativa do caso decidindo.

E então o objeto da interpretação não será o texto das normas jurídicas, enquanto a expressão ou o “corpus” de uma significação a compreender e a analisar, mas a normatividade que essas normas, como critérios jurídicos, constituem e possam oferecer. Se distinguirmos na norma a sua expressão significante (dimensão fenomenológica e cultural) da sua normatividade (dimensão intencional e jurídica) e que a faz ser “norma”, podemos dizer que a interpretação jurídica não visa a expressão da norma, mas a “norma da norma” – não a sua expressão (texto) que tem uma significação, mas a sua norma que tem um sentido especificamente jurídico. O objeto da interpretação jurídica é, pois, a norma enquanto norma, não o seu texto enquanto expressão da norma – não o objeto expressivamente significativo, mas o objeto intencionalmente normativo-jurídico.

Para bem compreenderemos o que fica enunciado, tenhamos igualmente presente a distinção paralela entre a expressividade e a significação literárias de uma qualquer obra, científica, jurídica, etc., e o seu sentido intencionalmente material, sentido científico, sentido jurídico, etc. [...]

Compreensão esta do objeto da interpretação jurídica que vai decerto implicar um particular modo de interpretação – um específico modelo de interpretação jurídica – orientado pelo objetivo de atingir na norma a normatividade prático-jurídica solicitada, como critério, pela “problematicidade concreta do caso decidindo e que seja normativo-materialmente adequada à sua solução judicativa”.

Só que esse objetivo poderá pretender atingir-se de modos diferentes ou segundo especificações diversas desse modelo geral de interpretação. Diversidade que vem exatamente a resultar dos termos como seja vista a relação metodológico-jurídica entre “norma” e “caso”. (sublinhado nosso)

Por sua vez, CASTRO MENDES in “Introdução ao Estudo do Direito”, Lisboa: Pedro Ferreira – Editor, 1984, p. 49, diz:

O termo norma jurídica, como muitas das palavras mais importantes da terminologia jurídica, e como as palavras próximas disposição, preceito e até lei, é uma palavra equívoca. Vamos estudá-la antes de mais no seu sentido restrito e próprio.

Neste sentido, que corresponde à forma prototípica ou paradigmática da figura, exprime a ligação à representação de um acontecimento ou situação da vida social, como consequente da necessidade de uma conduta, traçada em termos gerais e abstratos. A representação do evento ou situação da vida diz-se previsão da norma; o estabelecimento, como consequente da necessidade de uma conduta, diz-se estatuição. Por isso, pode-se definir a norma como a ligação de uma estatuição à previsão de um evento ou situação.

Por sua vez, BAPTISTA MACHADO in “Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador”, Coimbra: Edições Almedina, 15.ª Reimpressão, 2006, p. 79 escreve que:

A ordem jurídica decompõe-se em unidades normativas que, ao mesmo tempo que a exprimem e, em certo sentido, a “concretizam”, funcionam como mediadores na “aplicação” do Direito às situações concretas da vida. São as “normas”.

No módulo lógico de uma norma jurídica (completa) podemos distinguir um antecedente e um consequente, ou seja, uma “previsão” e uma “estatuição”.

Ora, no caso em apreço, e seguindo aqui muito CASTANHEIRA NEVES, temos de ter em conta que a norma jurídica, mais do que o seu invólucro (lei, regulamento ou outra fonte de direito), tem em causa o contexto em que é aplicada.

E o seu conteúdo só se consegue aferir, efetivamente, por aplicação – porque a norma jurídica não é uma mera realidade teórica, mas antes uma norma com aplicação direta à realidade. Afinal, o Direito é uma realidade social, não uma quimera mitológica.

Ora, nesses termos, temos de aferir se a impugnação feita pelo Arguido ao longo do Processo e, em especial, no Recurso apresentado perante o Tribunal Constitucional tem por objeto uma decisão judicial ou uma norma jurídica aplicada pela decisão judicial.

Neste ponto, somo ainda obrigados a lembrar o douto Tribunal que a Lei do Tribunal Constitucional, no seu art.º 70.º, n.º 1, al. b) define que:

1. Cabe recurso para o Tribunal Constitucional, em secção, das decisões dos tribunais:

a. …...

b. Que apliquem norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo.

Ora, é certo que o recurso para o Tribunal Constitucional deve ter por objeto único uma norma. Contudo, e porque estamos a falar de uma fiscalização concreta, a lei define que estamos a falar de um caso concreto, de um processo em específico. Ou seja, não apenas de uma norma em sentido formal, mas no momento da sua aplicação a um caso.

