1173/17 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 178/2018

Processo n.º 1173/17

2.ª Secção

Relatora: Conselheira Maria Clara Sottomayor

Acordam, em conferência, na 2.ª secção do Tribunal Constitucional

I – Relatório

1. Nos presentes autos de fiscalização concreta da constitucionalidade, vindos do Tribunal da Relação do Porto, em que é recorrente, A., e recorrido, o Ministério Público, a Relatora proferiu a Decisão Sumária n.º 129/2018, a qual não admitiu o recurso em relação a uma das questões de constitucionalidade, e decidiu, por simplicidade, outra das questões de constitucionalidade, proferindo um juízo negativo de inconstitucionalidade da norma impugnada.

A Decisão Sumária tem o seguinte conteúdo:

« (…)

5. Primeira questão de constitucionalidade em relação ao artigo 120.º do Código de Processo Penal (CPP)

Compulsado o requerimento de recurso verifica-se que nele se encontra enunciada a seguinte suposta questão de constitucionalidade:

a) Pretende ver apreciada a inconstitucionalidade da interpretação aí efetuada do artigo 120º do CPP no sentido e termos em que foi interpretado. Isto é no sentido de que não é NULIDADE das aí previstas o julgamento de alguém por factos que o despacho para julgamento não indicou. Isto é no sentido de que alguém pode ser julgado por factos distintos do constantes do despacho que designou dia para julgamento e que expressamente diz que versará sobre «..... os factos constantes do despacho de pronúncia de fls. 3327/3354”.

O recurso de fiscalização da constitucionalidade concreta consubstancia um meio de impugnação de normas, dimensões de normas ou interpretações normativas, definidas em termos gerais e abstratos.

Porém, nas circunstâncias em que o Recorrente pretende impugnar um determinado preceito ou conjunto de preceitos adotado num certo sentido na decisão recorrida – como sucede na formulação dada no caso sub judice às putativas questões de constitucionalidade - incumbe-lhe o ónus de enunciação desse mesmo sentido, destacado da situação concreta e de potencial aplicação abstrata e genérica (neste sentido, a título meramente exemplificativo o aresto deste tribunal n.º 245/2015, disponível no site do Tribunal Constitucional).

Ora, tal enunciação não se mostra arrimada no critério ou padrão normativo acolhido na decisão sob censura mas antes dirigida à sindicância da ponderação casuística realizada no caso concreto, o que se mostra excluído das competências deste Tribunal Constitucional, que não escrutina nem controla as concretas operações substantivas realizadas pelo tribunal a quo (entre muitos outros, os acórdãos deste Tribunal n.ºs 629/08 e 7/09, disponíveis no site do TC).

Quer isto dizer que, além de não se encontrar suscitada de forma processualmente adequada, é manifesto que falta, ao objeto do recurso, a necessária natureza normativa, estando vedada a este Tribunal Constitucional a apreciação da hermenêutica infraconstitucional realizada pelo Tribunal a quo.

Termos em que se conclui que não se mostram verificados os pressupostos legais exigidos pelos artigos 70.º, n.º 1, al. b) e 72.º, n.º 2, ambos da LTC.

6. Segunda questão de constitucionalidade: a norma do artigo 169.º, n.º 1 do Código Penal (CP)

A segunda questão de constitucionalidade, suscitada pelo arguido nas alegações para o Tribunal da Relação e efetivamente discutida e decidida durante o processo, refere-se à norma constante do n.º 1 do artigo 169.º do CP, na redação dada pela Lei 65/98, de 2 de setembro, que prevê o tipo incriminador de lenocínio, de uma forma que o arguido reputa de inconstitucional, na medida em que, suprimido do tipo legal de crime o inciso «a exploração de situações de abandono ou de necessidade económica», se estaria, então, perante uma ausência e indeterminação do bem jurídico tutelado, que violaria, na sua perspetiva, o disposto no artigo 18.º, n.º 2, da Constituição.

Admite-se esta parte do recurso de constitucionalidade, e, tratando-se de uma questão que se reveste de simplicidade, por já ter sido objeto de decisão deste Tribunal e sobre a qual existe uma jurisprudência constante no sentido da conformidade da norma à Constituição da República Portuguesa, procede-se, de acordo com o disposto no n.º 1, do artigo 78.º-A da LTC, à decisão da referida questão de constitucionalidade por Decisão Sumária da Relatora.

