76/2017 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 157/2018

Processo n.º 76/2017

3ª Secção

Relator: Conselheira Joana Fernandes Costa

Acordam, em Plenário, no Tribunal Constitucional

I – Relatório

1. Um conjunto de trinta Deputados à Assembleia da República do Grupo Parlamentar do Partido Social Democrata requereu, ao abrigo do disposto no artigo 281.º, n.º 1, alíneas a) e b), e n.º 2, alínea f) do artigo 281.º da Constituição, a declaração de inconstitucionalidade e ilegalidade, com força obrigatória geral, da norma constante do n.º 2 do artigo 1.º do Estatuto do Gestor Público, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 71/2007, de 27 de março, na redação conferida pelo artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 39/2016, de 28 de julho.

2. O pedido vem acompanhado da seguinte fundamentação:

«2. Como já se antecipou, a norma cujas, (i)legalidade e (in)constitucionalidade se pretendem ver aqui apreciadas e, a final, declaradas é a que consta do n.º 2 do artigo 1.º do Estatuto do Gestor Público, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 71/2007, de 27 de março, na redação que lhe foi dada pelo artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 39/2016, de 28 de julho.

3. A redação da norma em causa é a seguinte:

“O presente decreto-lei [refere-se ao Decreto-Lei n.º 71/2007, de 27 de março] ‘não se aplica a quem seja designado para órgão de administração de instituições de crédito integradas no setor empresarial do Estado e qualificadas como ‘entidades supervisionadas significativas’, na aceção do ponto 16) do artigo 2.º do Regulamento (UE) n.º 468/2014, do Banco Central Europeu, de 16 de abril de 2014”.

4. Com esta alteração normativa, pretendeu o Governo, em suma, desaplicar aos administradores de instituições de crédito integradas no setor empresarial do Estado as normas vertidas no Estatuto do Gestor Público.

5. De acordo com o preâmbulo do Decreto-Lei n.º 39/2016, esta não aplicação justificar-se-ia, alegadamente, por, “no caso das entidades de natureza pública, as regras específicas a que estão sujeitas as referidas instituições de crédito sobrepõem-se largamente, ou mesmo ultrapassam, os limites estabelecidos à organização, ao funcionamento e à atividade das entidades públicas, incluindo as integradas no setor empresarial do Estado, e aos titulares dos respetivos órgãos”, razão pela qual se imporia “um ajustamento do estatuto dos titulares dos órgãos de administração que seja apto para alcançar o objetivo de maior competitividade das instituições de crédito públicas, sem perda de efetividade do controlo exercido sobre os respetivos administradores, preocupação que se encontra acautelada pela regulação hoje aplicável a qualquer instituição de crédito”.

6. Sabe-se, no entanto, por força de notícias largamente difundidas na imprensa e por declarações de membros do Governo para a opinião pública e para o Parlamento, que a ratio legis desta alteração foi essencialmente uma: a de isentar os (então recém-nomeados) administradores da Caixa Geral de Depósitos de todos os deveres e obrigações a que estão sujeitos os gestores de todo o universo das empresas públicas.

O Gabinete do Ministro das Finanças em nota emitida para o efeito afirmou que “[a] ideia é a CGD ser tratada com qualquer outro banco. Essa foi a razão para que fosse retirada do Estatuto do Gestor Público”. (in Diário de Notícias, 25 de outubro de 2016, http://www.dn.pt/portugal/interior/governo-continua-a-esconder-rendimentos-dos-novos-gestores-da-caixa5462720.html )

E também o Secretário de Estado Adjunto e do Tesouro e Finanças, Ricardo Mourinho Félix, ao afirmar que “o objetivo era o de equiparar a CGD a um banco privado e equiparar os gestores da CGD a gestores de um banco privado” (Diário de Noticias, 26 de outubro de 2016, http://www.dn.pt/portugal/interjor/lei/-de1983-obriga-gestores-da-cajxa-a-mostrar-rendimentos5463153.html ).

O que veio a ser confirmado em declarações do Dr. A., nomeado pelo Governo para Presidente do Conselho de Administração da Caixa Geral de Depósitos, quo perante a Comissão de Orçamento, Finanças e Modernização Administrativa da Assembleia da República afirmou que “a questão que coloquei ao Governo foi a de que considerava que não se devia aplicar à Caixa o estatuto do gestor público e que deviam ser mexidas também as regras relacionadas com as empresas públicas. Porquê? Por várias razões. Porque a manutenção do estatuto do gestor público e as regras das empresas públicas significava que o Estado continuava a ter direitos especiais diferentes daqueles que um acionista normal tem” (reunião de 4 de janeiro de 2017, http://www.canal.parlamento.pt/?cid=1537&title=audicao-a-......).

7. Só por esse motivo, poderia desde logo suscitar-se a dúvida sobre a conformidade constitucional de um diploma intuitu personae, traduzido num ato legislativo que, sob a capa aparente de normas jurídicas, contém, afinal, um regime individual e concreto, aplicável unicamente a pessoas perfeitamente individualizáveis, tanto mais que a Caixa Geral de Depósitos constitui a única instituição de crédito que se integra na previsão daquela norma.

É que, mesmo não se desconhecendo a jurisprudência deste Tribunal sobre a admissibilidade constitucional da figura da lei-medida, a aprovação de um regime ad hoc, com vista a acomodar solicitações particulares de futuros titulares de cargos públicos, como condição para a aceitação da sua nomeação, indicia claramente a existência de um vício de desvio de poder legislativo.

A acrescer, ainda que uma lei individual e concreta (ou não autenticamente geral e abstrata) não seja inconstitucional qua tale, a mesma sempre se revelará problemática em perspetiva de Estado de Direito. Na verdade, a generalidade e abstração autênticas consubstanciam garantias relativas de igualdade e de ponderação de critérios que inevitavelmente se não preenchem no caso. Tal deve ter por consequência a sujeição a um grau apertado de escrutínio judicial quanto ao cumprimento dos princípios da igualdade e da proporcionalidade. Com efeito, perante uma lei individual e concreta (ou inautenticamente geral e abstrata), estes mesmos princípios devem ser configurados como normas de controlo judicial do legislador em todo o seu alcance prescritivo.

8. Abstraindo, para já, destas considerações afigura-se aos Requerentes padecer a mesma de inconstitucionalidade orgânica e ilegalidade material, por violação direta do disposto no artigo 21.º da Lei que aprova as bases gerais do estatuto das empresas públicas (Decreto-Lei n.º 133/2013, de 3 de outubro, relativo ao regime jurídico do setor público empresarial) e indiretamente dos artigos 112º, nº 3 e 165.º, n.º 1, alínea u) da Constituição da República Portuguesa.

Além disso, sem conceder, entendem ainda os Requerentes que a norma sub judicio é materialmente inconstitucional, maxime por violação dos princípios da igualdade e da proporcionalidade, na vertente da necessidade, a configurar in casu como plenas normas de controlo judicial do legislador, conforme sustentado supra.

Vejamos.

9. Em primeiro lugar, a norma em apreço expressamente atenta contra o disposto no artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 133/2013, visto que, ao decidir não aplicar o Estatuto do Gestor Público e dos seus concomitantes deveres legais aos titulares designados para órgão de administração de uma empresa pública, contraria frontalmente o preceito decorrente do citado artigo 21.º, o qual manda aplicar expressamente aos titulares de órgãos de administração de empresas públicas o Estatuto do Gestor Público, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 71/2007.

10. Dificilmente o legislador, ao dispor sobre as bases do estatuto das empresas públicas, poderia ser mais claro:

“Artigo 21º/ Gestor Público

Só podem ser admitidos a prestar funções como titulares de órgãos de administração de empresas públicas pessoas singulares com comprovada idoneidade, mérito profissional, competência e experiência, bem como sentido de interesse público, sendo-lhes aplicável o disposto no Estatuto do Gestor Público aprovado pelo Decreto-Lei n° 71/2007, de 27 de março”. (sublinhado nosso).

Em matéria de empresas públicas, portanto, está muito claramente estabelecido nas bases do seu regime jurídico que os titulares dos seus órgãos de administração estão sujeitos ao Estatuto do Gestor Público.

11. Note-se que não é tão só a condição de gestor público, decorrente do facto de serem titulares de órgãos de administração de empresas públicas, o comando legislativo determina mesmo a aplicação do Estatuto do Gestor Público. Não de qualquer um, mas de o aprovado pelo Decreto-Lei n.º 71/2007.

Ora, seria um verdadeiro absurdo jurídico se esse comando expresso pudesse ser derrogado pelo próprio diploma para o qual remete.

12. É jurisprudência assente do Tribunal Constitucional o juízo de ilegalidade de norma por violação de lei com valor reforçado.

(Acórdão nº 134/2010 do TC:

“A lei posterior que singularmente se afaste do regime estabelecido pela lei de valor reforçado não o derroga, infringe o nela estabelecido.”)

Com efeito, a colisão normativa não poderia aqui ser mais explícita e suportada pelo elemento literal das duas normas em presença.

A remissão objetiva decorrente do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 133/2013 para a aplicação do Estatuto do Gestor Público constitui, efetivamente, uma decisão que o legislador assumiu em sede de bases gerais, enquanto Direito Aplicável (título da Secção II do Capítulo l em que esta norma está inserida) às empresas públicas, no sentido de submeter todos os titulares dos respetivos órgãos de administração ao mesmo corpo estatutário de responsabilidades e deveres.

Em sentido inverso, a não aplicação operada pela norma cuja inconstitucionalidade/ilegalidade se argui neste Requerimento visa isentar os titulares dos órgãos de administração das instituições de crédito do setor público empresarial desses mesmos deveres e responsabilidades.

13. Se o legislador, no âmbito das bases gerais das empresas públicas, tivesse pretendido que os diferentes regimes estatutários das instituições integradas do setor público empresarial gozassem de liberdade organizatória para definir para os respetivos membros de órgãos de administração o âmbito de deveres e responsabilidades individuais, conformes ou desconformes ao Estatuto do Gestor Público, teria de se ter limitado à identificação dos requisitos de mérito e idoneidade.

Porém, não é essa a decisão do legislador que, decerto para garantir a unidade e coerência dos princípios e regras básicas aplicáveis ao governo das empresas públicas, identifica expressamente que todos os titulares dos seus órgãos de administração estão sujeitos ao Estatuto do Gestor Público.

Diz mais o legislador, eles e só eles podem ser titulares de órgãos de administração o que denota uma opção de base que tem de presidir à governação das empresas públicas.

14. Assim, a desconformidade entre a norma em crise e o artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 133/2013, de 3 de outubro, constitui uma ilegalidade material, por violação de lei de valor reforçado, e indiretamente, uma inconstitucionalidade orgânica por violação do artigo 165.º, n.º 1, alínea u) da Constituição.

15. Para além disso, a norma em causa viola o princípio da igualdade, previsto no artigo 13.º, n.º 1 da Constituição, na medida em que, por via da disposição normativa agora introduzida no Estatuto do Gestor Público, os administradores de instituições de crédito públicas passariam a estar dispensados do cumprimento de todo um conjunto de deveres e obrigações funcionais que são exigíveis a todos os administradores das demais entidades públicas do setor empresarial.

Ora, o princípio da igualdade postula que às diferenciações de tratamento corresponda fundamento material bastante. Ademais, conforme sustentado acima, tratando-se de lei que não cumpre a garantia de Estado de Direito que a generalidade e abstração autênticas consubstanciam, o controlo judicial do respetivo cumprimento não se deve restringir à aferição da existência de um mero fundamento racional de diferenciação (igualdade como proibição do arbítrio), antes se impondo um escrutínio estrito da medida de diferença adotada pelo legislador (proporcionalidade da medida da diferença).

ln casu, e desde logo, nem mesmo se verifica um fundamento racional de diferenciação, sendo, pois, de convocar o princípio da igualdade como proibição do arbítrio.

De facto, nada permite considerar, nem o demonstra o legislador, que a ratio pública de transparência que determina as obrigações declarativas de administrador de outras entidades públicas (maxime, as de natureza empresarial) tem como de todas as outras obrigações, não tenha igual pertinência quanto às funções de administrador de uma instituição pública de crédito, a ponto de justificar a pura e simples subtração destes ao regime do Estatuto do Gestor Público (que os primeiros, todavia1 continuam obrigados a cumprir).

Ou seja: por força da norma cuja constitucionalidade aqui se questiona, passariam a existir no ordenamento jurídico, sem fundamento plausível, dois regimes distintos para os gestores de entidades públicas:

(i) O regime geral, aplicável a todos os administradores de entidades integradas no setor público empresarial;

(ii) Um regime especial, aplicável apenas aos administradores de instituições de crédito públicas.

Tudo, sem que exista nem seja minimamente demonstrada qualquer excecionalidade material que justifique a aprovação de semelhante ius singulare para a Caixa Geral de Depósitos.

16. Pelo que, salvo melhor opinião, é a norma constante do n.º 2 do artigo 1.º do Estatuto do Gestor Público, na redação que lhe foi dada pelo artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 39/2016, inconstitucional por violação do princípio da igualdade, previsto no artigo 13.º, n.º 1 da Constituição.

17. Do mesmo modo, salvo melhor opinião, incorre também a mesma norma em violação do princípio da proporcionalidade, enquanto decorrência do princípio do Estado de direito democrático (artigo 2.º da Constituição).

18. Na verdade, como se referiu, a motivação formalmente apresentada pelo legislador traduz-se no facto de, alegadamente, o quadro aplicável aos gestores públicos onerar de forma excessiva o funcionamento das instituições de crédito públicas.

19. Porém, não só o legislador não demonstra minimamente em que medida é que a sujeição ao Estatuto do Gestor Público é excessivamente onerosa – por as regras específicas aplicáveis à Caixa Geral de Depósitos se “sobreporem largamente”, ou mesmo “ultrapassarem”, “os limites estabelecidos à organização, ao funcionamento e à atividade das entidades públicas, incluindo as integradas no setor empresarial do Estado, e aos titulares dos respetivos órgãos”, como, além disso, não está minimamente demonstrado que a pura e simples desaplicação global do Estatuto do Gestor Público permita “alcançar o objetivo de maior competitividade das instituições de crédito públicas, sem perda de efetividade do controlo exercido sobre os respetivos administradores”.

20. Na verdade, importa ter presente que o Estatuto do Gestor Público contém uma série de deveres e obrigações funcionais que se impõem aos titulares abrangidos, que de todo em todo se circunscrevem à propalada obrigação de apresentação da declaração de rendimentos – a qual, de resto, também resulta de outro diploma, a Lei n.º 4/83, de 2 de abril.

21. Ora, mesmo abstraindo de toda a occasio legis do Decreto-Lei n.º 39/2016 e do que é sabido sobre as reais motivações do legislador, mesmo assumindo que a ratio deste diploma era efetivamente tornar menos oneroso e mais competitivo o desempenho de funções de administradores de bancos públicos, o legislador não demonstra minimamente que, para esse desiderato, seja efetivamente necessário afastar totalmente o Estatuto do Gestor Público, em vez de isentar aqueles administradores do cumprimento de uma ou de algumas normas daquele Estatuto. E tratando-se, esta, de medida diferenciadora sujeita a escrutínio estrito (ao controlo do cumprimento da proporcionalidade da medida da diferença) pelas razões acima aduzidas, tal demonstração objetiva impunha-se, sob pena de se ter de concluir no sentido da inconstitucionalidade;

22. Acresce que o legislador nem mesmo procede à tarefa de enunciar e fundamentar os motivos pelos quais todas e cada uma das obrigações e deveres funcionais do Estatuto do Gestor Público seriam alegadamente redundantes (por já se encontrarem cobertas por outras disposições aplicáveis às instituições de crédito) ou a sua manutenção intolerável para permitir alcançar os fins visados.

