1277/17 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 210/2018

Processo n.º 1277/17

3.ª Secção

Relatora: Conselheira Maria José Rangel de Mesquita

Acordam, em conferência, na 3.ª Secção do Tribunal Constitucional

I – Relatório

1. Nos presentes autos, vindos do Tribunal da Relação de Coimbra (TRC), em que é recorrente A. e recorrido o Ministério Público, foi pelo primeiro interposto recurso de constitucionalidade (cfr. fls. 4335 com verso), ao abrigo do artigo 70.º, n.º 1, alínea b), da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro, na sua atual versão (LTC), do acórdão daquele Tribunal da Relação de 12 de julho de 2017 (cfr. fls. 4239 a 4322) que rejeitou o recurso intercalar interposto pelo arguido, ora recorrente, e negou provimento ao recurso interposto pelo mesmo arguido relativamente ao acórdão condenatório proferido em 1ª instância, confirmando-o.

2. Nos autos foi proferida a Decisão Sumária n.º 140/2018 (cfr. fls. 4352-4370), na qual se decidiu, ao abrigo do disposto no artigo 78.º-A, n.º 1, da LTC – por se entender tratar-se de uma questão simples que já foi objeto de decisão anterior deste Tribunal –, não julgar inconstitucional a norma (dimensão normativa) sindicada, reportada ao artigo 363.º do Código de Processo Penal (CPP), com os seguintes fundamentos (cfr. II – Fundamentação, n.º 4 e ss.):

«II – Fundamentação

4. Cabendo aos recorrentes delinear o objeto do recurso (norma ou interpretação normativa cuja constitucionalidade pretendem ver apreciada), a aferição do preenchimento dos requisitos de que depende a admissibilidade de recurso para o Tribunal Constitucional e, bem assim, a delimitação do objeto do recurso de fiscalização concreta da constitucionalidade devem ter por base o invocado no requerimento de interposição de recurso para o Tribunal Constitucional e reportar-se à decisão recorrida (ou decisões recorridas), tal como identificada(s) pelo recorrente no requerimento de interposição de recurso e que fixam o respetivo objeto – in casu, o acórdão do TRC de 12 de julho de 2017 que rejeitou o recurso intercalar interposto pelo arguido, ora recorrente, e negou provimento ao recurso interposto pelo mesmo arguido relativamente ao acórdão condenatório proferido em 1ª instância.

Do requerimento de interposição de recurso de constitucionalidade (supra transcrito em I-2.) resulta que o recorrente pretende ver apreciada a «inconstitucionalidade material da norma do artº 363º do Código de Processo Penal, interpretada no sentido de que o prazo para a arguição da nulidade aí estabelecida, em caso de recurso, é de 10 dias a contar da data em que a cópia da gravação seja entregue ao arguido, na medida em que tal entendimento viola preceitos constitucionais, designadamente do acesso à Justiça, do Direito de Defesa, bem como o da proporcionalidade, restringindo o alcance do disposto no referido artigo.» Isto, porquanto, segundo o recorrente, «não é aceitável que, tendo o arguido um prazo de 30 dias para elaborar um recurso, tenha de ter a respectiva estrutura definida mesmo antes de saber qual a decisão que resultará no final do julgamento, como resulta do douto acórdão recorrido. Com tal interpretação limitam-se direitos fundamentais do cidadão, que é arguido, corno sejam o direito de defesa - art° 32° n.º 1, direito de acesso a Justiça – art.º 20 n.º 1, direito a Justiça efectiva - art° 18° nºs 1 e 2, todos da Constituição da República Portuguesa.»

5. Cumpre proceder ao enquadramento da questão colocada.

O recorrente veio arguir, em sede de alegações de recurso para o TRC, a nulidade da prova testemunhal produzida em julgamento por impossibilidade de audição da gravação dos depoimentos de duas testemunhas, invocando a violação dos seus direitos de defesa, designadamente o direito ao recurso previsto no artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa (CRP), pelo facto de se mostrar impedido de demonstrar as contradições com o depoimento de uma co-arguida e, bem assim, de cumprir o ónus de especificação previsto no artigo 412.º do Código de Processo Penal (CPP) no âmbito do recurso por si interposto, solicitando a nulidade do julgamento por inaudibilidade da prova gravada.

A nulidade em causa mostra-se prevista no artigo 363.º do Código de Processo Penal, que assim dispõe (na redação introduzida pela Lei n.º 48/2007, de 29 de agosto):

«Artigo 363.º

Documentação de declarações orais

As declarações prestadas oralmente na audiência são sempre documentadas na acta, sob pena de nulidade.»

Sustentou então o recorrente que a arguição da nulidade prevista no artigo 363.º do CPP devia ser feita no âmbito do recurso para o Tribunal da Relação e não no prazo de dez dias a contar da entrega dos suportes técnicos da gravação (cfr. Alegações de Recurso para o TRC, X - «DA NULIDADE DA PRODUÇÃO DA PROVA E DA PROVA GRAVADA», fls. 4112-4153, fls. 4140) e invocou a violação dos seus direitos de defesa, em especial do direito ao recurso, que considera prejudicado pela impossibilidade de cumprimento do ónus de especificação no recurso da matéria de facto (cfr. idem, em especial fls. 4140 e 4142).

Ora, tendo o recorrente suscitado a nulidade prevista no artigo 363.º, do CPP (por inaudibilidade da gravação de depoimentos das testemunhas) em sede de recurso da decisão de 1ª instância, o TRC, no acórdão proferido em 12/07/2017, ora recorrido, entendeu perfilhar entendimento diverso quanto ao regime de arguição da nulidade, seguindo o entendimento já adotado no Acórdão do STJ de Uniformização de Jurisprudência n.º 13/2014 (publicado no Diário da República n.º 183, I Série, de 23/09/2014), nos termos do qual «a nulidade prevista no artigo 363.º do Código de Processo Penal deve ser arguida perante o tribunal da 1.ª instância, em requerimento autónomo, no prazo geral de 10 dias, a contar da data da sessão da audiência em que tiver ocorrido a omissão da documentação ou a deficiente documentação das declarações orais, acrescido do período de tempo que mediar entre o requerimento da cópia da gravação, acompanhado do necessário suporte técnico, e a efectiva satisfação desse pedido pelo funcionário, nos termos do n.º 3 do artigo 101.º do mesmo diploma, sob pena de dever considerar-se sanada» (cfr. Acórdão ora recorrido, fls. 4307-4313, fls. 4311-4312).

Assim, concluíram os Juízes Desembargadores que, não tendo o arguido suscitado a nulidade prevista no artigo 363.º do CPP perante o Tribunal de 1ª instância no prazo referido, a mesma deveria considerar-se sanada (cfr. Acórdão ora recorrido, fls. 4307-4313).

E, não obstante a enunciação da questão de constitucionalidade pelo recorrente apenas se limitar à invocação dos seus direitos de defesa (em especial, o direito ao recurso previsto no artigo 32.º, n.º 1, da CRP), justificada pelo prejuízo causado ao exercício do seu direito ao recurso em matéria de facto, certo é que o TRC não deixa de ponderar e decidir a questão, concluindo pela não ocorrência de desconformidade com a Constituição.

Assim ponderou o TRC, no acórdão ora recorrido (cfr. fls. 4311-4313):

«Prescreve o artigo 363° do Código de Processo Penal, na sua actual redacção, que «as declarações prestadas oralmente na audiência são sempre documentadas na ata, sob pena de nulidade». Daqui resulta que em todos os casos é obrigatória a documentação das declarações orais prestadas em audiência, sob pena dessa invalidade.

A previsão legal da norma em causa assenta na situação extrema em que falta absolutamente a documentação dessas declarações na acta. Mas, em nosso entendimento, a invalidade decretada pela sua estatuição deve também abranger por argumento de identidade de razão - os casos em que, muito embora essa documentação exista, ela padeça de vícios ou deficiências que afectem de forma essencial a validade do acto exigido, sob pena de nulidade. Não vislumbramos diferenças de fundo entre a inexistência do acto e a sua invalidade essencial, prejudicial relativamente à sua teleologia.

No entanto, nos termos da doutrina traçada pelo acórdão de fixação de jurisprudência n.º 13/2014, proferido no processo n° 419/11.1TAFAF.G-A.S1, publicado no DR, I, de 23/9/2014:

«A nulidade prevista no artigo 363.º do Código de Processo Penal deve ser arguida perante o tribunal da 1.ª instância, em requerimento autónomo, no prazo geral de 10 dias, a contar da data da sessão da audiência em que tiver ocorrido a omissão da documentação ou a deficiente documentação das declarações orais, acrescido do período de tempo que mediar entre o requerimento da cópia da gravação, acompanhado do necessário suporte técnico, e a efectiva satisfação desse pedido pelo funcionário, nos termos do n.º 3 do artigo 101.° do mesmo diploma, sob pena de dever considerar-se sanada.»

Resulta do disposto no art.º 445°, 3, do CPP, que «a decisão que resolver o conflito não constitui jurisprudência obrigatória para os tribunais judiciais, mas estes devem fundamentar as divergências relativas à jurisprudência fixada naquela decisão».