A propósito da densificação do conceito de simplicidade vertido no referido preceito, vem sendo perfilhada jurisprudência neste Tribunal Constitucional no sentido de que “não se deve identificar a simplicidade da questão com a insusceptibilidade de controvérsia a nível doutrinal” (Acórdãos n.ºs 305/00 e 288/01, disponíveis no site do tribunal constitucional) mas antes relacionar a expressão com as situações em que, independentemente do grau de dificuldade jurídica, a matéria haja já sido objeto de decisão por parte do Tribunal Constitucional. Nestas circunstâncias, advoga-se, estão reunidas as condições para, “em lugar de repetir materialmente a apreciação”, o conhecimento do recurso se bastar com a “incorporação da fundamentação já expendida em anterior decisão” [cf. Carlos Lopes do Rego, Os Recursos de Fiscalização concreta na Lei e na Jurisprudência do Tribunal Constitucional, Almedina, Coimbra, 2010, p. 244 e os Acórdãos deste Tribunal n.ºs 257/00, 288/01, 346/07 e 131/04].

8. A questão normativa, em discussão no presente recurso, foi já objeto de apreciação nesta 2.ª Secção (Acórdãos n.ºs 641/2016 e 421/2017) e resulta de uma orientação jurisprudencial deste Tribunal, iniciada com o Acórdão n.º 144/2004 e seguida por uma vasta jurisprudência de que são exemplo os Acórdãos n.ºs 170/2006, 33/2007, 396/2007, 522/2007, 141/2010, 559/2011, 605/2011, 654/2011, 203/2012 e 149/2014, orientada no sentido da não formulação de julgamento de inconstitucionalidade da norma agora em causa.

O argumento essencial, desenvolvido pelo Acórdão n.º 144/2004 (relatado pela Conselheira Fernanda Palma), leading case nesta matéria, dirigiu-se a afastar, em primeiro lugar, a ideia, recorrente no debate a propósito desta questão, segundo a qual, a criminalização do lenocínio, nos termos do artigo 169.º, n.º 1, do CP (anterior 170.º, n.º 1) não tutela bens jurídicos consagrados constitucionalmente, mas apenas uma determinada moral sexual.

A jurisprudência do Tribunal Constitucional tem entendido que a norma em causa tutela a dignidade das pessoas prostituídas e a sua autonomia e liberdade sexual, na medida em que, sendo uma população pobre ou abaixo do limiar da pobreza, as pessoas prostituídas não gozam, em regra, de condições materiais para exercer a sua liberdade e a sua autonomia pessoal. A irrelevância penal do lenocínio não é imposta por um pluralismo razoável nas sociedades democráticas, uma vez que estão em causa bens jurídicos fundamentais e constitucionalmente protegidos, nem a sua criminalização resulta de um preconceito moral ou religioso do legislador, mas da tutela dos direitos humanos e da dignidade das pessoas prostituídas.

Como se afirma no Acórdão n.º 144/2004: «O entendimento subjacente à lei penal radica, em suma, na proteção por meios penais contra a necessidade de utilizar a sexualidade como modo de subsistência, proteção diretamente fundada no princípio da dignidade da pessoa humana».

Dispôs assim o citado Acórdão n.º 144/2004:

«(…) subjacente à norma do artigo 170.º, n.º 1, está inevitavelmente uma perspetiva fundamentada na História, na Cultura e nas análises sobre a Sociedade segundo a qual as situações de prostituição relativamente às quais existe um aproveitamento económico por terceiros são situações cujo significado é o da exploração da pessoa prostituída (cf. sobre a prostituição, nas suas várias dimensões, mas caracterizando‑o como “fenómeno social total” e, depreende‑se, um fenómeno de exclusão, JOSÉ MARTINS BRAVO DA COSTA, “O crime de lenocínio.

Harmonizar o Direito, compatibilizar a Constituição”, em Revista de Ciência Criminal, ano 12, n.º 3, 2002, p. 211 e ss.; do mesmo autor e LURDES BARATA ALVES, Prostituição 2001 – O Masculino e o Feminino de Rua, 2001). Tal perspetiva não resulta de preconceitos morais mas do reconhecimento de que uma Ordem Jurídica orientada por valores de Justiça e assente na dignidade da pessoa humana não deve ser mobilizada para garantir, enquanto expressão de liberdade de ação, situações e atividades cujo “princípio” seja o de que uma pessoa, numa qualquer dimensão (seja a intelectual, seja a física, seja a sexual), possa ser utilizada como puro instrumento ou meio ao serviço de outrem.