23. Por conseguinte, na medida em que o legislador adotou uma solução mais gravosa (a exclusão da aplicação, tout court, do Estatuto do Gestor Público aos administradores de bancos públicos) quando manifestamente poderia e deveria ter fundamentadamente optado por uma medida minimalista e menos radical – a identificação da disposição ou disposições daquele Estatuto cuja aplicação aos administradores se tornava imperioso afastar para permitir uma maior competitividade na sua atividade e sem perda de efetividade no respetivo controlo –, é a norma constante do n.º 2 do artigo 1.º do Estatuto do Gestor Público, na redação que lhe foi dada pelo artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 39/2016, inconstitucional por violação do princípio da proporcionalidade, (pelo menos) na vertente da necessidade (cf. artigo 2.º da Constituição)».

3. Notificado, ao abrigo do disposto no artigo 54.º da Lei do Tribunal Constitucional, para se pronunciar sobre o pedido, o Primeiro-Ministro opôs-se à sua procedência, formulando, para o efeito, as seguintes conclusões:

«A) Improcedência do alegado desvio de poder legislativo

§ 1. A arguição de inconstitucionalidade da norma extraída do n.º 2 do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 71/2007, de 27 de março (que aprovou o Estatuto do Gestor Público), com a redação que lhe foi dada pelo artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 39/2016, de 28 de julho, por alegado desvio de poder legislativo, nem sequer deve ser objeto de conhecimento pelo Tribunal Constitucional, por preterição do pressuposto processual fixado pelo artigo 51.º, n.º 1, da LTC, visto que o requerimento apresentado não indica qual seria a norma constitucional alegadamente violada, nem tão pouco esboça quais os indícios de uso indevido da livre margem de decisão legislativa.

§ 2. Por mera cautela, sempre se dirá não ter ocorrido qualquer desvio de poder legislativo, na medida em que a circunstância de uma norma poder, em termos práticos, aplicar-se a um universo restrito de destinatários – ou até individualizáveis, em determinado momento histórico – não envolve, de modo algum, uma violação do conceito funcional de lei, que tem sido recorrentemente caracterizado pelo Tribunal Constitucional em razão da forma e da força do ato (cfr. Acórdãos n.º 26/85 e n.º 80/86).

§ 3. A norma sob fiscalização não se aplicou, específica e unicamente, aos concretos indivíduos que, à data da sua aprovação, aguardavam a designação como titulares dos respetivos órgãos de administração, mas antes se aplica e continuará a aplicar – em geral e em abstrato – a todos os potenciais, atuais e futuros, indivíduos que se encontrem na condição de titulares daqueles órgãos.

§ 4. Ora, essa norma nunca se refere (nem essa foi, alguma vez, a intenção do legislador) a titulares individualmente considerados de uma instituição de crédito em concreto, mas abrange na sua previsão uma pluralidade indeterminada de titulares de órgãos de administração reconduzidos a uma categoria abstrata de empresas do setor empresarial do Estado, identificadas em razão do tipo de atividade prosseguida (instituições de crédito) e do seu “status” específico nos termos do Direito da União Europeia (“entidades supervisionadas significativas”).

§ 5. Acresce que não cabe ao Tribunal Constitucional julgar factos (ainda que deturpados, mas apenas normas jurídicas (cfr. Acórdão n.º 94/90), só lhe sendo possível aferir, excecionalmente e a mero título instrumental, a existência de elementos probatórios de realidades factuais quando essa realidade factual se revele absolutamente determinante para a formulação do juízo de constitucionalidade e, fundamentalmente, para efeitos de verificação de vícios de forma (cfr. Acórdão n.º 282/92).

§ 6. Quaisquer considerações – como as tecidas pelos recorrentes – sobre o teor de declarações públicas, ainda que proferidas em sede de uma comissão parlamentar de inquérito, afiguram-se completamente desprovidas de utilidade processual e visam apenas extravasar o âmbito do contencioso constitucional de fiscalização da constitucionalidade de normas jurídicas, representando uma tentativa (votada ao fracasso) de arrastar o Tribunal Constitucional para uma discussão política que não integra o fulcro dos seus poderes jurisdicionais.

§ 7. Por fim, não poderia haver qualquer desvio de poder legislativo pela simples razão que a norma sob fiscalização nunca foi, não é, nem nunca seria apta a atingir o escopo que lhe foi imputado pelos requerentes; ou seja, o de isentar ou dispensar os titulares do Conselho de Administração da CGD da obrigação de apresentarem a sua declaração de rendimentos no Tribunal Constitucional.

§ 8. Ora, conforme já demonstrou o próprio Tribunal Constitucional, através do Acórdão n.º 32/2017, a entrada em vigor da nova redação do artigo 1.º do Estatuto do Gestor Público, introduzida pelo Decreto-Lei n.º 39/2016, não afetou em rigorosamente nada o dever jurídico de declaração de património e de rendimentos que impende sobre quaisquer titulares do Conselho de Administração da CGD, que se encontra previsto por lei especial, continuando aqueles a ser qualificados como gestores públicos, para todos os demais efeitos legais.

§ 9. E muito menos foi essa a intenção legislativa do Governo que, nos termos da Constituição, só pode ser tomada e vinculá-lo quando colegialmente proferida, em sede de Conselho de Ministros [cfr. artigo 200.º, n.º 1, alínea d), da Constituição].

B) Improcedência da alegada violação do princípio da igualdade

§ 10. A arguição de inconstitucionalidade, por alegada violação do princípio da igualdade, é igualmente improcedente por existirem fundamentos materiais mais do que bastantes para excluir os administradores dessas “entidades supervisionadas significativas” do âmbito de aplicação do Estatuto do Gestor Público, como, aliás, fundamentado no próprio preâmbulo do Decreto-Lei 39/2016 e já notado pelo próprio Tribunal Constitucional, através do Acórdão n.º 32/2017.

§ 11. Essa decisão, tomado no âmbito da liberdade de decisão que cabe ao legislador, justifica-se pela circunstância de, quanto a essas instituições específicas integradas no setor empresarial do Estado, já existir um amplo e suficiente regime jurídico, de fonte nacional e europeia, que regula o estatuto daqueles titulares de uma forma bem mais exigente do que resultaria da mera aplicação do Estatuto do Gestor Público, conforme melhor se demonstrou supra, na motivação da presente resposta.

§ 12. A solução legislativa ora em apreço visou apenas evitar uma sobreposição e cumulação de deveres impostos, por um lado, pela aplicação do Estatuto do Gestor Público (como regime geral aos gestores das empresas públicas), e, por outro lado, por regimes específicos de âmbito nacional e europeu, aplicáveis às instituições de crédito (com particular relevo para as “entidades supervisionadas significativas”), que sobrecarregava, sem razoabilidade nem utilidade efetiva, aqueles titulares, seja em relação aos gestores públicos, seja quando comparados com os membros dos conselhos de administração das demais instituições de crédito.

§ 13. Esse tratamento diferenciado do estatuto dos titulares de instituições de crédito de natureza pública nem sequer é inovadora na ordem jurídica portuguesa, sendo que o n.º 6 do artigo 14.º do Decreto-Lei n.º 133/2013 (curiosamente, aprovado por alguns dos requerentes, quando exerceram funções governativas), previa e prevê que “[O] disposto no presente decreto-lei não prejudica a aplicabilidade, às empresas públicas que tenham natureza de instituições de crédito, sociedades financeiras ou empresas de investimento, das disposições especialmente aplicáveis a esse tipo de entidades, as quais prevalecem em caso de conflito”.

§ 14. Conforme decorre da jurisprudência constante do Tribunal Constitucional (para uma síntese, ver o Acórdão n.º 232/2003) e dos ensinamentos unânimes da ciência jurídico-constitucional, o princípio da igualdade não se basta com uma mera aceção formal do mesmo, antes exigindo que situações diferenciadas não sejam tratadas de modo idêntico.

§ 15. Corno é por demais evidente, as especificidades do setor financeiro, num ambiente profundamente concorrencial e transnacionalizado, implicam que os titulares dos órgãos de administração das instituições de crédito que sejam qualificadas como “entidades supervisionadas significativas” se encontrem num plano fáctico distinto dos demais gestores públicos.

§ 16. Pelo que, atenta a livre margem de decisão de que goza o Governo, enquanto órgão que exerce a função legislativa, cabe-lhe a ele discernir se o interesse público justifica ou não o reconhecimento de situações diferenciadas que justifiquem um tratamento também ele diferenciado, conforme resulta da jurisprudência constante do Tribunal Constitucional, que tem entendido não lhe caber substituir-se a tais juízos políticos (assim, a mero título de exemplo, ver o Acórdão n.º 396/2011).

C) Improcedência da alegada violação do princípio da proporcionalidade

§ 17. A arguição de inconstitucionalidade, por alegada violação do princípio da proporcionalidade, não só é improcedente, como a respetiva alegação se afigura incompreensível e infundada. Isto porque os requerentes confundem a operação de aferição da “necessidade” da medida, enquanto vertente do princípio da proporcionalidade, com aquilo que se limita a traduzir a sua discordância face à decisão legislativa concretamente adotada – que optou por proceder a uma exclusão em bloco do regime previsto no Estatuto do Gestor Público, ao invés de uma outra solução mais minimalista, que identificasse especificamente que normas concretas deveriam ser afastadas.

§ 18. Acontece que, conforme resulta de abundante jurisprudência constitucional, não cabe a este Tribunal, nem tão pouco teria o Tribunal Constitucional possibilidade de indagar acerca das várias alternativas político-legislativas que se encontravam ao dispor do legislador, pois só a este cabe definir em que medida é que o interesse público justifica cada concreta opção política.

§ 19. O único limite dessa livre margem de decisão legislativa resultaria, evidentemente, de uma proibição de arbítrio ou de excesso, que resulta do próprio princípio do Estado de Direito (cfr. artigo 2.º da Constituição) e que, por sua vez, se expressa no princípio da proporcionalidade. Sucede, porém, que face a essa reconhecida liberdade de conformação legislativa – essencial ao respeito pelo princípio da separação de poderes –, tais juízos intersetam, invariavelmente, as legítimas escolhas políticas do legislador, pelo que, como tem reiteradamente afirmado o Tribunal Constitucional, devem conter-se a casos em que a violação desses princípios constitucionais se afigura evidente e manifesta.

§ 20. Tendo em conta que a desaplicação do referido Estatuto não onera a esfera jurídica dos potenciais titulares daquelas instituições de crédito – antes a ampliando, sendo-lhes favorável –, não pode sequer invocar-se que a opção político-legislativa configure uma restrição desproporcionada de direitos subjetivos.

§ 21. Tão pouco a Constituição impõe um estatuto unitário para os gestores públicos, gozando o legislador de liberdade para criar, em razão da natureza do setor envolvido, especialidades estatutárias, sem que seja forçado a uma fundamentação exaustiva dessa opção (e ainda que, neste caso, o tenha feito, por prezar a transparência das suas motivações).

§ 22. Por fim, quanto a um hipotético caráter gravoso para o interesse público, no sentido de a norma se afigurar como uma medida arbitrária e prejudicial, não só os requerentes nunca a chegam a invocar nesse contexto, como também não logram demonstrar quaisquer impactos negativos nesse domínio.

§ 23. Na medida em que não se verifica qualquer afetação desfavorável de direitos fundamentais, nem qualquer adoção arbitrária de uma medida manifestamente prejudicial para o interesse público, compete ao legislador estimar, dentro das opções possíveis, aquela que julgue mais adequada para a prossecução do referido interesse, não tendo qualquer cabimento que a norma impugnada seja sancionada por violar o princípio da proporcionalidade.

D) Improcedência da alegada ilegalidade

§ 24. A norma em apreço também não padece de ilegalidade, por violação de uma norma de valor reforçado, visto que, ao contrário do que pretendem os requerentes, o Decreto-Lei n.º 133/2013 – que aprova o regime jurídico do setor empresarial do Estado – não se limita, exclusivamente, a fixar as bases gerais daquele regime, antes integrando várias outras regras de valor ordinário que disciplinam aspetos não essenciais do funcionamento do setor público empresarial e que apenas integram o domínio concorrencial entre a Assembleia da República e o Governo.

§ 25. Visto que o Decreto-Lei n.º 133/2013 se trata de um diploma compósito quanto ao valor diferenciado das suas normas, de acordo com aceção fixada por jurisprudência constitucional constante (cfr. Acórdão n.º 793/2013), não pode senão adotar-se o seguinte critério: só se revestirão de valor reforçado aquelas bases gerais de conteúdo vinculante para a legislação que as venha a desenvolver que se tenham fundado), expressa e diretamente, na lei de autorização legislativa invocada como parâmetro do referido diploma, ou seja, a Lei n.º 18/2013.

§ 26. Ora, uma análise objetiva e racional da norma contida no artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 133/2013 – a que ¡á se procedeu, com maior detalhe, supra, em sede de motivação – desmente, sem qualquer margem para dúvidas, que aquela possa ser qualificada como uma base geral ínsita na reserva de competência legislativa parlamentar.

§ 27. O conceito jurídico de “bases gerais do estatuto das empresas públicas” não integra, obviamente, toda e qualquer norma que reja a organização e funcionamento das empresas públicas, visto que aquelas só podem revestir-se de uma natureza geral, de modo a permitir o pleno exercício da livre margem de apreciação do legislador ordinário, a quem cabe sempre, subsequente e complementarmente, densificar o respetivo conteúdo.

§ 28. Aliás, precisamente por estar ciente dessa distinção de regimes, o próprio originário Estatuto do Gestor Público, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 71/2007, não foi editado ao abrigo de qualquer decreto-lei de desenvolvimento das bases gerais do estatuto das empresas públicas, mas antes se fundou, de modo exclusivo, na competência legislativa concorrencial entre a Assembleia da República e o Governo.

§ 29. Mas, mais do que isso, a Lei n.º 18/2013 – que autorizou, parcialmente, a emissão do Decreto-Lei n.º 133/2013 – nunca integrou no seu objeto, extensão ou sentido qualquer referência, explícita ou sequer implícita, ao estatuto dos titulares dos órgãos de administração de empresas públicas. Na verdade, a norma de autorização nunca se refere ao estatuto funcional dos titulares de órgãos sociais das entidades do setor empresarial do Estado: regula a sua composição, a sua designação e a sua eleição; mas jamais estabelece qual o conjunto de direitos e de deveres funcionais aos quais aqueles deveriam estar adstritos.

§ 30. Por conseguinte, não pode senão concluir-se que o artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 133/2013, cuja epígrafe dá pela designação de “Gestor Público”, nunca foi aprovado a coberto da autorização ínsita na Lei n.º 18/2013, tendo sido aprovado ao abrigo da competência legislativa concorrencial.

§ 31. E daqui decorre que, se porventura se admitisse (erradamente) que o estatuto dos referidos titulares poderia ser subsumível ao conceito de bases gerais do estatuto das empresas públicas, como pretendiam os requerentes, então, a única conclusão que poderia extrair-se seria esta: a norma do artigo 21.º do Decreto-Lei nº 133/2013 não poderia deixar de ser organicamente inconstitucional, por não obter a devida cobertura na respetiva lei de autorização legislativa.

