995/16 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 159/2018

Processo n.º 995/16

2.ª Secção

Relator: Conselheiro João Pedro Caupers

Acordam, em Plenário, no Tribunal Constitucional

I. Relatório

1. Através do Acórdão n.º 271/2017, proferido em 31 de maio de 2017, a 2.ª Secção deste Tribunal Constitucional decidiu «[n]ão julgar inconstitucional a norma extraída do artigo 95.º, n.º 2, do Decreto Lei n.º 555/99, de 16 de dezembro (RJUE), na redação dada pelo artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de outubro, que permite a realização de inspeções ao domicílio de qualquer pessoa, sem o seu consentimento, nos termos e para os efeitos do referido diploma, ainda que sem a dispensa de prévio mandado judicial».

2. Notificado deste acórdão, o Ministério Público interpôs recurso obrigatório para o plenário deste Tribunal Constitucional, nos termos do artigo 79.º-D, n.º 1, da Lei da Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional (LTC), com fundamento na divergência entre a decisão recorrida e a Decisão Sumária n.º 724/2016, de 18 de novembro de 2016, proferida no processo n.º 650/2016 da 3.ª Secção.

3. De igual forma, A., inicialmente recorrido e ora recorrente interpôs recurso para o plenário, nos termos do artigo 79.º-D, n.º 1, da LTC, invocando que aquela mesma dimensão normativa que fora julgada não inconstitucional havia sido julgada inconstitucional pela Decisão Sumária n.º 724/2016 acima referida.

4. Notificado para alegar, o Ministério Público formulou as seguintes conclusões:

«1. A norma extraída do artigo 95.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro [Regime Jurídico da Urbanização e Edificação (RJUE)], que permite a realização de inspecções ao domicílio de qualquer pessoa, sem o seu consentimento, nos termos e para os efeitos do referido diploma, ainda que sem a dispensa de prévio mandado judicial é organicamente inconstitucional por violação do artigo 165º, nº, 1, alínea b), da Constituição.

2. O Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de Outubro de 2015, emitido ao abrigo da autorização legislativa, concedida pelo artigo 7.º da Lei n.º 100/2015, de 19 de Agosto, deu nova redacção ao n.º 3 do seu artigo 95.º do Decreto-Lei nº 555/99, atribuindo a competência para emitir o mandato judicial aos tribunais administrativos.

3. Porém, a Lei n.º 100/2015 “não contem qualquer autorização legislativa sobre o regime material da emissão do mandato que titula a entrada de funcionários administrativos no domicílio de cidadãos sem o seu consentimento, nos termos do n.º 2 do artigo 95.º da RJUE” (Decisão Sumária n.º 724/2016).

4. Assim, não tendo a Lei nº 100/2015, sanado o vício de inconstitucionalidade, deve manter-se o juízo de inconstitucionalidade orgânica (vd. n.º 1).

5. Termos em que deve ser negado provimento ao recurso.».

5. Notificado para alegar, o recorrente A. concluiu da forma seguinte:

«1 – O recorrido não se conforma e impugna a decisão da 2.ª Secção do Tribunal Constitucional que, com dois votos de vencido (onde é feita alusão ao Acórdão n.º 195/2016 e à Decisão Sumária n.º 724/2016), decidiu não julgar “inconstitucional a norma extraída do artigo 95.º, n.º 2, do Decreto-lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro (RJUE), na redacção dada pelo artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de Outubro, que permite a realização de inspecções ao domicílio de qualquer pessoa, sem o seu consentimento, nos termos e para os efeitos do referido diploma, ainda que sem a dispensa de prévio mandado judicial”.

2 – O presente recurso, restringe-se, assim, à inconstitucionalidade orgânica da norma extraída do artigo 95.º, n.º 2, do Decreto-lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro (RJUE), na redação dada pelo artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de Outubro, por violação da alínea b) do n.º 1 do Artigo 165º da CRP.

3 – Vejamos:

· O Acórdão N.º 195/2016 julgou inconstitucional, por violação do disposto na alínea b), do n.º 1, do artigo 165.º, da Constituição da República Portuguesa, a norma, extraída do artigo 95.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro (RJUE), que permite a realização de inspecções ao domicílio de qualquer pessoa, sem o seu consentimento, nos termos e para os efeitos do referido diploma, ainda que sem a dispensa de prévio mandado judicial;

· A Decisão Sumária N.º 724/2016,julgou inconstitucional a norma do Artigo 95º, n.º 2, do DL n.º 555/99, de 16 de Dezembro, por violação do artigo 165, n.º 1, alínea b), da Constituição da República Portuguesa.

4 – O Decreto-Lei n.º 214-G/2015, aprovado pelo Governo, é um diploma editado no uso da Lei de Autorização Legislativa n.º 100/2015, de 19 de Agosto.

5 – Esta Lei surge depois da declaração de inconstitucionalidade orgânica do n.º 3 do Artigo 95º do RJUE e, na alínea b) do seu artigo 4º, estipula que “A autorização legislativa referida no artigo 1.º é concedida no sentido de o Governo rever (…) o RJUE, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro, a Lei n.º 83/95, de 31 de agosto (…) nos seguintes termos:

“b) Alterar o n.º 8 do artigo 85.º, o n.º 3 do artigo 95.º e o artigo 112.º do RJUE, no sentido de atribuir aos tribunais administrativos a competência para conceder a autorização judicial para a execução de obras de urbanização por terceiros e para conceder mandado para entrada em domicílio de pessoa que não dê o seu consentimento, no qual se desenvolvam actividades sujeitas a fiscalização por parte de funcionários municipais”

6 – Não havendo autorização explícita para o Governo legislar acerca do n.º 2 do Artigo 95º do RJUE, a republicação deste diploma não obsta ao conhecimento nem à declaração da inconstitucionalidade da norma do artigo em causa, conforme sucedeu nos Acórdãos anteriormente mencionados.