Desta forma, e pela própria estrutura processual, somos obrigados, no Recurso, a mencionar a especificidade do caso concreto – mas porque, seguindo, uma vez mais, CASTANHEIRA NEVES, da aplicação ao caso concreto é que podemos ver a norma jurídica de um determinado prisma. Afinal, não impugnamos a inconstitucionalidade de um preceito muito genérico, mas uma interpretação possível para essa norma – ou seja, de entre os vários cenários possíveis na previsão, podemos encontrar casos em que a norma não fere os preceitos constitucionais – mas em outros cenários, certamente poderá haver o vício da inconstitucionalidade.

Assim, ao contrário do que é dito na douta Decisão Sumária, a “referência ao seu caso concreto” não é sinónimo de desconsideração da norma jurídica como objeto principal (e único) do presente Recurso, mas, isso sim, da concretização do efetivo vício de inconstitucionalidade.

Ora, no caso concreto, e remetemos para a integralidade do Recurso, o Arguido enunciou a inconstitucionalidade de várias normas.

Assim:

Em primeiro lugar, o Arguido suscitou a inconstitucionalidade do art.º 400.º, n.º 1, al. f) do Código do Processo Penal, em conjunto com o Regime Penal dos Jovens – isto é, da limitação de acesso ao Supremo Tribunal de Justiça por força da pena em que foi condenado, uma vez que a pena concreta em que o Arguido foi condenado decorre de uma atenuação ex lege. Ora, aqui, a norma é clara, podendo ser enunciada nos seguintes termos:

De acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos, independentemente da gravidade efetiva do caso ou do facto de a pena ser inferior a 8 anos por força da aplicação obrigatória da atenuação especial prevista no Regime Penal dos Jovens.

Assim, e salvo o mais que devido respeito, não se percebe como pode a douta Decisão Sumária, pelo menos ao que este ponto concerne, considerar que não houve lugar à enunciação efetiva da inconstitucionalidade de uma norma concreta – isto porque, explicando a sua aplicação, o Arguido enunciou o seu caso? Seria impossível definir a norma impugnada sem falar da atenuação aplicada ao caso, mas a norma subjacente, supra enunciada, é geral e abstratamente aplicável a qualquer caso em que um Arguido seja condenado em sede de 1.ª Instância e com confirmação pela Relação por uma pena concreta que só não alcance os 8 anos porque o Tribunal é obrigado a aplicar o Regime Penal dos Jovens.

Por sua vez, quanto à(s) decisões judiciais relativas ao caso concreto, o Arguido suscitou várias questões.

Em primeiro lugar, a questão da violação do princípio do ne bis in idem.

É certo que muito do Recurso, neste ponto, tem por base a má, fraca e imprecisa aplicação do direito infraconstitucional feita pelos Tribunais a quo. Mas, na verdade, também aqui enuncia, da aplicação efetiva do direito pelos tribunais em causa, um conteúdo normativo específico, que tendo enunciação geral e abstrata, pode (deve!) ser admitida para efeitos do presente recurso.

A verdade é que no processo em causa, os art.ºs 164.º e 177.º do Código Penal foram aplicados no sentido de o Arguido ser condenado por dois crimes quando a lei expressamente previa que era apenas e só um crime.

A enunciação feita pelas decisões em apreço violam a constituição de forma gritante.

Sendo de destacar a própria desconsideração pelo Primado da Lei e pela negação da emanação resultante da Reserva de Lei, uma vez que os tribunais decidiram que a limitação do art.º 177.º, n.º 4 do CP não deve ser aplicada – ou seja, há aqui uma clara violação do princípio da separação de poderes. Infelizmente, não nos compete (aqui sim!) enunciar esta violação no presente Recurso, uma vez que aí estaríamos perante a sindicância de uma decisão judicial e não de uma norma, o que é vedado pela Lei do Tribunal Constitucional.

Mas, no que ao presente Recurso concerne, a norma aplicável pelo Tribunal é a de que quando haja dois ou mais agentes, a violação nunca poderá ser um crime singular, mas sempre uma pluralidade de crimes (mesmo que os factos sejam, eles próprios, únicos).