§ 32. Ora, sendo organicamente inconstitucional, o artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 133/2013 nunca poderia constituir um parâmetro válido da norma que se encontra sob fiscalização, no âmbito destes autos, pela simples razão de que seria inválido e, por ser contrário à Lei Fundamental, deveria ser desaplicado por este Tribunal, conforme determina o artigo 204.º Constituição.

§ 33. E, mesmo que se viesse a admitir (o que não se concede, mas apenas se pondera) que o estatuto dos titulares integraria o conceito de bases do regime das empresas públicas, sempre se diria que o artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 133/2013 constituiria apenas uma norma de remissão para um outro diploma legal ordinário, da esfera de competência concorrencial, pelo que seria insustentável considerar que a referida remissão pudesse assumir o valor reforçado de uma base geral, conforme demonstra a jurisprudência constitucional consolidada (cfr. Acórdão n.º 793/2013).

§ 34. Pretender, como os requerentes anseiam, que qualquer alteração ao Estatuto do Gestor Público fosse vedada ao Governo, por força do disposto numa (pretensa) “base” constante do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 133/2013, conduziria a uma interpretação radicalmente desconforme com a Constituição, já que:

iii) Pressuporia a possibilidade de uma (pretensa) norma reforçada pela sua parametricidade material poder atribuir, sem qualquer credencial para o efeito, um caráter total ou parcialmente reforçado a um mero ato legislativo ordinário de natureza comum, determinando a sua imodificabilidade, através de uma espécie de congelamento em cascata, o que violaria o disposto nos n.ºs 3 e n.º 5 do artigo 112.º da Constituição, sendo o Tribunal Constitucional bastante enfático em excluir essa possibilidade (cfr. Acórdão n.º 403/2009);

iv) Implicaria que uma norma reforçada pudesse alterar a esfera de competências próprias atribuídas pela Constituição aos órgãos de soberania, assim se limitando o exercício de competências legislativas (concorrenciais) cometidas pela Lei Fundamental ao Governo, que ficaria impedido de alterar, no todo ou em parte, diplomas por ele livremente aprovados, violando-se, então, o disposto no n.º 2 do artigo 110.º da Constituição (cfr., igualmente, com adaptações, o Acórdão n.º 403/2009).

§ 35. Por conseguinte, não existe, nem nunca existiu qualquer desconformidade entre uma qualquer norma de valor reforçado e a norma ínsita no n.º 2 do artigo 1.º do Estatuto do Gestor Público, tal como redigida pelo Decreto-Lei n.º 39/2016, razão pela qual deve improceder a alegada ilegalidade da mesma.

E) Improcedência da alegada inconstitucionalidade orgânica indireta

§ 36. Quanto à alegação de uma pretensa e obscura inconstitucionalidade orgânica da norma sindicada por violação indireta do n.º 3 do artigo 112.º e da alínea u) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição, importa apenas recordar que o Tribunal Constitucional tem entendido, por jurisprudência há muito consolidada [cfr., a mero título de exemplo, o Acórdão n.º 154/90), que não lhe cabe apreciar inconstitucionalidades indiretas.

§ 37. Caso existisse inconstitucionalidade orgânica ela seria sempre direta e, então, não haveria sequer lugar à verificação de um vício de ilegalidade.

§ 38. Porém, já supra se demonstrou, o estatuto dos titulares de órgãos de empresas públicas não se insere em qualquer uma das matérias que integram a esfera de competência legislativa reservada parlamentar, tendo sempre sido alvo de legiferação aprovada ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 198.º da Constituição, sendo que nenhum legislador alguma vez invocou a alínea c) do n.º 1 do artigo 198.º da Constituição, que permite, essa sim, o desenvolvimento complementar de leis de bases reservadas ao Parlamento.

§ 39. E mesmo que o estatuto desses titulares de órgãos, em termos gerais, pudesse ser considerado como integrante do estatuto das empresas públicas, certo é que a norma extraída do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 39/2016 jamais corresponderia a uma ofensa proibida da reserva de competência primária parlamentar. Isto porque:

iii) A norma sindicada não contraria, nem ocupa o domínio material de uma (pretensa) base da reserva parlamentar supostamente ínsita no artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 133/2013, visto que é aquele mesmo preceito que impõe que os titulares de todos os órgãos de administração de empresas públicas sejam regidos por um específico decreto-lei – in casu, o Estatuto do Gestor Público –, podendo este ser livremente alterado pelo legislador;

iv) Ainda que o âmbito subjetivo de aplicação do Estatuto do Gestor Público seja excecionado, essa exceção não exclui que todos os titulares de órgãos de administração de empresas públicas, incluindo mesmo as instituições de crédito integradas no setor empresarial do Estado, continuem a ser considerados como gestores públicos, para todos os demais efeitos, e permaneçam vinculados a deveres jurídicos impostos aos mesmos gestores por outra legislação, como é o caso do dever que advém da sua qualificação como titulares de altos cargos públicos, por força da alínea a) do n.º 3 do artigo 4.º da Lei n.º 4/83, de 2 de abril (cfr. Acórdão n.º 32/2017)».

4. Discutido em Plenário o memorando a que alude o artigo 63.º, n.º 1, da Lei do Tribunal Constitucional, cabe agora decidir em conformidade com a orientação que ali se firmou.

II – Fundamentação

5. Tendo em vista a declaração da respetiva inconstitucionalidade e ilegalidade, o pedido formulado no âmbito dos presentes autos tem por objeto a norma constante do n.º 2 do artigo 1.º do Estatuto do Gestor Público, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 71/2007, de 27 de março, na redação conferida pelo artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 39/2016, de 28 de julho, cujo teor é o seguinte:

«Artigo 1.º

Âmbito de aplicação

1 - (…).

2 - O presente decreto-lei não se aplica a quem seja designado para órgão de administração de instituições de crédito integradas no setor empresarial do Estado e qualificadas como 'entidades supervisionadas significativas', na aceção do ponto 16) do artigo 2.º do Regulamento (UE) n.º 468/2014, do Banco Central Europeu, de 16 de abril de 2014».

Na sua versão originária, o artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 71/2007, de 27 de março, tinha a seguinte previsão:

«Artigo 1.º

Gestor público

1 - Para os efeitos do presente decreto-lei, considera-se gestor público quem seja designado para órgão de gestão ou administração das empresas públicas abrangidas pelo Decreto-Lei n.º 558/99, de 17 de dezembro».

Conforme enfatizado na nova epígrafe do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 71/2007, o aditamento da norma que integra o seu atual n.º 2, resultante das alterações levadas a cabo pelo artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 39/2016, de 28 de julho, teve como finalidade a redefinição do «âmbito de aplicação» do regime ali consagrado, isto é, do conjunto das normas que integram o Estatuto do Gestor Público (doravante, «EGP»), aprovado por aquele diploma legal.

De acordo com o n.º 1 do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 71/2007 — cuja redação se manteve inalterada — é considerado gestor público, para os efeitos previstos no referido diploma, quem seja designado para órgão de gestão ou de administração das empresas públicas abrangidas pelo Decreto-Lei n.º 558/99, de 17 de dezembro.

Foi no Decreto-Lei n.º 558/99, de 17 de dezembro, que procedeu à revogação do Decreto-Lei n.º 260/76, de 8 de abril, que começou por ser definido o «regime do sector empresarial do Estado, incluindo as bases gerais do estatuto das empresas públicas do Estado» (artigo 1.º, n.º 1). Uma das principais novidades da revisão do regime jurídico do sector empresarial do Estado operada pelo referido diploma consistiu na ampliação do conceito de empresa pública relativamente à modelação constante do Decreto-Lei n.º 260/76. De acordo com a caracterização seguida no artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 558/99, empresas públicas passaram a ser, quer as entidades públicas empresariais — correspondentes às anteriores empresas públicas stricto sensu (artigos 3.º, n.º 2, e 23. º do referido diploma) —, quer as sociedades constituídas nos termos da lei comercial, nas quais o Estado ou outras entidades públicas estaduais pudessem exercer, isolada ou conjuntamente, de forma direta ou indireta, uma influência dominante em virtude de alguma das seguintes circunstâncias: i) detenção da maioria do capital ou dos direitos de voto; ii) direito de designar ou de destituir a maioria dos membros do conselho de administração e fiscalização (artigo 3.º).

O Decreto-Lei n.º 558/99 foi, entretanto, revogado pelo Decreto-Lei n.º 133/2013, de 3 de outubro, que veio estabelecer «os princípios e regras aplicáveis ao sector público empresarial, incluindo as bases gerais do estatuto das empresas públicas» (artigo 1.º, n.º 1).

Sob incidência do disposto no artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 133/2013, passaram a integrar o conceito de empresas públicas todas as «organizações empresariais constituídas sob a forma de sociedade de responsabilidade limitada nos termos da lei comercial, nas quais o Estado ou outras entidades públicas possam exercer, isolada ou conjuntamente, de forma direta ou indireta, influência dominante», nos termos previstos no referido diploma. De acordo com o preceituado no artigo 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 133/2013, essa influência dominante existirá sempre que, entre outras circunstâncias ali igualmente previstas, aquelas entidades «[d]etenham uma participação superior à maioria do capital» [alínea a)] ou «[disponham da maioria dos direitos de voto» [alínea b)].

De entre as normas constantes do Decreto-Lei n.º 133/2013 com relevância para a apreciação do pedido importa ter ainda presente — até porque nela se baseia a contradição normativa em que se funda a ilegalidade apontada pelos requerentes ao n.º 2 do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 71/2007 — aquela que se encontra consagrada no respetivo artigo 21.º.

Sob a epígrafe «Gestor público», o artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 133/2013 prescreve que apenas «podem ser admitidos a prestar funções como titulares de órgãos de administração de empresas públicas pessoas singulares com comprovada idoneidade, mérito profissional, competência e experiência, bem como sentido de interesse público, sendo-lhes aplicável o disposto no Estatuto do Gestor Público, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 71/2007, de 27 de março».

6. Na leitura que fazem da norma constante do n.º 2 do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 71/2007 — que, conforme se viu, excluiu do âmbito de aplicação do EGP, ali previsto, os titulares dos órgãos de administração de instituições de crédito integradas no setor empresarial do Estado e qualificadas como “entidades supervisionadas significativas” —, os requerentes consideram que o respetivo aditamento, para além de ter tido como propósito «isentar os (então recém-nomeados) administradores da Caixa Geral de Depósitos de todos os deveres e obrigações a que estão sujeitos os gestores de todo o universo das empresas públicas», produz o efeito de dispensar os «administradores de instituições de crédito públicas» «do cumprimento de todo um conjunto de deveres e obrigações funcionais que são exigíveis a todos os administradores das demais entidades públicas do setor empresarial», incluindo «as obrigações declarativas de administrador de outras entidades públicas (maxime, as de natureza empresarial)», determinadas pela «ratio pública de transparência» (itálico aditado).

Tal circunstância — extrai-se ainda do pedido —, não só converterá o Decreto-Lei n.º 39/2016 num diploma intuitus personae, indiciador da existência de um vício de desvio de poder legislativo, como tornará a norma aditada ao artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 71/2007 incompatível com os princípios da igualdade e da proibição do excesso, consagrados, respetivamente, nos artigos 13.º e 18.º, n.º 2, da Constituição — no primeiro caso por inexistir um «fundamento racional» suscetível de legitimar a previsão de dois regimes distintos para os gestores de entidades públicas e, no segundo, pelo facto de o fundamento invocado para tal diferenciação ser em todo o caso insuficiente para justificar a desvinculação dos destinatários do n.º 2 daquele artigo 1.º da totalidade das obrigações e deveres funcionais que resultam do EGP.

À fundamentação que acompanha o pedido de declaração da inconstitucionalidade do n.º 2 do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 71/2007 parece subjazer, assim, a ideia de que, ao excluir do âmbito de aplicação do EGP os titulares dos órgãos de administração de instituições de crédito integradas no setor empresarial do Estado qualificadas como “entidades supervisionadas significativas”, tal norma isenta aquela particular categoria de sujeitos do cumprimento de todas as obrigações e deveres legais que pressuponham, como requisito da sua aplicação, o estatuto ou a condição de gestor público.

Dito de outra forma: implícita em certos dos argumentos que suportam o pedido parece encontrar-se a assunção de que a vinculação ao Decreto-Lei n.º 71/2007 constitui uma condição indispensável da aplicação, não apenas do conjunto das normas que integram o EGP, ali previsto, como ainda daquelas outras que, supondo esse estatuto ou qualidade, se encontrem consagradas em diplomas diversos; e, consequentemente, de que, ao subtrair à incidência do EGP quem seja designado para órgãos de administração de instituições de crédito integradas no setor empresarial do Estado qualificadas como “entidades supervisionadas significativas”, a alteração operada pelo artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 39/2016 exclui a possibilidade de aos titulares daqueles órgãos vir ser aplicado o conjunto, necessariamente mais vasto, das normas constantes do ordenamento jurídico que suponham a sua qualificação como gestores públicos.

Considerada a premissa de que aparenta partir certa da argumentação desenvolvida pelos requerentes, é conveniente começar por esclarecer o sentido e o alcance atribuíveis à redefinição do âmbito subjetivo de aplicação do Decreto-Lei n.º 71/2007, resultante do aditamento ao respetivo artigo 1.º do seu atual n.º 2.

Tendo em conta a clarificação a que se procedeu no Acórdão n.º 32/2017 — no qual se concluiu que os membros do Conselho de Administração da Caixa Geral de Depósitos, S.A. se encontram sujeitos, por força da Lei n.º 4/83, de 2 de abril, na redação conferida pela Lei n.º 38/2010, de 2 de setembro, ao dever de apresentação da declaração de património, rendimentos e cargos sociais estabelecido no artigo 1.º do mesmo diploma —, tal tarefa encontra-se largamente facilitada.

Procurando responder à questão de saber se o aditamento introduzido pelo Decreto-Lei n.º 39/2016 no artigo 1.º do EGP, do qual resultou o atual n.º 2 desse artigo, operou uma restrição do conceito de gestor público, nos termos da qual os titulares de órgãos de administração das empresas públicas com as características especificadas nesse aditamento deixaram de poder ser qualificados como gestores públicos para outros efeitos para além dos previstos naquele Estatuto, escreveu-se em tal aresto o seguinte:

«O artigo 1.º do EGP, através do seu n.º 1, define gestor público como «quem seja designado para órgão de gestão ou administração das empresas públicas», de onde decorre inequivocamente que são gestores públicos todos e quaisquer indivíduos com o predicado ou característica de serem designados para órgão de gestão ou administração de empresas públicas. O n.º 2 do mesmo artigo, por outro lado, vem subtrair ao âmbito de aplicação do EGP o subconjunto ou subclasse de gestores públicos abrangidos pelo conceito, mais restrito ou específico, de indivíduo «designado para órgão de administração de instituições de crédito integradas no setor empresarial do Estado e qualificadas como 'entidades supervisionadas significativas', na aceção do ponto 16) do artigo 2.º do Regulamento (UE) n.º 468/2014, do Banco Central Europeu, de 16 de abril de 2014.» O n.º 2 do artigo 1.º não só não altera o conceito de gestor público definido no n.º 1 do mesmo artigo, como na verdade pressupõe esse conceito: é justamente por serem gestores públicos, nos termos em que o conceito é definido no n.º 1, que os destinatários do n.º 2 têm de ser denotados por características ou predicados que os distinguem dentro da classe geral dos gestores públicos. Em suma, o significado do aditamento é simplesmente o seguinte: há uma espécie de gestor público – diferenciada por características específicas dentro do género gestor público – a que não se aplica o EGP. Isto, pelas razões que o legislador explicita no preâmbulo do Decreto-Lei n.º 39/2016».