Porque o ora recorrente não suscitou a nulidade em causa no prazo geral de 10 dias, perante o tribunal de la instância, tem de se considerar que a mesma se mostra sanada, pelas razões citadas no referido acórdão uniformizador de jurisprudência, com cuja doutrina concordamos, remetendo assim, a fundamentação, no mais, para o seu texto.

Porque o recorrente sempre poderia ter procedido à arguição dessa nulidade, nos termos legais, perante o tribunal de primeira instância, sendo-lhe depois lícito recorrer da decisão que recaísse sobre tal requerimento, não podemos falar em - nem ocorre - violação do art ° 32.º, 1, CRP, pois que desse modo poderia exercer todas as suas garantias de defesa; não pode é deixar precludir os seus direitos, não arguindo as invalidades processuais, no prazo e perante a entidade competente.

A conformidade constitucional de tal interpretação tem vindo a ser afirmada pelo Tribunal Constitucional, v.g. nos acórdãos citados pelo MP na sua resposta e bem assim no recente acórdão n.º 118/2017, de 15/3/2017 desse Tribunal, proferido no Processo n.º 636/2016, nos termos do qual «a norma resultante da conjugação dos artºs 363°, 364°, 1 e 105, 1 do CPP, na interpretação (obtida por referência ao Acórdão do STJ de uniformização de jurisprudência n° 13/2014) segundo a qual a nulidade prevista no art.º 363° do CPP deve ser arguida perante o tribunal da primeira instância, em requerimento autónomo, no prazo geral de 10 dias a contar da data da sessão da audiência em que tiver ocorrido a omissão de documentação ou a deficiente documentação das declarações orais, sob pena de dever considerar-se sanada não é arbitrária, servindo interesses de economia processual, eficiência e, em geral, de racionalidade na utilização dos recursos dos tribunais»; daqui conclui que «a mesma norma não estabelece um ónus excessivo ou desproporcionado, exigindo um grau de disciplina e cuidado adequado à relevância do acto cuja regularidade se visa assegurar, não impedindo nem condicionando substancialmente o direito ao recurso em matéria de facto ou qualquer outro de que o assistente seja titular para afirmação dos seus interesses no processo».

Por todas essas referidas razões se deve concluir que a nulidade em causa se mostra sanada, pois que tendo a arguida Carina e a testemunha Paulo Lopes prestado os seus respectivos depoimentos na sessão de julgamento que teve lugar no dia 12/4/2016 e a testemunha Renato Penha na sessão que teve lugar no dia 19 subsequente, há muito se encontrava precludido o direito de invocar tal nulidade nos termos gerais do art.º 105°, 1, do CPP. Com efeito, tendo os suportes digitais desses depoimentos sido entregues ao ilustre mandatário do recorrente no dia 5/7/2016 (v. termo de fls. 4004), data em que foi o acórdão depositado, este apenas veio invocar a invalidade em causa na motivação do seu recurso, que deu entrada em juízo no dia 22/9/2016 (v. fls. 4073).

Por isso, não pode proceder a invocada nulidade.»

Em recurso para o Tribunal Constitucional (cfr. requerimento de interposição de recurso, supra transcrito em I, 2.), o ora recorrente veio requerer a apreciação da norma constante do artigo 363.º do Código de Processo Penal, interpretada no sentido de que o prazo para a arguição da nulidade aí estabelecida, em caso de recurso, é de dez dias a contar da data em que a cópia da gravação seja entregue ao arguido, na medida em que tal entendimento viola preceitos constitucionais, designadamente do acesso à Justiça, do Direito de Defesa, bem como o da proporcionalidade. Sustenta o ora recorrente que o entendimento perfilhado «é manifestamente desproporcional, não é necessário, não é essencial e não é harmónico», já que «não é aceitável que, tendo o arguido um prazo de 30 dias para elaborar um recurso, tenha de ter a respectiva estrutura definida mesmo antes de saber qual a decisão que resultará no final do julgamento, como resulta do douto acórdão recorrido. Com tal interpretação limitam-se direitos fundamentais do cidadão, que é arguido, corno sejam o direito de defesa - art° 32° n.º 1, direito de acesso a Justiça – art.º 20 n.º 1, direito a Justiça efectiva - art° 18° nºs 1 e 2, todos da Constituição da República Portuguesa».

6. A questão de constitucionalidade colocada nos presentes autos reporta-se à interpretação do artigo 363.º do Código de Processo Penal perfilhada no Acórdão do TRC de 12/07/2017, que segue a linha interpretativa fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça para o artigo 363.º do Código de Processo Penal, no Acórdão para Uniformização de Jurisprudência n.º 13/2014.

Em face do que antecede, pode considerar-se que o objeto do presente recurso de constitucionalidade é reportado à interpretação conferida pelo tribunal ora recorrido ao artigo 363.º do Código de Processo Penal segundo a qual a nulidade ali prevista deve ser arguida perante o tribunal da 1.ª instância, em requerimento autónomo, no prazo geral de dez dias, a contar da data da sessão da audiência em que tiver ocorrido a omissão da documentação ou a deficiente documentação das declarações orais, acrescido do período de tempo que mediar entre o requerimento da cópia da gravação, acompanhado do necessário suporte técnico, e a efetiva satisfação desse pedido pelo funcionário, sob pena de dever considerar-se sanada – a qual encontra correspondência no enunciado, embora mais sucinto, do objeto normativo efetuado pelo recorrente.

7. Ora, em termos substanciais, a questão de constitucionalidade em apreciação, pese embora com diferentes formulações, foi já decidida no Tribunal Constitucional (assim no Acórdão n.º 118/2017, citado no Acórdão do TRC ora recorrido, e no Acórdão n.º 291/2017, ambos disponíveis em www.tribunalconstitucional.pt), que entendeu não merecer a norma em causa um juízo de censura constitucional.

No Acórdão n.º 291/2017 foi decidido não julgar inconstitucional, por violação do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, a norma do artigo 363.º do Código de Processo Penal, na interpretação segundo a qual a falta ou deficiência da gravação dos depoimentos prestados oralmente em audiência de julgamento deve ser arguida perante o tribunal de 1.ª instância, em requerimento autónomo, no prazo geral de dez dias, a contar da data da sessão da audiência em que tiver ocorrido a omissão da documentação ou a deficiente documentação das declarações orais, acrescido do período de tempo que mediar entre o requerimento da cópia da gravação, acompanhado do necessário suporte técnico, e a efetiva satisfação desse pedido pelo funcionário, nos termos do n.º 3 do artigo 101.º do mesmo diploma, sob pena de dever considerar-se sanada.

Isto, com os seguintes fundamentos (cfr. II - Fundamentação, n.º 7 e ss.):

«7. Em face do teor do requerimento de interposição do presente recurso, constitui objeto do mesmo a apreciação da constitucionalidade da norma do artigo 363.º do Código de Processo Penal, na interpretação segundo a qual a falta ou deficiência da gravação dos depoimentos prestados oralmente em audiência de julgamento deve ser arguida ─ sob pena de o vício se considerar sanado ─, em requerimento autónomo apresentado perante o tribunal de 1.ª instância, no prazo geral de dez dias, a contar da data da sessão da audiência em que tiver ocorrido a omissão da documentação ou a deficiente documentação das declarações orais, acrescido do período de tempo que mediar entre o requerimento da cópia da gravação, acompanhado do necessário suporte técnico, e a efetiva satisfação desse pedido pelo funcionário, nos termos do n.º 3 do artigo 101.º do mesmo diploma. Entende o recorrente que tal norma viola o artigo 32.º da Constituição da República Portuguesa.

8. O artigo 363.º do Código de Processo Penal, na redação aplicada nos autos (dada pela Lei n.º 48/2007, de 29 de agosto), dispõe o seguinte:

As declarações prestadas oralmente na audiência são sempre documentadas na ata, sob pena de nulidade.

No Livro VII do Código de Processo Penal, dedicado ao Julgamento, o preceito em causa insere-se no capítulo IV, intitulado «Da documentação da audiência».

A sua redação atual foi-lhe conferida pela Lei n.º 48/2007, de 29 de agosto, sendo que anteriormente a tal diploma vigorava ainda a redação constante da versão originária do Código de Processo Penal, com o seguinte teor: «As declarações prestadas oralmente na audiência são documentadas na ata quando o tribunal puder dispor de meios estenotípicos, ou estenográficos, ou de outros meios técnicos idóneos a assegurar a reprodução integral daquelas, bem como nos casos em que a lei expressamente o impuser».

A primitiva redação do artigo 363.º do Código de Processo Penal articulava-se com o regime de recursos delineado na versão originária do Código e que, sumariamente, se traduzia na existência de um único grau de recurso. A determinação do Tribunal ad quem dependia, nesse regime, da própria estrutura do Tribunal a quo. Assim, em via de regra, as decisões de tribunal singular eram apreciadas pelos Tribunais da Relação e as decisões de tribunais coletivos ou de júri eram apreciadas pelo Supremo Tribunal de Justiça.

Tal dicotomia projetava-se, face aos restritos poderes cognitivos do Supremo Tribunal de Justiça em matéria de facto, no âmbito dos próprios recursos para ele interpostos. Tais recursos limitavam-se ao reexame da matéria de direito, sem prejuízo dos poderes previstos no artigo 410.º, n.os 2 e 3, do Código de Processo Penal, respeitantes aos vícios da decisão sobre a matéria de facto, percetíveis pela análise da mesma, sem necessidade de reexame dos meios de prova e de sindicância da sua valoração.