A isto nos impele, desde logo, o artigo 1.º da Constituição, ao fundamentar o Estado Português na igual dignidade da pessoa humana. E é nesta linha de orientação que Portugal ratificou a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres (Lei n.º 23/80, em D.R., I Série, de 26 de julho de 1980), bem como, em 1991 a Convenção para a Supressão do Tráfico de Pessoas e de Exploração da Prostituição de Outrem (D.R., I Série, de 10 de outubro de 1991). […] Não se concebe, assim, uma mera proteção de sentimentalismos ou de uma ordem moral convencional particular ou mesmo dominante, que não esteja relacionada, intrinsecamente, com os valores da liberdade e da integridade moral das pessoas que se prostituem, valores esses protegidos pelo Direito enquanto aspetos de uma convivência social orientada por deveres de proteção para com pessoas em estado de carência social.

A intervenção do Direito Penal neste domínio tem, portanto, um significado diferente de uma mera tutela jurídica de uma perspetiva moral, sem correspondência necessária com valores essenciais do Direito e com as suas finalidades específicas num Estado de Direito. O significado que é assumido pelo legislador penal é, antes, o da proteção da liberdade e de uma “autonomia para a dignidade” das pessoas que se prostituem».

(…) «O facto de a disposição legal não exigir, expressamente, como elemento do tipo uma concreta relação de exploração não significa que a prevenção desta não seja a motivação fundamental da incriminação a partir do qual o aproveitamento económico da prostituição de quem fomente, favoreça ou facilite a mesma exprima, tipicamente, um modo social de exploração de uma situação de carência e desproteção social.

Tal opção tem o sentido de evitar já o risco de tais situações de exploração, risco considerado elevado e não aceitável, e é justificada pela prevenção dessas situações, concluindo‑se pelos estudos empíricos que tal risco é elevado e existe, efetivamente, no nosso país, na medida em que as situações de prostituição estão associadas a carências sociais elevadas (sobre a realidade sociológica da prostituição cf., por exemplo, ALMIRO SIMÕES RODRIGUES, “Prostituição: – Que conceito? – Que realidade?”, em Infância e Juventude, Revista da Direção-geral dos Serviços Tutelares de Menores, n.º 2, 1984, p. 7 e ss., e JOSÉ MARTINS BARRA DA COSTA e LURDES BARATA ALVES, Prostituição 2001 ..., ob.cit., supra) não é tal opção inadequada ou desproporcional ao fim de proteger bens jurídicos pessoais relacionados com a autonomia e a liberdade.

Ancora-se esta solução legal num ponto de vista que tem ainda amparo num princípio de ofensividade, à luz de um entendimento compatível com o Estado de Direito democrático, nos termos do qual se verificaria uma opção de política criminal baseada numa certa perceção do dano ou do perigo de certo dano associada à violação de deveres para com outrem – deveres de não aproveitamento e exploração económica de pessoas em estado de carência social [cf., com interesse para a questão da construção do conceito de dano nesta área e independentemente da posição sobre a pornografia aí defendida, matéria que não tem relevância no contexto do presente acórdão, CATHERINE MACKINNEN, Pornography:

On Morality in and Politics, em Toward a Feminist Theory of State, 1989, que defende a incriminação da pornografia em face da sua ofensividade contra a imagem da mulher e a construção da respetiva identidade como pessoa. Também sobre tal lógica de construção do dano, cf. SANDRA E. MARSHALL, “Feminism, Pornography and the Civil Law”, em Recht und Moral (org. HEIKE JUNG e outros), 1991, p. 383 e ss., defendendo a autora que, na pornografia, o dano consistiria na negação da humanidade da mulher, sendo relevante para o tema do presente Acórdão a perspetiva de que “a perda da autonomia não é um assunto meramente subjetivo ... a autonomia é negada mesmo que não se reconheça.

Aqui pode ser traçado um paralelo com a escravatura ... A própria condição da escravatura requer que o escravo não se veja a si próprio como alguém que possui ou a quem falta autonomia ... Isto pode ser formulado dizendo que uma tal pessoa não se pode ver a si própria completamente. Como item da propriedade não possui um em si mesma”]».

O mesmo entendimento foi acolhido no Acórdão n.º 421/2017, da 1ª secção, acentuando razões de política criminal:

«7. A atual questão relativa à constitucionalidade da incriminação do lenocínio surgiu com a revisão do Código Penal operada pela Lei n.º 65/98, concretamente quando a redação do n.º 1 do artigo 170.º do mesmo código, deixou de conter uma referência no tipo à exigência de “exploração duma situação de abandono ou necessidade” de quem se prostitui.