Por força do aditamento operado pelo artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 39/2016, a extensão do conceito de gestor público e o âmbito de aplicação do EGP, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 71/2007, deixaram, pois, de coincidir.

O propósito de subtrair os destinatários do atual n.º 2 do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 71/2007 à incidência do conjunto de normas que integram o EGP não implicou a reformulação do conceito legal de gestor público, mas apenas a introdução da cláusula de exceção constante daquele preceito, cláusula essa cujo conteúdo, conforme sublinhado no citado aresto, se poderia, em definitivo, traduzir na seguinte perífrase: o conjunto das normas que integram o EGP, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 71/2007, aplica-se a todos os gestores públicos — isto é, a quem quer que seja designado para órgão de gestão ou administração de empresas públicas —, com exceção daqueles gestores públicos que sejam designados para órgão de administração de instituições de crédito integradas no setor empresarial do Estado e qualificadas como “entidades supervisionadas significativas”, na aceção do ponto 16) do artigo 2.º do Regulamento (UE) n.º 468/2014, do Banco Central Europeu, de 16 de abril de 2014, que estabelece o quadro de cooperação, no âmbito do Mecanismo Único de Supervisão, entre o Banco Central Europeu e as autoridades nacionais competentes e com as autoridades nacionais designadas (Regulamento-Quadro do MUS) (BCE/2014/17).

É, pois, com este sentido e alcance que cumpre confrontar o n.º 2 do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 71/2007 com as normas paramétricas invocadas no pedido.

7. Procurando sistematizar o conjunto de invalidades apontadas no pedido, pode dizer-se que a norma constante do n.º 2 do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 71/2007, na versão resultante das alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 39/2016, padecerá, de acordo com os requerentes, dos seguintes vícios: i) ilegalidade material, por violação direta do disposto no artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 133/2013, de 3 de outubro; ii) inconstitucionalidade orgânica reflexa ou indireta, por violação dos artigos 112.º, n.º 3, e 165.º, n.º 1, alínea u), da Constituição; e iii) inconstitucionalidade material, quer por desvio do poder legislativo, quer por violação dos princípios da igualdade e da proibição do excesso, consagrados, respetivamente, nos artigos 13.º e 18.º, n.º 2, da Lei Fundamental.

Sendo posta simultaneamente em causa a constitucionalidade e a legalidade da norma que integra o objeto do pedido, importa começar por esclarecer a ordem de apreciação dos vícios que lhe são imputados.

Apesar de a declaração de inconstitucionalidade e a de ilegalidade com força obrigatória geral produzirem, de acordo com o disposto no artigo 282.º da Constituição, os mesmos efeitos, retira-se da jurisprudência deste Tribunal que a apreciação da conformidade constitucional da norma cuja apreciação se requer deverá preceder a verificação da respetiva legalidade. Conforme se escreveu no Acórdão n.º 268/88, «concorrendo os dois vícios, a inconstitucionalidade, como vício mais grave (vício que põe afinal em xeque a própria Constituição, cuja superioridade hierárquica - Gomes Canotilho, Direito Constitucional, 4ª edição, página 601 - "relativamente às outras normas implica uma relação axiológica entre a constituição e essas normas, precisamente porque a sua primariedade postula uma maior força normativa"), por via de regra prejudicará o conhecimento da ilegalidade, vício menos grave» (no mesmo sentido, cf. Acórdão n.º 254/90).

Uma vez que a inconstitucionalidade orgânica apontada ao n.º 2 do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 71/2007 é meramente reflexa ou indireta — no sentido em que pressupõe e se funda na comparação prévia da norma ali consagrada com o artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 133/2013, de 3 de outubro —, é pela apreciação da respetiva validade material que cumpre principiar a apreciação dos vícios invocados no pedido.

8. Tomando a norma impugnada a partir do respetivo conteúdo, os requerentes começam por apontar-lhe o vício de desvio do poder legislativo, que apresentam como o primeiro dos fundamentos para a declaração da respetiva inconstitucionalidade.

Enquanto modalidade da violação do princípio da vinculação da lei ordinária aos valores, critérios e fins consagrados na Constituição, o vício de desvio do poder legislativo caracteriza-se pela existência de uma discrepância ou contradição entre a finalidade subjacente à norma editada e aquela que o princípio ou norma constitucional de referência prescreve para a sua emissão (cf. Blanco de Morais, Justiça Constitucional, Tomo I, Coimbra, Coimbra Editora, 2006, 2.ª Edição, p. 148).

Embora não identifiquem expressamente a norma ou princípio constitucional em vista do qual haveria de reconhecer-se na norma sindicada a desinserção ou a antinomia pressuposta pelo vício de desvio de poder legislativo, os requerentes consideram que o n.º 2 do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 71/2007 constitui o resultado de um exercício indevido ou disfuncional da competência legislativa atribuída pela Constituição ao Governo em matérias não reservadas à Assembleia da República [cf. artigo 198.º, n.º 1, alínea a)], traduzido no carácter «intuitus personae» do diploma que o aditou — o Decreto-Lei n.º 39/2016. De acordo com a perspetiva seguida no pedido, o Decreto-Lei n.º 39/2016 constitui um «ato legislativo que, sob a capa aparente de normas jurídicas, contém, afinal, um regime individual e concreto, aplicável unicamente a pessoas perfeitamente individualizáveis» — aqueles que, à data da respetiva publicação, eram apontados como futuros titulares dos órgãos de administração da Caixa Geral de Depósitos —, tendo servido, assim, para a «aprovação de um regime ad hoc, com vista a acomodar solicitações particulares de futuros titulares de cargos públicos, como condição para a aceitação da sua nomeação».

Logo em si mesma, a possibilidade de formulação de um juízo de inconstitucionalidade com fundamento no vício de desvio do poder legislativo não é isenta de controvérsia. Com efeito, a figura do desvio de poder não deixa de corresponder à importação de uma categoria própria do domínio dos atos administrativos — o conceito de desvio do poder dos atos administrativos —, duvidando-se da possibilidade da sua transposição, ao menos pura e simples, para o domínio da legislação, enquanto fundamento de infirmação da respetiva validade (cf. J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Coimbra, Almedina, 7.ª Edição, p. 1318, e Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, V. III, Tomo VI, Coimbra, Coimbra Editora, 2014, p. 45). Seja como for, é em todo o caso seguro que, no contexto da apreciação da validade constitucional das leis, a possibilidade de afirmação de um vício de desvio de poder suporá a presença, se não de uma norma constitucional programática, pelo menos de uma norma que, no domínio sob que versa, fixe ao legislador ordinário um critério ou uma diretiva que se possam dizer infringidos ou desconsiderados pela norma pretendida invalidar.

A norma nos presentes autos impugnada — vimo-lo já — inscreve-se no âmbito das alterações ao EGP, tendo visado subtrair ao respetivo âmbito de aplicação os gestores públicos que sejam designados para órgão de administração de instituições de crédito integradas no setor empresarial do Estado e qualificadas como “entidades supervisionadas significativas”. Tal norma — vimo-lo também — consta de um decreto-lei emitido ao abrigo do artigo 198.º, n.º 1, alínea a), da Constituição, preceito que atribui ao Governo o poder de fazer decretos-leis em matérias não reservadas à Assembleia da República, conferindo-lhe uma competência legislativa genérica para a prossecução das inúmeras finalidades que se lhe encontram cometidas.

Inexistindo na Constituição qualquer norma, mais ou menos exequível, que fixe um critério ou fim específico com o qual a teleologia inerente à previsão de um regime diferenciado para aquela categoria de gestores públicos se possa dizer diretamente em desacordo — isto é, sem que para esse juízo concorra a intervenção mediadora dos princípios que condicionam a validade constitucional de todas as leis —, é de afastar, desde logo por essa razão, a verificação de qualquer vício de desvio de poder, tanto mais quanto certo é que o carácter alegadamente «individual e concreto» da norma impugnada, ainda que viesse porventura a confirmar-se, sempre seria insuficiente para, por si só, convertê-la numa norma constitucionalmente ilegítima. E isto porque, com exceção de determinada categoria de leis — como sejam as leis restritivas de direitos, liberdades e garantias (cf. artigo 18.º, n.º 3) —, a Constituição não veda a edição de leis concretas ou individuais, desde que, não obstante formuladas para certo ou certos destinatários, continuem a obedecer a critérios gerais de normação e não colidam com o princípio da igualdade (cf. Jorge Miranda, ob. cit., Tomo V, p. 16-161).

Tendo a violação deste último princípio sido invocada simultaneamente no pedido, com recurso a argumentação própria, é à respetiva apreciação que importa proceder em seguida.

9. Embora os requerentes tenham convocado os princípios da igualdade e da proibição do excesso, consagrados, respetivamente, nos artigos 13.º e 18.º, n.º 2, da Constituição, como parâmetros aparentemente autónomos do juízo que deverá recair sobre o n.º 2 do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 71/2007, extrai-se com segurança dos fundamentos invocados no pedido que a ponderação a efetuar com recurso a este último princípio deverá ocorrer ainda no âmbito de aplicação daquele primeiro, determinando que a respetiva violação ocorra a um duplo nível.

No primeiro nível, o princípio da igualdade surge convocado como condição da possibilidade de estabelecer a distinção introduzida pela norma questionada, decorrendo a sua violação da ausência de um «fundamento racional» suficientemente justificativo da própria opção de diferenciar: dando lugar à existência de dois regimes distintos para os gestores das empresas públicas — o regime geral, aplicável a todos os administradores de entidades integradas no setor público empresarial, e um regime especial, aplicável apenas aos administradores de instituições de crédito públicas qualificadas como “entidades supervisionadas significativas”—, aquela opção revelar-se-á, em si mesma, contrária à proibição do arbítrio, por nada permitir considerar, nem o demonstrar o legislador, «que a ratio pública de transparência que determina as obrigações declarativas de administrador de outras entidades públicas (maxime, as de natureza empresarial), [b]em como de todas as outras obrigações, não tenha igual pertinência quanto às funções de administrador de uma instituição pública de crédito, a ponto de justificar a pura e simples subtração destes ao regime do Estatuto do Gestor Público (que os primeiros, todavia, continuam obrigados a cumprir)».

No segundo nível, resultante da integração na estrutura do princípio da igualdade de dimensões típicas do princípio da proibição do excesso, tem-se especialmente em vista o escrutínio da medida ou da extensão em que a diferenciação estatutária entre aquelas duas categorias de gestores públicos surge concretizada do n.º 2 do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 71/2007. Apelando a um controlo intensificado de conteúdo, o argumento invocado neste plano pelos requerentes pode sintetizar-se do seguinte modo: assumindo que a ratio do aditamento operado pelo artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 39/2016 é, conforme decorre do respetivo preâmbulo, a de tornar menos oneroso e mais competitivo o desempenho das funções de administração dos bancos públicos, não demonstra o legislador que a prossecução de tal desiderato tornasse necessário o afastamento integral do Estatuto do Gestor Público, em alternativa à dispensa do cumprimento por aquela categoria de gestores públicos de certas das obrigações e deveres funcionais nele compreendidos. Configurando-se, assim, na perspetiva seguida pelos requerentes, uma medida menos diferenciadora, propiciadora de um tratamento mais igualitário entre as duas categorias de gestores públicos sob comparação, e suscetível de alcançar o mesmo desiderato, a extensão em que a diferenciação surge concretizada no n.º 2 do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 71/2007 será, em vista dos próprios fins que lhe subjazem, desnecessária, tornando-se, nesta aceção, incompatível com o «princípio da proporcionalidade, enquanto decorrência do princípio do Estado de direito democrático (artigo 2.º da Constituição)».

10. Na base do n.º 1 do artigo 13.º da Constituição, e comum a todos os corolários, mais ou menos exigentes, que dele se podem retirar, encontra-se a ideia de igualdade enquanto proibição do arbítrio.

Fornecendo o patamar mínimo do controlo jurisdicional proporcionado pelo princípio da igualdade e acentuando-lhe a função de limite externo da liberdade de conformação do legislador ordinário, a conceção da igualdade como proibição do arbítrio vem sendo desde há muito perfilhada na jurisprudência deste Tribunal.

Em linha com o que fora afirmado já no Acórdão n.º 309/85, tal conceção foi sintetizada no Acórdão n.º 750/95 nos termos seguintes:

«O princípio da igualdade reconduz-se (…) a uma proibição de arbítrio sendo inadmissíveis quer a diferenciação de tratamento sem qualquer justificação razoável, de acordo com critérios de valor objetivos, constitucionalmente relevantes, quer a identidade de tratamento para situações manifestamente desiguais.

A proibição de arbítrio constitui um limite externo da liberdade de conformação ou de decisão dos poderes públicos, servindo o princípio da igualdade como princípio negativo de controle.

Mas existe, sem dúvida, violação do princípio da igual­dade enquanto proibição de arbítrio, quando os limites externos da discricionariedade legislativa são afrontados por ausência de adequado suporte material para a medida legislativa adotada».

Na senda da orientação preconizada no aludido aresto, o sentido e alcance do princípio da igualdade, enquanto princípio negativo de controlo, foram sendo explicitados na subsequente jurisprudência do Tribunal, em termos que consensualmente lhe acentuaram a função de limite externo da liberdade de conformação do legislador.

Retomando o que fora afirmado já nos Acórdãos n.º 309/85 e 80/86, escreveu-se no Acórdão n.º 270/09 a tal propósito o seguinte:

«Nesta ordem de considerações tem-se entendido que a vinculação jurídico-material do legislador ao princípio da igualdade não elimina a liberdade de conformação legislativa, pertencendo-lhe, dentro dos limites constitucionais, definir ou qualificar as situações de facto ou as relações da vida que hão-de funcionar como elementos de referência a tratar igual ou desigualmente.

E, assim, aos tribunais, na apreciação daquele princípio, não compete verdadeiramente «substituírem-se» ao legislador, ponderando a situação como se estivessem no lugar dele e impondo a sua própria ideia do que seria, no caso, a solução «razoável», «justa» e «oportuna» (do que seria a solução ideal do caso); compete-lhes, sim «afastar aquelas soluções legais de todo o ponto insuscetíveis de se credenciarem racionalmente» (acórdão da Comissão Constitucional, n.º 458, Apêndice ao Diário da República, de 23 de Agosto de 1983, pág. 120, também citado no acórdão do Tribunal Constitucional n.º 750/95, que vimos acompanhando).

À luz das considerações precedentes pode dizer-se que a caracterização de uma medida legislativa como inconstitucional, por ofensiva do princípio da igualdade dependerá, em última análise, da ausência de fundamento material suficiente, isto é, de falta de razoabilidade e consonância com o sistema jurídico (nestes precisos termos o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 370/2007)».

Segundo se extrai ainda da jurisprudência constitucional, a ausência de fundamento material bastante em que se baseia o juízo de censura por violação do princípio da igualdade tanto pode dizer respeito à própria opção de estabelecer um tratamento diferenciado, como à medida em que tal diferenciação surge em concreto concretizada.