Já os Tribunais da Relação procediam, em recurso, não só ao reexame da matéria de direito, como também ao reexame da matéria de facto, desde, porém, que os sujeitos processuais não tivessem previamente renunciado a tal valência, designadamente prescindindo da documentação da audiência de julgamento, como a lei processual expressamente admitia em determinados casos.

Neste quadro legal, aqui muito sumariamente representado, o regime da documentação das declarações prestadas em audiência de julgamento constituía um princípio geral relativo à matéria em apreço e cuja finalidade apenas em parte estava vinculada ao registo da prova para efeito de recurso sobre a matéria de facto. Sendo essa uma das suas finalidades, ela coexistia com outras, porventura mais proeminentes, como fossem a necessidade de permitir ao tribunal de julgamento e aos sujeitos processuais, especialmente nos casos mais complexos, avivar a memória sobre a prova já produzida ou preparar a prova ainda por produzir, ou até mesmo permitir à comunidade verificar se o tribunal decidiu em conformidade com a prova.

A evolução legislativa neste domínio, operada sucessivamente pela Lei n.º 59/98, de 25 de agosto e, mais recentemente, pela Lei n.º 48/2007, de 29 de agosto, reconfigurou em grande medida a matéria relativa ao recurso sobre a matéria de facto.

O recente Acórdão n.º 118/2017 do Tribunal Constitucional traçou tal evolução, em termos que importa reproduzir:

«A Lei n.º 59/98, de 25 de agosto, não alterou a redação daquele preceito, mas introduziu alterações importantes no regime dos recursos, designadamente quanto à possibilidade de recorrer para o Tribunal da Relação quanto à decisão sobre a matéria de facto fixada pelo tribunal coletivo (entendimento que estabilizou nos tribunais a partir do acórdão de uniformização de jurisprudência n.º 10/2005, do STJ, que a fixou nos seguintes termos: “[a]pós as alterações ao Código de Processo Penal, introduzidas pela Lei n.º 59/98, de 25 de agosto, em matéria de recursos, é admissível recurso para o Tribunal da Relação da matéria de facto fixada pelo tribunal coletivo”).

3.1. A generalização, nos tribunais, dos meios técnicos necessários à gravação áudio (conjugada com a abertura da via do recurso para o Tribunal da Relação em matéria de facto das decisões de qualquer tribunal, a partir das alterações introduzidas em 1998) conduziu a um certo reposicionamento interpretativo da norma relativa à documentação da prova: de regra de pendor tendencial, transformou-se em regra geral. Neste contexto, e uma vez que a redação do artigo 363.º do CPP emergente do Decreto-Lei n.º 78/87, de 17 de fevereiro (transcrita no começo do parágrafo anterior), não cominava expressamente a falta de documentação como nulidade, verificou-se uma divergência jurisprudencial quanto ao respetivo regime, designadamente se a irregularidade afetava o valor do ato praticado, só podendo ser sanada com a realização de novo julgamento, ou se, sendo insuscetível de ser conhecida oficiosamente, devia ser arguida, sob pena de se considerar sanada. Esta dúvida veio a ser superada pelo acórdão de uniformização de jurisprudência n.º 5/2002, do STJ, que fixou o entendimento segundo o qual “[a] não documentação das declarações prestadas oralmente na audiência de julgamento, contra o disposto no artigo 363.º do Código de Processo Penal, constitui irregularidade, sujeita ao regime estabelecido no artigo 123.º, do mesmo diploma, pelo que uma vez sanada, o tribunal já dela não pode conhecer”.

Este regime obrigava os sujeitos processuais (incluindo o arguido) a suscitar a irregularidade decorrente da falta de documentação da prova na própria audiência, sentido normativo que o Tribunal Constitucional veio a apreciar no Acórdão n.º 208/03, no qual se decidiu não julgar inconstitucional a interpretação normativa dos artigos 123.º e 363.º do CPP que se traduz em considerar que a omissão de documentação das declarações orais prestadas em audiência perante o tribunal coletivo constitui mera irregularidade, que deve ser invocada até ao final da audiência.

(…)

3.2. A Lei n.º 48/2007, de 28 de agosto, alterou a redação do artigo 363.º do CPP, ali se passando a prever que “[a]s declarações prestadas oralmente na audiência são sempre documentadas na ata, sob pena de nulidade” (sublinhado acrescentado). O regime de tal nulidade também suscitou dúvida, encontrando-se, até 2014, decisões dos tribunais superiores no sentido de a nulidade prevista no artigo 363.º do Código de Processo Penal dever ser arguida perante o tribunal de primeira instância, sob pena de sanação, e outras segundo as quais a mesma nulidade poderia ser arguida, em recurso, perante o Tribunal da Relação.

Foi esta dúvida solucionada pelo já referido acórdão de uniformização de jurisprudência n.º 13/2014 do STJ (publicado no Diário da República, 1.ª série, n.º 183, de 23/09/2014), segundo o qual “[a] nulidade prevista no artigo 363.º do Código de Processo Penal deve ser arguida perante o tribunal da 1.ª instância, em requerimento autónomo, no prazo geral de 10 dias a contar da data da sessão da audiência em que tiver ocorrido a omissão da documentação ou a deficiente documentação das declarações orais, acrescido do período de tempo que mediar entre o requerimento da cópia da gravação, acompanhado do necessário suporte técnico, e a efetiva satisfação desse pedido pelo funcionário, nos termos do n.º 3 do artigo 101.º do mesmo diploma, sob pena de dever considerar-se sanada” (ponto IV, p. 5049).»

9. Caracterizado o quadro legal em que se insere a norma objeto do presente recurso, bem como o seu lastro histórico, cumpre agora delimitar a questão de constitucionalidade que nele se coloca.

O recorrente entende que a norma sub judice é inconstitucional, por violação do disposto no artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa. Para sustentar tal afirmação, argumenta que a norma, ao exigir ao arguido o escrutínio e conferência exaustivos da regularidade da documentação das declarações, num momento em que não tem qualquer interesse nessa atividade, por não se colocar ainda a hipótese de vir a pretender interpor recurso da decisão final, e sem outra justificação que não seja a do controlo da observância, pelo Tribunal, de uma obrigação que vincula apenas este, estabelece um ónus excessivo e injustificado. Tanto é assim que a observância de tal ónus pode bem implicar, nomeadamente em casos de julgamentos prolongados, um oneroso dispêndio de meios materiais e humanos, que não encontra justificação razoável de espécie alguma, designadamente em considerações atinentes à economia de meios ou a tornar o processo mais expedito. Tal ónus é tanto mais excessivo e penalizador, por fim, quanto a sua inobservância implica a preclusão da possibilidade de invocar posteriormente a nulidade decorrente da falta ou imperfeição da documentação da audiência de julgamento e, consequentemente, limitações significativas à possibilidade de recorrer do julgamento da matéria de facto.

À luz desta argumentação, o cerne da questão de constitucionalidade posta a este Tribunal incide, pois, sobre a proporcionalidade da compressão dos direitos de defesa do arguido em processo penal, em especial na vertente do direito ao recurso sobre a matéria de facto, consagrados no artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa. Tal compressão traduz-se na imposição de um pesado ónus processual que recai sobre o exercício do direito ao recurso sobre o julgamento da matéria de facto, ónus esse cuja inobservância implica a sanação da eventual nulidade e, consequentemente, a impossibilidade de tais declarações poderem ser, na parte em que se mostrem deficientes, consideradas pelo Tribunal de recurso.

10. A norma objeto do presente recurso corresponde, grosso modo, à interpretação fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça para o artigo 363.º do Código de Processo Penal, no Acórdão para uniformização de jurisprudência n.º 13/2014.

Não obstante a questão que se coloca no presente recurso ser diversa daquela à qual respondeu a decisão uniformizadora do Supremo Tribunal de Justiça, desde logo porque não compete ao Tribunal Constitucional pronunciar-se sobre a interpretação a dar à lei ordinária, tem interesse conhecer a fundamentação em que aquela assentou:

«(…)

Tem-se entendido que à omissão da documentação em ata das declarações oralmente prestadas em audiência deve ser equiparada a documentação de tal forma deficiente que impeça a captação do sentido das declarações gravadas, pois, em tal caso, é como se não tivesse havido registo do depoimento.

É deficiente a documentação que não permita ou impossibilite a captação do sentido das palavras dos declarantes.

Deve, pois, considerar-se que também constitui a nulidade prevista no artigo 363.º uma documentação que não satisfaça a finalidade visada pela norma que é, justamente, a de permitir impugnar perante um tribunal superior a decisão proferida sobre matéria de facto.

(…)

Não se tratando de nulidade elencada no artigo 119.º nem sendo expressamente classificada como insanável, pela própria norma, a nulidade prevista no artigo 363.º é, pois, uma nulidade sanável que deve ser arguida pelos interessados e fica sujeita à disciplina dos artigos 120.º e 121.º

Por outro lado, é consubstanciada por um vício procedimental cometido durante a audiência.

Com efeito, a omissão da gravação ou a deficiência equiparável a falta de gravação ocorrem na audiência.

