700/2017 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO N.º 131/2018

Processo n.º 700/2017

1.ª Secção

Relator: Conselheiro José António Teles Pereira

Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Constitucional

I – A Causa

1. A. e 117 outros (sendo todos Autores e, neste contexto, Recorrentes) intentaram, na (então designada) 2.ª Secção do Trabalho (Maia) – Instância Central – Tribunal Judicial da Comarca do Porto, uma ação declarativa comum (7802/15.1T8MAI) contra o Centro Hospitalar Médio Ave, E.P.E. (entidade Ré na ação e, no contexto do presente recurso, Recorrida), pedindo: (i) a condenação da Ré no pagamento a cada um dos Autores – todos eles enfermeiros prestando serviço à Ré – de certas quantias a título de retroativos, diferença de retribuição de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal; (ii) a fixação do horário de parte dos Autores em trinta e cinco horas semanais, ou, em alternativa, a condenação da Ré no pagamento do valor de cinco horas semanais remanescentes a cada um deles; e (iii) a condenação da Ré no pagamento de uma indemnização por danos não patrimoniais no valor de €1.000,00 a cada um dos Autores.

Alegaram os Autores, em síntese, que os respetivos vencimentos deviam ter sido aumentados para o valor de €1.201,48 desde janeiro de 2013, por força do Decreto-Lei n.º 122/2010, de 11 de novembro, decorrente da vontade do legislador em estabelecer um percurso comum de progressão profissional para todos os enfermeiros independentemente do vínculo contratual, o que resulta dos princípios constitucionais da igualdade e paridade retributiva. Mais invocaram que não existe qualquer fundamento válido para, entre enfermeiros com contrato de trabalho, ocorrer um pagamento de salário igual retribuindo trabalho em horários diferentes, entendendo que todos deveriam trabalhar 35 horas semanais. Por fim, alegam que a conduta discriminatória da Ré causou revolta, fazendo os Autores sentirem-se humilhados, vexados e angustiados, danos em que assentou a formulação de um pedido indemnizatório.

1.1. A Ré contestou tal ação afirmando, em suma, que a diferença de regimes contratuais justificaria as diferenças apontadas pelos Autores. O processo prosseguiu os seus termos no tribunal de primeira instância, aí culminando com a prolação de sentença, datada de 21/06/2016, na qual se decidiu julgar a ação parcialmente procedente e: (i) condenar a Ré no pagamento a cada um dos Autores das quantias por estes pedidas a título de retroativos, diferença de retribuição de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal; (ii) fixar em trinta e cinco horas semanais o horário dos Autores que o pediram; e (iii) condenar a Ré no pagamento a cada um dos autores a quantia de €750,00 a título de indemnização por danos não patrimoniais.

1.2. A Ré interpôs recurso desta sentença para o Tribunal da Relação do Porto, pugnando pela sua absolvição dos pedidos. Com as alegações, juntou parecer jurídico.

1.2.1. Os Autores contra-alegaram, visando a confirmação da decisão recorrida, referindo, designadamente, o seguinte:

“[…]

Julgamos ser materialmente inconstitucional, por violação do princípio da paridade retributiva, consagrado no artigo 59.º, n.º 1, alínea a), da CRP, a interpretação dos artigos 1.º, 2.º, 4.º e 5.º do Decreto-Lei n.º 122/2010, de 11 de novembro, segundo a qual as suas normas apenas se aplicam à carreira especial de enfermagem gizada pelo Decreto-Lei n.º 248/2009, de 22 de setembro.

Encontra-se igualmente ferida de inconstitucionalidade material a norma do artigo 13.º do Decreto-Lei n.º 247/2009, de 22 de setembro, por prever o estabelecimento de um regime remuneratório privativo dos enfermeiros em regime de contrato individual de trabalho tout court.

[…]

[A] atividade legislativa do Governo, ao editar as supracitadas normas do regime da carreira dos enfermeiros do Serviço Nacional de Saúde, está afetada do vício de inconstitucionalidade orgânica, por preterição do regime dos artigos 17.º, 165.º, n.º 1, alínea b), e 198.º, n.º 1, alínea b), da CRP.

[…]

As normas dos artigos 1.º, 2.º, 4.º e 5.º do Decreto-Lei n.º 122/2010, de 11 de novembro, bem como o preceito do artigo 13.º do Decreto-Lei n.º 247/2009, de 22 de setembro, são material e organicamente inconstitucionais, na interpretação segundo a qual o regime remuneratório contido no primeiro diploma se aplica subjetivamente apenas aos enfermeiros em contrato de trabalho em funções públicas, permitindo-se a introdução de diferenças remuneratórias entre enfermeiros que exerçam funções em instituições do Serviço Nacional de Saúde apenas com base na natureza jurídica da relação de emprego.

[…]” (sublinhado acrescentado).

1.2.2. No Tribunal da Relação do Porto, foi proferido acórdão, datado de 24/04/2017 – trata-se da decisão objeto do presente recurso de constitucionalidade –, julgando procedente o recurso e, consequentemente, revogando a decisão de primeira instância, absolvendo a Ré dos pedidos. Da respetiva fundamentação consta, designadamente, o seguinte (advertindo-se que a longa transcrição que se segue justifica-se pelo modelo de compreensão do problema subjacente ao recurso que o encadeamento expositivo constante da decisão ora recorrida nos fornece):

“[…]

5. – Do mérito da ação

5.1. – A interpretação e aplicação do disposto no artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 122/2010, de 11 de setembro, à situação profissional dos autores

Sobre esta mesma questão já se pronunciou esta Secção Social em dois acórdãos proferidos nos processos n.º 496/14.1TTVFR.P1 e n.º 497/14.1TTVFR.P1, ambos no mesmo sentido, e cuja fundamentação acompanharemos de perto.

5.2. – Do reposicionamento remuneratório dos autores/recorrentes

5.2.1. – Estatuto jurídico da Ré

A Ré é uma pessoa coletiva de direito público, com a natureza de entidade pública empresarial, criada pelo Decreto-Lei n.º 27/2009, de 27 de janeiro, e submetida aos estatutos, constantes do anexo II do Decreto-Lei n.º 233/2005, de 29 de dezembro, com as especificidades estatutárias que constam do anexo ao Decreto-Lei n.º 27/2009, bem como ao regime jurídico da gestão hospitalar, aprovado pela Lei n.º 27/2002, de 8 de novembro.

Conforme as disposições conjugadas dos artigos 3.º, n.º 5, e 2.º, n.º 2, da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, que estabeleceu os regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas, não é este diploma aplicável às entidades públicas empresariais, com exceção dos trabalhadores que à data da sua publicação tivessem a qualidade de funcionário ou agente. Também a Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, que aprovou a Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (LTFP), atualmente em vigor, exclui do seu âmbito de aplicação as entidades públicas empresariais.

5.2.2. – Estatuto jurídico dos autores

Como é sabido, a relação jurídica de emprego público é distinta da relação de trabalho de direito privado.

No que concerne ao regime da função pública, ou seja, ao contrato de trabalho em funções públicas, a respetiva carreira especial de enfermagem, enquanto carreira especial da Administração Pública, é regulada pelo Decreto-Lei n.º 248/2009, de 22 de setembro, sendo que tal regime é, essencialmente, caracterizado pela atribuição ao trabalhador de uma situação estatutária e regulamentar, uniformemente aplicável a todos os que pertençam a um mesmo grupo de pessoal e integrem a mesma categoria.

Na sequência do disposto nos artigos 14.º e 15.º desse diploma, segundo os quais os níveis remuneratórios correspondentes às posições remuneratórias das categorias que integram a carreira especial de enfermagem no sector público – enfermeiro e enfermeiro principal – são identificados por diploma próprio, o Decreto-Lei n.º 122/2010, de 11 de setembro, em conformidade com os princípios e regras consagrados na Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, veio estabelecer, por categoria, o número de posições remuneratórias da carreira especial de enfermagem, bem como identificar os correspondentes níveis salariais.

Por seu lado, o Decreto-Lei n.º 247/2009, de 22 de setembro, estabeleceu o regime legal da carreira aplicável aos enfermeiros vinculados em regime de contrato individual de trabalho, nos termos do Código do Trabalho, nas entidades públicas empresariais e nas parcerias em saúde, em regime de gestão e financiamento privados, integradas no Serviço Nacional de Saúde, bem como os respetivos requisitos de habilitação profissional e percurso de progressão profissional e de diferenciação técnica.

No que reporta aos autores, é pacífico, nos presentes autos, que todos se encontram submetidos ao regime do contrato de trabalho, não se mostrando qualquer deles vinculado à ré através de um contrato de trabalho em funções públicas.

Diga-se, aliás, em abono da verdade, que é nos contratos de trabalho, que todos celebraram com a ré, que fundamentam a pretensão que formulam na apelação de reposicionamento remuneratório e que corresponde aos pedidos formulados na petição inicial, de que se reconheça que têm direito ‘ao reposicionamento remuneratório, previsto no n.º 2 do artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 122/2010, de 11 de novembro, por via da indexação dos seus contratos de trabalho aos dos enfermeiros integrados no Sistema Nacional de Saúde’ e de ser a ré condenada a pagar aos autores a ‘diferença remuneratória correspondente a pelo menos €181,42 mensais (€1.201,48-€1.020,06), desde 1 de Janeiro de 2013 até à presente data’.

Para tal, os autores alegam que os contratos de trabalho celebrados com a ré remetem, no que respeita à retribuição e progressão na carreira, para o regime aplicável aos enfermeiros com contrato de trabalho com funções públicas integrados no Serviço Nacional de Saúde, regime previsto no Decreto-Lei n.º 122/2010, de 11 de novembro.

Como resulta deste diploma, e é pacífico entre as partes, o mesmo aplica-se aos enfermeiros com relação jurídica de emprego público constituída por contrato de trabalho em funções públicas e submetidos ao regime da carreira especial de enfermagem, previsto no Decreto-Lei n.º 248/2009, de 22 de setembro (vejam-se as expressas referências a estes diplomas feitas no seu preâmbulo e os artigos 2.º, n.º 2, e 5.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 122/2010).

Ora, o artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 122/2010, de 11 de novembro, – Reposicionamento remuneratório – estatui que:

‘1 – Na transição para a carreira especial de enfermagem, os trabalhadores são reposicionados nos termos do artigo 104.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro.