A ideia segundo a qual o tratamento desigual, ainda que em si mesmo constitucionalmente admissível, deverá observar em qualquer caso os limites que decorrem da razão que justifica essa desigualdade foi sublinhada logo no Acórdão n.º 39/88, aresto no qual se afirmou a tal propósito o seguinte:

«O princípio da igualdade é um corolário da igual digni­dade de todas as pessoas, sobre a qual gira, como em seu gon­zo, o Estado de Direito democrático (cf. artigos 1° e 2° da Constituição).

A igualdade não é, porém, igualitarismo. É, antes, igualdade proporcional. Exige que se tratem por igual as situações substancialmente iguais e que, a situações substancial­mente desiguais, se dê tratamento desigual, mas proporcionado: a justiça, como princípio objetivo, "reconduz-se na sua essên­cia, a uma ideia de igualdade, no sentido de proporcionalidade" acentua Rui de Alarcão (Introdução ao Estudo do Direito, Coimbra, lições policopiadas de 1972, p. 29)».

A mesma ideia foi mais recentemente concretizada, primeiro no Acórdão n.º 353/2012 — no qual se sublinhou que a «dimensão da desigualdade do tratamento tem que ser proporcio­nada às razões que justificam esse tratamento desigual, não podendo revelar-se exces­siva» —, e subsequentemente, no Acórdão n.º 187/2013, aresto no qual foi sintetizada através da seguinte fórmula:

«[a] desigualdade do tratamento deverá, quanto à medida em que surge imposta, ser proporcional, quer às razões que justificam o tratamento desigual – não poderá ser “excessiva”, do ponto de vista do desígnio prosseguido —, quer à medida da diferença verificada existir entre o grupo dos destinatários da norma diferenciadora e o grupo daqueles que são excluídos dos seus efeitos ou âmbito de aplicação».

Estavelmente firmado na jurisprudência constitucional encontra-se, pois, o entendimento segundo o qual o princípio da igualdade, operando essencialmente enquanto proibição do arbítrio, enseja um controle externo das opções do legislador ordinário baseado num escrutínio de baixa intensidade. Partindo do reconhecimento de que é ao legislador democraticamente legitimado que cabe ponderar, dentro da ampla margem de valoração e conformação de que dispõe, «os diversos interesses em jogo e diferenciar o seu tratamento no caso de entender que tal se justifica» (Acórdão n.º 231/94) — definindo ou qua­lificando «as situações de facto ou as relações da vida que hão-de funcionar como elementos de referência a tratar igual ou desigual­mente» (Acórdão n.º 369/97) —, assinala-se ao princípio da igualdade a função de invalidar as escolhas do poder legislativo quando a desigualdade de tratamento que nelas se contém for, quanto ao seu fundamento ou quanto à medida, extensão ou grau em que surge concretizada, à evidência irrazoável.

11. A ideia de um controlo jurisdicional das leis baseado numa conceção da igualdade como proibição do arbítrio e desta como um critério essencialmente negativo, assente no chamado «teste do “merecimento”» (cf. Acórdão n.º 546/2011), não exclui o reconhecimento da existência de domínios da normação em que, pela natureza da matéria regulada, o Tribunal Constitucional pode ser chamado a exercer um controlo de maior intensidade.

Para além das hipóteses de tratamento diferenciado baseado no sexo, raça, língua, religião e demais “categorias suspeitas” identificadas no artigo 13.º da Constituição ¾ relativamente às quais vale uma proibição tendencialmente absoluta de discriminação ¾, domínios há em que, pela natureza das posições afetadas, a averiguação da viabilidade constitucional do estabelecimento de diferenciações entre grupos ou categorias de sujeitos postulará um escrutínio mais rigoroso ou um controlo mais intenso das escolhas realizadas pelo legislador, quer quanto ao seu fundamento, quer quanto à sua dimensão ou medida.

Sempre que assim suceder, a possibilidade de uma censura baseada no princípio da igualdade não dependerá da ausência evidente de um qualquer fundamento ou motivo objetivo, que se afigure compreensível face à ratio do regime questionado. Ao invés, a conclusão de que determinada lei é arbitrária apenas será evitada em presença de um fundamento razoável, suscetível não apenas de tornar racionalmente inteligível a opção por um tratamento desigual, como ainda de assegurar a adequação ou razoabilidade da medida da diferença que é imposta, face ao fundamento invocado.

Seja qual for o exato recorte deste domínio ou o preciso ponto em que a sua fronteira deva ser em definitivo traçada, é dado assente que a densidade do escrutínio postulado pelo princípio da igualdade, para além de gradativa, deverá ser tanto mais intensa quanto mais inequívoca for a jusfundamentalidade das posições atingidas pelo tratamento desigual. Ou, inversamente, tanto menos intensa quanto mais exclusiva se revelar a ligação da medida questionada ao espectro das escolhas políticas inerentes à definição do interesse público e/ou à seleção dos meios adequados para o concretizar.

Conforme adiante melhor se verá, é neste plano, e não naquele, que se situa o tipo de controlo para que remete a matéria regulada pela norma sindicada.

12. A norma em apreciação exclui do âmbito de aplicação do conjunto das normas que integram o EGP, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 71/2007, os gestores públicos designados para órgão de administração de instituições de crédito integradas no setor empresarial do Estado e qualificadas como “entidades supervisionadas significativas”.

O seu sentido — vimo-lo já — é apenas esse.

Embora se estabeleça aí um regime diferenciado para aquela categoria de gestores públicos — no sentido em que estes deixam de estar sujeitos ao regime jurídico constante do Decreto-Lei n.º 71/2007, aplicável a todos os demais titulares de «órgão de gestão ou administração das empresas públicas abrangidas pelo Decreto-Lei n.º 558/99, de 17 de Dezembro» —, o nível de diferenciação implicado no n.º 2 do respetivo artigo 1.º, na versão resultante das alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 39/2016, não contende com a subsistência dos demais deveres e obrigações funcionais que impendem, em geral, sobre os gestores públicos, designadamente das «obrigações declarativas» que vinculam os administradores das «entidades públicas (maxime, as de natureza empresarial)» por razões públicas «de transparência» — isto é, as impostas pela Lei n.º 4/83, de 2 de abril, alterada, por último, pela Lei n.º 38/2010, de 2 de setembro —, a que aludem expressamente os requerentes.

Tendo em conta o potencial diferenciador da norma questionada, o que importa verificar em face do artigo 13.º da Constituição é se dela efetivamente resulta um tratamento desigual para as duas categorias de sujeitos implicadas — os gestores públicos designados para órgão de administração de instituições de crédito integradas no setor empresarial do Estado e qualificadas como “entidades supervisionadas significativas” (“grupo alvo”) e os demais gestores públicos (“par comparativo”) — e, na medida em que essa diferença ocorra de facto, se a mesma não dispõe, seja quanto ao critério que lhe subjaz, seja quanto à extensão em que surge concretizada, de um fundamento material razoável.

Verificar se existe um tratamento desigual implica, neste como em todos os casos, um processo de comparação entre as situações ou categorias postadas (“par comparativo” e “grupo alvo”) em face de um termo de comparação — o «“terceiro (elemento) da comparação”» –, que corresponde «à qualidade ou característica que é comum às situações ou objetos a comparar» (cf. Acórdão n.º 362/2016). E implica também que tal comparação seja levada a cabo tomando em consideração a ratio do tratamento jurídico a que cada uma das categorias ou situações em comparação é submetida: conforme se escreveu no Acórdão n.º 232/03, «“[e]stando em causa (...) um determinado tratamento jurídico de situações, o critério que irá presidir à qualificação de tais situações como iguais ou desiguais é determinado diretamente pela 'ratio' do tratamento jurídico que se lhes pretende dar, isto é, é funcionalizado pelo fim a atingir com o referido tratamento jurídico […]” (cf. Princípio da igualdade: fórmula vazia ou fórmula 'carregada' de sentido?, sep. do Boletim do Ministério da Justiça, nº 358, Lisboa, 1987, p. 27)»; a ratio do tratamento jurídico apresenta-se, por isso, como «“(…) o ponto de referência último da valoração e da escolha do critério”» relevante para a formulação do juízo a que enseja o princípio da igualdade (idem).

13. De acordo com o preâmbulo do Decreto-Lei n.º 71/2007, a aprovação do EGP visou colmatar um «vazio legislativo», gerador de «disfunções, disparidades e até alguns excessos na gestão das empresas públicas». Pretendeu-se, assim, «instituir um regime do gestor público integrado e adaptado às circunstâncias atuais, que abran[gesse] todas as empresas públicas do Estado, independentemente da respetiva forma jurídica, e fixasse «sem ambiguidades o conceito de gestor público», definindo «o modo de exercício da gestão no setor empresarial do Estado e as diretrizes a que a mesma deve obedecer» e regulando «a designação, o desempenho e a cessação de funções pelos gestores públicos». Não sem destacar a «importância das empresas públicas e dos gestores públicos na satisfação das necessidades coletivas e na promoção do desenvolvimento económico e social do País», sublinha-se, no referido preâmbulo, que tal importância é «indissociável d[os] padrões elevados de exigência, rigor, eficiência e transparência» que decorrem de «uma ética de serviço público» e, bem assim, que esta «não pode ser (...) afastada apenas pelo modo empresarial de organização da atividade e da prossecução de finalidades públicas ou, pelo menos, com interesse público». E sublinha-se também ser esta a razão pela qual o referido decreto-lei, «se por um lado (...) aproxima o regime do gestor público da figura do administrador de empresas privadas, tal como regulado na lei comercial, por outro lado (...) atribui relevo e desenvolvimento acrescidos ao regime de incompatibilidades, à avaliação de desempenho, à determinação das remunerações, à definição do regime de segurança social aplicável e à observância das regras de ética e das boas práticas decorrentes dos usos internacionais».

Da explicitação constante do preâmbulo do Decreto-Lei n.º 71/2007 extrai-se, assim, que a adoção do EGP visou estabelecer um quadro regulatório unitário, comum a todos os gestores de empresas públicas, por forma a evitar dissonâncias e disparidades. Relevando do reconhecimento de uma condição funcional específica e una nos titulares dos órgãos de gestão ou administração das empresas públicas abrangidas pelo Decreto-Lei n.º 558/99, de 17 de Dezembro (entretanto substituído, conforme se viu, pelo Decreto-Lei n.º 133/2013, de 3 de outubro), a disciplina aprovada pelo Decreto-Lei n.º 71/2007 procurou refletir a circunstância de aquelas empresas apresentarem um conjunto de especificidades, quer em relação a outros organismos públicos ¾ precisamente por constituírem uma empresa ¾, quer em relação às empresas privadas — na medida em que, ao contrário destas, visam a prossecução do interesse público. Foi à necessidade de alcançar um equilíbrio entre esses dois polos — público e privado —, que o Decreto-Lei n.º 71/2007 se propôs dar resposta, projetando-a no conteúdo do próprio EGP.

Disciplinando em termos relativamente exaurientes a titularidade dos órgãos de gestão ou administração das empresas públicas, o EGP versa sobre múltiplos aspetos ¾ e, por isso, sobre aspetos distintos ¾ do respetivo estatuto.

De entre as normas que regulam o exercício dos poderes de gestão inerentes ao cargo (Capítulo II), destaca-se a que determina a observância das orientações estratégicas fixadas pelo Governo (artigo 4.º), bem como a que sujeita a avaliação sistemática, tendo como parâmetros os objetivos fixados naquelas orientações, o desempenho das funções de gestão (artigo 6.º). No conjunto dos preceitos que disciplinam o modo de designação dos gestores públicos (Capítulo III), sobressai o que determina que o respetivo recrutamento se faça de entre pessoas com comprovada idoneidade, mérito profissional, competências e experiência de gestão, bem como sentido de interesse público e habilitadas, no mínimo, com o grau académico de licenciatura (artigo 12.º), bem como aquele que fixa ao respetivo mandato a duração, em regra, de três anos, permitindo a sua renovação consecutiva até ao limite máximo de três (artigo 15.º). Já de entre as normas que se referem ao exercício de funções e à respetiva cessação (Capítulos IV e V), destacam-se as que estabelecem o regime de incompatibilidades e de impedimentos dos gestores públicos (artigo 22.º), a que os torna penal, civil e financeiramente responsáveis pelos atos e omissões praticados durante a sua gestão, nos termos da lei (23.º) e, por último, as que se referem ao modo de cessação do vínculo, nele incluindo a demissão fundada em alguma das causas expressamente previstas (artigo 25.º) e a demissão por mera conveniência (artigo 26.º). Do conjunto dos preceitos que estabelecem o regime remuneratório dos gestores públicos (Capítulo VI), ressalta aquele que limita ao valor do vencimento mensal do Primeiro-Ministro o vencimento mensal que integra a remuneração dos gestores públicos (artigo 28.º, n.º 1, na redação conferida pelo Decreto-Lei n.º 8/2012, de 18 de janeiro). No que, por último, diz respeito às normas relativas ao governo empresarial e transparência (Capítulo VIII), destacam-se as que sujeitam os gestores públicos às normas de ética aceites no sector de atividade em que se situem as respetivas empresas (artigo 37.º), bem como às boas práticas decorrentes dos usos internacionais, sem prejuízo dos princípios e regras que venham a ser fixados, mediante resolução, pelo Conselho de Ministros (artigo 38.º).

14. Foi ao âmbito de aplicação deste conjunto de normas, assim no essencial caracterizado, que o artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 39/2016, de 28 de julho, subtraiu os gestores públicos designados «para órgão de administração de instituições de crédito integradas no setor empresarial do Estado e qualificadas como “entidades supervisionadas significativas”».

De acordo com o preâmbulo do Decreto-Lei n.º 39/2016, duas ordens de razão justificaram tal afastamento.

A primeira prende-se com o propósito de assegurar uma «maior competitividade das instituições de crédito públicas» através do ajustamento do «estatuto» dos titulares dos respetivos «órgãos de administração», de forma a torná-lo «apto» a alcançar tal objetivo.

A segunda diz respeito à natureza especialmente exigente do regime jurídico a que as instituições de crédito públicas qualificadas como ‘entidades supervisionadas significativas’ se encontram já sujeitas, anulando-se, com isso, a possibilidade de o afastamento do EGP se traduzir numa «perda de efetividade do controlo exercido sobre os respetivos administradores». A este propósito, sublinha-se no referido preâmbulo que «a crescente complexidade e interligação das instituições e dos mercados financeiros encontrou resposta numa regulação particularmente intensa, tanto a nível europeu, como nacional, tendo em vista salvaguardar interesses públicos tão relevantes como a segurança e a solidez das instituições de crédito, a estabilidade do sistema financeiro e a proteção dos depositantes»; e que tal regulação é «especialmente exigente para as instituições de crédito qualificadas como “entidades supervisionadas significativas”» — as quais, «pela sua dimensão, peso e relevância, desempenham uma função nuclear e de acrescida responsabilidade no sistema financeiro e são, por esses motivos, objeto de supervisão direta pelo Banco Central Europeu» —, sobrepondo-se, ou mesmo ultrapassando, «os limites estabelecidos à organização, ao funcionamento e à atividade das entidades públicas, incluindo as integradas no setor empresarial do Estado, e aos titulares dos respetivos órgãos». Neste contexto — salienta-se por último — «a designação dos membros dos órgãos de administração das instituições de crédito significativas com natureza pública continua a ser sujeita a um exigente escrutínio», assumindo para esse efeito especial relevância, «para além do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, as regras respeitantes à avaliação e análise permanente da idoneidade dos membros dos órgãos de administração das instituições de crédito como “entidades supervisionadas significativas”, nos termos do Regulamento (UE) n.º 468/2014, do Banco Central Europeu, de 16 de abril de 2014».