Uma vez que o bem jurídico protegido nos crimes sexuais é a liberdade sexual, a eliminação daquela exigência típica comprometeria, no entender de boa parte da doutrina da especialidade, a identificação de um bem jurídico digno de tutela penal que justifique tal incriminação, à luz do paradigma de intervenção mínima do Direito Penal, no respeito pelo direito à liberdade (artigo 27.º, n.os 1 e 2, da Constituição). Nesta perspetiva, o artigo 169.º, n.º 1, do CP, que sucedeu ao artigo 170.º, n.º 1, ao incriminar comportamentos que não ofendem o bem jurídico da liberdade sexual, desrespeitaria a necessidade de restrição do direito à liberdade, enquanto direito necessariamente implicado na punição (artigos 18.º, n.º 2, e 27.º, n.os 1 e 2, da Constituição).

Refletindo uma visão moldada pela teoria penal do bem jurídico e os limites decorrentes do princípio da intervenção mínima impostos à intervenção do legislador na definição das condutas criminosas, a tese da inconstitucionalidade funda-se na convicção de que a incriminação do lenocínio, dispensada do elemento típico consistente na exploração de uma situação de necessidade ou abandono, não é idónea a proteger a liberdade sexual, antes obedeceria a um propósito de tutelar uma “qualquer moralidade sexual que não cabe ao direito penal tutelar porque sem arrimo constitucional”, como é também salientado na decisão recorrida. Este entendimento assenta na ideia de que não é possível identificar, como fundamento da incriminação, a tutela de qualquer bem jurídico individual, não configurando um bem jurídico, antes mera “moralidade sexual” a invocação da necessidade de “tutela da dignidade humana à margem de qualquer afetação da liberdade e integridade de concreta pessoa”.

8. Não tem sido esse, porém, o entendimento do Tribunal Constitucional.

Na verdade, desde a primeira ocasião em que foi chamado a tomar posição sobre esta matéria, designadamente no Acórdão n.º 144/2004, o Tribunal, refutando o argumento de que a incriminação em presença representava a proteção de mero sentimento moral, expressou o seguinte entendimento sobre a dignidade constitucional do bem jurídico protegido pelo crime de lenocínio simples (cfr. ponto 6 do Acórdão).

[…]

Este entendimento seria invariavelmente repetido nos julgamentos subsequentemente empreendidos sobre a norma que prevê o crime de lenocínio simples, tal como foi tipificado no artigo 170.º, n.º 1, do CP (desde a revisão do CP de 1998) e, mais tarde (desde a revisão de 2007), no artigo 169.º, n.º 1, do CP (cfr., para além dos acórdãos já aludidos, ainda os Acórdãos n.º 196/2004 e n.º 303/2004).

Assim, nos acórdãos do Tribunal tem sido identificada uma razão de política criminal justificativa da incriminação distinta de meras considerações de moralidade sexual. Antes «o entendimento de que a ofensividade que legitima a intervenção penal assenta numa perspetiva fundada de que as situações de prostituição, relativamente às quais existe promoção e aproveitamento económico por terceiros, comportam um risco elevado e não aceitável de exploração de uma situação de carência e desproteção social, interferindo com ­– colocando em perigo – a autonomia e liberdade do agente que se prostitui» (v. Acórdão n.º 641/2016, ponto 8)».

Neste sentido, corroborando as conclusões dos Acórdãos citados, estudos sobre prostituição (cf. os estudos citados por Catherinne MacKinnon, Sex Equality, University Case Book Series, New York, Foundation Press, 2001, pp. 1412-1413) demonstram que cerca de 75% a 90% das mulheres prostituídas foram vítimas de agressões físicas ou abuso sexual na infância, no seio da sua própria família e a maioria das pessoas prostituídas, de ambos os sexos, foi iniciada na prostituição por terceiros quando era menor de idade, havendo prova empírica suficiente de que a vitimação por abuso sexual na infância ou na adolescência contribuiu, de forma significativa, para a sua entrada na prostituição. Aproximadamente 90% das mulheres inquiridas indicou que gostava de deixar a prostituição mas que tinha medo de ser rejeitada e de não ter emprego (cf. «Streetwork Outreach with Adult Female Prostitutes, Final Report», 1987, apud Catherine Mackinnon, ob. cit., p. 1411). Um outro estudo revelou que 62% das mulheres na prostituição relataram terem sido vítimas de violação e 68% apresentam sintomas de stress pós-traumático tal como as vítimas de tortura (Farley, M. et al., « Prostitution and Trafficking in Nine Countries: An Update on Violence and Posttraumatic Stress Disorder», Journal of Trauma Practice, Vol. 2, No. 3/4, 2003, pp. 33-74), sendo consensual entre os estudos feitos o elevado risco de violência e de morte das mulheres prostituídas (cf. Sexual exploitation and its impact on gender equality, European Parliament, 2014, disponível para consulta in http://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/etudes/join/2014/493040/IPOLFEMM_ET(2014)493040_EN.pdf).