Esta consideração viola, em primeiro lugar, a lei (mas, aqui, reconhecemos, não podemos sindicar a atuação legiferante dos tribunais ad quem). Mas, ao aplicar aos mesmos factos a dupla condenação, em crimes múltiplos, o tribunal está a aplicar um preceito legal com um conteúdo normativo específico, que poderíamos enunciar da seguinte maneira:

Nos casos dos crimes previstos no art.º 164.º e 170.º do CP, o agente, independentemente da sua culpa, deve ser condenado não pelos factos efetivamente cometidos, do ponto de vista físico e psicológico, mas sim por tantos crimes quanto o número de agentes que com ele comparticipem.

Ora, uma vez mais, parece-nos que há aqui uma norma devidamente impugnada, uma vez que a enunciação supra efetuada tem por base um critério geral e abstrato, aplicável a todos os casos em que, num crime de violação, acha a existência de vários agentes em co-autoria. A menção ao caso concreto, uma vez mais, decorre não tanto de uma tentativa de sindicância direta da decisão judicial mas, isso sim, da concretização da norma impugnada – mais uma vez, não tenta o Arguido impugnar o art.º 164.º e 170.º no seu conjunto genérico, mas sim a interpretação que foi aplicada ao seu caso.

Por outro lado, o Arguido menciona no seu recurso, o facto de a decisão recorrida ter aplicado as normas relativas ao seu direito de defesa (com especial destaque para o art.º 343.º do CPP).

Ora, aqui, enunciamos o facto de os Tribunais recorridos, nomeadamente o da Primeira Instância, terem decidido que a atuação do Arguido, nomeadamente quanto às declarações prestadas, deveria ser integrada como uma exigência de autocondenação.

Ou seja, o que se impugna é a interpretação feita pelo(s) Tribunal(ais) de que os direitos de defesa e garantias – nomeadamente, o seu direito a prestar declarações consagrado no art.º 343.º CPP – devem ser interpretados no sentido de “ou o Arguido confessa e demonstra arrependimento ou será penalizado” em flagrante violação da presunção de inocência, ao princípio do nemo tenetur se ipsum accusare e do princípio da culpa.

Assim, o que as decisões recorridas fazer é interpretar as normas de direito penal e processo penal no sentido contrário a todo o nosso sistema jurídico-constitucional, de um modo que, mais do que o caso em concreto, pode ser aplicável abstratamente a todos os casos penais, pelo que, obviamente a(s) norma(s) implicitamente aplicada(s) deve(m) ser consideradas como violadoras da Constituição nos precisos termos em que foi(foram) aplicada(s).

Por fim, quanto aos normativos impugnados por violação do princípio da igualdade, uma vez mais, há uma aplicação implícita de todos os enunciados, onde se acrescenta a cada um deles um apenso normativo com o seguinte conteúdo:

Caso o Arguido seja de origem ou raça estrangeira deverá haver um agravamento do respetivo tipo penal

Parece-nos claro. Mas, se assim não for, sempre diremos que o Tribunal, de facto e em concreto, violou a dignidade do Arguido. O Tribunal de Primeira Instância comparou o Arguido (de origem africana – por isso, de “raça negra”) a um chimpanzé a atirar bananas de uma jaula.

Sim, há neste ponto uma especial censura por uma sentença com termos e estrutura repugnantes – aqui, concedemos, há uma enunciação específica ao caso, decorrente dos condicionalismos específicos (que, esperemos, nunca mais se repita no nosso ordenamento).

Mas a verdade é que a decisão em si, ao tecer certos comentários, enuncia igualmente a possibilidade de os critérios que utilizou para o caso concreto serem também aplicados em todos os casos penais em que o Arguido seja de origem africana, vulgo, “de raça negra”.

Não será, é certo, tão abstrata e genérica que abarque todas as pessoas a quem aqueles tipos legais se poderão aplicar, mas é uma consideração suficientemente genérica para saber que pode ser aplicada a um número variado e indeterminado de pessoas, para a qualificar como norma.

E, de igual modo, se esta norma, implícita à própria decisão, não for agora expressamente impugnada (e censurada) pelo Tribunal Constitucional, poderão V. Ex.ªs deixar passar a ideia de que os Tribunais podem, sem ferir a nossa Constituição, comparar as pessoas “negras” com chimpanzés, macacos, trogloditas ou qualquer outra figura humanoide que o juiz, de então, possa considerar.

Mais, mesmo que esta posição não seja admissível à luz da interpretação do Tribunal Constitucional, não deixará mesmo assim de haver uma violação da norma presente no artigo 16ª da Constituição.