7 – Estamos, pois, perante uma mera republicação de uma norma já declarada inconstitucional pelo Tribunal Constitucional, que manteve a sua redacção original e cujo vício de inconstitucionalidade não pode ser meramente sanado com esse ato legislativo, sem esquecer que o Governo não foi investido de autorização e competência para tal.

8 – A Lei de Autorização Legislativa n.º 100/2015, de 19 de Agosto é bastante rigorosa e concreta nos seus limites, deixando claro que a autorização em causa é dada ao Governo única e exclusivamente para alterar o n.º 3 do Artigo 95º do RJUE, não tendo havido uma autorização qualquer tipo de autorização genérica ou abstracta que permitisse ao Governo rever outro número do Artigo 95º que não o n.º 3. Não podemos nem devemos, assim, fazer uma interpretação extensiva do mesmo preceito, sob pena de violar princípios constitucionais de um Estado de Direito quando é explicitamente referido o número do artigo sobre o qual o Governo está autorizado a legislar/alterar.

9 – Não podemos entender que uma autorização legislativa que concede ao Governo poder para alterar o n.º 3 do Artigo 95º do RJUE também o autoriza a alterar o n.º 2 do mesmo artigo se não diz tão clara e expressamente para o outro preceito, inexistindo qualquer referência à regulação do direito á inviolabilidade do domicílio (n.º 1 do Artigo 34º da CRP) e à admissibilidade da imposição de restrições ao seu exercício.

10 – Por outro lado, sendo os Direitos, Liberdades e Garantias uma das áreas que mais diretamente interfere com a vida do cidadão, não pode este esperar que a ação legislativa do Governo pode extravasar o limite da autorização que lhe é concedida, sob pena de violação das expectativas jurídicas.

11 – Ora, se a Assembleia da República quisesse ter dado ao Governo autorização para este legislar/alterar o n.º 2 do Artigo 95º do RJUE, tê-lo-ia feito como fez para o n.º 3 do mesmo artigo.

12 – O Tribunal Constitucional, na sua decisão sumária n.º 724/2016, concluiu da mesma forma, afirmando que “Mesmo que se considerasse ter existido uma sanação do vício de inconstitucionalidade orgânica do n.º 3 do artigo 95.º do RJUE, na redacção anterior à Lei n.º 100/2015, de 19 de Agosto, não estaria implícita a sanação do vício de inconstitucionalidade orgânica do n.º 2 do artigo 95.º do RJUE, que apesar de ser uma norma conexa tem conteúdo distinto.” e que a Assembleia da República não emanou uma Lei de autorização do Governo no sentido de este estabelecer, através de decreto-lei autorizado, a restrição ao direito, liberdade ou garantia – direito à inviolabilidade do domicílio -, com definição do seu objecto, o sentido, a extensão e a duração da autorização, designadamente quanto à forma e condições em que poderia ser requerida a emissão de mandado judicial (Cf. Artigo 165.º, n.º 2 da CRP).

Nem emanou uma lei restritiva daquele direito fundamental.

Acresce que a norma em causa, o art.º 95º, nº 2, do RJUE, acima transcrito, sempre padeceria de inconstitucionalidade por insuficiente concretização ou densificação das condições em que pode ser autorizada a entrada das pessoas no seu domicílio, cuja definição cabe ao legislador (cf. Art.º 34º, nº 2 da CRP). Designadamente em que casos é que se pode considerar em que não foi dado o consentimento, ou seja em que há recusa do cidadão e desta feita terá de ser obtido o mandado judicial.”

13 – Nesta mesma Decisão Sumária, por forma a sustentar opinião do aqui recorrente que as autorizações devem ser explícitas e concretas, é afirmado que “(…) não obstante o argumento lógico aduzido no sentido de que a autorização legislativa dirigida à revisão do n.º 3 do artigo 95º do RJUE pressupõe a simultânea existência de uma permissão normativa de entrada de funcionários administrativos no domicílio de cidadãos, sem o seu consentimento, nos termos do n.º 2 do mesmo preceito legal, dele não resulta de modo algum que a alínea b) do artigo 4.º da Lei n.º 100/2015, de 19 de agosto, possa aproveitar ao n.º 2 do artigo 95.º do RJUE. Apesar de existir uma conexão necessária entre um determinado regime material e o correspondente regime adjectivo, continuamos a estar perante realidades jurídicas autónomas, que reclamam do legislador valorações e decisões distintas e inconfundíveis, o que impede que se possa deduzir o corpus de uma a partir da outra unicamente através do recurso a processos de inferência lógica. Em suma, as autorizações legislativas não podem ser inferidas – têm de ser explícitas e articuladas. Só assim se assegura a participação efectiva da Assembleia da República no processo legislativo sobre as matérias elencadas no artigo 165.º, n.º, da Constituição da República Portuguesa.”

14 – Já no Acórdão n.º 195/2016, o Tribunal Constitucional entendeu que “Para que se conclua, porém, pela inconstitucionalidade orgânica, por falta de credencial parlamentar para a intervenção legislativa operada pela norma em apreciação, torna-se necessário averiguar se a mesma detém caráter inovatório.

Relativamente a este aspecto, também se pronunciou o Acórdão n.º 145/2009, referindo o seguinte: “Em princípio, porque é entendimento reiterado deste Tribunal que “para que se afirme a inconstitucionalidade orgânica não basta que nos deparemos com produção normativa não autorizada do Governo em determinado domínio onde este órgão só poderia intervir com credencial parlamentar bastante. Com efeito, o facto de o Governo aprovar atos normativos respeitantes a matérias inscritas no âmbito da reserva relativa de competência da Assembleia da República não determina, por si só e automaticamente, a invalidação das normas que assim decretam, por vício de inconstitucionalidade orgânica. Desde que se demonstre que tais normas não criaram um ordenamento diverso do então vigente, limitando-se a retomar e a reproduzir substancialmente o que já constava de textos legais anteriores emanados do órgão de soberania competente” (Acórdão n.º 211/2017 (…)”.”