15. A opção de submeter os gestores de empresas públicas a um estatuto próprio, que permitisse harmonizar os benefícios de uma gestão empresarial eficiente com a prossecução do interesse público, constitui uma decisão de natureza política, que releva da liberdade de conformação do legislador democrático. Consubstancia, ela própria, a opção por um tratamento diferenciador, quer em relação aos gestores de empresas privadas, quer em relação aos dirigentes de outras entidades públicas. Assim igualmente se apresenta a opção de excluir do âmbito de incidência daquele estatuto determinada categoria de gestores públicos — no caso, os gestores públicos que integram os órgãos de administração das instituições de crédito integradas no setor empresarial do Estado e qualificadas como “entidades supervisionadas significativas”.

Tendo presente que a opção política, vertida num ato legislativo, de fomentar um determinado modelo de gestão do interesse público é passível de ser a todo o tempo revista, é à partida seguro que, do mesmo modo que estabeleceu, através da criação do regime de bases das empresas públicas e de todos os demais (incluindo o EGP) que lhe estão associados, uma distinção dentro do universo dos entes públicos, nada impede o legislador de proceder, em momento subsequente, a uma nova distinção, dentro agora do universo dos gestores públicos.

Tratando-se de escolhas que relevam do exercício da função governativa — é ao Governo que cabe a condução da política geral do país nos domínios económico e financeiro (artigo 182.º da Constituição) —, a diferença de tratamento que nelas possa ir implicada apenas será censurável à luz do princípio da igualdade se for evidente que a desigualdade entre pessoas ou situações que o regime legal estabeleceu não dispõe, seja quanto ao critério material em que se baseia, seja quanto à medida em que surge consagrada, de um qualquer fundamento razoável.

Situando-nos num domínio da normação em que a liberdade de conformação do legislador democrático é particularmente acentuada, o escrutínio para que aponta o princípio da igualdade, para além de se manter fiel à ideia de proibição do arbítrio, é de intensidade necessariamente baixa — ou até mínima —, sendo essa a razão pela qual a resposta ao «teste do “merecimento”» apenas será negativa se for patente ou manifesta a ausência de um qualquer motivo suscetível de credenciar racionalmente, em face da finalidade prosseguida e da sua relação com o quadro valorativo traçado na Constituição, a diferenciação contida ou originada pelo regime.

Ora, considerada a ratio subjacente ao n.º 2 do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 71/2007, tal conclusão será tanto mais improvável quanto plausível se revelar a possibilidade de reconhecer nas instituições de crédito do Estado qualificadas como “entidades supervisionadas significativas” determinadas especificidades em relação às restantes empresas públicas, suscetíveis de justificar — ainda que não impondo — a previsão de um estatuto diferenciado para os respetivos gestores públicos.

16. As entidades abrangidas pela exceção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 39/2016 no artigo 1.º do EGP apresentam três características essenciais.

Em primeiro lugar, trata-se de instituições de crédito, isto é, de empresas «cuja atividade consiste em receber do público depósitos ou outros fundos reembolsáveis e em conceder crédito por conta própria» (cf. artigo 2.º-A, alínea w), do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (RGICSF), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de dezembro). Em segundo lugar, trata-se de instituições de crédito que integram o setor empresarial do Estado e, portanto, nas quais o «Estado ou outras entidades públicas podem exercer, isolada ou conjuntamente, de forma direta ou indireta, influência dominante» nos termos previstos no Decreto-Lei n.º 133/2013. Por último, estão em causa instituições de crédito qualificadas como “entidades supervisionadas significativas”, na aceção do ponto 16) do artigo 2.º do Regulamento (UE) n.º 468/2014, do Banco Central Europeu, de 16 de abril de 2014.

Os critérios para a qualificação de uma instituição de crédito como “significativa” constam do artigo 6.º, n.º 4, do Regulamento (UE) n.º 1024/2013, do Conselho, e prendem-se com (i) a sua dimensão, (ii) a sua importância para a economia da União ou de um Estado-Membro participante e a (iii) importância das suas atividades transfronteiriças.

Considerado o disposto no artigo 43.º do Regulamento (UE) n.º 468/2014, bem como os critérios estabelecidos no n.º 4 do artigo 6.º do Regulamento (UE) n.º 1024/2013, do Conselho, de 15 de outubro de 2013 — disposição para o qual o primeiro remete —, é necessariamente limitado o número de instituições de crédito passíveis de serem qualificadas como “entidades supervisionadas significativas”. A versão mais recente da lista aprovada pelo Banco Central Europeu ao abrigo das normas referidas, de 3 de abril de 2017, inclui apenas 125 “entidades supervisionadas significativas” no total dos países europeus abrangidos, quatro das quais portuguesas.

As instituições de crédito abrangidas pelo n.º 2 do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 71/2007 dispõem de uma regulamentação específica, que inclui requisitos e exigências próprias em matéria de adequação dos titulares dos respetivos órgãos de administração à essencialidade da função que desempenham (artigos 30.º a 33.º do RGICSF), bem como de verificação da respetiva idoneidade (artigos 93.º e 94.º do Regulamento (UE) n.º 468/2014, do Banco Central Europeu).

Tais regras não passaram a ser aplicáveis àquela categoria de gestores públicos por efeito da norma sub juditio; já o eram antes das alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 39/2016, em acumulação com o regime que integra o EGP.

17. Se, sob um determinado ponto de vista – aquele que esteve na base da aprovação do Decreto-Lei n.º 71/2007 –, as instituições de crédito do Estado são similares às restantes empresas públicas, numa outra perspetiva, em que são tidas em conta outras opções políticas, sobressaem as diferenças em detrimento das semelhanças.

Pela relevância económica e social que lhe está associada, a atividade exercida pelas instituições de crédito, privadas ou públicas, desenvolve-se no âmbito de um setor da economia objeto de particular atenção no texto constitucional — o setor financeiro. A ele se refere expressamente o artigo 101.º da Constituição, onde se dispõe que «[o] sistema financeiro é estruturado por lei, de modo a garantir a formação, a captação e a segurança das poupanças, bem como a aplicação dos meios financeiros necessários ao desenvolvimento económico e social».

Por força da especificidade da atividade que desenvolvem e dos muito significativos efeitos que esta produz sobre os demais setores de atividade, as instituições de crédito encontram-se sujeitas a um regime próprio, distinto do que vale para o restante universo empresarial — trata-se do já mencionado RGICSF.

Para assegurar a vinculação do sistema financeiro à dupla função que a Constituição lhe assinala – ou, nas palavras do preâmbulo do Decreto-Lei n.º 39/2016, para «salvaguardar interesses públicos tão relevantes como a segurança e a solidez das instituições de crédito, a estabilidade do sistema financeiro e a proteção dos depositantes, bem como, assegurar o financiamento e o crescimento da economia e do emprego» —, são atribuídos ao Banco de Portugal importantes poderes regulatórios e de supervisão (cf. artigos 12.º a 17.º da Lei Orgânica do Banco de Portugal, aprovada pela Lei n.º 5/98, de 31 de janeiro, e objeto de subsequentes alterações), incluindo o de estabelecer diretivas para a atuação de tais entidades (artigo 17.º da referida Lei). Justamente por isso, antes mesmo das alterações levadas a cabo pelo Decreto-Lei n.º 39/2016, já o artigo 14.º, n.º 6, do Decreto-Lei n.º 133/2013, que aprovou o regime jurídico do setor público empresarial, se encarregara de esclarecer que a subordinação das «empresas públicas que tenham natureza de instituições de crédito, sociedades financeiras ou empresas de investimento» ao regime jurídico ali previsto «não prejudica» a aplicação «das disposições especialmente aplicáveis a esse tipo de entidades» e que estas «prevalecem em caso de conflito».

O que vale para as instituições de crédito em geral não pode deixar de valer para as aquelas que são qualificadas como “entidades supervisionadas significativas”, ganhando até aí uma acrescida justificação. E isto porque, para além de submetidas ainda às regras fixadas no Regulamento (UE) n.º 1024/2013, do Conselho, de 15 de outubro de 2013, e no Regulamento (UE) n.º 468/2014, do Banco Central Europeu, de 16 de abril de 2014, e de sujeitas também à supervisão do Banco Central Europeu, tais entidades possuem, pela dimensão e relevância que estiveram na base da sua qualificação como “entidades supervisionadas significativas”, uma maior influência sobre a economia, sector no qual tanto o respetivo desempenho como as vicissitudes que possam atravessar se repercutem, por isso, de modo mais acentuado.

18. Relevando das especificidades acima assinaladas, a promoção da competitividade das instituições de crédito públicas classificadas como “entidades supervisionadas significativas”, em vista do melhoramento dos respetivos níveis de desempenho e rentabilidade, integra o conjunto das finalidades passíveis de legitimamente orientar as decisões políticas do Governo, no âmbito da sua liberdade de concretização do interesse público, e constitui um fundamento material suscetível de tornar racionalmente cabida a opção de diferenciar, dentro do universo das empresas que integram o setor empresarial do Estado, o tratamento jurídico dispensado àquelas entidades.

O elo que, no presente caso, permite relacionar a medida diferenciadora concretamente adotada — a desaplicação do EGP aos gestores públicos designados para órgão de administração das instituições de crédito públicas classificadas como “entidades supervisionadas significativas” – à finalidade prosseguida – a promoção da competitividade de tais entidades — prende-se com o efeito associado àquela desaplicação: tornar o estatuto dos gestores públicos abrangidos pelo n.º 2 do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 71/2007 mais próximo do estatuto dos gestores das restantes instituições de crédito qualificadas como “entidades supervisionadas significativas”.

Na lógica subjacente à ideia de promoção de uma maior «competitividade» das instituições de crédito públicas qualificadas como “entidades supervisionadas significativas” encontra-se a convicção de que a aproximação do estatuto dos respetivos gestores públicos ao dos gestores das demais de instituições de crédito assim classificadas, designadamente em matérias como as respeitantes à sua designação ou a remuneração, atualmente reguladas no EGP, proporcionaria ao Estado a possibilidade de proceder ao respetivo recrutamento, se não nas mesmas condições, pelo menos em condições próximas daquelas em que as restantes instituições financeiras que intervêm no mercado contratam os seus gestores, sem qualquer diminuição da efetividade do controlo exercido sobre a atividade e desempenho dos respetivos administradores, já eficazmente acautelada pela demais regulação hoje aplicável às referidas instituições.

Ora, nem do ponto de vista da finalidade que lhe subjaz, nem na perspetiva da sua funcionalização ao fim a que vai dirigida, pode considerar-se irrazoável ou injustificada a opção de, dentro do universo das empresas que integram o sector empresarial do Estado, sujeitar os gestores das instituições de crédito classificadas como “entidades supervisionadas significativas” a um estatuto diferenciado, suscetível de proporcionar estímulos distintos daqueles de que são, em regra, destinatárias as demais empresas públicas.

De ambos os referidos pontos de vista, as diferenças que se verificou existirem entre as instituições de crédito públicas classificadas como “entidades supervisionadas significativas” e as demais empresas que integram o sector empresarial do Estado são de natureza e peso suficientes para anular, sobretudo no âmbito de um controlo de evidência em que nos situamos, a possibilidade de considerar destituída de fundamento racional, e por isso arbitrária, a opção de não sujeitar os titulares dos órgãos de administração das primeiras ao mesmo exato regime jurídico que é aplicável aos demais gestores públicos.

19. Para além da efetiva verificação de um fundamento material suscetível de legitimar a consagração de dois estatutos diferenciados — um para os gestores públicos em geral e outro para os gestores públicos designados «para órgão de administração de instituições de crédito integradas no setor empresarial do Estado e qualificadas como “entidades supervisionadas significativas”» —, os requerentes contestam ainda a medida em que a diferenciação entre aquelas duas categorias de sujeitos surge concretizada no n.º 2 do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 71/2007. Segundo sustentam, para o efeito, não demonstra o legislador que o propósito de tornar mais competitivo o desempenho de funções dos administradores de bancos públicos, formalmente subjacente à diferenciação introduzida pela norma questionada, torne necessário o afastamento integral do regime jurídico compreendido no Estatuto do Gestor Público, em alternativa à dispensa do cumprimento por aquela categoria de agentes de certas das obrigações e deveres funcionais ali previstos.

Ora, notou-se já que, enquanto limite externo da discricionariedade legislativa, o princípio da igualdade impede o estabelecimento de distinções arbitrárias entre pessoas e situações, tanto quanto ao fundamento de que procedem, como quanto à extensão em que surgem concretizadas. Considerada a matéria sob que versa a norma questionada, o tipo de controlo para que aponta o princípio da igualdade — notou-se também — é um controlo de evidência e, consequentemente, de baixa intensidade. É desde logo por essa razão que, para responder à questão de saber se a dimensão da desigualdade de tratamento decorrente da norma sob fiscalização é proporcio­nada às razões que justificam esse tratamento desigual ou, pelo contrário, se revela, em face delas, excessiva, não cabe perguntar aqui se outra medida, menos diferenciadora do que aquela que foi em concreto adotada pelo legislador, permitiria ainda assegurar a eficaz prossecução do mesmo desiderato.

Ainda que fosse positiva a resposta a tal pergunta, um juízo de censura, por lesão do princípio da igualdade, não poderia, em qualquer caso, bastar-se com essa conclusão. Pelo contrário, continuaria a pressupor a demonstração de que a diferença de tratamento originada pela norma sob fiscalização excede os limites que decorrem da razão que justifica a desigualdade, ou, na formulação seguida no Acórdão n.º 47/2010, não encontra justificação possível «em fundamentos razoáveis, percetíveis ou inteligíveis, tendo em conta os fins constitucionais que, com a medida da diferença, se prosseguem».

20. A decisão de excluir os gestores das instituições de crédito públicas qualificadas como “entidades supervisionadas significativas” do âmbito de aplicação da totalidade das normas que integram o EGP baseia-se num propósito único e comum: o de alcançar, sem «perda de efetividade do controlo exercido sobre os respetivos administradores», o «objetivo de maior competitividade das instituições de crédito públicas», através da aproximação do estatuto dos gestores públicos abrangidos pelo n.º 2 do artigo 1.º do EGP ao dos restantes gestores de instituições de crédito merecedoras de idêntica qualificação.

Considerada tal finalidade — que é, como vimos, aquela que subjaz à ratio da distinção estabelecida no n.º 2 do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 71/2007 —, não é possível afirmar que, ao excluir a aplicação àquela categoria de gestores públicos de todas as normas que integram o EGP, incluindo as relativas à respetiva designação, à supervisão da respetiva atividade e ao seu estatuto remuneratório — que não podem deixar de ser as que maior relevância assumem do ponto de vista em que se colocam os requerentes —, o legislador ultrapassou ou excedeu os limites da diferenciação que decorrem da sua própria razão de ser.

Quanto aos critérios de designação dos titulares dos órgãos de administração e ao tipo de supervisão da atividade que desenvolvem, o regime consagrado no EGP aponta, desde logo, para um modelo que, apesar de rigoroso, é, ainda assim, menos exigente do que aquele que decorre do regime aplicável às instituições de crédito em geral e às qualificadas como “entidades supervisionadas significativas” em particular.