2 – Sem prejuízo do disposto no número anterior, os enfermeiros posicionados nos escalões 1 e 2 da categoria de enfermeiro, bem como os posicionados no escalão 1 da categoria de enfermeiro graduado, mantêm o direito à remuneração base que vêm auferindo, sendo reposicionados na primeira posição remuneratória da tabela remuneratória constante do anexo ao presente diploma, nos seguintes termos:

a) a 1 de janeiro de 2011, os enfermeiros graduados com avaliação positiva que, pelo menos, desde 2004, se encontrassem posicionados no escalão 1 daquela categoria;

b) a 1 de janeiro de 2012, os restantes enfermeiros graduados com avaliação positiva;

c) a 1 de janeiro de 2013, os enfermeiros posicionados nos escalões 1 e 2 da categoria de enfermeiro, bem como os enfermeiros graduados que não tenham sido abrangidos pelas alíneas anteriores.

3 — (…)’.

Na perspetiva dos autores, estando eles posicionados nos escalões 1 e 2 da categoria de enfermeiro, mantêm o direito à remuneração base que vêm auferindo, sendo reposicionados na primeira posição remuneratória da tabela constante do anexo ao diploma nos termos da transcrita alínea c) do artigo 5.º, n.º 1. Não deixando [os Autores] de reconhecer que o Decreto-Lei n.º 122/2010, não se aplica aos contratos de trabalho que vinculam autores e ré, sustentam, no entanto, que os seus níveis remuneratórios e a sua progressão na carreira estão indexados à previsão constante daquele diploma legal, e ao Decreto-Lei n.º 437/91, de 8 de novembro, uma vez que tal foi contratualizado.

Segundo alegam, a ré procedeu à reclassificação e ao reposicionamento remuneratório dos Enfermeiros integrados no Serviço Nacional de Saúde, e no pessoal de Enfermagem que se enquadrava nas duas primeiras alíneas do n.º 2 do artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 122/2010 e, sem qualquer fundamento, não o fez com eles, que se enquadram na previsão da alínea c) do n.º 2 do mencionado artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 122/2010, por via da indexação dos respetivos contratos aos dos enfermeiros integrados no Serviço Nacional de Saúde ou por via da violação do princípio da igualdade, na sua vertente “trabalho igual salário igual”.

Analisemos, pois, estas duas perspetivas.

5.2.3. – Sobre a questão de saber se os termos contratuais de enfermeiros contratados em regime de contrato de trabalho, pela ora ré, no que diz respeito a salário, autorizam uma interpretação que afirme uma indexação do salário ao regime aplicável aos enfermeiros em funções públicas, […].

[…]

[C]oncluímos que o que os contratos indexaram ao ‘aumento percentual que vigorar, em cada momento, para o nível de idêntica categoria dos «Enfermeiros» integrados no Serviço Nacional de Saúde e conforme publicação em Diário da República’ não foi a retribuição, mas a atualização dessa retribuição.” – (fim de citação).

5.2.4. – Da violação do princípio da igualdade

Os autores alegam que os salários que lhes foram pagos e a atribuição do número de horas consubstanciam violação do princípio da igualdade, pois independentemente do vínculo contratual não há qualquer fundamento para que os enfermeiros com contrato de trabalho tenham um horário distinto dos enfermeiros integrados no Sistema Nacional de Saúde.

Analisemos.

O artigo 59.º, n.º 1, alínea a), da Constituição da República Portuguesa confere aos trabalhadores o direito fundamental de, sem distinção de idade, sexo, raça, cidadania, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, serem retribuídos pelo seu trabalho segundo a quantidade, natureza e qualidade, observando-se o princípio de que para trabalho igual salário igual.

Tem sido entendimento pacífico do Supremo Tribunal de Justiça (cf. acórdão do STJ de 14 de maio de 2008, in www.dgsi.pt.), o de que as exigências do princípio da igualdade se reconduzem, no fundo, à proibição do arbítrio, não impedindo, pois, em absoluto, toda e qualquer diferenciação de tratamento, mas apenas as diferenciações materialmente infundadas, sem qualquer fundamento razoável ou justificação objetiva e racional, como são as baseadas nos motivos indicados no artigo 59.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa.

[…]

O Código do Trabalho aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de fevereiro, contempla esta matéria nos artigos 23.º e ss., disciplinando a igualdade e não discriminação em função dos vários fatores que enuncia e mantendo os princípios gerais e sistemas de valores expressos em 2003, embora abarcando no Código disposições que antes se encontravam no Regulamento (vide Guilherme Dray in Código do Trabalho Anotado, sob a coordenação de Pedro Romano Martinez e outros, 8.ª edição, Coimbra, 2009, pág. 168).

O artigo 23.º – Conceitos em matéria de igualdade e não discriminação – do CT/2009, estatui:

‘1 – Para efeitos do presente Código, considera-se:

a) Discriminação direta, sempre que, em razão de um fator de discriminação, uma pessoa seja sujeita a tratamento menos favorável do que aquele que é, tenha sido ou venha a ser dado a outra pessoa em situação comparável;

b) Discriminação indireta, sempre que uma disposição, critério ou prática aparentemente neutro seja suscetível de colocar uma pessoa, por motivo de um fator de discriminação, numa posição de desvantagem comparativamente com outras, a não ser que essa disposição, critério ou prática seja objetivamente justificado por um fim legítimo e que os meios para o alcançar sejam adequados e necessários;

c) Trabalho igual, aquele em que as funções desempenhadas ao serviço do mesmo empregador são iguais ou objetivamente semelhantes em natureza, qualidade e quantidade;

d) Trabalho de valor igual, aquele em que as funções desempenhadas ao serviço do mesmo empregador são equivalentes, atendendo nomeadamente à qualificação ou experiência exigida, às responsabilidades atribuídas, ao esforço físico e psíquico e às condições em que o trabalho é efetuado.

2 – Constitui discriminação a mera ordem ou instrução que tenha por finalidade prejudicar alguém em razão de um fator de discriminação.’

Por sua vez, o artigo 24.º – Direito à igualdade no acesso a emprego e no trabalho – dispõe:

‘1 – O trabalhador ou candidato a emprego tem direito a igualdade de oportunidades e de tratamento no que se refere ao acesso ao emprego, à formação e promoção ou carreira profissionais e às condições de trabalho, não podendo ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razão, nomeadamente, de ascendência, idade, sexo, orientação sexual, estado civil, situação familiar, situação económica, instrução, origem ou condição social, património genético, capacidade de trabalho reduzida, deficiência, doença crónica, nacionalidade, origem étnica ou raça, território de origem, língua, religião, convicções políticas ou ideológicas e filiação sindical, devendo o Estado promover a igualdade de acesso a tais direitos.

2 – O direito referido no número anterior respeita, designadamente:

a) A critérios de seleção e a condições de contratação, em qualquer sector de atividade e a todos os níveis hierárquicos;

b) A acesso a todos os tipos de orientação, formação e reconversão profissionais de qualquer nível, incluindo a aquisição de experiência prática;

c) A retribuição e outras prestações patrimoniais, promoção a todos os níveis hierárquicos e critérios para seleção de trabalhadores a despedir;

d) A filiação ou participação em estruturas de representação coletiva, ou em qualquer outra organização cujos membros exercem uma determinada profissão, incluindo os benefícios por elas atribuídos.

3 – […]

4 – […]

5 – […]’.

E o artigo 25.º – Proibição de discriminação – estabelece:

‘1 – O empregador não pode praticar qualquer discriminação, direta ou indireta, em razão nomeadamente dos fatores referidos no n.º 1 do artigo anterior.

2 – Não constitui discriminação o comportamento baseado em fator de discriminação que constitua um requisito justificável e determinante para o exercício da atividade profissional, em virtude da natureza da atividade em causa ou do contexto da sua execução, devendo o objetivo ser legítimo e o requisito proporcional.

3 – São nomeadamente permitidas diferenças de tratamento baseadas na idade que sejam necessárias e apropriadas à realização de um objetivo legítimo, designadamente de política de emprego, mercado de trabalho ou formação profissional.

4 – […].

5 – Cabe a quem alega discriminação indicar o trabalhador ou trabalhadores em relação a quem se considera discriminado, incumbindo ao empregador provar que a diferença de tratamento não assenta em qualquer fator de discriminação.

6 – O disposto no número anterior é designadamente aplicável em caso de invocação de qualquer prática discriminatória no acesso ao trabalho ou à formação profissional ou nas condições de trabalho, nomeadamente por motivo de dispensa para consulta pré-natal, proteção da segurança e saúde de trabalhadora grávida, puérpera ou lactante, licenças por parentalidade ou faltas para assistência a menores.

7 – É inválido o ato de retaliação que prejudique o trabalhador em consequência de rejeição ou submissão a ato discriminatório.

8 – […].’

Como foi dito no referido processo n.º 497/14.1TTVFR.P1, desta Secção, ‘os «fatores de discriminação» em função dos quais é tratada a matéria da igualdade e não discriminação estão contidos nos artigos 24.º e 25.º, pelo que com estes preceitos devem ser articuladas as alíneas a) e b) do artigo 23.º, n.º 1 (cf. Guilherme Dray in ob. citada, p. 169.), bem como as demais normas incluídas na subsecção destinada aquela matéria, entre as quais a que estabelece a inversão do ónus da prova.

Apesar de o n.º 5 do artigo 25.º do Código do Trabalho de 2009 não referenciar agora, expressamente, o preceito em que se mostram descritos os fatores a que se reporta (como sucedia com o n.º 3 do artigo 23.º do Código do Trabalho de 2003, que expressamente aludia aos ‘fatores indicados no n.º 1’), não deixa de precisar que se trata de ‘fatores de discriminação’, pelo que necessariamente deverá o intérprete ter presentes os fatores enunciados nos artigos 24.º e 25.º.