15 – O atual n.º 2 do Artigo 95º do RJUE é uma norma que foi meramente republicada, não tendo sido o Governo autorizado a legislar especificamente sobre a matéria nem ocorreu qualquer sanação do vício de inconstitucionalidade. Fazendo ainda referência ao Acórdão anterior, “O raciocínio exposto foi corroborado pelo Acórdão n.º 160/2012, quanto à não sanação do vício de inconstitucionalidade orgânica, por força da republicação determinada pelo artigo 4.º da Lei n.º 60/2007, de 4 de setembro, nos seguintes termos:

“Na verdade, a mera republicação de decreto-lei governamental, sem que seja acompanhada de alteração do(s) preceito(s) anteriormente ferido(s) de inconstitucionalidade orgânica, constitui um mero expediente de técnica legislativa, que visa facilitar a apreensão do conteúdo normativo dos atos legislativos, sem que signifique uma integral novação de toda e cada uma das normas constantes do diploma republicado. Diferente seria, caso a Lei n.º 60/2007 tivesse procedido a uma revogação global do decreto-lei em causa, mediante aprovação de um novo texto normativo, ainda que este recuperasse uma parcela significativa das normas anteriormente vigentes. Não foi isso, porém, o que sucedeu.”

16 – Se interpretarmos a lei num sentido tão amplo e extensivo, sendo esta clara e inequívoca e explícita, incorremos numa violação do princípio fundamental do Estado de Direito Democrático (Artigo 2º da CRP) e da Soberania legalidade (Artigo 3º da Constituição), abdicando da soberania popular, do respeito e garantia de efectivação dos direitos e liberdades fundamentais ou da fundação do Estado na legalidade democrática.

17 – Diz-nos o Código Civil, no seu Artigo 9º, que “Não pode, porém, ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal (…)”, o que nos leva a crer que, por mais extensiva ou sistemática que a interpretação acerca da norma em causa possa ser feita, não existe qualquer mínimo de correspondência verbal.

18 – Gomes Canotilho e Vital Moreira (in Constituição da República Portuguesa Anotada, Coimbra Editora, 2010), corroboram com este entendimento quando afirma que os Decretos-lei Autorizados ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do Artigo 198º da CRP “(…) não podem exceder a autorização no qual se baseiam (…)” e “(…) podem versar sobre matéria da reserva da competência legislativa da AR nos precisos termos da lei de autorização. Se não respeitarem essa lei, eles deixam de ter habilitação constitucional, sendo portanto organicamente inconstitucionais, tudo se passando como se faltasse lei de autorização, lá onde o decreto-lei extravasa ou desrespeita a lei. (…)”.

19 – Refere ainda Gomes Canotilho (in Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Almedina, 1998, página 672), que “(…) se as autorizações legislativas não querem limitar-se a cheques em branco, necessário se torna especificar o objecto da autorização, e não indicar apenas, de um modo vago, genérico e flutuante (…), as matérias que irão ser objecto de decretos-leis delegados (princípio da especialidade das autorizações legislativas). Como se diz no direito norte-americano, a lei de autorização deve conter os princípios bases da política (basic policy standards, e não apenas standards vagos (great standards)”.

20 – De tudo o exposto, resulta claro que a norma extraída do artigo 95.º, n.º 2, do Decreto-lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro (RJUE), na redacção dada pelo artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de Outubro, que permite a realização de inspecções ao domicílio de qualquer pessoa, sem o seu consentimento, nos termos e para os efeitos do referido diploma, ainda que sem a dispensa de prévio mandado judicial, é organicamente inconstitucional por violação dos da alínea b) do n.º 1 do Artigo 165º da CRP.»

6. Notificado, o Ministério Público contra-alegou, sustentando a inconstitucionalidade orgânica da norma questionada.

7. Realizada a discussão em Plenário, nos termos do disposto no n.º 5 do artigo 79.º-D da LTC, há que elaborar decisão de acordo com o sentido da deliberação que obteve vencimento em Plenário.

II. Fundamentação

8. Segundo o artigo 79.º-D, n.º 1, da LTC, «se o Tribunal Constitucional vier julgar a questão da inconstitucionalidade em sentido divergente do anteriormente adotado quanto à mesma norma, por qualquer das suas secções, dessa decisão cabe recurso para o plenário do Tribunal».

É o que se verifica nos presentes autos: as 2.ª e 3.ª Secções do Tribunal Constitucional, no Acórdão n.º 271/2017, proferido em 31 de maio de 2017, e na Decisão Sumária n.º 724/2016, de 18 de novembro de 2016, respetivamente, julgaram em sentido divergente a questão de saber se é conforme à Constituição a norma extraída do artigo 95.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de dezembro (Regime Jurídico de Urbanização e Edificação), na redação dada pelo artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de outubro, que permite a realização de inspeções ao domicílio de qualquer pessoa, sem o seu consentimento, nos termos e para os efeitos do referido diploma, ainda que sem a dispensa de prévio mandado judicial.

O artigo 95.º do RJUE na redação que lhe foi dada pelo artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de outubro - o qual manteve incólumes os números 1 e 2, que mantiveram a sua redação originária – tem o seguinte teor:

«Artigo 95.º

Inspeções

1 - Os funcionários municipais responsáveis pela fiscalização de obras ou as empresas privadas a que se refere o n.º 5 do artigo anterior podem realizar inspeções aos locais onde se desenvolvam atividades sujeitas a fiscalização nos termos do presente diploma, sem dependência de prévia notificação.

2 - O disposto no número anterior não dispensa a obtenção de prévio mandado judicial para a entrada no domicílio de qualquer pessoa sem o seu consentimento.

3 - O m andado previsto no número anterior é requerido pelo presidente da câmara municipal junto dos tribunais administrativos e segue os termos previstos no código do processo nos tribunais administrativos para os processos urgentes.»