Confrontando o regime que se viu já resultar tanto do RGICSF (artigos 30.º a 33.º) como do Regulamento (UE) n.º 468/2014, do Banco Central Europeu (artigos 93.º e 94.º) com aquele que se encontra consagrado nos artigos 12.º e 13.º do EGP ¾ na parte em que se referem às qualidades necessárias para o exercício da função de gestor público e à intervenção da Comissão de Recrutamento e Seleção para a Administração Pública, através de uma avaliação não vinculativa, nos casos em que exista nomeação ¾, sobressai à evidência o maior nível de exigência contido naquele primeiro, que sujeita, além do mais, a atividade das instituições de crédito qualificadas como “entidades supervisionadas significativas” à supervisão permanente por parte do Banco de Portugal e do Banco Central Europeu, em termos que não encontram paralelo no universo das restantes empresas públicas.

Deste ponto de vista, pode mesmo afirmar-se que não há uma diferença de tratamento substancial originada pelo n.º 2 do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 71/2007: encontrando-se os gestores das instituições de crédito qualificadas como “entidades supervisionadas significativas” submetidos já a um complexo normativo funcionalmente equivalente àquele que integra o EGP — suscetível de assegurar, em condições no mínimo idênticas, a verificação dos requisitos de qualificação técnica e idoneidade necessários ao exercício do cargo, bem como a avaliação da respetiva atividade —, a norma sindicada não introduz sequer, a este nível, uma diferenciação efetiva e real entre as categorias implicadas, suscetível de conflituar com o princípio da igualdade.

21. De entre as matérias reguladas no EGP que, por força da exceção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 39/2016, passam a ser regidas exclusivamente por outras normas – as que se aplicam, em geral, aos gestores de instituições de crédito, em particular das qualificadas como “entidades supervisionadas significativas” ¾ conta-se ainda aquela que estabelece limites à remuneração dos gestores públicos. Trata-se da norma contida no artigo 28.º, n.º 1, do EGP, segundo a qual «[a] remuneração dos gestores públicos integra um vencimento mensal que não pode ultrapassar o vencimento mensal do Primeiro-Ministro». Do afastamento in totum da disciplina que integra o EGP decorre que os gestores das instituições de crédito públicas qualificadas como “entidades supervisionadas significativas” não se encontram sujeitos a esse limite remuneratório, resultando daí uma diferença significativa de estatuto.

Seja enquanto refração do princípio da igual dignidade social de todos os cidadãos, consagrado no artigo 13.º, seja por efeito do disposto no artigo 59.º, n.º 1, alínea a), da Constituição ¾ de acordo com o qual todos os trabalhadores «têm direito à retribuição do trabalho, segundo a quantidade, natureza e qualidade, observando-se o princípio de que para trabalho igual salário igual, de forma a garantir uma existência condigna» ¾, sobreleva neste domínio um princípio de paridade remuneratória, cujo sentido é, se não o de prescrever uma igualdade tendencial de tratamento entre sujeitos da mesma categoria, pelo menos o de reforçar a proibição constitucional do estabelecimento de diferenciações arbitrárias.

Apesar de nos situarmos num segmento da regulação em que, relativamente às demais matérias contempladas no EGP, a liberdade de conformação do legislador será porventura menor, um conjunto suficientemente significativo de dados impede, mesmo no âmbito de um controlo de maior densidade, orientado para a indagação da justificabilidade da medida, a conclusão de que a intensidade do tratamento desigual, que o afastamento daquele limite objetivamente reflete, excede a finalidade a que, sem o risco de quebra da vinculação ao programa normativo traçado na Constituição, vai dirigida a exceção consagrada no n.º 2 do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 71/2007.

Em primeiro lugar, importa notar que, em si mesma, a diferença de tratamento entre gestores públicos ao nível da remuneração já existe no próprio EGP, não decorrendo exclusivamente do afastamento da sua aplicação aos gestores das instituições de crédito públicas qualificadas como “entidades supervisionadas significativas”. De acordo com o artigo 28.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 71/2007, o vencimento mensal dos gestores públicos, apesar de sujeito ao limite fixado no respetivo n.º 1, «é determinado em função de critérios decorrentes da complexidade, exigência e responsabilidade inerentes às respetivas funções e atendendo às práticas normais de mercado no respetivo setor de atividade e de eventuais orientações decorrentes da aplicação do artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 558/99, de 17 de dezembro» ¾ o que significa que, em função de critérios como o das «práticas normais de mercado no respetivo setor de atividade», são já admissíveis diferenças de remuneração entre gestores da mesma categoria. Na mesma linha, e de forma porventura ainda mais significativa, o EGP admite também que, em certas situações de designação em regime de comissão de serviço e de mobilidade — reguladas, respetivamente, nos artigos 16.º e 17.º daquele Estatuto — a remuneração dos gestores públicos possa, mediante autorização expressa do membro do Governo responsável pela área das finanças, não permanecer sujeita ao limite constante do n.º 1 do artigo 28.º (cfr. os n.ºs 9 e 10 do mesmo artigo).

Sendo este o contexto de partida, o efeito produzido pela norma constante do n.º 2 do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 71/2007 não é o de consentir inovatoriamente no pagamento de remunerações diferenciadas no universo dos gestores públicos, mas apenas o de permitir que, relativamente à categoria de gestores públicos por ela abrangidos, a possibilidade de um desvio ao critério geral de fixação da remuneração constante do EGP ocorra através de uma desvinculação ope legis do limite remuneratório estabelecido no n.º 1 do respetivo artigo 28.º.

Tal desvinculação, na medida em que se destina a permitir uma aproximação aos valores remuneratórios praticados no mercado financeiro e a criação, por essa via, de condições propiciadoras da contratação dos agentes mais qualificados ¾ isto é, daqueles cujo desempenho melhores expectativas oferece do ponto de vista da rentabilidade e do desempenho das instituições administradas ¾, não parece, além do mais, ultrapassar a finalidade em que se viu já basear-se a diferenciação estatutária acolhida no n.º 2 do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 71/2007: a de favorecer a competitividade das instituições de crédito públicas que, pela sua especial dimensão e relevância, foram qualificadas como “entidades supervisionadas significativas”, tornando-as desse modo mais aptas para o desempenho da dupla função que a Constituição assinala ao sistema financeiro ¾ garantir, por um lado, a formação, captação e segurança das poupanças e, por outro, a disponibilidade e a integridade dos meios financeiros necessários ao desenvolvimento económico e social do país.

Em suma: relevando do propósito de assegurar uma maior competitividade das instituições de crédito públicas classificadas como “entidades supervisionadas significativas” e continuando a encontrar nele fundamento material suficiente para credenciar racionalmente a extensão em que surge consagrada, a diferença de tratamento originada pelo n.º 2 do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 71/2007 não evidencia, nem quanto ao seu fundamento, nem quanto à medida em que foi concretizada, uma opção arbitrária. Corresponde ao invés, a uma possibilidade de conformação do interesse público ao dispor ainda do legislador democraticamente legitimado, na qual não é possível surpreender, sob qualquer uma das perspetivas para que remetem os argumentos aduzidos no pedido, a invocada lesão do princípio da igualdade.

22. Para além da inconstitucionalidade material da norma constante do n.º 2 do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 71/2007, os requerentes invocam ainda a respetiva ilegalidade, por violação do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 133/2013, de 3 de outubro, bem como a respetiva inconstitucionalidade orgânica, indiretamente originada por aquela violação, tendo em conta o disposto nos artigos 112.º, n.º 3, e 165.º, n.º 1, alínea u), da Constituição.

De acordo com os requerentes, a norma constante do n.º 2 do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 71/2007 é ilegal na medida em que, ao excluir os gestores públicos das instituições de crédito públicas classificadas como “entidades supervisionadas significativas” do âmbito de aplicação do EGP, «contraria frontalmente» o disposto no artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 133/2013, de 3 de outubro, preceito que, mandando «aplicar expressamente aos titulares de órgãos de administração de empresas públicas o Estatuto do Gestor Público, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 71/2007», consubstancia uma decisão assumida pelo legislador «em sede de bases gerais» do direito aplicável às empresas públicas no «sentido de submeter todos os titulares dos respetivos órgãos de administração ao mesmo corpo estatutário de responsabilidades e deveres».

A contradição entre aqueles dois atos normativos — o n.º 2 do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 71/2007 e o artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 133/2013 — determinará, de acordo com os requerentes, não apenas a ilegalidade, mas ainda a inconstitucionalidade orgânica do primeiro, por violação dos artigos 112.º, n.º 3, e 165.º, n.º 1, alínea u), da Lei Fundamental, já que, constituindo o segundo uma «base», é o mesmo considerado expressamente pela Constituição como dotado de um caráter determinante relativamente àquele.

Tendo em conta o modo como os requerentes perspetivam e caracterizam o vício resultante da contradição que entendem verificar-se entre a norma impugnada e o disposto no artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 133/2013, há uma clarificação a que importa proceder desde já.

De acordo com o entendimento desde há muito acolhido na jurisprudência constitucional, nos casos em que a Constituição prescreve a subordinação de um determinado ato a uma norma infraconstitucional, a contradição que entre eles possa verificar-se gera somente um problema de ilegalidade, ainda que a infração daquela norma interposta venha a redundar numa violação da Constituição, por ofensa aos preceitos que prescrevem o valor reforçado da norma infraconstitucional paramétrica — no caso, o artigo 112.º, n.º 3 — e/ou estabelecem a competência para a sua emanação — no caso, o artigo 165.º, n.º 1, alínea u).

A tal propósito, escreveu-se no Acórdão n.º 34/2000 o seguinte:

«Assim, Jorge Miranda (Manual ..., tomo V, citado, pág. 351) afirma:

“Na medida em que a força específica da lei decorre de normas consti­tucionais, a infração de lei de valor reforçado envolve inconstitucionalidade. Mas trata‑se de inconstitucionalidade indireta (...). Quer dizer: a lei contrária a lei de valor reforçado vem a ser inconstitucional, não porque ofenda uma norma constitucional de fundo, mas porque agride uma norma interposta cons­titucionalmente garantida. E, precisamente, o critério para se reconhecer se uma lei é reforçada ou não está em saber se se verifica ou não tal ocorrência; está em saber se a inconstitucionalidade surge imediatamente ou se é conse­quência da ilegalidade.”».

23. Nos termos do n.º 3 do artigo 112.º, da CRP, têm valor reforçado as leis orgânicas, as leis que carecem de aprovação por maioria de dois terços, bem como aquelas que, por força da Constituição, sejam pressuposto normativo necessário de outras leis ou que por outras devam ser respeitadas.

A Constituição define implicitamente a lei de bases como um ato legislativo que é pressuposto de outro ato legislativo — o decreto-lei de desenvolvimento —, o qual se lhe subordina (artigo 112.º, n.º 2). Por ser pressuposto normativo necessário de outro ato legislativo, a lei de bases tem valor reforçado de acordo com o critério da parametricidade específica, um dos acolhidos no n.º 3 do artigo 112.º (cf. J. J. Gomes Canotilho, ob. cit., p. 782).

Aprovado no uso da autorização legislativa concedida pela Lei n.º 18/2013, de 18 de fevereiro, o Decreto-Lei n.º 133/2013 (diploma alterado, por último, pela Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro) estabelece, de acordo com o n.º 1 do seu artigo 1.º, «os princípios e regras aplicáveis ao setor público empresarial, incluindo as bases gerais do estatuto das empresas públicas».

O artigo 21.º do referido Decreto-Lei tem, por sua vez, a seguinte redação:

«Artigo 21.º

Gestor Público

Só podem ser admitidos a prestar funções como titulares de órgãos de administração de empresas públicas pessoas singulares com comprovada idoneidade, mérito profissional, competência e experiência, bem como sentido de interesse público, sendo-lhes aplicável o disposto no Estatuto do Gestor Público, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 71/2007, de 27 de março».

Sendo incontestável que a matéria das bases gerais do estatuto das empresas públicas integra a reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República (cf. artigo 165.º, n.º 1, alínea u), da Constituição), a questão a que importa responder aqui é a de saber se a norma constante do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 133/2013 contém uma base geral subsumível àquela reserva, devendo ser, por essa razão, respeitada pela demais legislação ordinária — incluindo, obviamente, por aquela que a desenvolva.

A norma convocada como parâmetro do juízo de ilegalidade — o artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 133/2013 — apresenta a especificidade de integrar, não uma Lei da Assembleia da República, mas sim um Decreto-Lei autorizado por esta. Uma vez que os decretos-leis aprovados ao abrigo dos artigos 165.º, n.º 1, e 198.º, n.º 1, alínea b), da Constituição, devem respeitar «o objeto, o sentido, a extensão e a duração da autorização» (artigo 165.º, n.º 2), tal circunstância sempre imporia a necessidade de, a confirmar-se o estatuto de «base» do parâmetro invocado, verificar se o Decreto-Lei n.º 133/2013 — e, em especial, o seu artigo 21.º — cumprem todas as condições estabelecidas na Lei n.º 18/2013 e, a montante, se esta, por sua vez, respeita os requisitos contidos no artigo 165.º, n.º 2, da Constituição.

Independentemente de qual pudesse ser o resultado de tal verificação, certo em qualquer caso permaneceria que à norma constante do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 133/2013 apenas poderia ser reconhecido o valor paramétrico pressuposto por um juízo de ilegalidade se se concluísse que a mesma constitui uma base em sentido material.

24. Conforme reiteradamente sublinhado na jurisprudência constitucional, nem toda a regulação respeitante a determinada matéria, ainda que inserida num diploma expressamente qualificado pelo legislador como lei de bases, pode considerar-se uma base geral.

Tal aspeto foi sublinhado no Acórdão n.º 793/2013, aresto no qual se escreveu, a tal propósito, o seguinte:

«Desde há muito que o Tribunal Constitucional, seguindo a doutrina mais representativa, distingue três níveis de extensão das reservas absoluta e relativa de competência legislativa da Assembleia da República (cfr. o Acórdão n.º 3/89; na doutrina, v., mais recentemente, Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, tomo V, 4.ª ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2010, p. 254; e Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, vol. II, 4.ª ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2010, anot. IV ao artigo 165.º, p. 325):

- Um nível mais exigente em que toda a disciplina legislativa da matéria é reservada à Assembleia da República;

- Um nível menos exigente, em que a reserva de competência legislativa daquele órgão se limita ao regime geral;

- Um terceiro nível, em que a competência da Assembleia da República é reservada apenas no que se refere às bases gerais ou bases do regime jurídico da matéria.

Neste último nível, embora não seja fácil definir senão aproximadamente o que deve entender-se por «bases», é seguro que, nos domínios materiais correspondentes, compete à Assembleia da República “tomar as opções político-legislativas fundamentais e […] definir a disciplina básica do regime jurídico, não podendo limitar-se a simples normas de remissão ou normas praticamente em branco” (cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, ibidem; cfr. também os Acórdãos n.os 4/84 e 285/92; e Jorge Miranda, ibidem, pp. 406 e 412).