Por outro lado, o fenómeno da prostituição, nas últimas décadas, passou a estar ligado ao tráfico de mulheres e de meninas para exploração sexual, um dos negócios mais rentáveis do mundo e que criou a chamada “escravatura” dos tempos modernos, sendo a linha de fronteira entre serviços sexuais prestados com consentimento e prostituição forçada ténue e muito difícil de provar. A prostituição é hoje considerada uma forma de violência contra as mulheres integrada no conceito de violência de género, que atinge de forma desproporcionada as mulheres só pelo facto de o serem (Lobby Europeu de Mulheres, Resolução do Parlamento Europeu, de 5 de abril de 2011). Para além destas considerações, a prostituição é uma instituição patriarcal que promove na sociedade a ideia de que o dinheiro permite aos homens o uso do corpo das mulheres como objeto sexual, propriedade dos homens, constituindo uma violação da dignidade humana de todas as mulheres e um obstáculo à construção de uma sociedade baseada na igualdade de género, tarefa fundamental do Estado imposta constitucionalmente no artigo 9.º, alínea h), da CRP.

A incriminação das condutas previstas no artigo 169.º, n.º 1, da CRP corresponde, neste contexto, a uma opção de política criminal justificada pela normal associação entre as condutas que são designadas como lenocínio e a exploração da necessidade económica e social das pessoas prostituídas, que dependem desta atividade para sobreviverem, surgindo a prostituição, em regra, não como uma escolha sua baseada na liberdade e na autonomia, mas como a continuidade do seu percurso de abandono, pobreza e vitimação por abuso sexual na infância.

Sendo assim, os fundamentos acolhidos nos aludidos Acórdãos mantêm-se válidos, sendo de concluir no presente recurso, de igual modo, pela legitimação material da norma incriminadora constante do artigo 169.º, n.º 1, do Código Penal, à luz do princípio da proporcionalidade.

Em face do exposto, reafirmando a jurisprudência proferida sobre a matéria, não se pode considerar que o princípio da proporcionalidade, ínsito no artigo 18.º, n.º 2, seja violado pela norma em crise, nem que sejam violados quaisquer outros princípios ou normas constitucionais».

O recorrente, notificado da Decisão Sumária n.º 129/2918, vem, ao abrigo do nº 3 do art. 78º -A da LTC, reclamar da mesma para a conferência com os seguintes fundamentos:

«1. Segundo a decisão reclamada, no que ao recurso interlocutório concerne, o recorrente não suscitou de forma processualmente adequada a questão da inconstitucionalidade e falta ao objeto do recurso a necessária natureza normativa.

2. Segundo a decisão reclamada, no que à inconstitucionalidade da norma do artigo 169º nº 1 do C.P. diz respeito, a decisão sumária sustenta-se no facto de haver jurisprudência constante no sentido da conformidade da norma à Constituição da República Portuguesa,

3. Ora a realidade é que, no que ao recurso interlocutório concerne, o recorrente suscitou a questão da constitucionalidade nos precisos termos em que os autos a reclamavam por se ter considerado ter existido, apenas, uma irregularidade processual.

4. Efetivamente, foi-lhe recusada a hipótese de se poder opor a concreta matéria factual, pura e simplesmente, porque o despacho que designou data para julgamento a não incluía.

5. E foi esse despacho que fixou o objeto do processo e condicionou o recurso.

6. Ficou, assim, impedido de se defender - de apresentar defesa - sobre tal matéria e de exercer sobre ela o contraditório.

7. O recorrente cumpriu o ónus de enunciar o sentido em que a norma - o artigo 120º do C.P. - foi aplicada.

8. Suscitou, assim, de· forma processualmente correta a questão da inconstitucionalidade.

9. Como indicou a interpretação normativa que, na sua perspetiva, viola o artigo 32º nº 1 da CRP e porquê.

10. No que à questão da inconstitucionalidade do artigo 169º nº 1 do C.P. contende, sendo certo que a jurisprudência vai no sentido proclamado na decisão sumária, a realidade é que, com argumentos dificilmente atacáveis, os votos de vencido começaram a surgir, como ocorreu no invocado acórdão 641/2016 de 21 de Novembro.