À luz do regime do Código do Trabalho de 2003, constituía jurisprudência pacífica a de que a inversão do ónus da prova a que aludia o n.º 3 do artigo 23.º do CT, complementado pelos artigos 32.º e 35.º do RCT (Regulamento aprovado pela Lei n.º 35/2004, de 29 de julho), com a presunção que nela se contém, pressupõe a alegação e prova, por banda do trabalhador, de factos que constituam fatores característicos de discriminação [cf., entre outros, os acórdãos do STJ de 2011.10.12, Recurso n.º 343/04.4TTBCL.P1.S1 – 4.ª Secção e de 2011.07.06, recurso n.º 428/06.2TTCSC.L1.S1, ambos sumariados in www.stj.pt. Segundo o acórdão do STJ, de 2010.04.21, Processo:1030/06.4TTPRT.S1, no mesmo sítio, é excluída a possibilidade de aplicação do regime especial de repartição do ónus da prova, previsto no artigo 23.º, n.º 3, do Código do Trabalho – onde se estabelece uma presunção de causalidade entre qualquer dos fatores característicos da discriminação e os factos que revelam o tratamento desigual de trabalhadores – quando se mostre também excluída a aplicabilidade do regime jurídico garantístico do princípio da igualdade e da não discriminação].

Esta jurisprudência mantém-se atual, continuando a dever entender-se que numa ação em que se não invocam quaisquer factos que, de algum modo, possam inserir-se na categoria de fatores característicos de discriminação, no sentido referido, não funciona a aludida presunção (de causalidade entre qualquer dos fatores característicos da discriminação e os factos que revelam o tratamento desigual de trabalhadores) e compete ao(s) autor(es), nos termos do artigo 342.º, n.º 1, do Código Civil, alegar e provar factos que permitam afirmar a prestação de trabalho, objetivamente semelhante em natureza, qualidade e quantidade relativamente ao trabalhador (ou trabalhadores) face ao qual se diz discriminado e permitam concluir que a diferente progressão na carreira e o pagamento de diferentes remunerações viola o princípio da igualdade, não bastando, para o efeito do juízo comparativo a estabelecer, a prova da mesma categoria profissional e da diferença retributiva.

No caso em apreço, não vem alegado que o referido tratamento desigual se baseou em qualquer dos fatores de discriminação pressupostos na lei, ou outros qualitativamente equiparáveis (situações e opções do trabalhador, de todo alheias ao normal desenvolvimento da relação laboral, que atentem, direta ou indiretamente, contra o princípio da igual dignidade sócio-laboral, que inspira o elenco de fatores característicos da discriminação exemplificativamente consignados na lei), pelo que não tem aplicação o que dispõe o n.º 5 do artigo 25.º do Código do Trabalho, e sempre valeria a regra consignada no artigo 342.º, n.º 1, do Código Civil, competindo aos recorrentes alegar e provar os fatores que pudessem revelar o tratamento discriminatório.

Ora, os autores nem sequer identificam os trabalhadores relativamente aos quais invocam haver discriminação – o que sempre seria necessário, mesmo sendo alegado um fator legal de discriminação –, não alegando, nem demonstrando, que desempenhem as mesmas funções, nas mesmas condições, que tais trabalhadores, de modo a permitir a conclusão de que o trabalho por si prestado tenha a mesma natureza, qualidade e quantidade do prestado pelos outros trabalhadores relativamente aos quais se sentem discriminados.’. (fim de citação).

Ao invés, resultou apurado que ‘em novembro de 2015, os Autores foram alvo de reposicionamento remuneratório em €1.201,48, com retroativos ao mês de outubro de 2015’ (facto 2); e que os trabalhadores excetuados de tal equiparação – as autoras [A] e [B] –, que trabalham com redução de horário, tal valor atualizou na mesma proporcionalidade (cf. facto 3), afastada resulta a invocada discriminação.

Não é, efetivamente, possível, com os dados de facto disponíveis, estabelecer o indispensável confronto entre a situação objetiva dos autores e dos demais trabalhadores da ré, quer com contratos de trabalho em funções públicas, quer com contratos de trabalho submetidos ao regime privado, em ordem a apurar se o comportamento da ré se reveste, ou não, de algum arbítrio e concluir que há enfermeiros que prestam serviço de natureza, qualidade e quantidade idêntica à dos recorrentes e que são remunerados de modo mais favorável.

Socorremo-nos, de novo, do que se escreveu no já referido acórdão desta Relação de 2016.06.20:

«(…) relativamente a estes outros enfermeiros com contrato individual de trabalho e que por trabalharem 35 horas semanais, estariam nas mesmas condições que os Autores, cuja prova de discriminação levaria afinal à falta de fundamento da alegada redução proporcional da equiparação/retribuição, e por isso à revogação da sentença nessa parte, nada ficando provado, não podemos afirmar qualquer discriminação ou violação do princípio da igualdade retributiva.

Resta saber se, por via dos factos n.ºs 14 e 15, sobre a Ré ter procedido ao reposicionamento remuneratório do pessoal de enfermagem que se enquadrava nas duas primeiras alíneas do n.º 2 do artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 122/2010 e não o ter feito em relação aos Autores, encontramos a referida discriminação ou violação do princípio da igualdade.

Sendo claro que trabalho igual também passa pela quantidade do trabalho, é manifesto que o tempo de trabalho não é igual, pois os Autores trabalham 35 horas semanais, contra as 40 horas semanais dos enfermeiros a que se aplica o Decreto-Lei n.º 248/2009, a propósito dos quais foi publicado o Decreto-Lei n.º 122/2010.

O que não é claro é que exista igualdade até às 35 horas, para determinar a solução que a sentença recorrida adotou. Aliás, recorde-se, a sentença partiu do pressuposto de que estava provado por acordo que o trabalho era de idêntica natureza e qualidade, e não há factos provados para isso.

De facto, o legislador criou dois regimes no que respeita aos recursos humanos na área da saúde, em concreto, na enfermagem, seja o Decreto-Lei n.º 248/2009 e o Decreto-Lei n.º 247/2009.

No preâmbulo deste último lê-se: “no âmbito da reformulação do regime de carreiras da Administração Pública, criou-se um patamar de referência para as carreiras dos profissionais de saúde a exercer em entidades públicas empresariais no âmbito do Serviço Nacional de Saúde (SNS), pelo que adquire, neste contexto, particular importância a intenção de se replicar o modelo no sector empresarial do Estado. Efetivamente, a padronização e a identidade de critérios de organização e valorização de recursos humanos contribuem para a circularidade do sistema e sustentam o reconhecimento mútuo da qualificação, independentemente do local de trabalho e da natureza jurídica da relação de emprego. Para alcançar este desiderato, torna-se imperativo alterar, em conformidade, o regime de pessoal das entidades públicas empresariais no domínio do SNS para todos os profissionais de saúde. Cumpre, a este propósito, referir que a presente alteração não condiciona a aplicação do Código do Trabalho nem a liberdade de negociação reconhecida às partes no âmbito da contratação coletiva. Em síntese, através do presente Decreto-Lei, o Governo pretende garantir que os enfermeiros das instituições de saúde no âmbito do SNS possam dispor de um percurso comum de progressão profissional e de diferenciação técnico-científica, o que possibilita também a mobilidade interinstitucional, com harmonização de direitos e deveres, sem subverter a autonomia de gestão do sector empresarial do Estado”.

Assumindo, pois, o legislador o propósito de replicar, para os enfermeiros com contrato individual de trabalho, o modelo dos enfermeiros com contrato de trabalho em funções públicas, em vista da padronização e identidade de critérios de organização e valorização de recursos humanos que contribuem para a circularidade do sistema, garantias para as pessoas dos trabalhadores que integram esses recursos e do mesmo passo garantias de qualidade do sistema para os utentes, e portanto do cumprimento estatal dos imperativos constitucionais relacionados com a saúde pública, a verdade é que, como do mesmo preâmbulo consta, “iniciado, em 2002, um processo de reforma da gestão hospitalar mediante o aprofundamento das formas de natureza empresarial e de gestão de recursos humanos, com a alteração da natureza jurídica dos hospitais para sociedades anónimas de capitais exclusivamente públicos, determinou-se, posteriormente, em finais de 2005, a transformação das referidas unidades de saúde em entidades públicas empresariais. No que concerne aos recursos humanos, tem-se revelado como linha condutora dos regimes do sector empresarial do Estado, sucessivamente aprovados, em 1999 e 2007, fazer aplicar, aos respetivos trabalhadores, o Código do Trabalho, enquanto sede legal do respetivo estatuto de pessoal”. Quer isto dizer que o legislador entendeu reformar a gestão hospitalar mediante a criação de entidades públicas empresarias, dominadas por princípios de gestão empresarial, aos quais interessa que a fonte do estatuto legal do respetivo pessoal seja o Código do Trabalho, com as adaptações necessárias por via da garantia de qualidade do serviço que o legislador consagra neste Decreto-Lei n.º 247/2009, mas sem prescindir dum aspeto essencial da legislação laboral, que é precisamente a liberdade de negociação reconhecida às partes no âmbito da contratação coletiva, lugar onde também se joga a autonomia de gestão empresarial, autonomia esta que o legislador fez questão de sublinhar que não é subvertida pelas disposições que visam a harmonização e dignificação, mais a circularidade, dos trabalhadores públicos e privados da carreira de enfermagem.

Em palavras sintéticas: o legislador quis expressamente criar dois regimes distintos, parificando as carreiras, mas só até ao ponto em que, ressalvando outras virtualidades da gestão empresarial, mas concretamente em matéria retributiva, por via do artigo 13.º do Decreto-Lei n.º 247/2009, lhe interessou remeter para modelos de gestão empresarial, suscetíveis de negociar valores mais rentáveis em sede de negociação coletiva, ou de, como as partes reconhecem, tais valores serem negociados por contrato individual, na ausência, até ao momento, de publicação de qualquer instrumento de regulamentação coletiva de trabalho.

Em síntese, o legislador quis mesmo criar regimes diferentes, não sendo evidente que deles resulte diretamente uma discriminação ou desigualdade em matéria retributiva – tal depende do insucesso ou da força da negociação coletiva no caso dos trabalhadores com contrato individual de trabalho – e mesmo que assim não fosse, o certo é que nestes autos não vem suscitada, pelos Autores, a questão da inconstitucionalidade do Decreto-Lei n.º 247/2009, que expressamente reconhecem que lhes é aplicável.

Concluindo, não é também por esta via de discriminação face aos enfermeiros com contrato de trabalho em funções públicas que se pode defender o direito ao reposicionamento ou equiparação salarial.

[…]».