Não se trata, por conseguinte, de uma nulidade da sentença. Nulidades da sentença são só as previstas no n.º 1 do artigo 379.º e só para estas, compreensivelmente, está previsto um regime especial de arguição em recurso (artigo 379.º, n.º 2).

As demais nulidades devem ser arguidas, em requerimento autónomo, perante o tribunal onde foram cometidas, nos termos previstos no n.º 3 do artigo 120.º, ou, na falta de norma especial, no prazo geral de 10 dias indicado no artigo 105.º, n.º 1.

Hoje em dia não nos parece sequer concebível a hipótese de o interessado assistir à prática da nulidade – para efeitos de a arguir nos termos da alínea a) do n.º 3 do artigo 120.º –, a pressupor que, contra lei e à vista de todos os intervenientes processuais, a audiência decorresse sem que, na sala, existissem quaisquer equipamentos adequados à gravação magnetofónica ou audiovisual ou houvesse funcionário a redigir o auto.

O vício da falta de documentação das declarações prestadas oralmente na audiência tem, pois, de ser arguido perante o tribunal da 1.ª instância, em requerimento autónomo, dirigido ao juiz do processo, no prazo geral de 10 dias, a partir do momento em que dele se toma conhecimento.

6.5. O funcionário de justiça que deva redigir a ata da audiência pode utilizar meios estenográficos, estenotípicos ou outros diferentes da escrita comum, bem como socorrer-se de gravação magnetofónica ou audiovisual (artigos 99.º, 100.º e 101.º).

Na redação do n.º 3 do artigo 101.º, dada pela Lei n.º 48/2007, «sempre que for realizada a gravação, o funcionário entrega no prazo de quarenta e oito horas uma cópia a qualquer sujeito processual que a requeira e forneça ao tribunal o suporte técnico necessário».

(…)

Quando a prova seja registada por gravação magnetofónica ou audiovisual não deve ser transcrita pois, em caso de recurso da matéria de facto, o tribunal superior procede ao controlo da prova por via da audição ou da visualização dos registos gravados (n.º 6 do artigo 412.º), com base na indicação pelo recorrente das passagens da gravação em que funda a impugnação (n.º 4 do artigo 412.º), sendo, para esse efeito, postas à disposição dos sujeitos processuais que o requeiram cópias da gravação.

No caso de uma audiência que se prolonga por várias sessões, as cópias podem/devem ser pedidas pelos sujeitos processuais interessados logo após cada uma das sessões, devendo as cópias ser facultadas dentro do prazo de quarenta e oito horas contado da apresentação do requerimento acompanhado do suporte técnico.

O propósito da lei não pode ter sido outro que não o de permitir o controlo tempestivo da percetibilidade da gravação pelos sujeitos processuais interessados e, desse modo, criar as condições de um regime eficaz e célere de suprimento de vícios da documentação de declarações orais.

Como se observou no acórdão deste Tribunal de 24/02/2010 (Processo n.º 628/07.8S5LSB.L1.S1):

«É evidente a intenção do legislador, com a nova redação do artigo 101.º, e nomeadamente do seu n.º 3, introduzida pela Lei n.º 48/2007, de permitir às partes o acesso atempado à documentação da audiência para que elas possam exercer um controlo tempestivo e permanente (sobretudo no caso de audiências repartidas em várias sessões) sobre os vícios que essa documentação possa conter, em ordem à sua pronta reparação.

«Porém, dando-lhes acesso imediato à documentação atribui-lhes concomitantemente a responsabilidade de um controlo em tempo oportuno dos vícios. O interessado deverá, pois, solicitar atempadamente cópia das gravações e proceder de imediato à audição das mesmas. Caso o não faça, adota um procedimento negligente que não recebe proteção legal.

«E esta interpretação não é inconstitucional, por violação das garantias de defesa do arguido, dado que não lhe é negado, nem restringido o acesso à documentação da audiência; pelo contrário, esse acesso com o novo regime processual é mais extenso e rápido. É certo que simultaneamente o arguido fica obrigado a um dever de diligência no controlo da documentação, mas tal não é incompatível com os direitos de defesa, que se exercem necessariamente dentro de um quadro legal de regras e deveres processuais.»

(…)

O direito ao recurso implica que o interessado seja posto em condições de optar esclarecidamente por conformar-se com a decisão ou impugná-la.

Quando pretenda impugnar a decisão proferida sobre matéria de facto e as provas tenham sido gravadas, o acesso aos respetivos suportes de gravação é essencial para um “consciente e eficiente exercício desse direito”. O interessado necessita de dispor de cópias das provas gravadas, pois, mesmo tendo assistido à sua produção será temerário confiar na memória ou em apontamentos pessoais e seguramente não pode prescindir delas para cumprir os ónus impostos pelos n.os 3 e 4 do artigo 412.º

Nos termos do artigo 101.º, n.º 3, para prover a essa necessidade, sempre que tenha havido gravação audiovisual ou magnetofónica, o funcionário entrega, no prazo de 48 horas, uma cópia da mesmo ao sujeito processual que o requeira e forneça o suporte técnico adequado para a reprodução.

(…)

6.7. Da conjugação das normas dos artigos 101.º, n.º 3, e 364.º, n.º 1, resulta que, sempre que for realizada gravação, o sujeito processual interessado pode requerer a entrega de uma cópia facultando ao tribunal o suporte técnico necessário, devendo o funcionário entregar uma cópia, no prazo de quarenta e oito horas. Nessa altura, o sujeito processual fica em posição de poder verificar a regularidade da gravação e invocar qualquer deficiência.

Por isso, o referido prazo de 10 dias para arguir a nulidade da falta de documentação das declarações prestadas oralmente na audiência deve contar-se a partir da data da sessão da audiência em que tiver sido efetuada a gravação deficiente, sendo nele descontado o período de tempo que decorrer entre o pedido da cópia, acompanhado do necessário suporte técnico, e a efetiva satisfação desse pedido pelo funcionário (por lei, quarenta e oito horas).

Neste sentido, já se pronunciou o referido acórdão deste Tribunal de 23/11/2011 (processo n.º 161/09.3GCALQ.L1.S1). Ponderando-se que, uma vez decorridas quarenta e oito horas sobre o termo do ato em que houve gravação das declarações orais, o sujeito processual interessado pode exigir a entrega de uma cópia, facultando ao tribunal o suporte técnico necessário, ficando, nessa altura, em posição de poder verificar a regularidade da gravação e invocar qualquer deficiência e porque, «de acordo com o disposto no artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 39/95, de 25 de fevereiro, que, regulando o registo da prova em processo civil, se aplica analogicamente ao processo penal, nos casos omissos, em conformidade com o disposto no artigo 4.º do CPP, a falta de gravação, ou a sua deficiência, implica a repetição da parte omitida, desde que “essencial ao apuramento da verdade” e essa repetição deve ser feita o mais rapidamente possível, sem afetação de direitos processuais, até porque em processo penal a celeridade constitui garantia de defesa com assento constitucional (artigo 32.º, n.º 2, da Constituição), o referido prazo de 10 dias para arguir a nulidade deve contar-se a partir da data da sessão da audiência em que tiver sido efetivada a gravação deficiente, sendo nele descontado o período de tempo que decorrer entre o pedido da cópia, acompanhado do necessário suporte técnico, e a efetiva satisfação desse pedido pelo funcionário».

(…)

6.8. Reconhecendo-se, como se reconheceu, que o acesso à gravação da prova produzida em audiência é indispensável ao exercício do direito ao recurso em matéria de facto, a imposição de que o interessado proceda ao controlo da qualidade dessa gravação, por via do procedimento instituído pelo n.º 3 do artigo 101.º, nada tem de ilegítimo por não prejudicar o “acesso ao direito” (artigo 20.º, n.º 1, da Constituição da República) nem comportar qualquer prejuízo do “direito ao recurso” (artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República).

Na verdade, particularmente no caso do arguido, a adoção desse procedimento não só não afeta as garantias de defesa como é o que melhor observa as exigências de celeridade processual, compreendidas como uma das garantias do processo criminal (artigo 32.º, n.º 2, da Constituição da República).»

11. Este Tribunal teve oportunidade de se pronunciar, muito recentemente, no Acórdão n.º 118/2017, sobre uma questão de constitucionalidade semelhante à que se coloca no âmbito dos presentes autos. Tratava-se então de apreciar a conformidade constitucional da mesma norma – com diferenças ligeiras relativas aos preceitos legais aos quais foi reconduzida –, tendo como parâmetro constitucional de confronto o direito ao recurso por parte do Assistente, consagrado no artigo 32.º, n.º 7, da Constituição da República Portuguesa.

Em tal aresto, o Tribunal Constitucional julgou a norma não inconstitucional, aduzindo, no essencial, a seguinte fundamentação:

«6. O que até agora se referiu leva-nos a centrar o problema no sentido e razoabilidade da imposição do ónus de suscitação da nulidade no prazo de dez dias a contar da data da sessão da audiência em que tiver ocorrido a omissão da documentação ou a deficiente documentação das declarações orais. Ou seja, a inconstitucionalidade da norma (por alegadamente contrariar o disposto nos artigos 20.º, n.º 4, e 32.º, n.º 7, da CRP) terá de decorrer do caráter arbitrário, excessivo ou desproporcionado de tal previsão.