11. Dá como reproduzidos os argumentos trazidos à liça nesses votos de vencido que levam à conclusão incontornável de que suprimido do tipo legal de crime o inciso «a exploração de situações de abandono ou de necessidade económica» tomou-se INDEFENIDO o bem jurídico tutelado pela norma, o que impõe uma interpretação restritiva da mesma de modo a que o tipo legal de crime proteja SÓ o que efetivamente pretende proteger: o bem jurídico da liberdade sexual.

12. O Direito Penal rege-se, efetivamente, pelo principio da intervenção social mínima.

Temos em que, deve a decisão sumária ser REVOGADA, no provimento da presente RECLAMAÇÃO, e, pois, deve ser conhecida a matéria do RECURSO».

3. O representante do Ministério Público neste Tribunal, notificado da reclamação deduzida no processo em epígrafe, veio dizer o seguinte:

«1º

Apreciando o recurso interposto para o Tribunal Constitucional pelo arguido A., ao abrigo do artigo 70.º, n.º 1, alínea b), da Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional (LTC), do acórdão da Relação do Porto, de 28 de Junho de 2017, pela douta Decisão Sumária n.º 129/2018, decidiu-se:

“a) Não conhecer do objeto do recurso, apresentado pelo Recorrente, em relação ao artigo 120.º do CPP;

b) Não julgar inconstitucional a norma constante do artigo 169.º, n.º 1, do Código Penal, na redação conferida pela Lei n.º 59/2007, de 4 de setembro e, em consequência negar provimento ao recurso”.

2º

Quanto à primeira questão considerou-se na douta Decisão Sumária que o recorrente nunca havia identificado uma questão de inconstitucionalidade de natureza normativa, nem perante a Relação do Porto, nem perante o Tribunal Constitucional.

3º

Na reclamação, o recorrente limita-se a discordar de tal entendimento nada adiantando de relevante.

4.º

Quanto à segunda questão – inconstitucionalidade da norma do artigo 169.º, n.º 1, do Código Penal, na redação definida pela Lei n.º 59/2007, de 4 de setembro – remetendo-se para a abundante, mas não unânime jurisprudência do Tribunal Constitucional sobre a matéria, proferiu-se um juízo negativo de inconstitucionalidade.

5.º

Na reclamação, o recorrente não invoca quaisquer novos fundamentos ou argumentos que, retirando à questão a natureza de simples (artigo 78.º-A, n.º 1, da LTC), justifiquem a apresentação de alegações e o posterior pronunciamento pelo pleno da Secção.

6.º

Pelo exposto, deve indeferir-se a reclamação».

Cumpre apreciar e decidir.

II - Fundamentação

4. Em relação à primeira questão de constitucionalidade, deduzida de um alegado sentido normativo imputado ao artigo 120.º do CPP, limita-se o recorrente a afirmar que cumpriu o ónus de enunciar o sentido em que a norma foi aplicada, remetendo para vicissitudes processuais relacionadas com a prova dos factos, já invocadas no requerimento de interposição de recurso e que não contêm qualquer dimensão normativa, definida em termos gerais e abstratos, suscetível de integrar o conceito de norma para o efeito da jurisprudência do Tribunal Constitucional quanto aos pressupostos de admissibilidade do recurso.

Vem sendo trilhada por este Tribunal Constitucional jurisprudência no sentido de que a Reclamação a que alude o artigo 78.º-A, n.º 3 da LTC, carece de fundamentação, mínima que seja (vejam-se, por exemplo, os Acórdãos n.ºs 293/2001, 427/2014, 275/2015, 352/2015, 285/2016, 292/2016, 534/2016 (Plenário) e 603/2016 (todos disponíveis em http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/).

Não se mostrando aduzidos pelo Reclamante fundamentos que determinem uma inversão do teor da Decisão Sumária, afigura-se bastante reiterar que os pressupostos legais que enformam o regime de recursos de fiscalização da constitucionalidade concreta são cumulativos, sendo que, a ausência de um deles implica a inadmissibilidade do recurso.