Também reconhecendo a diferença de regimes a que se mostram submetidos os enfermeiros ao serviço de entidades públicas empresariais, o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 2016.03.14, proferido no processo n.º 9706/14.6T8PRT.P1, teceu as seguintes considerações:

«(…) o Decreto-Lei n.º 247/2009 e o DL n.º 248/2009, ambos de 22 de setembro, regulam realidades distintas, na medida em que o primeiro é aplicável aos “enfermeiros em regime de contrato individual de trabalho, nos termos do Código do Trabalho, nas entidades públicas empresariais e nas parcerias em saúde, em regime de gestão e financiamento privados, integradas no Serviço Nacional de Saúde, enquanto o segundo tem aplicação “(…) ao enfermeiros integrados na carreira especial de enfermagem cuja relação jurídica de emprego público seja constituída por contrato de trabalho em funções públicas”. Têm em comum o propósito afirmado no preâmbulo do primeiro deles, isto é, o de “(…) garantir que os enfermeiros das instituições de saúde no âmbito do SNS possam dispor de um percurso comum de progressão profissional e de diferenciação técnico-científica”, mas as especificidades próprias de cada um dos regimes leva a que no segundo se estruture o “regime legal da carreira de enfermagem”, mas “enquanto carreira especial da Administração Pública”.

Por essas precisas razões, apesar da estrutura base da carreira partilhar princípios comuns, tudo o mais está depois sujeito ao seu próprio regime, isto é, no caso dos … contratados em regime de contrato individual de trabalho, ao Código do Trabalho e legislação complementar e “(...) aos instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho (...)”; no caso, dos enfermeiros cuja relação jurídica de emprego público seja constituída por contrato de trabalho em funções públicas, ao regime próprio da administração pública, vulgo, do funcionalismo público. Assim acontece, por exemplo, com o regime remuneratório e o regime de faltas férias, férias e feriados.»

Ou seja, como se decidiu no Acórdão da Relação do Porto proferido no passado dia 20 de junho deste ano, do facto de os enfermeiros com contrato de trabalho em funções públicas abrangidos pelo Decreto-Lei n.º 248/2009 terem sido reposicionados em termos salariais nos termos do Decreto-Lei n.º 122/2010, não resulta diretamente uma discriminação face a enfermeiros com contrato individual de trabalho abrangidos pelo Decreto-Lei n.º 247/2009 que não tenham sido reposicionados nos mesmos moldes, uma vez que os regimes legais aplicáveis a enfermeiros com contrato de trabalho em funções públicas e com contrato de trabalho individual, embora muito harmonizados, ressalvam, pelo menos, e em matéria retributiva, a diversidade que vem da autonomia de gestão consagrada pela opção por um modelo empresarial das unidades de saúde.

Deste modo, subscrevendo nós este juízo, tal determina uma resposta negativa à 3.ª questão enunciada (suscitada nos recursos de ambas as partes, embora cada uma delas lhe confira respostas distintas) e acarreta a improcedência da pretensão dos autores de ver a ré condenada a proceder ao seu reposicionamento remuneratório, com fundamento em se enquadrarem na previsão da alínea c) do n.º 2 do mencionado artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 122/2010, seja por via da indexação dos respetivos contratos aos dos enfermeiros integrados no Sistema Nacional de Saúde, seja por via da violação do princípio da igualdade, na sua vertente ‘trabalho igual salário igual’.

E acarreta, igualmente, a procedência da pretensão apelatória da ré, isto é, de se ver absolvida da condenação contida na sentença da 1.ª instância de pagar as diferenças remuneratórias por equiparação dos salários dos autores com os salários auferidos pelos enfermeiros integrados na função pública.

Ainda que, em tal equiparação, se leve em conta a proporção do respetivo horário de trabalho, tornando prejudicada, consequencialmente, a apreciação da 2.ª questão suscitada no recurso da ré, de saber se a interpretação e aplicação do n.º 2 do artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 122/2010, nos termos que vieram a determinar a condenação constante na sentença recorrida, viola o princípio constitucional da igualdade, conduzindo à discriminação dos trabalhadores com contrato de trabalho em funções públicas.

5.2.5. – Da atribuição de um horário de 35 horas

A 3.ª questão suscitada na apelação da ré é a de saber se os autores têm direito à atribuição de um período de trabalho de 35 horas semanais.

A sentença da 1.ª instância, entendeu a tal propósito que:

«Pedem ainda os autores a condenação da ré na fixação do horário de trabalho dos autores em 35 horas semanais.

Mais uma vez, defende a ré a legalidade da diferenciação perante a diferente natureza dos vínculos que coexistem dentro da sua empresa.

No entanto, nem este argumento é inteiramente coerente, já que se apurou que mesmo na comparação dos contratos dos autores verifica-se que alguns deles têm ainda um contrato de 35 horas semanais.

Como referem os autores, esta diferença de horários de trabalho reflete-se numa diferença de retribuição que, entendo, não é justificada.

Trazendo à colação tudo o que supra se deixou expresso, nomeadamente a vontade do legislador em equiparar as duas carreiras (pública e privada) e o princípio da paridade retributiva, os valores por hora desta hão-de ser iguais para todos os trabalhadores que se encontrem em igualdade de situações, tal como os autores e demais enfermeiros com vínculo público.

Por outro lado, não se pode também justificar esta desigualdade com o argumento de que o Código do Trabalho prevê as 40 horas semanais com período normal de trabalho. Na verdade, o artigo 203.º, n.º 1, do Código do Trabalho estipula apenas os limites máximos, nada impedindo que as partes convencionam período e horários inferiores ao ali previstos.

Assim, no seguimento do já supra exposto, e como meio de alcáçar a paridade retributiva que se impõe, deve a ré fixar em 35 horas semanais o horário de trabalho normal dos autores para a referida retribuição de €1.201,48».

Como resulta da matéria provada, os autores foram admitidos ao serviço da ré mediante contratos de trabalho individuais.

Os períodos de trabalho, por cada um acordados, foram-no ao abrigo da liberdade contratual – artigos 405.º e 406.º do Código Civil.

Tais períodos foram aqueles em que se obrigaram a prestar a sua atividade, mediante o número de horas, por dia e semana e que corresponde à noção legal de período normal de trabalho – artigo 198.º do CT.

Inexiste, nos diplomas supra citados, qualquer preceito que imponha à ré uma alteração contratual nos períodos normais de trabalho individualmente acordados com cada um dos autores.

Sendo que também esta não era a causa de pedir destes: o que os autores pediram foi que, por via da discriminação salarial, se fizesse tal equiparação, causa que aliás foi corretamente interpretada pelo tribunal a quo nos termos que se transcreveram.

Pelo que já se deixou dito, inexistindo discriminação salarial, não pode reconhecer-se aos autores, o direito pretendido.

[…]” (sublinhados no original; ênfase, pelo uso do bold, acrescentado).

1.3. Os Autores interpuseram, então, recurso para o Tribunal Constitucional, nos termos seguintes (transcrição parcial, no que ora releva):

“[…]

[N]ão se conformando [com o] Douto Acórdão que revogou a Sentença proferida em 1.ª Instância, vem dele, nos termos dos artigos 69.º, 70.º, n.ºs 1, alínea b), e 2, 71.º, n.º 1, 72.º, n.ºs 1, alínea b), e 2, 75.º, n.ºs 1 e 2, 75.º-A, n.ºs 1 e 2, e 78.º, n.º 4, da Lei n.º 28/82, de 15/11, interpor recurso para o Tribunal Constitucional, o que faz nos seguintes termos:

1. Para os efeitos exigidos no n.º 1 do citado artigo 75.º-A, as normas cuja inconstitucionalidade ou ilegalidade, por si ou conjugadas, e com a interpretação que lhe foi aplicada nas decisões recorridas que se pretende que o Tribunal aprecie são as seguintes:

[I] – serem declarados inconstitucionais os artigos 1.º, 2.º, 4.º e 5.º do Decreto-Lei n.º 122/2010, 13.º do Decreto-Lei n.º 247/2009 e 17.º do Decreto-Lei n.º 248/2009, na interpretação segundo a qual o regime remuneratório e de duração e organização do tempo de trabalho contido [nestes] diplomas se aplica subjetivamente apenas aos enfermeiros em contrato de trabalho em funções públicas, permitindo-se a introdução de diferenças remuneratórias e de diferenças de horas de trabalho entre enfermeiros que exerçam funções em instituições do Serviço Nacional de Saúde apenas com base na natureza jurídica da relação de emprego;

[II] – ser declarada inconstitucional a interpretação dos artigos 13.º, n.º 1, e 59.º, n. º 1, alínea a), da CRP, no sentido de que admitem tratamento diferenciados aos enfermeiros a trabalhar no Sistema Nacional de Saúde, a nível salarial e horas de trabalho, com base apenas no vínculo laboral;

[III] – ser declarada inconstitucionalidade por omissão legislativa, nos termos consagrados no artigo 283.º, n.º 1, da CRP, no sentido dos artigos 1.º, 2.º, 4.º e 5.º do Decreto-Lei n.º 122/2010, o artigo 13.º do Decreto-Lei n.º 247/2009 e o artigo 17.º do Decreto-Lei n.º 248/2009, permitirem introdução de diferenças remuneratórias e de diferenças de horas de trabalho entre enfermeiros que exerçam funções em instituições do Serviço Nacional de Saúde apenas com base na natureza jurídica da relação de emprego;

[IV] – ser declarada inconstitucional a interpretação dos artigos 1.º, 2.º, 4.º e 5.º do Decreto-Lei n.º 122/2010, 13.º do Decreto-Lei n.º 247/2009 e 17.º do Decreto-Lei n.º 248/2009, na interpretação segundo a qual o regime remuneratório e de duração e organização do tempo de trabalho contido [nestes] diplomas se aplica subjetivamente apenas aos enfermeiros em contrato de trabalho em funções públicas, permitindo-se a introdução de diferenças remuneratórias e de diferenças de horas de trabalho entre enfermeiros que exerçam funções em instituições do Serviço Nacional de Saúde apenas com base na natureza jurídica da relação de emprego por violação do princípio da proteção da confiança.