Antes de tal alteração, o n.º 3 do artigo 95.º do RJUE tinha o seguinte conteúdo:

«3 - O mandado previsto no número anterior é concedido pelo juiz da comarca respetiva a pedido do presidente da câmara municipal e segue os termos do procedimento cautelar comum.»

Foi no uso da autorização legislativa concedida pela Lei n.º 100/2015, de 19 de agosto, - que autorizou o Governo a rever, entre outros diplomas, o RJUE -, que o Governo editou o citado Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de outubro, através do qual, como referimos, foi dada nova redação ao n.º 3 do artigo 95.º do RJUE.

Com relevo para a presente decisão, importa atender ao disposto no artigo 4.º, alínea b), da referida Lei n.º 100/2015:

«A autorização legislativa referida no artigo 1.º é concedida no sentido de o Governo rever (…) o RJUE, aprovado pelo Decreto-Lei 555/99, de 16 de dezembro, (…), nos seguintes termos:

a) (…);

b) Alterar o n.º 8 do artigo 85.º, o n.º 3 do artigo 95.º e o artigo 112.º do RJUE, no sentido de atribuir aos tribunais administrativos a competência para conceder a autorização judicial para a execução de obras de urbanização por terceiros e para conceder mandado para entrada em domicílio de pessoa que não dê o seu consentimento, no qual se desenvolvam atividades sujeitas a fiscalização por parte de funcionários municipais;

(…)»

9. O Tribunal Constitucional já teve oportunidade de se pronunciar sobre o âmbito da lei de autorização que legitimou a emanação do RJUE, a propósito de norma conexa com a que é, presentemente, submetida a apreciação, designadamente nos Acórdãos n.ºs 145/2009, 160/2012, assim como sobre a específica norma agora em análise, no Acórdão n.º 195/2016.

Escreveu-se no Acórdão n.º 195/2016:

«7. A norma sob fiscalização contende com o direito à inviolabilidade do domicílio, consagrado no artigo 34.º, da Constituição da República Portuguesa.

O conceito de domicílio, pressuposto pela Lei Fundamental, corresponde a uma noção ampla, adequada à proteção reflexa de vários bens jurídicos fundamentais, como a dignidade da pessoa, o direito ao livre desenvolvimento da personalidade e, sobretudo, a garantia da liberdade individual, autodeterminação existencial e garantia da reserva da vida privada (cfr. J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, vol. I, Coimbra Editora, 4.ª edição revista, 2007, p. 539).

Alude-se, a este propósito, à proteção de uma “esfera privada espacial”, reportada a locais funcionalmente conotados com a ideia de residência, ou seja, locais em que se pratiquem “atos relacionados com a vida familiar e com a esfera íntima privada” (cfr. Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição da República Portuguesa Anotada, tomo I, Coimbra Editora, 2.ª edição, 2010, p. 759).

Em consonância com a proteção da referida reserva, “(…) é possível extrair um requisito fundamental para a determinação do conceito de domicílio: a existência de uma compartimentação espacial suscetível de evitar ou limitar a possibilidade de violações ou entradas” (Idem, ibidem).

Conclui-se, assim, que o conceito de domicílio, para efeito de proteção constitucional, corresponde ao espaço funcionalmente utilizado como habitação humana, ou seja, “aquele espaço fechado e vedado a estranhos, onde, recatadamente e livremente, se desenvolve toda uma série de condutas e procedimentos característicos da vida privada e familiar” (cfr. Acórdão n.º 452/89, disponível em www.tribunalconstitucional.pt, sítio da internet onde podem ser encontrados os restantes arestos deste Tribunal, doravante citados. Sobre o conceito de domicílio ver também, entre outros, os Acórdãos nºs 452/89, 507/94, 364/2006, 274/07, 216/2012).

O direito à inviolabilidade do domicílio, inserido no Título II, da Parte I, da Constituição, destinado aos direitos, liberdades e garantias, não consubstancia um direito absoluto ou ilimitado.

A própria Constituição, no n.º 2 do artigo 34.º, admite que a entrada no domicílio dos cidadãos contra a sua vontade pode ser ordenada pela autoridade judicial competente, nos casos e segundo as formas previstas na lei.

Fica, assim, definida uma autorização constitucional expressa para o estabelecimento de restrições à inviolabilidade do domicílio, que estão sujeitas à reserva de lei – que definirá os seus concretos termos – e ao controlo da autoridade judicial competente.

8. Por força do artigo 165.º, n.º 1, alínea b), da Constituição, é da competência da Assembleia da República legislar em matéria de direitos, liberdades e garantias, podendo, porém, o Governo ser chamado a exercer tal faculdade, através de competente autorização legislativa.

Nestes termos, conclui-se que qualquer restrição ao direito à inviolabilidade do domicílio está inserida no âmbito da reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República, pelo que a possibilidade de o Governo legislar, sobre essa matéria, está condicionada à existência de lei de autorização que abranja esse específico aspeto, no seu conteúdo.

O Tribunal Constitucional já teve oportunidade de se pronunciar sobre o âmbito da lei de autorização que legitimou a emanação do RJUE, a propósito de norma conexa com a que é, presentemente, submetida a apreciação.

De facto, no Acórdão n.º 145/2009 – que julgou inconstitucional a norma do artigo 95.º, n.º 3, do RJUE, na redação anterior ao Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de outubro, enquanto atribui competência ao juiz da comarca para conceder mandado para entrada de funcionários municipais, no domicílio de pessoa que não dê o seu consentimento, nos termos e para os efeitos da fiscalização prevista em tal diploma - pode ler-se:

“A norma que é objeto do presente recurso insere-se num diploma – o Decreto-Lei nº 555/99 – editado ao abrigo da Lei nº 110/99, de 3 de Agosto, que autorizou o Governo a legislar, no âmbito do desenvolvimento da Lei de Bases do Ordenamento do Território e do Urbanismo, em matéria de atribuições das autarquias locais no que respeita ao regime de licenciamento municipal de loteamentos urbanos e obras de urbanização e de obras particulares.