Mantendo-se inalterada a situação de não verificação dos pressupostos legais exigidos pela LTC – a suscitação prévia e de modo processualmente adequado de uma questão de constitucionalidade normativa e a natureza normativa do objeto do recurso – renova-se o juízo de não admissão do recurso, nos exatos termos expostos na Decisão Sumária censurada.

5. Em relação à constitucionalidade da norma constante do artigo 169.º, n.º 1, do CP, nos termos da qual «Quem, profissionalmente ou com intenção lucrativa, fomentar, favorecer ou facilitar o exercício por outra pessoa de prostituição», alega uma vez mais o recorrente que o facto de a norma não exigir como requisito da incriminação «a exploração de situações de abandono ou de necessidade económica», implicaria uma violação, na sua perspetiva, do princípio da proporcionalidade, ínsito no artigo 18.º, n.º 2, da CRP, por não estar o legislador a tutelar a liberdade sexual das pessoas prostituídas, mas sim uma determinada moral social, que não competiria ao direito penal proteger, de acordo com o princípio da intervenção mínima ou da ultima ratio, invocando a seu favor os argumentos aduzidos nos votos de vencido à jurisprudência dominante neste Tribunal, que tem proferido um juízo negativo de inconstitucionalidade em relação à norma impugnada.

Os argumentos referidos nos votos de vencido incidem sobre a ausência de um bem jurídico com dignidade penal, que se traduzisse na proteção de direitos ou interesses constitucionalmente protegidos, e no entendimento, segundo o qual a norma prevê um crime sem vítima, que visaria apenas a prevenção ou a repressão do moralismo ou de sentimentos religiosos, e que traduziria um paternalismo do legislador, que seria até suscetível de ofender a liberdade das pessoas que, de livre vontade, se quisessem prostituir.

Contudo, como tem sido reafirmado pela jurisprudência dominante no Tribunal Constitucional, esta norma visa combater um fenómeno invisível na sociedade e que se traduz na exploração das pessoas prostituídas, que prestam um consentimento meramente formal à atividade da prostituição, mas que não vivem em estruturas económico-sociais que lhes permitam tomar decisões em liberdade, por pobreza, desemprego e percursos de vida marcados pela violência e pelo abandono desde uma idade muito jovem. Por outro lado, o fenómeno da prostituição, nos últimos trinta anos, mudou muito, verificando-se uma estrita ligação entre a prostituição e o tráfico de pessoas, o qual atinge dimensões crescentes, inimagináveis há algumas décadas atrás. Verificou-se também que o sistema não tem instrumentos para distinguir, na prática, a ténue linha que separa o consentimento da pessoa para a prática de atos de prostituição das situações de tráfico e prostituição forçada. As leis que criminalizam o uso do serviço sem o consentimento da vítima enfrentam dificuldades sérias na sua implementação e o sistema não consegue aplicá-las efetivamente (cf. Sexual exploitation and its impact on gender equality, European Parliament, 2014, http://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/etudes/join/2014/493040/IPOLFEMM_ET(2014)493040_EN.pdf). Neste contexto de política criminal, o desaparecimento do requisito da «exploração de um estado de necessidade ou de abandono» situa-se dentro da margem de liberdade de conformação do legislador democrático e visa, não a tutela de qualquer moral, mas a proteção de direitos fundamentais das pessoas à autonomia, à integridade pessoal, ao livre desenvolvimento da personalidade e à dignidade (artigos 1.º, 25.º, n.º 1 e 26.º, n.º 1, da CRP).

A prostituição é uma questão que preocupa os Estados, por estar associada ao tráfico de pessoas e implicar uma violação de direitos humanos de um número cada vez mais elevado de pessoas, na sua maioria mulheres e crianças migrantes (traficadas de países subdesenvolvidos para países desenvolvidos), impedindo a estas pessoas o acesso à cidadania, à liberdade, à igualdade de direitos, e à autonomia na condução da sua vida. As pessoas são utilizadas como fonte de lucro para outrem, através de uma atividade que é hoje designada como a escravatura dos tempos modernos, tratando-se a prostituição de um dos negócios mais rentáveis do mundo, movimentando cerca de $186.00 biliões por ano e envolvendo cerca de 40-42 milhões de pessoas, 90% das quais dependentes de outrem e 75% das quais têm idades compreendidas entre 13 e 25 anos (cf. Sexual exploitation and its impact on gender equality, European Parliament, 2014 – um estudo pedido ou encomendado pela Comissão do PE relativa aos Direitos das Mulheres e à Igualdade de Género). Segundo estatísticas dos Estados membros da EU, cerca de 60% a 90% das pessoas prostituídas são vítimas de crimes de tráfico (Ibidem).