2. Essas violações resultam da interpretação das citadas normas, que delas fizeram o Douto Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, e segundo as quais:

a) ‘Em palavras sintéticas: o legislador quis expressamente criar dois regimes distintos, parificando as carreiras, mas só até ao ponto em que, ressalvando outras virtualidades da gestão empresarial, mas concretamente em matéria retributiva, por via do artigo 13.º do Decreto-Lei n.º 247/2009, lhe interessou remeter para modelos de gestão empresarial, suscetíveis de negociar valores mais rentáveis em sede de negociação coletiva, ou de, como as partes reconhecem, tais valores serem negociados por contrato individual, na ausência, até ao momento, de publicação de qualquer instrumento de regulamentação coletiva de trabalho’.

b) Os Venerandos Desembargadores subscreveram também a posição do Acórdão do Tribunal da Relação do Porto n.º 9706/16.6T8PRT.1, no sentido de que o ‘facto de os enfermeiros com contrato de trabalho em funções públicas abrangidos pelo Decreto-Lei n.º 248/2009 terem sido reposicionados em termos salariais nos termos do Decreto-Lei n.º 122/2010, não resulta diretamente uma discriminação face a enfermeiros com contrato individual de trabalho abrangidos pelo Decreto-Lei n.º 247/2009 que não tenham sido reposicionados nos mesmos moldes, uma vez que os regimes legais aplicáveis a enfermeiros com contrato de trabalho em funções públicas e com contrato de trabalho individual, embora muito harmonizados, pelo menos, e em matéria retributiva, a diversidade que vem da autonomia de gestão consagrada pela opção do modelo empresarial das unidades de saúde’ (negrito e sublinhado nosso).

c) Tal entendimento, torna prejudicada a ‘interpretação e aplicação do n.º 2 do artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 122/2010, nos termos que vieram determinar a condenação constante na sentença recorrida, viola o princípio constitucional da igualdade, conduzindo à discriminação dos trabalhadores com contrato de trabalho em funções públicas’, apesar de laborarem mais 5 horas semanais.

d) Foi ainda entendimento dos Venerandos Desembargadores que ‘inexiste, nos diplomas supracitados, qualquer preceito que imponha à ré uma alteração contratual nos períodos normais de trabalho individualmente acordados com cada um dos autores… inexistindo discriminação salarial, não pode reconhecer-se aos autores, o direito pretendido.’

Ora,

3. As normas dos artigos 1.º, 2.º, 4.º e 5.º do Decreto-Lei n.º 122/2010, de 11 de novembro, bem como o preceito do artigo 13.º do Decreto-Lei n.º 247/2009, de 22 de setembro, são material e organicamente inconstitucionais, na interpretação segundo a qual o regime remuneratório contido no primeiro diploma se aplica subjetivamente apenas aos enfermeiros em contrato de trabalho em funções públicas, permitindo-se a introdução de diferenças remuneratórias entre enfermeiros que exerçam funções em instituições do Serviço Nacional de Saúde apenas com base na natureza jurídica da relação de emprego.

4. O direito fundamental consagrado no artigo 59.º, n.º 1, alínea a), da Constituição da República Portuguesa é um direito análogo aos direitos, liberdades e garantias, vinculando diretamente todas as pessoas coletivas integrantes da Administração Pública em sentido orgânico.

5. Os hospitais organizados sob a forma jurídica de entidade pública empresarial são pessoas coletivas públicas que desenvolvem uma atividade administrativa de gestão privada, integrando a Administração Indireta do Estado.

6. Quaisquer atos legislativos restritivos do conteúdo essencial dos direitos análogos aos direitos, liberdades e garantias devem revestir formalmente a veste de lei da Assembleia da República.

7. Não são constitucionalmente admissíveis quaisquer leis, atos ou regulamentos administrativos, contratos individuais de trabalho ou instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho que introduzam, no âmbito da mesma organização, diferenciações remuneratórias como contrapartida da prestação de trabalho com a mesma quantidade, natureza e qualidade.

[…]

48. As inconstitucionalidades suprarreferidas foram alegadas na petição inicial dos Autores, na resposta à contestação, nas contra-alegações dos Autores e na resposta ao parecer do MP n.º 41/11/2016.

[…]” (sublinhados acrescentados).

1.3.1. No Tribunal Constitucional, o relator proferiu despacho determinando a notificação das partes para alegações e delimitando o objeto do recurso, com o seguinte teor:

“[…]

No requerimento de interposição do recurso para o Tribunal Constitucional, o Recorrente identifica as normas relativamente às quais pretende que seja proferida uma decisão em sede de fiscalização concreta da constitucionalidade nos termos seguintes: [transcrevem-se neste segmento as quatro questões indicadas a bold [I, II, III, IV] no requerimento de interposição do recurso – item 1.3., supra.]

*

Numa primeira análise, a questão indicada em [II] não é idónea a conformar um recurso de fiscalização concreta, porquanto confunde o objeto do recurso (as normas a fiscalizar) e o parâmetro relevante (as normas constitucionais a convocar para o juízo sobre a constitucionalidade).

Também num primeiro juízo de aparência, a questão indicada em [III] é manifestamente improcedente, porquanto ficciona uma omissão legislativa para (re)colocar uma questão de violação do princípio da igualdade.

As questões indicadas em [I] e [IV] dizem respeito ao mesmo objeto do recurso – ou seja, as mesmas normas –, apenas variando o parâmetro à luz do qual o Recorrente pretende que sejam apreciadas, pelo que cada uma delas não tem autonomia em relação à outra.

*

Considerando a enunciação reduzida nos termos que antecedem, estariam em causa as normas contidas nos artigos 1.º, 2.º, 4.º e 5.º do Decreto-Lei n.º 122/2010, de 11 de novembro, 13.º do Decreto-Lei n.º 247/2009, de 22 de setembro, e 17.º do Decreto-Lei n.º 248/2009, de 22 de setembro, na interpretação segundo a qual o regime remuneratório e de duração e organização o tempo de trabalho contido nos diplomas se aplica subjetivamente apenas aos enfermeiros em contrato de trabalho em funções públicas, permitindo-se a introdução de diferenças remuneratórias e de diferenças de horas de trabalho entre enfermeiros que exerçam funções em instituições do Serviço Nacional de Saúde apenas com base na natureza jurídica da relação de emprego.

Dos termos em que a questão foi colocada pelos ora Recorrentes e apreciada na decisão recorrida, está em causa, em síntese, uma pretensão dos Autores – enfermeiros no regime de contrato individual de trabalho – no sentido de lhes ser reconhecido um regime de remuneração e tempo de trabalho igual ao que se encontra previsto para os enfermeiros com vínculo emergente de contrato de trabalho em funções públicas.

Nas contra-alegações de recurso dirigidas ao Tribunal da Relação do Porto, os Autores alegaram, designadamente, o seguinte:

«Julgamos ser materialmente inconstitucional, por violação do princípio da paridade retributiva, consagrado no artigo 59.º, n.º 1, alínea a), da CRP, a interpretação dos artigos 1.º, 2.º, 4.º e 5.º do Decreto-Lei n.º 122/2010, de 11 de novembro, segundo a qual as suas normas apenas se aplicam à carreira especial de enfermagem gizada pelo Decreto-Lei n.º 248/2009, de 22 de setembro;

(…)

Encontra-se igualmente ferida de inconstitucionalidade material a norma do artigo 13.º do Decreto-Lei n.º 247/2009, de 22 de setembro, por prever o estabelecimento de um regime remuneratório privativo dos enfermeiros em regime de contrato individual de trabalho tout court.»

(…)

Ora, as normas dos artigos 1.º, 2.º, 4.º e 5.º do Decreto-Lei n.º 122/2010, de 11 de novembro, e do artigo 13.º do Decreto-Lei n.º 247/2009, de 22 de setembro, contendem com o núcleo essencial do direito fundamental inscrito no artigo 59.º, n.º 1, alínea a), da CRP, uma vez que atingem a dimensão irredutível daquela posição jurídica: introduzem legislativamente um critério diferenciador na fixação da remuneração de profissionais pertencentes à mesma categoria profissional, sem que exista fundamento racional bastante.

No mencionado aresto, o Tribunal Constitucional pronunciou-se pela inconstitucionalidade de normas constantes do Decreto registado sob o n.º 412/91 na Presidência do Conselho de Ministros, que pretendiam introduzir alterações ao regime jurídico do serviço doméstico constante do Decreto-Lei n.º 508/80, de 21 de outubro. Aquela alta instância jurisdicional considerou que, ao dispor sobre o direito à retribuição, “definindo o que por esta se deve entender e estabelecendo-lhe modalidades”, o Governo, não autorizado pela Assembleia da República, está desde logo, e num primeiro momento, a aprovar normas interferentes com o núcleo essencial do direito dos trabalhadores à retribuição.

Por identidade de motivos, a atividade legislativa do Governo, ao editar as supracitadas normas do regime da carreira dos enfermeiros do Serviço Nacional de Saúde, está afetada do vício de inconstitucionalidade orgânica, por preterição do regime dos artigos 17.º, 165.º, n.º 1, alínea b), e 198.º, n.º 1, alínea b), da CRP.

(…)

As normas dos artigos 1.º, 2.º, 4.º e 5.º do Decreto-Lei n.º 122/2010, de 11 de novembro, bem como o preceito do artigo 13.º do Decreto-Lei n.º 247/2009, de 22 de setembro, são material e organicamente inconstitucionais, na interpretação segundo a qual o regime remuneratório contido no primeiro diploma se aplica subjetivamente apenas aos enfermeiros em contrato de trabalho em funções públicas, permitindo-se a introdução de diferenças remuneratórias entre enfermeiros que exerçam funções em instituições do Serviço Nacional de Saúde apenas com base na natureza jurídica da relação de emprego.»

Do exposto resulta que, nas sobreditas contra-alegações, não foi suscitada qualquer inconstitucionalidade relativa ao artigo 17.º do Decreto-Lei n.º 248/2009, de 22 de setembro. A única referência ao referido diploma surge a propósito de uma questão de inconstitucionalidade que diz respeito às normas dos ‘artigos 1.º, 2.º, 4.º e 5.º do Decreto-Lei n.º 122/2010, de 11 de novembro’. De onde se conclui que, quanto à norma do artigo 17.º do Decreto-Lei n.º 248/2009, de 22 de setembro, não foi dado cumprimento ao ónus de prévia suscitação da questão de inconstitucionalidade, o que compromete o conhecimento do objeto do recurso. De todo o modo, face ao decidido pelo Tribunal da Relação, não se afigura que as normas do Decreto-Lei n.º 248/2009, de 22 de setembro, tivessem constituído ratio decidendi, porquanto apenas se aplica aos enfermeiros com vínculo emergente de contrato de trabalho em funções públicas (não sendo esse o caso dos Autores).