(…)

Percorridas as alíneas do artigo 2º da Lei, é de concluir que nenhuma delas constituía credencial parlamentar bastante para o Governo editar norma que atribuísse ao juiz da comarca competência para a concessão de mandado para entrada em domicílio de pessoa que não dê o seu consentimento, no qual se desenvolvam atividades sujeitas a fiscalização por parte de funcionários municipais.

(…)

O Governo dispôs, pois, em matéria de reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República sem a necessária autorização parlamentar, o que dita, em princípio, um vício de inconstitucionalidade orgânica (artigo 165º, nº 1, alínea p), da CRP).”

Não resulta, nem do artigo 1.º, da Lei n.º 110/99, de 3 de agosto, que define o objeto da autorização, nem das várias alíneas do artigo 2.º, que delimitam o seu sentido e extensão, qualquer alusão à admissibilidade de restrições ao direito à inviolabilidade do domicílio, por força da realização de inspeções destinadas a sindicar a conformidade das operações urbanísticas e a prevenção de perigos para a saúde e segurança das pessoas.

Para que se conclua, porém, pela inconstitucionalidade orgânica, por falta de credencial parlamentar para a intervenção legislativa operada pela norma em apreciação, torna-se necessário averiguar se a mesma detém caráter inovatório.

Relativamente a este aspeto, também se pronunciou o Acórdão n.º 145/2009, referindo o seguinte:

“Em princípio, porque é entendimento reiterado deste Tribunal que “para que se afirme a inconstitucionalidade orgânica não basta que nos deparemos com produção normativa não autorizada do Governo em determinado domínio onde este órgão só poderia intervir com credencial parlamentar bastante. Com efeito, o facto de o Governo aprovar atos normativos respeitantes a matérias inscritas no âmbito da reserva relativa de competência da Assembleia da República não determina, por si só e automaticamente, a invalidação das normas que assim decretem, por vício de inconstitucionalidade orgânica. Desde que se demonstre que tais normas não criaram um ordenamento diverso do então vigente, limitando-se a retomar e a reproduzir substancialmente o que já constava de textos legais anteriores emanados do órgão de soberania competente” (Acórdão nº 211/2007 (…)”.

No caso, constata-se que, anteriormente à entrada em vigor do RJUE, não existia qualquer preceito que regulasse a possibilidade e os termos da restrição a operar no direito à inviolabilidade do domicílio, por força da atividade inspetiva em análise. O que exclui a possibilidade de ter existido uma autorização constante de diploma parlamentar que previamente houvesse habilitado uma tal norma anterior que fosse, agora, meramente repetida no preceito que a suporta (o artigo 95.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 555/99).

Conclui-se, por isso, que a norma, cuja constitucionalidade se sindica, é inovatória, carecendo, por isso, de específica credencial parlamentar, que não foi concedida pela Lei n.º 110/99, de 3 de agosto, quanto à admissibilidade de restrição ao direito à inviolabilidade do domicílio.

Resta saber se se verificara, à data de aplicação da norma, uma sanação do vício de inconstitucionalidade, por força de lei posterior da Assembleia da República, que especificamente reiterasse e fizesse sua norma de conteúdo idêntico à da norma apreciada.

Quanto a este ponto, pronunciou-se o Acórdão n.º 145/2009, mencionando o seguinte:

“O artigo 95º, nº 3, do Decreto-Lei nº 555/99 não foi objeto de qualquer alteração ou reprodução por via de lei ou de decreto-lei autorizado, nem tão-pouco de qualquer proposta ou projeto de alteração que tivesse sido rejeitado em sede parlamentar (os trabalhos preparatórios daqueles diplomas estão disponíveis em www.parlamento.pt), pelo que a norma em apreciação não foi assumida pela Assembleia da República.

Por outro lado, a circunstância de o Decreto-Lei nº 555/99 ter sido republicado em anexo à Lei nº 60/2007 (cf. artigo 4º desta lei), não significa (…) que “o legislador parlamentar fez sua a norma posta em crise”. Neste sentido depõe a “natureza instrumental e não inovadora da republicação”, que apenas visa garantir, de forma fácil e segura, o conhecimento do direito em vigor (cf. David Duarte/Sousa Pinheiro/Lopes Romão/Tiago Duarte, Legística – Perspetivas sobre a conceção e redação de atos normativos, Almedina, 2002, p. 196 e ss., e Blanco de Morais, Manual de Legística. Critérios Científicos e Técnicos para Legislar Melhor, Verbo, 2007, p. 557 e s.); bem como a própria Lei nº 74/98, de 11 de novembro – Lei da publicação, identificação e formulário dos diplomas (republicada, em anexo, pela Lei nº 42/2007, de 24 de Agosto) –, quando, no artigo 6º, especifica os casos de republicação integral dos diplomas, em anexo.”

O raciocínio exposto foi corroborado pelo Acórdão n.º 160/2012, quanto à não sanação do vício de inconstitucionalidade orgânica, por força da republicação determinada pelo artigo 4.º da Lei n.º 60/2007, de 4 de setembro, nos seguintes termos:

“Na verdade, a mera republicação de decreto-lei governamental, sem que seja acompanhada de alteração do(s) preceito(s) anteriormente ferido(s) de inconstitucionalidade orgânica, constitui um mero expediente de técnica legística, que visa facilitar a apreensão do conteúdo normativo dos atos legislativos, sem que signifique uma integral novação de toda e cada uma das normas constantes do diploma republicado. Diferente seria, caso a Lei n.º 60/2007 tivesse procedido a uma revogação global do decreto-lei em causa, mediante aprovação de um novo texto normativo, ainda que este recuperasse uma parcela significativa das normas anteriormente vigentes. Não foi isso, porém, o que sucedeu.”