Desde 1979, que as Nações Unidas têm por objetivo combater todas as formas de tráfico das mulheres e de exploração da prostituição das mulheres, conforme consta do artigo 6.º da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres (CEDAW).

A regulação jurídica e penal desta matéria encontra-se em evolução nos países da UE, visando a definição de políticas fortes de combate à exploração sexual e a elaboração de convenções e diretivas dirigidas ao alargamento da incriminação e ao aumento das penas quando a pessoa prostituída é menor de idade (Diretiva 2011/93/UE) ou vítima de tráfico (Convenção do Conselho da Europa contra o tráfico de seres humanos, de 2005, e as Diretivas 2011/36/UE e 2012/29/UE).

Os legisladores europeus aderiram a modelos diversos em matéria de prostituição: o modelo liberal da regulação da atividade como trabalho sexual (em vigor na Alemanha e na Holanda, mas ineficaz no combate ao tráfico, tendo provocado o aumento do mesmo, com indivíduos condenados por tráfico a pedirem licenciamento para o negócio da prostituição, sem qualquer melhoria das condições de trabalho das pessoas prostituídas e descida dos níveis de violência); o modelo abolicionista, em vigor na Suécia, na Noruega, na Islândia, na França e na Irlanda do Norte, que criminaliza todas as atividades relacionadas com a prostituição, inclusive o comprador de sexo, mas não as pessoas prostituídas (recomendado pelo Parlamento Europeu, na “Resolução de 26 de fevereiro de 2014, sobre a exploração sexual e a prostituição e o seu impacto na igualdade dos géneros”, por ter contribuído para a diminuição do tráfico de pessoas e da prostituição, bem como para uma alteração de mentalidades, normas e valores da população em relação à prostituição), e o modelo em vigor em Portugal, e noutros países europeus, que pune o lenocínio, de uma forma mais ou menos alargada, encontrando-se Portugal entre os países que prescindem, na definição do âmbito da incriminação, do requisito típico da exploração de um estado de necessidade e que pune, no artigo 160.º, n.º 6, do CP, quem, tendo conhecimento do crime de tráfico, utiliza, mediante pagamento ou outra contrapartida, os serviços da vítima.

Existe consenso entre os Estados membros da UE de que o tráfico de pessoas e a exploração sexual devem ser erradicados, afirmando-se no estudo «Sexual exploitation and prostitution and its impact on gender equality», de 2014, atrás citado, p. 9, que «A prostituição e a exploração sexual são assuntos altamente genderizados, com mulheres e meninas, na maioria dos casos, a vender o seu corpo, por coação ou com consentimento, e homens e rapazes a pagar por este serviço» (sobre dados estatísticos, na Holanda, vide TAMPEP, 2009, Netherlands Country Report, citado no estudo do Parlamento Europeu, p. 37, segundo os quais, em 2008, 90% das pessoas prostituídas eram mulheres e a maioria das mulheres prostituídas eram migrantes, principalmente da Europa de Leste). Segundo o mesmo estudo do Parlamento Europeu, está a «ganhar apoio crescente a conceção que entende que o negócio da prostituição não pode ser legitimado, por violar os princípios ínsitos na Carta dos Direitos Fundamentais, entre os quais se encontra o princípio da igualdade» (Ibidem, p. 9).

No quadro social e jurídico descrito, dada a complexidade da definição dos instrumentos legais adequados à proteção das pessoas prostituídas e ao combate ao tráfico, não pode deixar de se entender que está dentro da margem de liberdade do legislador democrático consagrar o modelo de criminalização do lenocínio, nos moldes em que o faz o artigo 169.º, n.º 1, do CP, que não padece assim de qualquer vício de inconstitucionalidade material, por violação do princípio da proporcionalidade ínsito no artigo 18.º, n.º 2, da CRP.

III – Decisão

6. Pelo exposto, acordam em indeferir a presente reclamação, mantendo o decidido na Decisão Sumária n.º 129/2018, nos seus exatos termos.

Custas pelo reclamante, fixando-se a taxa de justiça em 20 (vinte) unidades de conta, nos termos do disposto nos artigos 7.º e 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro, sem prejuízo do regime de isenção de custas, nos termos legais.

Lisboa, 10 de abril de 2018 - Maria Clara Sottomayor - Pedro Machete - Manuel da Costa Andrade (por aplicação dos ac. n.os 641/2016 e 90/2018)