Nos termos da decisão recorrida, o Decreto-Lei n.º 247/2009, de 22 de setembro, aplica-se à situação dos autores (enfermeiros com vínculo emergente de contrato individual de trabalho), mas o critério normativo de decisão não foi o do artigo 13.º deste diploma, mas sim o que decorre dos preceitos do Decreto-Lei n.º 122/2010, de 11 de novembro, na interpretação que exclui os Autores do regime remuneratório ali previsto.

*

Do entendimento supra exposto, que restringe a apreciação do recurso às normas do Decreto-Lei n.º 122/2010, de 11 de novembro, se dá conhecimento aos ora Recorrentes, nos termos e para os efeitos previstos no artigo 3.º, n.º 3, do Código de Processo Civil (ex vi artigo 69.º da LTC) para, querendo, se pronunciar em sede de alegações, sem prejuízo da possibilidade de – caso se conforme com tal enquadramento do objeto do recurso – restringir desde logo as suas alegações em conformidade.

[…]”.

1.3.2. Os Recorrentes apresentaram as suas alegações, que remataram com as seguintes conclusões:

“[…]

1. As normas dos artigos 1.º, 2.º, 4.º e 5.º do Decreto-Lei n.º 122/2010, de 11 de novembro, bem como o preceito do artigo 13.º do Decreto-Lei n.º 247/2009, de 22 de setembro, são material e organicamente inconstitucionais, na interpretação segundo a qual o regime remuneratório contido no primeiro diploma se aplica subjetivamente apenas aos enfermeiros em contrato de trabalho em funções públicas, permitindo-se a introdução de diferenças remuneratórias entre enfermeiros que exerçam funções em instituições do Serviço Nacional de Saúde apenas com base na natureza jurídica da relação de emprego.

2. O Decreto-Lei n.º 122/2010, de 11 de novembro, [foi] alegadamente criado para a regulação das carreiras dos enfermeiros vinculados à Administração Pública por contrato de trabalho em funções públicas, no entanto, no seu artigo 8.º o citado diploma, procede à alteração do Decreto-Lei n.º 247/2009, de 22 de setembro que rege os enfermeiros em regime individual de trabalho.

3. Pelo que, é forçoso concluir que o Decreto-Lei n.º 122/2010, de 11 de novembro, não se pode aplicar apenas e só aos enfermeiros vinculados à Administração Pública por contratos de trabalho em funções públicas, mas antes é também aplicável aos enfermeiros em regime de contrato individual de trabalho.

4. O direito fundamental consagrado no artigo 59.º, n.º 1, alínea a), da Constituição da República Portuguesa é um direito análogo aos direitos, liberdades e garantias, vinculando diretamente todas as pessoas coletivas integrantes da Administração Pública em sentido orgânico.

5. Os hospitais organizados sob a forma jurídica de entidade pública empresarial são pessoas coletivas públicas que desenvolvem uma atividade administrativa de gestão privada, integrando a Administração Indireta do Estado.

6. Quaisquer atos legislativos restritivos do conteúdo essencial dos direitos análogos aos direitos, liberdades e garantias devem revestir formalmente a veste de lei da Assembleia da República.

7. Não são constitucionalmente admissíveis quaisquer leis, atos ou regulamentos administrativos, contratos individuais de trabalho ou instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho que introduzam, no âmbito da mesma organização, diferenciações remuneratórias como contrapartida da prestação de trabalho com a mesma quantidade, natureza e qualidade.

8. Tais normas, são material e organicamente inconstitucionais, na interpretação segundo a qual o regime remuneratório contido no diploma se aplica subjetivamente apenas aos enfermeiros em contrato de trabalho em funções públicas, permitindo-se a introdução de diferenças remuneratórias entre enfermeiros que exerçam funções em instituições do Serviço Nacional de Saúde apenas com base na natureza jurídica da relação de emprego.

9. Pelo que, o Tribunal no cumprimento do seu poder/dever não pode permitir que os Privados se aproveitam das lacunas na legislação para permitir que os privados enriqueçam à custa duma desarmonização salarial e horária injusta, pois o princípio constitucional para trabalho igual, salário igual é aplicável quer a entes públicos como a entres privados. Aliás, a este respeito à que recorrer à doutrina de António Monteiro Fernandes, posição sufragada no Ac. da Relação de Lisboa, processo n.º 3424/11.4TTLSB.L1-4, datado de 04-06-2014: ‘a Constituição da República Portuguesa e as normas legais em matéria de igualdade e não discriminação no trabalho exigem do empregador que adote as medidas necessárias à efetiva igualdade de tratamento e se iniba das práticas que importem diferenciação injustificada, pelo que, se o mesmo tiver ao seu serviço trabalhadores em regime de emprego público e em regime de contrato de trabalho, não tendo tal fator qualquer influência na quantidade, natureza e qualidade do trabalho, o princípio a trabalho igual, salário igual, numa vertente positiva, exige daquele uma atitude ativa de equiparação substantiva em matéria retributiva, e, por inerência, em matéria de promoção profissional.’ (sublinhado nosso).

10. E ainda o Ac. do Tribunal da Relação de Lisboa, datado de 04-06-2014, disponível em www.dgsi.pt, que passamos a citar: ‘o princípio da equidade retributiva que se traduz na fórmula para trabalho igual, salário igual, assume posição normativa direta e efetiva no plano das relações de trabalho. Ele significa imediatamente, que não pode, por nenhuma das vias possíveis (contrato individual de trabalho, convenção coletiva, regulamentação administrativa, legislação ordinária) atingir-se o resultado de, numa concreta relação de trabalho, ser praticada retribuição desigual da que seja paga, no âmbito da mesma organização, como contrapartida de trabalho igual. Nessa perspetiva, a jurisprudência tem declarado o princípio como vinculante das entidades públicas e dos particulares’.

11. Aliás o ac. da Relação de Coimbra, datado de 14-06-2012, processo n.º 222/11.9TTVCIS.C1, decidiu e passamos a citar: ‘todos os trabalhadores têm direito à retribuição do trabalho segundo a quantidade, natureza e qualidade, observando-se o princípio de que para trabalho igual salário igual. São pressupostos do princípio “a trabalho igual, salário igual”, a identidade de natureza da atividade e a igualdade do tempo de trabalho. Viola esse princípio o empregador que dispensa tratamento diferenciado ao nível das retribuições pagas a pessoas que, exercendo funções no âmbito da sua organização … desempenham exatamente as mesmas funções do ponto de vista da qualidade e quantidade.’ (sublinhado nosso).

12. Ainda o Ac. da Relação de Guimarães [Ac. da RG. De 16.04.15, in dgsi.pt (processo n.º 103/14.4TTVCT.G) e CJ, Ano XL, Tomo II, pág. 295], ‘se, numa mesma organização, dois trabalhadores desempenham tarefas qualitativamente coincidentes e em idêntica quantidade, deve ser-lhe, por força do princípio constitucional a trabalho igual, salário igual, idêntica remuneração’. (sublinhado nosso).

13. E ainda, o ac. do Tribunal da Relação de Lisboa, datado de 04-06-2014, disponível em www.dgsi.pt, que passamos a citar: ‘o princípio da equidade retributiva que se traduz na fórmula para trabalho igual, salário igual, assume posição normativa direta e efetiva no plano das relações de trabalho. Ele significa imediatamente, que não pode, por nenhuma das vias possíveis (contrato individual de trabalho, convenção coletiva, regulamentação administrativa, legislação ordinária) atingir-se o resultado de, numa concreta relação de trabalho, ser praticada retribuição desigual da que seja paga, no âmbito da mesma organização, como contrapartida de trabalho igual. Nessa perspetiva, a jurisprudência tem declarado o princípio como vinculante das entidades públicas e dos particulares’. (negrito e sublinhado nosso).

14. Retornando ao caso dos autos, e apreciando-o à luz destes ensinamentos, os aludidos princípios plasmados na Constituição da República Portuguesa e na legislação laboral ordinária impõem que a Ré conceda igual tratamento aos enfermeiros que a si estão ligados mediante contrato individual de trabalho, uma vez que não está em causa que o trabalho de uns e outros seja igual quanto à quantidade, natureza e qualidade e apenas é invocado como motivo justificativo da diferenciação a distinta natureza do vínculo e o objeto daquele diploma legal, que, obviamente, não teve em conta os casos em que, dentro da mesma organização, coexistam trabalhadores em ambas as situações.

15. Com efeito, a unificação das carreiras de enfermagem constituiu um propósito confesso do legislador: no preâmbulo do Decreto-Lei n.º 247/2009, de 22 de setembro, refere-se que ‘o Governo pretende garantir que os enfermeiros das instituições de saúde no âmbito do SNS possam dispor de um percurso comum de progressão profissional e de diferenciação técnico-científica, o que possibilita também a mobilidade interinstitucional, com harmonização de direitos e deveres, sem subverter a autonomia de gestão do sector empresarial do Estado.’

16. Aliás, a Assembleia da República, mediante a resolução da Assembleia da República n.º 85/2016, ponto 10 – Todos os profissionais de saúde que desempenham funções permanentes nos hospitais do SNS sejam integrados em carreiras com vínculo à Administração Pública, através de contratos de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado – reconhece a necessidade de por fim à discriminação existente dos enfermeiros a laborar no SNS em regime CIT.

17. Ora, mais não é uma assunção da inconstitucionalidade da situação em vigor.

18. As referidas inconstitucionalidades foram arguidas nas alegações de recurso interposto pelos Autores/recorridas da Douta Sentença proferida em 1.ª instância.

19. De frisar que a interpretação levada a cabo pelo Tribunal da Relação do Porto, no sentido de que os regimes apesar de harmonizados permitem discriminação a nível salarial não é mais que dizer que, o regime legal adotado nas E.P.E. permite discriminar livremente os trabalhadores, ainda que trabalhem igual, quer em quantidade, quer em quantidade.

20. Aliás, os recorrentes (Autores) trabalham mais que os demais funcionários da Ré, pois trabalham mais 5 horas semanais, isto é, mais 40 horas mensais.