Ora, neste quadro referencial, deve entender-se que o complexo normativo aqui em causa, na interpretação que vem sendo indicada, não ultrapassa aqueles limites.

Tratando-se de um ónus responsabilizante da parte com ele onerada, não se posiciona como arbitrário, servindo óbvios interesses de economia processual, eficiência e, em geral, de racionalidade na utilização dos recursos dos tribunais. No caso de audiências que se prolonguem por inúmeras sessões e/ou digam respeito a vários sujeitos (arguidos e/ou ofendidos ou assistentes), esse interesse torna-se ainda mais premente, sério e atendível, perante a alternativa de invalidar uma, várias ou todas as sessões, em virtude de não ter sido verificada a regularidade das gravações. Por outro lado, não é arbitrária a mobilização dos sujeitos processuais potencialmente interessados num futuro recurso para realizar – melhor, ir realizando – tal controlo, visto que é na sua esfera que se projeta a utilidade da gravação.

A norma em questão também não estabelece um ónus excessivo ou desproporcionado, exigindo um grau de disciplina e cuidado que reputamos de toleravelmente adequado à relevância do ato cuja regularidade se visa assegurar. A este propósito, deve sublinhar-se que, para a verificação da regularidade da gravação, não se exige uma completa análise crítica ou ponderação do respetivo conteúdo, mas apenas a constatação da disponibilidade e integridade do registo. O prazo de dez dias não se mostra desajustado, por exíguo, a essa verificação, nem é de molde a dificultar o exercício de qualquer direito ou faculdade processual. Aliás, prova de que assim é (de que não se trata de um prazo intoleravelmente condicionador da faculdade de atuação da parte), obtém-se logo nas incidências do caso concreto: o Recorrente, como se relata no item 1.1. supra, tendo recebido as gravações (as gravações de todo o julgamento) no dia 01/04/2011, logrou determinar as respetivas deficiências em 4/5 dias, invocando essa questão junto do Tribunal no dia 06/04/2011. Assim, e consequentemente, não pode afirmar-se que o ónus identificado inviabilize ou condicione substancialmente o direito ao recurso em matéria de facto ou qualquer outro de que o assistente possa ser titular para afirmação dos seus interesses no processo.

Não se afigura relevante para apreciar a presente questão de constitucionalidade o argumento de que a verificação das gravações deveria ser tarefa do Estado ou, genericamente, “dos tribunais”. Trata-se de uma ideia que pode nortear o legislador num ou noutro sentido, enquanto motivo a ponderar no traçado da política legislativa, mas, não traduzindo – como efetivamente não traduz – uma imposição da lei fundamental, desloca a discussão – concretamente a que se trava a respeito da atuação processual do ofendido – para o plano (exterior ao presente recurso) das melhores soluções legislativas e da boa interpretação da norma legal. Pelo contrário (reafirma-se), o que ora importa apurar é se a dita regra contraria algum princípio ou norma da Constituição.

O que devemos concluir, em suma, perante as exigências constitucionais de que seja assegurado um processo equitativo, é que a norma segundo a qual a nulidade decorrente da falta ou deficiência da documentação da prova deve ser arguida no prazo de dez dias, a contar da data da sessão da audiência em que tiver ocorrido a omissão da documentação ou a deficiente documentação das declarações orais, se contém na margem de liberdade de conformação do legislador, por não impor aos sujeitos processuais – muito particularmente ao assistente – uma restrição arbitrária, excessiva ou desproporcionada.

De resto, ainda que elevássemos o padrão de proteção do assistente em processo penal ao nível da proteção do arguido, sempre cumpriria indagar se a imposição daquele ónus implicaria um condicionamento inadmissível e injustificável das respetivas garantias, o que continuaria a merecer resposta negativa, pelas razões já explicitadas (v., a este propósito, o Acórdão n.º 208/03, designadamente o excerto transcrito no item 3.1. supra).»

Crê-se que esta argumentação é cogente e, com as necessárias adaptações, aplicável à questão de constitucionalidade em discussão nos presentes autos.

O artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, dispõe que «o processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso».

O Tribunal Constitucional tem-se pronunciado, por várias vezes, sobre o âmbito deste preceito. No Acórdão n.º 61/1988, por exemplo, pode encontrar-se a seguinte síntese do conteúdo genérico do direito de defesa do arguido:

«No artigo 32.º, n.º 1, da Constituição dispõe-se que «o processo criminal assegurará todas as garantias de defesa». Esta cláusula constitucional apresenta-se com um cunho «reassuntivo» e «residual» - relativamente às concretizações que já recebe nos números seguintes desse mesmo artigo – e, na sua «abertura», acaba por revestir-se, também ela, de um caráter acentuadamente «programático». Mas, na medida em que se apela para um núcleo essencial deste, não deixa a mesma cláusula constitucional de conter «um eminente conteúdo normativo imediato a que se pode recorrer direta­mente, em caso limite, para inconstitucionalizar certos preceitos da lei ordinária» (cf. Figueiredo Dias, A Revisão Constitucional, o Processo Penal e os Tribunais, p. 51, e o Acórdão n.º 164 da Comissão Constitucional, Apêndice ao Diário da República, de 31 de dezembro de 1979).

A ideia geral que pode formular-se a este respeito - a ideia geral, em suma, por onde terão de aferir-se outras possíveis concretizações (judiciais) do princípio da defesa, para além das consignadas nos n.os 2 e seguintes do artigo 32.º - será a de que o processo criminal há de configurar-se como um due process of law, devendo considerar-se ilegítimas, por consequência, quer eventuais normas processuais, quer procedimentos aplicativos delas, que impliquem um encurtamento inadmissível, um prejuízo insuportá­vel e injustificável das possibilidades de defesa do arguido (assim, basicamente, cfr. Acórdão n.º 337/86, deste Tribunal, no Diário da República, 1.ª série, de 30 de Dezembro de 1986)»

Pode dizer-se, de forma sucinta, que a imposição de que o processo penal assegure todas as garantias de defesa implica, prima facie, que ao arguido sejam facultados os meios necessários para que se possa pronunciar adequadamente perante o Tribunal sobre todas as razões que possam ser relevantes na tomada de quaisquer decisões relativas à sua responsabilidade penal, nomeadamente nos domínios da produção e apreciação da prova e da determinação do direito aplicável.

No caso vertente, a questão centra-se sobre o direito ao recurso, enquanto vertente expressa dessas garantias de defesa. Mais concretamente, e dentro desta categoria, sobre o direito ao recurso incidente sobre o julgamento da matéria de facto.

A norma aqui em apreciação impõe, como se disse, um significativo ónus processual ao sujeito processual que pretenda invocar a nulidade decorrente da deficiência ou falta, total ou parcial, da documentação das declarações orais prestada em audiência de julgamento.

O caráter excessivo e constitucionalmente inadmissível desse ónus traduz-se, segundo o recorrente, na eleição do momento que constitui o dies a quo do prazo para tal invocação, que é reportado à data de cada sessão da audiência em que tiver ocorrido tal vício. O recorrente não contesta que a extensão do prazo em si mesmo considerado – um prazo de dez dias úteis, isto é, com desconto do tempo que seja necessário para o acesso efetivo aos suportes áudio das gravações – seja suficiente para a deteção e arguição do vício. O que questiona é que o seu dies ad quem seja reportado a um momento temporal em que não existe ainda qualquer interesse atual do arguido em controlar a regularidade da gravação.

12. Tal argumentação não é suficiente para fundamentar um juízo de inconstitucionalidade.

Em primeiro lugar, cumpre salientar que a norma em causa não constitui uma restrição direta ao direito ao recurso sobre a matéria de facto, na medida em que não estabelece qualquer limitação ao pleno e atempado acesso à documentação da audiência, nem introduz quaisquer limites legais aos poderes cognitivos que detenha o Tribunal ad quem. Na verdade, a questão de constitucionalidade releva justamente do facto de o reexame da decisão sobre a matéria de facto ser admissível. A norma regula o tempo e forma de arguição e sanação do vício processual decorrente da falta ou imperfeição da documentação das declarações prestadas em audiência de julgamento, repercutindo-se de modo exclusivamente oblíquo sobre a extensão objetiva do direito ao recurso. De acordo com a sua estrutura, não estamos aqui perante um dever processual, mas antes perante um verdadeiro ónus, isto é, um poder que, não sendo exercido na forma e tempo legalmente regulados, importa uma consequência desvantajosa para o onerado.

A imposição constitucional de que o processo criminal assegure todas as garantias de defesa não se mostra incompatível, prima facie, com a imposição de ónus processuais, designadamente ao arguido (v., entre vários, o Acórdão n.º 53/2011).

13. Embora se deva reconhecer que, no momento temporal em que o ónus impende sobre o arguido – ou sobre qualquer outro sujeito processual – este não tem um interesse atual no exercício do direito ao recurso sobre a matéria de facto, tal não se afigura fundamento suficiente para considerar que o mesmo onera de forma excessiva e intolerável o exercício do direito ao recurso..