Por tudo quanto fica exposto, conclui-se que a norma, extraída do artigo 95.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de outubro (RJUE), na parte em que permite a realização de inspeções ao domicílio de qualquer pessoa, sem o seu consentimento, nos termos e para os efeitos do referido diploma, ainda que sem a dispensa de prévio mandado judicial, é organicamente inconstitucional, por violação do disposto na alínea b), do n.º 1 do artigo 165.º, da Constituição da República Portuguesa.»

10. Ora, este entendimento quanto à necessidade de autorização legislativa para que o Governo possa legislar em matéria integrada na reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República constituiu jurisprudência pacífica e, como se explicita no Acórdão n.º 271/2017, não foi posto em causa em qualquer das decisões em confronto.

Também em nenhuma das decisões se questiona que a lei de autorização ao abrigo da qual foi aprovada a redação originária do artigo 95.º do RJUE – a Lei n.º 110/99, de 3 de agosto – não constituía credencial bastante para que o Governo editasse norma a atribuir ao juiz de comarca competência para a concessão de mandado para entrada em domicílio de pessoa que não dê o seu consentimento, no qual se desenvolvam atividades sujeitas a fiscalização por parte de funcionários municipais.

A divergência fundamental entre as decisões em análise consiste na questão de saber se, tendo entretanto sobrevindo uma nova lei de autorização – a Lei 100/2015, de 19 de agosto - o juízo de inconstitucionalidade orgânica que o Tribunal Constitucional vinha reiterando, designadamente no Acórdão n.º 195/2016, se deve manter ou se, ao invés, tal inconstitucionalidade ficou sanada por via das alterações introduzidas ao artigo 95.º - restritas ao n.º 3 – efetivadas ao abrigo dessa nova Lei de autorização.

11. No Acórdão n.º 271/2017, conclui-se que o artigo 4.º, alínea b), da Lei n.º 100/2015 teve como efeito a sanação da inconstitucionalidade orgânica incidente sobre o n.º 2 do artigo 95.º do RJUE:

«Em suma, resulta da comparação das duas leis de autorização legislativa:

i) Que, relativamente à Lei n.º 110/99, nenhuma das suas alíneas pode constituía credencial parlamentar bastante para que o Governo editasse norma a atribuir ao juiz da comarca competência para a concessão de mandado para entrada em domicílio de pessoa que não dê o seu consentimento, no qual se desenvolvam atividades sujeitas a fiscalização por parte de funcionários municipais;

ii) Já no que se refere à Lei n.º 100/2015, o respetivo sentido e extensão abrange, de acordo com o disposto no seu artigo 4.º, alínea b), a atribuição aos tribunais administrativos da competência para conceder mandado para entrada em domicílio de pessoa que não dê o seu consentimento, no qual se desenvolvam atividades sujeitas a fiscalização por parte de funcionários municipais.

Quer dizer, a segunda autorização legislativa reporta-se diretamente a um certo tipo de mandado: precisamente, o mandado previsto no n.º 2 do artigo 95.º do RJUE, o qual, por corresponder a uma garantia constitucional em face da ingerência no âmbito de proteção da inviolabilidade do domicílio, está sujeito à reserva de juiz (cfr. o artigo 34.º, n.º 2, da Constituição). Consequentemente, a determinação legal da competência jurisdicional para a respetiva emissão e a natureza do mandado, enquanto garantia da legitimidade constitucional da ingerência no âmbito de um direito de liberdade – nas palavras de DULCE LOPES, acima referidas, o controlo dos parâmetros «que demonstrem que a decisão [de realizar a inspeção que implique a entrada no domicílio de qualquer pessoa sem o seu consentimento] foi proferida e será executada no respeito dos mais basilares direitos dos destinatários da atuação da Administração» – são indissociáveis. Por se tratar de uma garantia procedimental-institucional conatural à reserva de juiz, é inaplicável a distinção entre um plano puramente competencial e um plano puramente material que se excluam mutuamente: por outras palavras, autorizar o Governo a legislar sobre o tribunal competente para emitir esse tipo de mandado implica autorizar o Governo a prever e disciplinar tal tipo de mandado, o qual, por natureza, se destina a garantir certo direito fundamental perante uma decisão administrativa já tomada. Tal indissociabilidade aparece expressa – aliás, desde a redação originária do artigo 95.º do RJUE – mediante a referência no n.º 3 desse artigo 95.º ao «mandado previsto no número anterior».

6. De qualquer modo, e independentemente deste aspeto formal, certo é que o artigo 4.º, alínea b), da Lei n.º 100/2015, de 19 de agosto, pré-determina a orientação político-jurídica e o sentido material da alteração consagrada pelo Governo no artigo 95.º, n.ºs 2 e 3, do RJUE, com a redação dada pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de outubro: o conteúdo normativo desta redação corresponde exatamente ao programa normativo (Normprogramm) estabelecido naquela lei de autorização legislativa. Com efeito, por via daquele preceito legal, o Governo ficou autorizado a cometer aos tribunais administrativos a competência para conceder mandado para entrada em domicílio de pessoa que não dê o seu consentimento, no qual se desenvolvam atividades sujeitas a fiscalização por parte de funcionários municipais. Como salienta a doutrina, «não é obrigatório, naturalmente, que a autorização contenha um projeto do futuro decreto-lei (como acontece com as autorizações de decretos legislativos regionais)» (assim, v. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, vol. II, 4.ª ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2010, anot. XXVIII ao art. 165.º, p. 337). E mesmo que o Governo faça acompanhar a proposta de lei de autorização de um anteprojeto do decreto-lei a aprovar, a verdade é que o mesmo, «ao contrário das Assembleias Legislativas, não [fica] vinculado a simplesmente reproduzir o texto apresentado» (assim, v. JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, tomo V, 4.ª ed., Coimbra editora, Coimbra, 2010, p. 343; quanto às autorizações legislativas a conceder às Assembleias Legislativas das regiões autónomas, cfr. o artigo 227.º, n.º 2, da Constituição).