Isto porque permitir que um Tribunal trate um arguido por Chimpanzé que atira bananas de uma jaula ou que é dominado pelo id é aceitar implicitamente que o Estado possa violar a seu belo prazer as normas presentes na Convenção Europeia dos Direitos do Homem

O que na prática traduz uma violação do artigo 16.º da Constituição, porque permite que o Estado Português desconsidere e viole os compromissos Internacionais que assumiu quando se vinculou a jurisdição do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem

Assim, a norma implicitamente enunciada pelo Tribunal de Primeira Instância para justificar a decisão judicial final, como uma previsão legal agravada em função da raça do Arguido, deve ser expressamente condenada pelo Tribunal Constitucional, que deve enunciar claramente que é contrária à Constituição!

III) DA SUSCITAÇÃO DE FORMA ADEQUADA NO DECORRER DO PROCESSO DAS INCONSTITUCIONALIDADES

Quanto a este requisito, pensamos que nada mais há a dizer.

O momento em que o Arguido enunciou as inconstitucionalidades é muito anterior ao Recurso para o Constitucional, como mencionado no próprio Recurso.

Ora, como ficou acima demonstrado, a enunciação das normas foi feita de modo correto perante os Tribunais, que, por razões procedimentais, se abstiveram de a avaliar”.

5. O Ministério Público respondeu, pugnando pelo indeferimento da reclamação, nos seguintes termos:

“(...)

4.º No requerimento, o recorrente identifica uma questão de inconstitucionalidade respeitante à não admissão do recurso para o Supremo Tribunal de Justiça e duas quanto à “decisão de condenação do arguido”.

5.º Ora, apesar de no requerimento se identificar, também, como decisão recorrida, o acórdão da Relação de Lisboa, tendo em consideração que o requerimento foi dirigido e entregue no Supremo Tribunal de Justiça e que aí foi proferido o despacho a que alude o artigo 76.º, n.º 1, da LTC, poderia entender-se que a decisão recorrida era apenas a que indeferiu a reclamação (vd. ponto 2.º).

6.º Quanto à primeira questão de inconstitucionalidade, que tem a ver com a recorribilidade do acórdão da Relação de Lisboa - a única apreciada pela decisão proferida no Supremo Tribunal de Justiça -, como se entendeu na douta Decisão Sumária nº 52/2018, a mesma, tal como identificada pelo recorrente, quer na reclamação (vd. ponto 2.º), quer no requerimento de interposição do recurso, não têm natureza normativa.

7.º No recurso para o Supremo Tribunal de Justiça de acórdãos proferidos em recurso pelas Relações é relevante a pena concretamente aplicada por essas Relações (artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do CPP).

8.º Assim, as considerações tecidas pelo recorrente quanto à pena que poderia ser aplicável caso não tivesse o arguido beneficiado da atenuação especial situam-se no plano da ficção.

9.º Quanto às outras duas questões, parece-nos evidente que a decisão proferida no Supremo Tribunal de Justiça não aplicou, pura e simplesmente, os artigos 164.º e 177.º do CP, e o artigo 343.º do CPP.

10.º Porém, como na douta Decisão Sumária também se considerou, implicitamente, como sendo a decisão recorrida o acórdão da Relação de Lisboa (vd. ponto 1º), - como vinha sustentado no requerimento de interposição do recurso -, sempre diremos que, como se demonstrou na Decisão Sumária e nos parece claro, nenhuma das duas questões têm natureza normativa, sendo também essa ausência de normatividade patente quando da suscitação na motivação do recurso para a Relação de Lisboa.

11.º Assim, por exemplo, quanto à primeira questão e demonstrativo que nos situamos em matéria não sindicável pelo Tribunal Constitucional, é o afirmado naquela motivação, referindo-se à decisão proferida em primeira instância:

“Ora essa conclusão é errada. A definição do crime em causa é feita pela situação concreta e factual, do ambiente e do contexto (…)”.

12.º Por tudo o exposto, deve indeferir-se a reclamação”.

Cumpre decidir.

II – Fundamentação

6. O recorrente reclama para a conferência da decisão sumária proferida pelo Relator, na qual se decidiu não se conhecer do recurso interposto, por não se encontrarem cumpridos os pressupostos processuais para o efeito, nomeadamente o recurso não possuir objeto normativo e o recorrente não ter logrado suscitar, de forma processualmente adequada, a questão objeto do recurso perante o tribunal recorrido.