Aliás, como bem salienta o Ministério Público nas suas contra-alegações, o momento em que seja estabelecido o dies ad quem do prazo para arguição da nulidade prevista no artigo 363.º do Código de Processo Penal não afeta – no sentido de que não diminui nem amplia – o quantum de esforço exigido para a satisfação do ónus. Pelo contrário, a partir desse ponto de vista estritamente objetivo, é tendencialmente mais onerosa a concentração temporal no momento da preparação do recurso do controlo da regularidade da documentação de todas as declarações orais prestadas no decurso do julgamento, dado que então estaria a correr o prazo de interposição e/ou motivação daquele.

É verdade que, somente após o conhecimento da sentença, estará o arguido em perfeitas condições de apurar o seu interesse em exercer o direito ao recurso, designadamente quanto ao julgamento da matéria de facto; só então passará a ter um interesse atual na expurgação de vícios do registo da prova que obstem ao reexame da mesma pelo Tribunal ad quem. Mas a existência desse interesse atual não tem por efeito diminuir a exigência pressuposta na observância do ónus processual assinalado, o mesmo é dizer, não implica qualquer redução objetiva dos meios humanos e materiais implicados no controlo da regularidade da gravação.

14. É possível contrapor que só o conhecimento da sentença permite aferir se, afinal, esse interesse em controlar a regularidade da prova se materializa ou não, já que está diretamente dependente da vontade de interpor recurso para reexame da matéria de facto. Dessa forma, a imposição de um exigente ónus em momento anterior à materialização desse interesse poderia implicar o desenvolvimento desnecessário, por inútil, de um esforço relevante, em todos aqueles casos em que o arguido não pretenda afinal recorrer da decisão sobre a matéria de facto.

É certo que a norma em causa impõe ao arguido um ónus cuja observância pode vir a revelar-se inútil. Mas não é menos verdade que, antes do conhecimento da decisão final, já existe um interesse potencial em incorrer nesse ónus. De resto, todo o processo judicial – e o processo penal não é exceção – constitui uma sequência de atos jurídicos, lógica e cronologicamente ordenados à prossecução de um fim, designadamente a expressão das posições dos sujeitos nele intervenientes e a tutela judicial da situação controvertida. Ao mesmo não é estranho – antes pelo contrário – a ideia de estabilizações intercalares do adquirido, assentes em mecanismos preclusivos da invocação de vícios que se possam detetar no seu desenvolvimento. Ora, a exigência constitucional de que o processo criminal assegure todas as garantias de defesa, nos termos do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, não é incompatível com um regime de preclusão associado ao estabelecimento de ónus de arguição temporalmente delimitada de determinados vícios in procedendo, ainda que inimputáveis aos sujeitos processuais que pelos mesmos podem vir a ser negativamente afetados (v. o Acórdão n.º 46/2005).

O que a ordem constitucional impõe é que se alcance um equilíbrio entre os interesses individuais dos sujeitos processuais, designadamente os direitos de defesa do arguido, e o interesse geral numa justiça penal eficaz e célere. Em suma, o que se exige é proporcionalidade entre o ónus imposto ao arguido e a finalidade de interesse geral prosseguida através dessa imposição.

15. Todo o regime de nulidades dependentes de arguição – como é aqui o caso – assenta no pressuposto da corresponsabilização dos sujeitos processuais, e encontra uma justificação perfeitamente razoável, recondutível à opção constitucional por um processo penal com uma estrutura acusatória. Se tal estrutura reclama, por um lado, uma igualdade substancial das partes do processo, encarando-se o arguido como um sujeito processual a quem é garantida efetiva liberdade de atuação para exercer a sua defesa, ao menos nas fases jurisdicionais, ela também introduz um princípio de corresponsabilização na regularidade e expurgação de vícios ao longo da sua tramitação. É nesse quadro de corresponsabilização de todos os sujeitos integrantes do processo criminal que se deve situar o ónus imposto pela norma objeto do presente recurso.

Sem dúvida que o vício em causa – a falta ou deficiente gravação das declarações prestadas em audiência de julgamento – é sanável. Tal sanação efetua-se através da repetição das declarações não adequadamente registadas. Porém, não pode deixar de se reconhecer que essa forma de sanação é naturalmente imperfeita, e que o grau de imperfeição é proporcionalmente maior quanto mais diferido for o momento da repetição da prova. De facto, é evidente que a genuinidade, completude e fidelidade de declarações orais tende a diminuir em casos de repetição de meios de prova já anteriormente produzidos, designadamente de declarações de testemunhas ou outros intervenientes, quer pela deterioração da memória, quer pela inevitável perda de espontaneidade de alguém que responde pela segunda vez às mesmas questões ou é confrontado novamente com factos ou documentos que conhece de anterior sessão de julgamento.

Daqui decorre que o excessivo diferimento da possibilidade de arguir a nulidade em causa contende, desde logo, com o próprio princípio do direito à prova, entendido numa dimensão objetiva, com o sentido de que o processo criminal e o interesse geral que o mesmo prossegue exigem mecanismos que propiciem a obtenção de uma prova tendencialmente genuína, apta a permitir a representação tão fidedigna quanto possível da verdade material. Com efeito, embora nesta matéria a pedra angular do sistema seja o princípio da livre apreciação do juiz, devidamente fundamentada e sindicável em recurso, tal não significa que o legislador não disponha de alguma margem de liberdade no sentido de limitar ou, pelo menos, de desfavorecer a possibilidade de produção de provas em condições tais que degradem o seu valor de mediadores do acesso à realidade dos factos.

Por outro lado, tal diferimento da arguição de nulidade também contende com a própria exigência, estabelecida no n.º 2 do artigo 32.º da Constituição da República Portuguesa, de que o arguido seja julgado no mais curto espaço de tempo possível. Se a esta imposição corresponde essencialmente um direito do próprio arguido – e, nessa vertente subjetiva, seria perverso invocá-lo contra o próprio titular – ela não deixa de compreender também uma dimensão objetiva, na medida em que a justiça penal preenche finalidades constitucionalmente valiosas de salvaguarda dos direitos dos cidadãos, de garantia da paz social e de legitimação do Estado de direito democrático.

É quanto basta para concluir, em termos largamente coincidentes com os do Acórdão n.º 118/2017, que a imposição do ónus em causa não constitui uma medida legislativa excessiva, correspondendo antes a uma ponderação razoável dos interesses relevantes.»

O sentido desta jurisprudência é transponível para a questão colocada nos presentes autos. A dimensão normativa relevante nos autos – para efeitos da requerida fiscalização de constitucionalidade – é em tudo semelhante à que foi julgada no citado Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 291/2017, já que o juízo de não inconstitucionalidade aí proferido decidiu a questão de constitucionalidade de norma (interpretação normativa) idêntica à agora colocada, ponderadas as garantias inerentes ao processo penal, em especial as garantias de defesa dos arguidos, por referência, sobretudo, ao direito ao recurso, cuja violação é alegada pelo ora recorrente.

8. Assim, nos termos do n.º 1 do artigo 78.º-A da LTC, justifica-se a prolação de uma Decisão Sumária, pelo que, por aplicação da jurisprudência anterior deste Tribunal, constante do citado Acórdão n.º 291/2017, importa concluir pela não inconstitucionalidade da interpretação do artigo 363.º do Código de Processo Penal objeto do presente recurso.».

3. Notificado da Decisão Sumária n.º 140/2018, o recorrente reclamou para a conferência, ao abrigo do artigo 78.º-A, n.º 3, da LTC, com os fundamentos seguintes (cfr. fls. 4382-4386):

«A., recorrente nos autos à margem identificados, vem, ao abrigo do disposto o n.º 3 do art. 78°-A da Lei n.º 28/82, reclamar para a conferência da douta decisão sumária proferida, o que faz nos termos e com os seguintes fundamentos:

Venerandos Juízes Conselheiros

Com o devido respeito por opinião contrária, não terá decido bem a Mm.ª. Conselheira Relatora, ao proferir decisão sumária, e negando provimento ao recurso. Na verdade,

E desde logo, não nos parece que qualquer questão que tenha a ver com direitos fundamentais possa ser entendida como simples, ou que decisões do Tribunal Constitucional sejam imutáveis e, consequentemente, devam sustentar indeferimentos sumários de recursos interpostos no interesse de um cidadão.

Pretende, por isso, o recorrente, que recaia acórdão desse Venerando Tribunal sobre a matéria em causa, procurando-se que o Direito de Defesa dos arguidos, que são cidadãos, seja efectivo e não afastado com entendimentos que ignoram a realidade do que é defender cidadãos em processo-crime.

A questão suscitada tem a ver com a obrigação, possibilidade e razoabilidade de os arguidos fiscalizarem se o trabalho do Tribunal é bem feito, em termos de gravação das audiências de julgamento, designadamente antes de terem de decidir se vão necessitar das gravações pare sustentar eventuais recursos.

O art° 363º do CPP estabelece que "As declarações prestadas oralmente na audiência são sempre documentadas na acta, sob pena de nulidade".

Tal documentação, que deverá ser efectuada, por regra, em registo áudio ou audiovisual, incumbe ao Tribunal.

E não é razoável que quem quer que seja fique impedido de se defender, de defender os seus direitos, porque o Tribunal não fez devidamente o seu trabalho.

Ademais, estranha-se que, sendo as actas elaboradas nos termos do disposto no are 362.º do CPP, assinadas pelo Juiz Presidente, este assine actas das quais consta a afirmação de que se encontram gravadas declarações que o não estão, ou estão inaudíveis.