Na verdade, o regime constitucional dos limites materiais e formais quanto às autorizações legislativas e aos decretos-leis autorizados consignado nos n.ºs 2 a 5 do artigo 165.º da Constituição não atribui qualquer relevância à estrutura e organização interna dos diplomas. Como sublinha JORGE MIRANDA:

«[A] autorização legislativa [não] se traduz numa imposição ao Governo para legislar. Por sua iniciativa, o Governo recebe um poder, não um dever. Órgão de soberania distinto do Parlamento, exercerá quando entender (no âmbito temporal da autorização) ou não exercerá esse poder, com a liberdade inerente à função legislativa; tal como, querendo aproveitá-la, não é obrigado a usá-la em toda a sua extensão.

Ao legislar precedendo autorização, o Governo, sem dúvida, exerce uma competência sua, não exerce uma competência alheia (ou uma competência alheia em nome próprio); não é um mandatário do Parlamento (ou um representante do Parlamento para esse fim). No entanto, não se trata de um poder que o Governo já possuísse, um poder como qualquer outro, um poder equivalente ao de fazer decretos-leis simplesmente: a Constituição distingue com toda a nitidez (alíneas a) e b) do n.º 1 do art.º 198.º). É no âmbito complexo da Constituição e da lei de autorização que esse poder do Governo surge – e que surge como poder, por consequência, condicionado, derivado e mediato» (Autor cit., ob. cit., p. 341)

À luz da autonomia inerente ao exercício da função legislativa do Governo, que não é anulada pelo exercício da competência legislativa autorizada, não se afigura que à referência ao n.º 3 do artigo 95.º do RJUE constante da Lei n.º 100/2015 seja de atribuir outro significado que não o instrumental de indicar a sedes materiae no âmbito do RJUE objeto da autorização legislativa. Assim, nada impediria que o Governo, em vez de conservar a referência expressa no n.º 3 do artigo 95.º do RJUE ao «número anterior» – isto é, ao artigo 95.º, n.º 2, do RJUE, onde se estabelece que o mandado judicial a conceder pelo tribunal mencionado no artigo 95.º, n.º 3, do mesmo diploma, se destina a permitir «a entrada no domicílio de qualquer pessoa sem o seu consentimento», para verificar se as atividades sujeitas a fiscalização nos termos do RJUE aí desenvolvidas são ou não ilegais -, fundisse estes dois números num só prevendo o seguinte: sempre que seja necessário entrar no domicílio de pessoa que não dê o seu consentimento, e no qual se desenvolvam atividades sujeitas a fiscalização por parte de funcionários municipais, deve o presidente da câmara municipal, previamente, requerer junto dos tribunais administrativos e segundo os termos previstos no Código de Processo nos Tribunais Administrativos para os processos urgentes, mandado judicial. A norma, com a respetiva previsão e estatuição completas, seria, nos dois casos, a mesma.

Esta possibilidade – e muitas outras haverá – comprova a unidade teleológica e jurídico-material entre os preceitos em causa. A Assembleia da República não pode autorizar que se legisle no sentido de atribuir a competência para emitir o mandado judicial em causa aos tribunais administrativos – matéria relevante nos termos da alínea p) do artigo 165.º, n.º 1, da Constituição – sem necessária e simultaneamente autorizar, na sequência da emissão desse mandado, a entrada no domicílio de pessoa que não dê o seu consentimento, e no qual se desenvolvam atividades sujeitas a fiscalização por parte de funcionários municipais no âmbito do RJUE – matéria relevante nos termos da alínea b) do artigo 165.º, n.º 1, da mesma Lei Fundamental. Com efeito, o que justifica a necessidade de emissão de tal mandado judicial é a proteção da inviolabilidade do domicílio, a que a Constituição reconhece a natureza de direito de liberdade sujeito ao regime dos direitos, liberdades e garantias.»

Como resulta desta transcrição, a argumentação expendida centra-se fundamentalmente na ideia de que a Assembleia da República, ao autorizar o Governo a legislar sobre o tribunal competente para emitir o mandado para a entrada no domicílio de pessoa que não dê o seu consentimento, autoriza ao mesmo tempo e sem mais o Governo a legislar sobre a intromissão no domicílio.

14. Já na Decisão Sumária n.º 724/2016 se concluiu que o artigo 4.º, alínea b) da Lei n.º 100/2015, de 19 de agosto, não habilitou o Governo a legislar em matérias conexas com o direito à inviolabilidade do domicílio, e, como tal, não sanou a inconstitucionalidade orgânica que inquinava a norma do artigo 95.º, n.º 2, do RJUE.

Na Decisão Sumária argumentou-se, essencialmente, nos seguintes termos:

«No caso vertente, o teor do artigo 4.º, alínea b) da Lei n.º 100/2015, de 19 de agosto, é explícito quanto ao seu objeto: atribuir aos tribunais administrativos a competência para conceder a autorização judicial para a execução de obras de urbanização por terceiros e para conceder mandado para entrada em domicílio de pessoa que não dê o seu consentimento, no qual se desenvolvam atividades sujeitas a fiscalização por parte de funcionários municipais.

Trata-se, pois, de uma autorização legislativa que visa unicamente regular a repartição de competências entre diversas ordens judiciais. O seu objecto único consiste na modificação de determinadas disposições do RJUE que implicam intervenções judiciais, no sentido de definir os tribunais administrativos como os competentes para as mesmas.

Tal desiderato é, de resto, perfeitamente visível na especificação dos preceitos legais do RJUE cuja revisão é prevista na alínea b) do artigo 4º da Lei n.º 100/2015, todos eles referidos precisamente à definição da competência dos Tribunais aos quais caberá apreciar as matérias em causa.