[…]

A mesma Assembleia não está, contudo, impedida nem de regular por ato legislativo seu toda a matéria em causa, mediante um ato legislativo compósito que integre princípios gerais ou princípios estruturantes e regras concretizadoras desses princípios e ainda outras disposições de mera remissão para outros diplomas (cfr., por exemplo, e com referência às bases do regime da função pública, os Acórdãos n.os 142/85, 261/2004 e 620/2007); nem de circunscrever a disciplina legislativa por si aprovada às referidas bases (em sentido material) – caso em que se deverá falar de leis de bases em sentido próprio (ainda que as mesmas não se auto qualifiquem como tal)».

Não vedando a Constituição a aprovação de atos legislativos compósitos — isto é, de atos em que as bases gerais de um determinado regime coexistem com as respetivas normas de desenvolvimento, normas de mera remissão e até normas estranhas à matéria abrangida pela reserva de competência legislativa da Assembleia da República —, é, em todo o caso, seguro que apenas as normas suscetíveis de serem qualificadas como bases em sentido material revestem valor reforçado e constituem, por isso, um parâmetro que outras leis deverão respeitar.

Não esclarecendo Constituição o que deve entender-se por «bases gerais», vem sendo desde há muito acolhido na jurisprudência constitucional o entendimento segundo o qual, qualquer que seja a definição de «bases gerais» que se perfilhe, é seguro que nelas se há-de incluir aquilo que em cada área constitua as opções político-legislativas fundamentais do poder legislativo (Acórdão n.º 14/84).

Isso mesmo foi sublinhado no Acórdão n.º 620/2007, aresto no qual se notou o seguinte:

«No caso de a lei se não auto qualificar como tal, são de presumir como leis de bases as leis da Assembleia da República naquelas matérias em que a reserva de lei se limita justamente às bases dos regimes jurídicos previstas no artigos 164º e 165º. Fora desses casos são de qualificar como leis de bases as leis que de facto se limitem aos princípios gerais dos regimes jurídicos e que não devolvam expressamente o seu desenvolvimento para diploma regulamentar, pois então deixa de existir um pressuposto necessário das leis de bases, que é o seu desenvolvimento legislativo. Inversamente, um indício seguro da existência de uma lei de bases é a exigência por ela estabelecida de desenvolvimento ou de regulamentação mediante decreto-lei (nestes precisos termos, Gomes Canotilho/Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª edição, citada, pág. 508)».

Apesar do considerado nível de indeterminação que acompanha o conceito material de “base”, é inequívoco que, para poder ser como tal qualificada, a norma em causa deverá conter uma disciplina jurídica passível de desenvolvimento por via legislativa. Se, ao invés, se tratar de norma que contem uma regulação exaustiva do seu objeto, que vá para além «[d]a exigência de fundamentalidade da solução normativa concretamente considerada e [d]o seu caráter estruturante, que são conaturais ao conceito de “base”» (Acórdão n.º 793/2013), a sua caracterização como “base” encontrar-se-á, à partida, comprometida.

O artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 133/2013 – recorde-se — determina que «[s] ó podem ser admitidos a prestar funções como titulares de órgãos de administração de empresas públicas pessoas singulares com comprovada idoneidade, mérito profissional, competência e experiência, bem como sentido de interesse público, sendo-lhes aplicável o disposto no Estatuto do Gestor Público, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 71/2007, de 27 de março».

No segmento em que prescreve que aos «titulares de órgãos de administração de empresas públicas» é «aplicável o disposto no Estatuto do Gestor Público, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 71/2007, de 27 de março», a norma constante do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 133/2013 não constitui uma diretriz, suscetível de densificação.

Neste seu segundo segmento, tal norma pode, quando muito, constituir sim, ela própria, uma densificação das metas estabelecidas no segmento anterior — na medida em que aplicação do disposto no EGP possa surgir como um dos instrumentos de garantia da «idoneidade, mérito profissional, competência e experiência, bem como sentido de interesse público» dos gestores de empresas públicas.

O artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 133/2013 não consagra, pois, ao contrário do que invocam os requerentes, uma diretriz geral de «submeter todos os titulares dos respetivos órgãos de administração ao mesmo corpo estatutário de responsabilidades e deveres». Assim seria se, por exemplo, se prescrevesse que aos gestores de empresas públicas seria de aplicar um único estatuto: uma norma com tal conteúdo constituiria, possivelmente, uma base, uma vez que instituiria uma ideia matriz – a de que não deveria haver distinções entre os gestores de empresas públicas quanto ao seu estatuto fundamental –, ideia essa que, por sua vez, careceria de ser desenvolvida em ulterior ato legislativo. Não é esse, todavia, o sentido da prescrição contida no segmento final do referido preceito legal.

Ao dispor que aos gestores das empresas públicas é aplicável o específico Estatuto do Gestor Público, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 71/2007, de 27 de março, aquela norma é, neste seu segmento, uma norma de mera remissão, que identifica, em termos tão definitivos quanto acabados, a disciplina concretamente aplicável, não deixando qualquer espaço para a aprovação de legislação de desenvolvimento.

No segmento em que determina a aplicação do Decreto-Lei n.º 71/2007, a norma constante do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 133/2013 não constitui, pois, uma base em sentido material, não revestindo, por isso, o valor reforçado necessário à sua convocação como parâmetro de um juízo de ilegalidade.

III – Decisão

Pelo exposto, decide-se:

a) Não declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma constante do n.º 2 do artigo 1.º do Estatuto do Gestor Público, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 71/2007, de 27 de março, na redação conferida pelo artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 39/2016, de 28 de julho;

b) Não declarar a ilegalidade da norma referida.

Lisboa, 20 de março de 2018 - Joana Fernandes Costa - Catarina Sarmento e Castro (Com declaração) - Pedro Machete - João Pedro Caupers - Fernando Vaz Ventura - Maria Clara Sottomayor (Com declaração) - Gonçalo Almeida Ribeiro - Maria José Rangel de Mesquita - Claudio Monteiro - José Teles Pereira - Maria de Fátima Mata-Mouros - Tem voto de conformidade do Exmo. Sr. Conselheiro Lino Ribeiro, que não assina por não estar presente Manuel da Costa Andrade

DECLARAÇÃO DE VOTO

Votei a decisão, embora, nem sempre, subscrevendo, integralmente, a fundamentação quanto aos diferentes pontos.

Relativamente à questão da inconstitucionalidade fundada em desvio de poder legislativo, defendi ser suficiente, independentemente de uma posição quanto à possibilidade de formulação de um juízo de inconstitucionalidade com fundamento na existência de um vício de desvio de poder legislativo que coubesse ao Tribunal Constitucional controlar - questão, em si, como refere o Acórdão, não isenta de controvérsia -, a adoção de uma fundamentação ancorada na circunstância de os requerentes não haverem no pedido identificado expressamente norma ou princípio constitucional que fixasse um fim que a norma em apreciação contrariasse. E, como tal, ainda que, como refere o Acórdão “inexistindo na Constituição norma, mais ou menos exequível, que fixe um critério ou fim específico com o qual a teleologia inerente à previsão de um regime diferenciado para a aquela categoria de gestores públicos” que se possa, sequer, confrontar, a verdade é que, desde logo, uma tal norma não foi, sequer, apontada pelos requerentes. E, a ser assim, seria, a meu ver, de afastar a apreciação de qualquer vício de desvio de poder, não se devendo seguir a solução adotada no Acórdão, de concluir que, na ausência dessa norma, se deve decidir que não existe atuação com desvio de poder legislativo.

Também me afastei no que respeita ao percurso trilhado relativamente ao princípio da igualdade. Mesmo compreendendo, no que respeita à reflexão acerca da igualdade proporcional, que é o diálogo estabelecido com o requerente que a ele conduz, ele pareceu-me, no caso, desnecessário, por vezes contraditório, e podendo, nalguns pontos menos claros da fundamentação, ser entendido como admitindo um controlo jurisdicional quase inexistente, salvo casos gritantes, o que não posso acompanhar.

Embora o Acórdão não rejeite que o controlo da igualdade deva estar sujeito a diferentes níveis de densidade, posição que partilho, e começando por fixar que, no caso em apreciação, o controlo a seguir se bastaria com um nível menos intenso de escrutínio (ponto 11), que o caso convocaria, não creio, todavia, que o Acórdão percorra o bom caminho, já que acaba, na sua análise, orientando-se por juízos de proporcionalidade, precisamente onde acabara de concluir bastar um juízo acerca da presença ou ausência de credencial racional bastante para as diferenças estabelecidas.

Por outro lado, afasto-me do entendimento expresso no Acórdão relativamente ao nível de controlo menos intenso que o Tribunal realizaria acerca do princípio da igualdade. Embora concordando que, no seu nível de apreciação menos intenso, este traduz um mero controlo de diferenciações arbitrárias, enquanto princípio negativo de controlo, controlando-se somente a ausência/presença de fundamento material suficiente da medida adotada, ou seja, o seu adequado suporte material, verificando-se, em suma, apenas existência de diferenças insuscetíveis de se credenciarem racionalmente, a verdade é que o Acórdão parece acabar por recorrer à ideia de evidência para limitar, ainda mais, o controlo dessa ausência de credenciação racional. E é nesse ponto que dele também me afasto. Não creio que as diferenças de tratamento apenas devam ser censuráveis se for evidente que a desigualdade entre pessoas ou situações não dispõe de um qualquer fundamento razoável, como afirma ou Acórdão. Com isto, parece, não se reduz o controlo, somente, à necessidade de aferir da inexistência de uma fundamentação básica das diferenças, já que a função de invalidar as escolhas do poder legislativo por violação do princípio da igualdade ocorreria, segundo o Acórdão, apenas quando a desigualdade de tratamento nelas contida for “à evidência irrazoável”.

Como tal, o caminho percorrido, embora acentue a existência de níveis de densidade de controlo distintos, afirmando, num dos níveis, um controlo mais forte, parece acabar por atenuar de tal modo o controlo negativo que remete, de novo, o Tribunal a um “minimalismo ou autocontenção judicial extrema” (NOVAIS, Jorge Reis, Os princípios constitucionais estruturantes da República Portuguesa, Coimbra Editora, Coimbra, 2014, p. 112). Isto sucede, na minha opinião, por o Acórdão, apesar de invocar um novo nível de controlo que vai além do afastamento das desigualdades arbitrárias, o que é, a meu ver, indiscutivelmente, positivo (e sem esquecer que o seu âmbito de funcionamento será sempre de difícil de circunscrever), acabar por transformar o primitivo nível, relativo ao controlo negativo de princípio da igualdade, num controlo que apenas assinala a ausência de credenciação racional flagrante das medidas, alargando a margem de conformação do legislador, por passar a ser possível aceitar um conjunto cada vez mais amplo de argumentos justificadores da diferença, já que se admitirá uma fundamentação mínima das diferenças introduzidas. Acontece que, uma coisa, será fazer funcionar o princípio negativo de controle, que constitui o patamar mínimo de controlo, para afastar soluções insuscetíveis de se credenciarem racionalmente, ou seja, para afastar soluções que estabelecem desigualdades que não têm fundamento material suficiente. Outra, muito menos exigente, será apenas afastar as medidas legislativas quando o seu fundamento seja evidentemente irrazoável. O que deve relevar deve ser a ausência de fundamento racional, independentemente da exigência de que este seja ostensiva ou evidentemente irrazoável. Exigir, para que se considere violado o princípio da igualdade enquanto limite externo, não apenas que falte uma credenciação racional da diferença, mas, acrescidamente, que a solução adotada configure uma desigualdade de tratamento, não apenas irrazoável, mas, à evidência irrazoável, diminui o poder de controlo judicial de constitucionalidade mais ainda, vendo-se reduzida ao mínimo dos mínimos a necessidade de fundamentação do legislador no estabelecimento de diferenciações, cabendo ao tribunal invalidar somente os casos extremos e flagrantemente arbitrários.

Tendo, ainda, em conta que o Tribunal Constitucional também vem admitindo, como bem refere o Acórdão, um controlo da igualdade proporcional, a invocação de controlo de mera evidência, que para este seja também transposto, terá, também aqui, uma vez mais, a virtualidade de reduzir fortemente o controlo judicial das opções legislativas em matéria de violação do princípio da igualdade, que, seguindo-se este caminho, muito dificilmente deixarão de passar o crivo da constitucionalidade. Na verdade, no Acórdão, a necessidade de que a desigualdade de tratamento seja “à evidência irrazoável” não surge relacionada apenas com a invocação do fundamento, como acima referimos, mas, igualmente, “quanto à medida, extensão ou grau em que surge concretizada”, logo, também já associada ao controlo da igualdade proporcional.

Ora, como venho fazendo, distancio-me deste entendimento que, tendencialmente, reduzirá a quase nada, agora quanto ao respeito pelo princípio da igualdade, o controlo judicial da constitucionalidade das medidas.

Catarina Sarmento e Castro

DECLARAÇÃO DE VOTO

Subscrevi a decisão que não declara a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, nem a ilegalidade da norma constante do n.º 2 do artigo 1.º do Estatuto do Gestor Público, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 71/2007, de 27 de março, na redação efetuada pelo artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 39/2016, de 28 de julho. Contudo, dissenti de alguns aspetos da fundamentação.

Aceitando a ideia enunciada no Acórdão, segundo a qual, o tipo de controlo postulado pelo princípio da igualdade pode assumir uma intensidade mais alta ou mais baixa consoante o tipo de questão em juízo, não subscrevo, em tese geral, que este controlo se reduza a um controlo de evidência, tal como afirmado no ponto 19., pois está aqui a enunciar-se um critério de controlo de intensidade mais baixa do que aquele que o Tribunal Constitucional costuma efetuar e que é designado por (1) princípio negativo de controlo dirigido à invalidação de distinções arbitrárias ou sem fundamento razoável e (2) princípio da igualdade proporcional, que, integrando pontos de vista de proporcionalidade, tem um conteúdo mais amplo e exigente do que o controlo negativo. A aplicação prática da ideia desenvolvida no ponto 19., tal como foi expressa, é suscetível de diminuir o controlo do Tribunal Constitucional com base no princípio da igualdade (quer na vertente do controlo negativo, quer na vertente da igualdade proporcional). Ou seja, corre-se o risco de que, nos difíceis juízos de ponderação ou de balanceamento de valores, que o Tribunal Constitucional tem de efetuar, de natureza marcadamente casuística, a expressão controlo de evidência seja utilizada como uma fórmula «mágica», que, só por si, faça baixar a intensidade do controlo que o Tribunal costuma realizar na defesa da Constituição, menorizando a força normativa de um princípio constitucional básico e estruturante como o princípio da igualdade.

No ponto 21, quando se desenvolve a questão do direito à retribuição e do princípio da paridade remuneratória, não acompanho os termos ambíguos e dubitativos em que a questão é tratada, nomeadamente, quando se afirma «a liberdade de conformação do legislador é porventura menor», pois, na jurisprudência do Tribunal Constitucional, a questão dos direitos dos trabalhadores à remuneração é analisada através de um critério de controlo mais intenso – o princípio da igualdade proporcional – em que, de forma inequívoca, se reconhece ao legislador uma menor liberdade de conformação nas soluções que consagra. Ainda no ponto 21, na parte em que se afirma que a medida «se destina a permitir uma aproximação aos valores remuneratórios praticados no mercado financeiro e a criação, por essa via, de condições propiciadoras da contratação dos agentes mais qualificados», devia ter sido afirmado que, não obstante neste caso concreto não ser desrazoável este juízo, não existe sustentação empírica para tal asserção e que se subentende que o legislador não pretendeu isentar esta aproximação de valores remuneratórios de qualquer limite máximo.

Maria Clara Sottomayor