Tal consiste em fazer constar de documento juridicamente relevante facto que não é verdadeiro.

Parece que o que se pretende é colocar o arguido a fiscalizar a actividade "administrativa" do Juiz, ou seja, a verificar se as actas das audiências estão correctamente elaboradas e se os seus conteúdos são verdadeiros.

Não é razoável que tal aconteça, pelo menos até ao momento em que o arguido tenha de decidir se pretende ou não, recorrer, e com que fundamentos.

O Tribunal tem os meios técnicos para a gravação, tem funcionários encarregues de tal função.

A eles incumbe assegurar que o cumprimento das normas legais é efectivo.

O arguido não tem que fiscalizar as gravações antes do momento em que das mesmas necessite.

O arguido, aliás, qualquer cidadão tem o direito de esperar que o trabalho desenvolvido por órgãos de soberania é feito devidamente, ainda mais quando estão em causa os seus direitos fundamentais.

Quando dizemos que foi violado o direito à defesa, não nos referimos, naturalmente, apenas a este direito. É que como consequência da violação de tal direito, viola-se também o Direito a Justiça efectiva, bem como o Direito à Liberdade.

A verdade é que temos um documento oriundo de um Órgão de Soberania (o Tribunal) cujo conteúdo é falso, e essa falsidade é determinante para que o arguido fique impossibilitado de usar o seu direito ao recurso fundamentado.

E, não tendo possibilidade de fundamentar o seu recurso em termos de matéria de facto, perde todas as possibilidades de ter direito a uma sentença Justa e, como consequência, perderá a sua LIBERDADE!

Tudo porque o Tribunal não agiu com a diligência devida.

Podemos não concordar com as decisões dos Tribunais, mas não aceitamos que se possa pôr em causa o conteúdo de um documento assinado por um Juiz que diz que as declarações das testemunhas estão gravadas e "onde", a menos que estejamos todos dispostos a aceitar que os Juízes não são zelosos nas suas funções.

Não queremos que os Srs. Juízes saiam de um julgamento e tenham de pedir as gravações para as voltara a ouvir e verificar se estão em condições.

Mas também não queremos que os Srs. Advogados tenham de o fazer ...

Assim,

E tendo em atenção a realidade da vida do judiciário, não pode ser exigível à defesa do arguido que controle o estado das gravações da audiência após a realização de cada uma das suas sessões, ou seja, em momento anterior àquele em que tem de decidir se irá ou não recorrer.

De qualquer forma, e ainda que o arguido decida recorrer, terá ainda de decidir se o seu recurso deverá, ou não, incidir sobre a matéria de facto.

Quer isto dizer que não se poderá exigir ao arguido que, sem saber se a decisão a proferir lhe será ou não desfavorável, ande, verdadeiramente, a perder tempo a controlar o trabalho de gravação que incumbe ao Tribunal.

Ao não se admitir como tempestiva a verificação das gravações dentro do prazo concedido ao arguido para recorrer, está-se a impedi-lo verdadeiramente de recorrer sobre a matéria de facto, o que viola o disposto no art° 32° da CRP.

E é suposto que o Direito não seja uma coisa estática, imutável.

O Direito, como o pensamento jurídico, devem evoluir, acompanhar a realidade de cada momento, tendo sempre em atenção o rigoroso cumprimento das garantias e dos direitos fundamentais dos cidadãos.

Confirmarem-se, pura e simplesmente, decisões anteriores, será o mesmo que colocar o Direito num congelador, transformando-o em algo estático e imutável, o que não deve acontecer.

Concluindo:

1. Pretende o recorrente, que recaia acórdão desse Venerando Tribunal sobre a matéria em causa, procurando-se que o Direito de Defesa dos arguidos, que são cidadãos, seja efectivo e não afastado com entendimentos que ignoram a realidade do que é defender cidadãos em processo-crime.

2. A questão suscitada tem a ver com a obrigação, possibilidade e razoabilidade de os arguidos fiscalizarem se o trabalho do Tribunal é bem feito, em termos de gravação das audiências de julgamento, designadamente antes de terem de decidir se vão necessitar das gravações para sustentar eventuais recursos.

3. O art° 363º do CPP estabelece que "As declarações prestadas oralmente na audiência são sempre documentadas na acta, sob pena de nulidade".

4. Tal documentação, que deverá ser efectuada, por regra, em registo áudio ou audiovisual, incumbe ao Tribunal.

5. E não é razoável que quem quer que seja fique impedido de se defender, de defender os seus direitos, porque o Tribunal não fez devidamente o seu trabalho.

6. Ademais, estranha-se que, sendo as actas elaboradas nos termos do disposto no art° 362.º do CPP, assinadas pelo Juiz Presidente, este assine actas das quais consta a afirmação de que se encontram gravadas declarações que o não estão, ou estão inaudíveis.

7. Tal consiste em fazer constar de documento facto juridicamente relevante que não é verdadeiro.

8. Parece que o que se pretende é colocar o arguido a fiscalizar a actividade "administrativa" do Juiz, ou seja, a verificar se as actas das audiências estão correctamente elaboradas e se os seus conteúdos são verdadeiros.

9. Não é razoável que tal aconteça, pelo menos até ao momento em que o arguido tenha de decidir se pretende ou não, recorrer, e com que fundamentos.

10. O Tribunal tem os meios técnicos para a gravação, tem funcionários encarregues de tal função.

11. A eles incumbe assegurar que o cumprimento das normas legais é efectivo.

12. O arguido não tem que fiscalizar as gravações antes do momento em que das mesmas necessite.

13. O arguido, aliás, qualquer cidadão, tem o direito de esperar que o trabalho desenvolvido por órgãos de soberania é feito devidamente, ainda mais quando estão em causa os seus direitos fundamentais.

14. Quando dizemos que foi violado o direito à defesa, não nos referimos, naturalmente, apenas a este direito. É que como consequência da violação de tal direito, viola-se também o Direito a Justiça efectiva, bem como o Direito à Liberdade.

15. A verdade é que temos um documento oriundo de um Órgão de Soberania (o Tribunal) cujo conteúdo é falso, e essa falsidade é determinante para que o arguido fique impossibilitado de usar o seu direito ao recurso fundamentado.

16. E, não tendo possibilidade de fundamentar o seu recurso em termos de matéria de facto, perde todas as possibilidades de ter direito a uma sentença Justa e, como consequência, perderá a sua LIBERDADE!

17. Podemos não concordar com as decisões dos Tribunais, mas não aceitamos que se possa pôr em causa o conteúdo de um documento assinado por um Juiz que diz que as declarações das testemunhas estão gravadas e "onde", a menos que estejamos todos dispostos a aceitar que os Juízes não são zelosos nas suas funções.

18. Não queremos que os Srs. Juízes saiam de um julgamento e tenham de pedir as gravações para as voltara a ouvir e verificar se estão em condições.

19. Mas também não queremos que os Srs. Advogados tenham de o fazer ...

20. Tendo em atenção a realidade da vida do judiciário, não pode ser exigível à defesa do arguido que controle o estado das gravações da audiência após a realização de cada uma das suas sessões, ou seja, em momento anterior àquele em que tem de decidir se irá ou não recorrer.

21. De qualquer forma, e ainda que o arguido decida recorrer, terá ainda de decidir se o seu recurso deverá, ou não, incidir sobre a matéria de facto.

22. Quer isto dizer que não se poderá exigir ao arguido que, sem saber se a decisão a proferir lhe será ou não desfavorável, ande, verdadeiramente, a perder tempo a controlar o trabalho de gravação que incumbe ao Tribunal.

23. Ao não se admitir como tempestiva a verificação das gravações dentro do prazo concedido ao arguido para recorrer, está-se a impedi-lo verdadeiramente de recorrer sobre a matéria de facto, o que viola o disposto no art° 32° da CRP.

24. E é suposto que o Direito não seja uma coisa estática, imutável.

25. O Direito, como o pensamento jurídico, devem evoluir, acompanhar a realidade de cada momento, tendo sempre em atenção o rigoroso cumprimento das garantias e dos direitos fundamentais dos cidadãos.

26. Confirmarem-se, pura e simplesmente, decisões anteriores, será o mesmo que colocar o Direito num congelador, transformando-o em algo estático e imutável, o que não deve acontecer.

27. Ao não reconhecer a tempestividade da arguição da nulidade adveniente da não documentação na acta de audiência de discussão e julgamento determinada no art° 363° do CPP, efectuada até ao termo do prazo de interposição de recurso da decisão final, está-se a violar os direitos de defesa e de recurso estabelecidos no art° 32° n.º 1 da CRP.

Termos em que se deverá julgar procedente o recurso, e a presente reclamação e, em consequência, declarar-se inconstitucional a norma constante do art° 363° do CPP na interpretação segundo a qual a nulidade ali prevista deve ser arguida perante o tribunal de la instância, em requerimento autónomo, no prazo legal de 10 dias, a contar da data da sessão da audiência em que tiver ocorrido a omissão da documentação ou a deficiente documentação das declarações orais, acrescido do período de tempo que mediar entre o requerimento da cópia da gravação, acompanhado do necessário suporte técnico, e a efectiva satisfação desse pedido pelo funcionário, sob pena de dever considerar-se sanada,

Assim se fazendo JUSTIÇA!».