21. Assim, não se consegue percecionar como se pode entender que dois trabalhadores iguais em formação e em trabalho, adstritos ao serviço nacional de saúde (doravante SNS), a laborar numa instituição pública, possam ser discriminados, trabalhando mais e recebendo mesmo.

22. Tal discriminação não é diferente, nem menos gravosa, do que uma discriminação em favor do sexo, raça, preferência sexual ou credo.

23. Pois, ficou demonstrado, conforme frisou o Meritíssimo Juiz da primeira instância que, os enfermeiros em regime de funções públicas e os enfermeiros em contrato individual de trabalho laboram com a mesma qualidade.

24. Inclusive ficou provado que na sua maioria os enfermeiros em regime de contrato individual de trabalho possuem melhores e mais qualificações académicas e especialização.

25. Igualmente se provou que, trabalham com a mesma qualidade em maior quantidade, pois laboram mais cinco horas semanais, um total de 40 horas mensais.

26. E que por força, única e exclusiva, do vinculo laboral ser um contrato individual de trabalho auferem um salário inferior, auferem de um valor hora de trabalho inferior e trabalham mais cinco horas.

27. Assim, o único fator que discrimina aqui não é objetivo, não é sério, não é constitucional.

28. Não é a qualidade, a eficiência, o tempo, a dedicação, o zelo, o rendimento, as qualificações, o tempo de serviço que estão em causa.

29. Mas antes o reconhecer que os enfermeiros que laboram para a Ré são iguais no que concerne à qualidade e quantidade de trabalho, ambos estão ao serviço do Serviço Nacional de Saúde, mas os enfermeiros em regime individual de trabalho podem receber menos, apenas e só, por não estarem contratos em regime de funções públicas.

30. Tal conclusão, seria uma permissão legal para violar um princípio basilar da nossa constituição, o princípio da igualdade.

31. Além do mais, há que ter em [conta] que estamos perante enfermeiros contratados para exercerem a sua atividade no âmbito, único e exclusivo, do Serviço Nacional de Saúde.

32. Consequentemente, o empregador é o Estado.

33. Pelo que o Estado enquanto contratante usa de má-fé, pois não pode usar enfermeiros para exercerem as mesmas funções no Serviço Nacional de Saúde, com diferentes vínculos, resultando em razão, única e exclusiva do mesmo, diferentes remunerações e carga horária.

34. Aliás, o Estado e o Legislador reconhecem que urge acabar com a precaridade, urge criar paridade, urge uniformizar as carreiras de enfermagem (basta para tanto ver o preâmbulo dos Decretos-Lei n.ºs 247/2009 e 248/2009), no entanto é o próprio que motiva esta disparidade.

35. A este propósito vide a Resolução de Ministro 85/2016 suprarreferida – todos os profissionais de saúde que desempenham funções permanentes nos hospitais do SNS sejam integrados em carreiras com vínculo à Administração Pública, através de contratos de trabalho em funções públicas por tempo indeterminado – que reconhece a necessidade de por fim à discriminação existente dos enfermeiros a laborar no SNS em regime CIT. (sublinhado nosso).

36. Portanto, o próprio Estado e Legislador reconhecem esta discriminação.

37. Assim, o Estado, enquanto entidade contratante, não pode usar de subterfúgios legais para contratar mão de obra igual a um preço inferior.

38. Tal é inconstitucional.

39. Acresce ainda a violação do princípio da proteção da confiança, sendo que a este propósito se pronunciou o Tribunal Constitucional nos Acórdãos n.ºs 188/2010 e 396/2011, acerca dos funcionários públicos passarem a laborar mais cinco horas semanais: “esta alteração que agora preconiza (do período normal de trabalho de trinta e cinco horas opara quarenta horas semanais tem) em vista alcançar uma maior convergência entre os setores público e privado, passando os trabalhadores do primeiro a estar sujeitas ao período normal de trabalho que há muito tem sido praticado no segundo”.

40. Ora, a contrario sensu é forçosamente inconstitucional uma interpretação que permita distanciar o privado do público, prejudicando-os a nível salarial de carga horária.

41. Ou seja, era legítimo os privados (enfermeiros em regime de contrato individual de trabalho) expetarem auferir de um salário igual pelo mesmo período de trabalho.

42. Tais acórdãos referem inclusive que: ‘nessa medida a Lei n.º 68/2013 é apresentada como ‘mais uma etapa’ do processo de laboração da função pública, no âmbito do qual tem sido reconhecida a convergência entre o regime laboral privado e as regras de trabalho público em termos de flexibilidade da parte do trabalhador e condicionalismos do empregador’. (sublinhado nosso.)

43. Ora, o Estado Legislador não pode deixar esta suscetibilidade, quando ele é a entidade contratante, quando ele tem o poder de aceitar o instrumento de regulamentação coletiva.

44. No entanto não o aceita.

45. Aliás, é de conhecimento público as greves da classe de enfermagem no sentido de obter um instrumento de regulamentação coletiva.

46. Contudo, estão nas mãos do Estado enquanto entidade contratante e entidade decisória.

47. Enquanto isso, os Autores, bem como todos os enfermeiros em regime de contrato veem-se forçados assinar os contratos individuais de trabalho conforme estes lhe são impostos.

48. Aliás, recuando no tempo dez anos, aquando dos cortes orçamentais que resultou no corte salarial aos funcionários em regime de funções públicas, tal corte afetou em igual medida dos enfermeiros com contratos individuais.

49. Assim, os enfermeiros em regime de contrato individual no que concerne a cortes estão sujeitos ao regime da função pública, mas no que concerne a aumentos já não.

50. Tal é sem dúvida violador do princípio da igualdade, violador do princípio trabalho igual salário igual e do princípio da proteção da confiança.

TERMOS EM QUE,

Deve o presente recurso ser julgado procedente, e ser declarada a inconstitucionalidade dos artigos 1.º, 2.º, 4.º e 5.º do Decreto-Lei n.º 122/2010, do artigo 13.º do Decreto-Lei n.º 247/2009 e do artigo 17.º do Decreto-Lei n.º 248/2009, nas interpretações:

a) segundo a qual o regime remuneratório e de duração e organização o tempo de trabalho contido nos diplomas se aplica subjetivamente apenas aos enfermeiros em contrato de trabalho em funções públicas, permitindo-se a introdução de diferenças remuneratórias e de diferenças de horas de trabalho entre enfermeiros que exerçam funções em instituições do Serviço Nacional de Saúde apenas com base na natureza jurídica da relação de emprego;

b) segundo a qual o regime remuneratório e de duração e organização o tempo de trabalho contido nos diplomas se aplica subjetivamente apenas aos enfermeiros em contrato de trabalho em funções públicas, permitindo-se a introdução de diferenças remuneratórias e de diferenças de horas de trabalho entre enfermeiros que exerçam funções em instituições do Serviço Nacional de Saúde apenas com base na natureza jurídica da relação de emprego por violação do princípio da proteção da confiança.

[…]”.

1.3.3. A Recorrida juntou contra-alegações, aí concluindo o seguinte:

“[…]

I

O legislador estabeleceu uma diferenciação entre os enfermeiros vinculados por um regime de contrato individual de trabalho e os enfermeiros vinculados em regime de contrato de trabalho em funções públicas (e como procuramos demonstrar nas alegações que se apresentam, são várias e boas as razões que presidiram ao estabelecimento dessa diferenciação).

II

Na verdade, em consequência das alegações dos Recorrentes, conceder-se-ia “o melhor dos dois mundos” aos trabalhadores contratados em regime de contrato individual de trabalho, pois sempre que o regime constante do Código do Trabalho e dos instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho forem menos benéficos do que o que a lei concede aos enfermeiros em regime de contrato de trabalho em funções públicas, têm aqueles primeiros a garantia de que o Tribunal deixará de aplicar o Código do Trabalho e os instrumentos de regulamentação coletiva e aplicará o que a lei determine para os enfermeiros que sejam funcionários públicos.

III

Mais grave do que se estar a conceder o melhor dos dois mundos aos enfermeiros em regime de contrato individual de trabalho seria a circunstância de se “abrir o caminho” para que os enfermeiros em regime de contrato de trabalho em funções públicas venham no futuro a reclamar a aplicabilidade do regime emergente do Código do Trabalho e dos instrumentos de regulamentação coletiva, sempre que este regime seja mais vantajoso do que o que para eles decorre da lei que regula o pessoal de enfermagem com vínculo de emprego público.

IV

Na verdade, da argumentação dos Recorrentes fica-se com a absoluta certeza que se a situação submetida a juízo fosse a inversa, isto é, se fossem os enfermeiros em regime de contrato de trabalho em funções públicas a solicitar a condenação do Centro Hospitalar a aplicar-lhes o regime constante do Código do Trabalho e dos instrumentos de regulamentação coletiva previsto para os enfermeiros em regime de contrato individual de trabalho, os argumentos de igualdade empregues pelos Autores legitimariam essa extensão e aplicabilidade.

V

A tese sufragada pelos Recorrentes conduz, portanto, a que as melhores condições de trabalho que sejam alcançadas por um dos dois corpos de enfermeiros seja, ex vi Tribunal, aplicável igualmente ao outro corpo que não conseguiu alcançar idênticas condições, assim se ignorando por completo a diferenciação de regimes que foi querida e imposta pelo legislador e, sobretudo, potenciando-se uma rutura no equilíbrio orçamental de todo o erário público.

VI

É inegável que, em tese, se pode admitir que o ideal seria que todos os enfermeiros estivessem sujeitos a um só regime jurídico. Porém, essa é uma decisão que compete exclusivamente ao legislador, não devendo o julgador cair na tentação de se fazer substituir e de alterar a solução por ele alcançada com o argumento de que há uma outra e melhor solução.

VI[-bis]

O que é lícito ao julgador é apreciar se o legislador respeitou ou não a Constituição e os princípios nela assinalados, sendo certo que também no tocante à violação do princípio da igualdade, não deve o julgador concluir pela violação de tal princípio por a solução perfilhada pelo legislador não ser a melhor de entre as possíveis ou a mais justa, só podendo, pelo contrário, considerar tal princípio desrespeitado quando não houver uma justificação dotada de fundamento racional .