E não obstante o argumento lógico aduzido no sentido de que a autorização legislativa dirigida à revisão do n.º 3 do artigo 95º do RJUE pressupõe a simultânea existência de uma permissão normativa de entrada de funcionários administrativos no domicílio de cidadãos, sem o seu consentimento, nos termos do n.º 2 do mesmo preceito legal, dele não resulta de modo algum que a alínea b) do artigo 4.º da Lei n.º 100/2015, de 19 de agosto, possa aproveitar ao n.º 2 do artigo 95.º do RJUE. Apesar de existir uma conexão necessária entre um determinado regime material e o correspondente regime adjetivo, continuamos a estar perante realidades jurídicas autónomas, que reclamam do legislador valorações e decisões distintas e inconfundíveis, o que impede que se possa deduzir o corpus de uma a partir da outra unicamente através do recurso a processos de inferência lógica. Em suma, as autorizações legislativas não podem ser inferidas — têm de ser explícitas e articuladas. Só assim se assegura a participação efetiva da Assembleia da República no processo legislativo sobre as matérias elencadas no artigo 165.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa. Outro entendimento defraudaria o propósito do regime da autorização legislativa, o qual, muito longe de constituir uma mera formalidade procedimental, reflete um compromisso delicado entre a necessidade de um «legislador motorizado», equipado para uma era de legislação massiva que é a nossa, e o valor democrático, perene e imprescindível, da deliberação parlamentar.

Revertendo novamente ao caso sub judice, resta apenas concluir que a Lei n.º 100/2015, de 19 de agosto, não contém qualquer autorização legislativa incidente sobre o regime material de emissão de mandado que titule a entrada de funcionários administrativos no domicílio de cidadãos, sem o seu consentimento, nos termos e para os efeitos do disposto no n.º 2 do artigo 95.º do RJUE.

Desta forma, reiterando a fundamentação aduzida no Acórdão n.º 195/2016, impõe-se concluir pela inconstitucionalidade orgânica da norma do artigo 95.º, n.º 2, do DL n.º 555/99, de 16 de dezembro, por violação do artigo 165.º, n.º 1, alínea b), da Constituição da República Portuguesa».

A propósito do argumento de que haveria uma «unidade teleológica e jurídico material» entre os dois momentos - regime material e o correspondente regime adjetivo – refere o Conselheiro Costa Andrade, através da declaração de voto que apôs ao Acórdão n.º 271/2017, que:

«(…) estão em causa dois momentos distintos tanto no plano normológico como normativo. Uma coisa é legitimar a invasão do domicílio como espaço territorial da reserva da privacidade/intimidade; outra, muito diferente, é decidir sobre o Tribunal competente para emitir o mandato erigido em pressuposto procedimental daquela forma de invasividade e devassa. Na certeza de que a decisão sobre a segunda não coenvolve, só por si e necessariamente, a decisão sobre a primeira. Pelo menos com o grau de determinabilidade e clareza exigido para as normas que versam sobre a compressão de direitos com a densidade da inviolabilidade do domicílio. Por ser assim, o tratamento de ambas as matérias reclama previsão normativa explícita, determinada e unívoca. Porque ambas as matérias estão cometidas à reserva relativa da Assembleia da República, as exigências que ficam assinaladas valem naturalmente para as pertinentes leis de autorização legislativa.»

Nesta mesma linha, referiu a Conselheira Catarina Sarmento e Castro, através da declaração de voto que apôs ao Acórdão n.º 271/2017, que

«(…) pelo facto de a lei autorizar que se defina o tribunal competente para emissão do mandato, tal não significa que com isso se possa considerar, por inferência, estar autorizada a invasão do domicílio (como se decidiu, também, na Decisão Sumária n.º 724/2016). Em matéria de direitos, liberdades e garantias, em questão de tamanha sensibilidade, o legislador podia, querendo, ter previsto com clareza e determinabilidade a alteração ao n.º 2, do artigo 95.º do RJUE. Mas não o fez. O objeto, sentido e extensão das leis de autorização devem ser explícitos e articuladamente densificados quanto às específicas matérias a tratar pelos decretos-lei autorizados, sob pena de se traduzirem em cheques em branco, não se bastando, por isso, com meros juízos de inferência lógica.

Ao contrário do Acórdão, defendo que existe uma efetiva autonomia entre a atribuição de competência a determinada entidade para a emissão do mandato (regime adjetivo) e a previsão e regulação do mesmo (regime material). Apesar da aparente conexão entre as duas matérias, a verdade é que elas não são interdependentes, pelo que a legitimação da previsão do mandato que implique a restrição do direito à inviolabilidade do domicílio, não encontrando respaldo na Lei n.º 100/2015, padece de inconstitucionalidade por violação da alínea b), do n.º 1, do artigo 165.º da Constituição.»

Ora, os fundamentos expendidos na Decisão Sumária e nos referidos votos de vencido obtiveram vencimento no Plenário, pelo que haverá que sufragar tal entendimento, concluindo-se pela inconstitucionalidade da norma do artigo 95.º, n.º 2, do DL n.º 555/99, de 16 de dezembro, por violação do artigo 165.º, n.º 1, alínea b), da Constituição da República Portuguesa.

III. Decisão

Em face do exposto, decide-se:

a) Nos termos e com os fundamentos supra expostos, decide-se julgar inconstitucional a norma do artigo 95º, n.º 2, do DL n.º 555/99, de 16 de dezembro, por violação do artigo 165º, n.º 1, alínea b), da Constituição da República Portuguesa.

b) Julgar procedentes os recursos interpostos pelo Ministério Público e por A. para o Plenário do Tribunal Constitucional.

Sem custas.

Lisboa, 3 de abril de 2018 - João Pedro Caupers - Maria Clara Sottomayor - Maria de Fátima Mata-Mouros - Gonçalo Almeida Ribeiro - Maria José Rangel de Mesquita - José Teles Pereira - Catarina Sarmento e Castro - Joana Fernandes Costa - Pedro Machete (vencido nos termos do Ac. 271/2017) - Fernando Vaz Ventura (Vencido, manteria a decisão recorrida) - Votam vencidos os Conselheiros Lino Ribeiro e Cláudio Monteiro, que não assinam por não estarem presentes - Manuel da Costa Andrade