Ora, há que relembrar que o objeto do recurso é fixado no requerimento de interposição do mesmo, não sendo suscetível de alterações posteriores. Não pode o recorrente, em sede de reclamação dessa decisão para a conferência, ensaiar novas formulações do objeto de recurso. E assim é porque a função da reclamação para a conferência é apenas de «fazer sindicar colegialmente a decisão tomada pelo relator, tendo em conta os pressupostos que se verificavam à data em que tal decisão foi proferida» (Acórdão n.º 548/07). Isso significa que não pode a reclamação para a conferência servir para o reclamante modificar ou aperfeiçoar o objeto do recurso, mas apenas para sindicar a decisão concreta que então, face a esse requerimento, foi tomada.

Ora, como bem se decidiu na decisão reclamada, o recorrente fixou o objeto do recurso através da referência a elementos respeitantes às circunstâncias do caso concreto. No entanto, tais elementos não consistem apenas, como ora alega o reclamante, em contextualizações da decisão. Muito pelo contrário, o objeto reconduz-se, identifica-se, com tais circunstâncias. Por outras palavras: o objeto indicado mais não corresponde que a um resumo do caso concreto. Vejamos.

Na primeira questão de inconstitucionalidade, que tem a ver com a recorribilidade do acórdão da Relação de Lisboa, o que se sindica é tão-só a medida concreta da pena que foi aplicada, inserindo-se ainda na própria formulação da norma um mero juízo hipotético da exclusiva criação do ora reclamante: “o Arguido, se não fosse Jovem, teria provavelmente sido condenado a uma pena muito superior a 8 (oito) anos”. Daqui se denota que o que o reclamante contesta é a própria pena em concreto aplicada ou os fatores que estiveram na base da mesma. Reportando-se tais questões a elementos de direito infraconstitucional, não incumbe ao Tribunal Constitucional pronunciar-se sobre os mesmos.

As demais questões, tais como foram formuladas no requerimento de interposição de recurso, tão-pouco se podem reconduzir a questões de constitucionalidade normativa. De facto, como bem se indicou na decisão reclamada, todas elas imputam a violação da Constituição às próprias decisões, e não a normas ou sentidos normativos delineados de forma a poderem ser aplicáveis a um conjunto geral e indeterminado de casos. De facto, nenhuma norma se formula quando se invoca que “(...) os Acórdãos recorridos acabam por desrespeitar a Constituição, ao defenderem a contrario que os art.ºs 164.º e 177.º podem ser aplicados no sentido de o Arguido ser condenado duas vezes pela prática do mesmo crime, em clara violação do art.º 29.º, n.º 5 da Constituição”, nem tão pouco quando se diz que “o Tribunal interpretou as regras de defesa do CPP – máxime, o art.º 343.º do CPP, como não sendo importantes ou como um momento de auto-imolação, onde o Arguido”, ou ainda que “a qualificação dos atos, de acordo com as regras do Código Penal (máxime, art.º ...,) foram feitas de forma discriminatória, uma vez que o Acórdão em causa definiu em vários momentos a aplicação da norma segundo comportamentos e juízos de facto sobre o Arguido que, claramente, estavam pejados de um teor discriminatório”.

Em suma, é claro que, em todas as passagens transcritas, nenhuma norma ou formulação normativa foi feita pelo ora reclamante, limitando-se o mesmo a imputar inconstitucionalidades – ou mesmo simples juízos de valor – às decisões proferidas.

Bem esteve, assim, a decisão reclamada ao considerar não ter o presente recurso natureza normativa.

7. No que toca à falta de suscitação prévia das questões de constitucionalidade, o ora reclamante nada adianta para além do que já foi analisado e decidido pela decisão contestada, em nada invalidando, assim, o que aí se escreveu sobre as questões de constitucionalidade suscitadas no decurso do processo se reportarem às próprias decisões concretas, e não a normas ou específicas dimensões normativas.

Assim, resta confirmar o que se decidiu na decisão sumária n.º 52/2018, remetendo-se para a fundamentação aí expendida.

III – Decisão

Pelo exposto, decide-se indeferir a presente reclamação.

Custas devidas pelo reclamante, fixando-se a taxa de justiça em 20 (vinte) UC, nos termos dos artigos 7.º e 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro.

Lisboa, 24 de abril de 2018 - Lino Rodrigues Ribeiro - Maria José Rangel de Mesquita - João Pedro Caupers