4. O recorrido Ministério Público, representado neste Tribunal, notificado da reclamação deduzida, pronunciou-se nos termos seguintes (cfr. fls. 4388-4390):

«1º

Pela douta Decisão Sumária n.º 140/2018, não se conheceu do objecto do recurso interposto para o Tribunal Constitucional por A..

2º

Considerou-se na douta Decisão Sumária que “em termos substantivos, a questão de constitucionalidade em apreço, pese embora com diferentes formulações” já fora decidida pelo Tribunal Constitucional, pelos Acórdãos n.ºs 118/2017 e 291/2017.

3º

Considerou-se, pois, que se estava perante uma questão simples (artigo 78.º-A, n.º 1, da LTC).

4.º

Assim, remetendo-se para a fundamentação daqueles arestos e transcrevendo a parte pertinente do Acórdão n.º 291/2017, não se julgou inconstitucional a norma constante do artigo 363.º do Código de Processo Penal na interpretação segundo a qual a nulidade ali prevista deve ser arguida perante o tribunal da 1.ª instância, em requerimento autónomo, no prazo geral de dez dias, a contar da data da sessão da audiência em que tiver ocorrido a omissão da documentação ou a deficiente documentação das declarações orais, acrescido do período de tempo que mediar entre o requerimento da cópia da gravação, acompanhado do necessário suporte técnico, e a efetiva satisfação desse pedido pelo funcionário, sob pena de dever considerar-se sanada.

5.º

Na reclamação o recorrente não questionou ser aplicável ao caso a fundamentação constante do aresto referido, entende, porém, que, estando em causa direitos fundamentais, a questão não podia ser considerada simples.

6.º

Sobre uma questão poder ser qualificada como simples para efeito de prolacção de decisão sumária, podendo ler-se no Acórdão n.º 90/2018:

“A jurisprudência constitucional tem densificado este conceito de simplicidade de modo adequado à função própria de simplificação e de descongestionamento que estão na base da previsão do instituto processual da decisão sumária. Daí que a «”simplicidade” [em apreço não se confunda] com a “insusceptibilidade de controvérsia a nível doutrinal”, sendo de perspetivar como “simples” uma questão que, embora de grande dificuldade de análise e resolução, já haja sido decidida pelo Tribunal Constitucional, permitindo a lei que, nestas condições, o Tribunal, “em lugar de repetir materialmente a apreciação, julgue incorporando a fundamentação já expendida em anterior decisão”» (cf. Lopes do Rego, Os Recursos de Fiscalização Concreta na Lei e na Jurisprudência do Tribunal Constitucional, Almedina Coimbra, 2010, p. 244, fazendo referência aos Acórdãos n.ºs 257/2000, 305/2000, 288/2001 e 346/2007; no mesmo sentido, v. mais recentemente, entre muitos, os Acórdãos n.ºs 424/2016, 212/2017 e 286/2017; na doutrina, v., também, Blanco de Morais, Justiça Constitucional, tomo II, Coimbra Editora, 2.ª ed., 2011, p. 813)”.

7.º

Ora, apesar de discordar do sentido dessa jurisprudência, o recorrente, quer durante o processo, quer na reclamação agora apresentada, não invoca novos fundamentos ou argumentos, não se justificando, assim, que os autos devam prosseguir com a apresentação de alegações e o posterior pronunciamento pelo pleno da Secção.

8.º

Pelo exposto, deve indeferir-se a reclamação.».

Cumpre apreciar e decidir.

II – Fundamentação

5. O reclamante discorda da Decisão Sumária n.º 140/2018, na qual se decidiu, por aplicação de jurisprudência anterior deste Tribunal, em especial do Acórdão n.º 291/2017, não julgar inconstitucional a norma (dimensão normativa) sindicada e reportada ao artigo 363.º do Código de Processo Penal.

O reclamante, na parte da reclamação que se dirige à prolação de uma decisão sumária sobre uma questão considerada simples pela relatora, pretende seja proferido acórdão de conferência por entender que não se trata de uma questão simples – já que discorda «que qualquer questão que tenha a ver com direitos fundamentais possa ser entendida como simples» – e, ainda, que as decisões deste Tribunal sejam imutáveis «e, consequentemente, devam sustentar indeferimentos sumários de recursos interpostos no interesse de um cidadão.».

6. Ora, analisada a presente reclamação, verifica-se não assistir razão ao reclamante.

Desde logo, quanto à sua discordância sobre a prolação de uma Decisão Sumária por se considerar estar perante uma questão simples, verifica-se que o reclamante se limita a afirmar genericamente que uma questão que tenha a ver com direitos fundamentais não pode ser entendida como simples.

Ora, tal entendimento do recorrente não infirma nem põe em causa o fundamento para a qualificação, pela relatora, de uma questão como questão simples para efeitos de prolação de uma decisão sumária (como sucedeu in casu), tal como aquela é entendida pela jurisprudência reiterada deste Tribunal, entre outros, o Acórdão n.º 90/2018, no qual se pode ler:

«A jurisprudência constitucional tem densificado este conceito de simplicidade de modo adequado à função própria de simplificação e de descongestionamento que estão na base da previsão do instituto processual da decisão sumária. Daí que a «”simplicidade” [em apreço não se confunda] com a “insusceptibilidade de controvérsia a nível doutrinal”, sendo de perspetivar como “simples” uma questão que, embora de grande dificuldade de análise e resolução, já haja sido decidida pelo Tribunal Constitucional, permitindo a lei que, nestas condições, o Tribunal, “em lugar de repetir materialmente a apreciação, julgue incorporando a fundamentação já expendida em anterior decisão”» (cf. Lopes do Rego, Os Recursos de Fiscalização Concreta na Lei e na Jurisprudência do Tribunal Constitucional, Almedina Coimbra, 2010, p. 244, fazendo referência aos Acórdãos n.ºs 257/2000, 305/2000, 288/2001 e 346/2007; no mesmo sentido, v. mais recentemente, entre muitos, os Acórdãos n.ºs 424/2016, 212/2017 e 286/2017; na doutrina, v., também, Blanco de Morais, Justiça Constitucional, tomo II, Coimbra Editora, 2.ª ed., 2011, p. 813)».

A Decisão Sumária reclamada decidiu a questão de constitucionalidade colocada pelo recorrente, ao abrigo do disposto no número 1 do artigo 78.º-A da LTC, valendo-se da fundamentação constante de jurisprudência anterior, na medida em que considerou ter a mesma sido já analisada e ponderada pelo Tribunal Constitucional.

Desde logo, e como já concluiu a Decisão Sumária ora reclamada, existe uma identidade substantiva entre a questão a decidir no recurso interposto pelo ora reclamante e a questão colocada no recurso de constitucionalidade para cuja decisão se remeteu na Decisão Sumária ora reclamada (Acórdão n.º 291/2017, da 3ª Seção deste Tribunal e, por remissão daquele, também o Acórdão n.º 118/2017), pelo que se mostra justificado, in casu, o exercício do poder do relator de decidir a questão colocada como questão simples, por remissão para a jurisprudência anterior do Tribunal Constitucional, verificados os pressupostos para aquele exercício e, assim, considerando-se tal jurisprudência transponível para os presentes autos.

Depois, o alegado pelo reclamante quando se refere à imutabilidade das decisões e ao alegado indeferimento sumário de recursos também não permite infirmar o decidido quanto à qualificação da questão como simples para efeito de prolação de Decisão Sumária, sendo esta, ainda que versando sobre questão qualificada como simples, fundamentada por referência à fundamentação, também pormenorizada, de anteriores decisões deste Tribunal sobre questão de constitucionalidade idêntica, em termos substantivos, à questão suscitada nos presentes autos.

Deste modo, a pretensão de revisão da decisão de mérito proferida nos autos manifestada pelo reclamante (cfr. reclamação, a fls. 4386), o que, nos termos do n.º 5 do mesmo artigo 78.º-A da LTC, poderia habilitar o prosseguimento do recurso, apenas pode ser aferida em função das razões aduzidas pelo ora reclamante. Isto tão só na medida em que as razões e argumentos alegados pelo reclamante não hajam sido devidamente ponderados na jurisprudência anterior do Tribunal Constitucional para a qual remete a Decisão Sumária reclamada, de modo a mostrar-se justificada a pretensão de ver as questões tratadas por uma formação coletiva de juízes.

Contudo, na presente reclamação não são aduzidas novas razões que levassem a tal conclusão, não logrando o reclamante apresentar novos argumentos passíveis de justificar ponderação diversa da efetuada no Acórdão n.º 291/2017, para cuja fundamentação a Decisão Sumária ora reclamada expressamente remete.

7. Deste modo, há que concluir pelo indeferimento da reclamação, confirmando-se o decidido na Decisão Sumária ora reclamada.

III – Decisão

8. Pelo exposto, acordam em indeferir a presente reclamação, mantendo o decidido na Decisão Sumária n.º 140/2018, quanto aos seus fundamentos e nos seus exatos termos.

Custas pelo reclamante, fixando-se a taxa de justiça em 20 (vinte) unidades de conta, nos termos do disposto nos artigos 7.º e 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro.

Lisboa, 24 de abril de 2018 - Maria José Rangel de Mesquita - Lino Rodrigues Ribeiro - João Pedro Caupers