VII

Ora, salvo o devido respeito, nesta matéria as alegações dos Recorrentes são desprovidas de fundamento legal, não tendo sequer curado das razões que justificaram a admissibilidade do contrato individual de trabalho no seio da Administração Pública ou das pessoas coletivas de mão pública, assim como não teve em consideração as razões pelas quais nas entidades públicas empresariais foi instituído como regime de vinculação o contrato individual de trabalho e não o contrato de trabalho em funções públicas.

VIII

É mister ter em consideração estes elementos e, em vez de analisar apenas um ou outro aspeto do regime jurídico, considerar a globalidade das diferenciações entre o regime da função pública e do contrato individual de trabalho.

IX

Os Recorrentes fazem uma errada interpretação dos vários regimes legais que regulam as carreiras profissionais ao serviço dos hospitais organizados sobre a forma de entidades públicas empresariais, e, por isso, chegam a conclusões que, salvo o devido respeito, não têm correspondência na Lei.

X

O Decreto-Lei n.º 122/2010, de 11 de novembro, cuja aplicação os Recorrentes reclamam, logo no Preâmbulo, é explícito ao fazer referência ao Decreto-Lei n.º 248/2009, de 22 de setembro, que define o regime da carreira especial de enfermagem, bem como os requisitos de habilitação profissional, relativamente aos enfermeiros com relação jurídica de emprego público constituída por contrato de trabalho em funções públicas. (sublinhado nosso).

XI

Se este diploma quisesse abranger também os trabalhadores com contrato individual de trabalho, então fazia referência ao Decreto-Lei n.º 247/2009, de 22 de setembro e não o faz!

XII

Por outro lado, o citado Decreto-Lei n.º 122/2010 refere ainda expressamente que se inspira nos princípios e regras da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, que define e regula os regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas.

XIII

Pois bem, se este diploma quisesse abranger também os trabalhadores com contrato individual de trabalho, então fazia referência ao Código do Trabalho e não o faz!

XIV

Aliás, a única menção feita por este diploma ao Decreto-Lei n.º 247/2009, de 22 de Setembro é através do seu art.º 8, que vem alterar o art.º 3 daquele, passando a dispor que “os enfermeiros têm uma atuação de complementaridade funcional relativamente aos demais profissionais de saúde, mas dotada de igual nível de dignidade e autonomia de exercício profissional”.

XV

Assim, não restam dúvidas que subsistem dois regimes distintos: o do Decreto-Lei n.º 247/2009, de 22 de setembro, para os enfermeiros em regime de contrato individual de trabalho, sujeitos ao Código do Trabalho;

XVI

E um segundo regime, previsto no Decreto-Lei n.º 248/2009, de 22 de setembro, aplicável aos enfermeiros cuja relação jurídica de emprego público seja constituída por contrato de trabalho em funções públicas.

XVII

Ora, foi através da celebração de um instrumento de regulamentação coletiva de trabalho que estes enfermeiros passaram a ter um regime remuneratório comum aos dos restantes profissionais integrados na carreira especial de enfermagem.

XVIII

Contudo, este regime só produziu efeitos a partir do mês de outubro de 2015, reconhecendo as partes, nesse acordo, que nada havia a pagar relativamente ao período anterior; senão, naturalmente, não o haviam celebrado nesses termos!

XIX

Em suma, o tal percurso comum a que se refere o Preâmbulo do Decreto-Lei n.º 247/2009 abrange todas as matérias aí elencadas, mas quanto às remunerações, cada um segue o seu próprio regime.

XX

Em conclusão, são assim muito variadas as diferenças nos regimes legais entre os trabalhadores com contrato individual de trabalho e aqueles em função pública; pelo que, invocar apenas a questão remuneratória, é não só uma interpretação errada do nosso sistema legal, como revela uma visão parcelar da realidade.

XXI

Não pode haver assim igualdade remuneratória, quando não há igualdade de regimes entre os Recorrentes e os demais enfermeiros cujo vínculo laboral não resultou de contrato individual de trabalho e, nessa medida, viola claramente o Princípio da Igualdade, com previsão no artigo 13.º e na alínea a) do n.º 1 do artigo 59.º da CRP.

XXII

Com efeito, o artigo 59.º da Constituição, no respeitante ao Principio da Igualdade Remuneratória, limita-se a estabelecer que uma idêntica remuneração pressupõe que na mesma organização – ou seja, sob as ordens de uma mesma entidade empregadora – dois trabalhadores ocupem postos de trabalho iguais, desempenhando tarefas qualitativamente coincidentes, em idêntica quantidade (duração) e estejam sujeitos, integralmente, aos mesmos deveres.

XXIII

Ora, nada disso se passa no caso sub judice, na medida em que, atenta a diferenciação de regimes legais, é completamente diferente a panóplia de direitos e deveres que impendem sobre os trabalhadores com contrato individual de trabalho dos restantes, no exercício de funções públicas: na avaliação, na formação, nas férias, nas faltas, no regime disciplinar, nos regimes contributivos, nos procedimentos concursais, nas incompatibilidades, etc.

XXIV

Por tudo o exposto, a diferenciação de regimes constante do Decreto-Lei n.º 247/2009 – aplicável aos enfermeiros em regime de contrato individual de trabalho – e do Decreto-Lei n.º 248/2009 – aplicável aos enfermeiros em regime de contrato de trabalho em funções públicas nas unidades de saúde da Administração Pública tradicional e ainda de forma transitória e excecional nas entidades empresariais a todos os que não tenham optado pelo regime do contrato individual de trabalho – não traduz qualquer violação do princípio constitucional da igualdade.

XXV

Com efeito, e não obstante haver um ponto comum a ambos os enfermeiros – executarem as mesma funções e terem um percurso comum de progressão profissional e de diferenciação técnico-científica – a verdade é que, na globalidade, não há uma igualdade substancial da situação jurídico-profissional dos enfermeiros em regime de contrato individual de trabalho e dos enfermeiros em regime de contrato de trabalho em funções públicas, o que por si só é impeditivo que se considere violado o princípio constitucional da igualdade, uma vez que este princípio não impede a liberdade de conformação do legislador e só inviabiliza que se trate de forma desigual o que é substancialmente igual e já não que se trata de forma desigual o que é substancialmente desigual.

XXVI

Em qualquer dos casos, a opção do legislador pela diferenciação dos regimes jurídico-funcionais dos enfermeiros em contrato individual de trabalho e em contrato de trabalho em funções públicas encontra a sua justificação nas exigências de eficiência e eficácia pretendidas para as unidades de saúde que integram o sector empresarial do Estado, pelo que tendo o princípio constitucional da eficácia dignidade constitucional é seguramente errado que se considere que a medida diferenciadora não tem um fundamento objetivo, racional e constitucionalmente relevante.

XXVII

Assim sendo, ao pugnar pela desaplicação do regime previsto na lei em matéria de retribuição e de horário de trabalho para os enfermeiros em regime de contrato individual de trabalho e ao pretender aplicar o regime previsto nessas mesmas matérias para os enfermeiros em regime do contrato de trabalho em funções públicas, os Recorrentes ignoram a opção que o legislador efetuou no uso dos poderes que lhe assistem no quadro constitucional, generalizando nas entidades públicas empresariais o regime do contrato de trabalho em funções públicas quando, por questões de eficácia, o legislador pretendeu que fosse generalizado o regime do contrato individual de trabalho.

[…]”

Relatado o desenvolvimento do processo que gerou o presente recurso, cumpre apreciar e decidir.

II – Fundamentação

2. Impõe-se, em primeiro lugar – na sequência do despacho do relator supra indicado em 1.3.1. – proceder à delimitação do objeto do recurso.

2.1. No requerimento de interposição do recurso para o Tribunal Constitucional, os Recorrentes assinalaram quatro questões: (I) a inconstitucionalidade da norma contida nos artigos 1.º, 2.º, 4.º e 5.º do Decreto-Lei n.º 122/2010, 13.º do Decreto-Lei n.º 247/2009 e 17.º do Decreto-Lei n.º 248/2009, na interpretação segundo a qual o regime remuneratório e de duração e organização do tempo de trabalho contido nestes diplomas se aplica subjetivamente apenas aos enfermeiros em contrato de trabalho em funções públicas, permitindo-se a introdução de diferenças remuneratórias e de diferenças de horas de trabalho entre enfermeiros que exerçam funções em instituições do Serviço Nacional de Saúde apenas com base na natureza jurídica da relação de emprego; (II) a interpretação da norma contida nos artigos 13.º, n.º 1, e 59.º, n. º 1, alínea a), da CRP, no sentido de que admitem tratamento diferenciados aos enfermeiros a trabalhar no Sistema Nacional de Saúde, a nível salarial e horas de trabalho, com base apenas no vínculo laboral; (III) a inconstitucionalidade “por omissão legislativa”, nos termos consagrados no artigo 283.º, n.º 1, da CRP, no sentido de os artigos 1.º, 2.º, 4.º e 5.º do Decreto-Lei n.º 122/2010, o artigo 13.º do Decreto-Lei n.º 247/2009 e o artigo 17.º do Decreto-Lei n.º 248/2009, permitirem introdução de diferenças remuneratórias e de diferenças de horas de trabalho entre enfermeiros que exerçam funções em instituições do Serviço Nacional de Saúde apenas com base na natureza jurídica da relação de emprego; e (IV) a inconstitucionalidade da norma contida nos artigos 1.º, 2.º, 4.º e 5.º do Decreto-Lei n.º 122/2010, 13.º do Decreto-Lei n.º 247/2009 e 17.º do Decreto-Lei n.º 248/2009, na interpretação segundo a qual o regime remuneratório e de duração e organização do tempo de trabalho contido nestes diplomas se aplica subjetivamente apenas aos enfermeiros em contrato de trabalho em funções públicas, permitindo-se a introdução de diferenças remuneratórias e de diferenças de horas de trabalho entre enfermeiros que exerçam funções em instituições do Serviço Nacional de Saúde apenas com base na natureza jurídica da relação de emprego, por violação do princípio da proteção da confiança.

No despacho inicial do relator, fez-se notar que: a segunda questão (II) não apresentava objeto, ao confundir a norma a fiscalizar com o parâmetro (a norma constitucional) relevante para a decisão; e a terceira questão (III) seria manifestamente improcedente, porquanto ficcionava uma omissão legislativa para (re)colocar uma questão de violação do princípio da igualdade.

Os Recorrentes conformaram-se com tal enquadramento, nas alegações apresentadas, abandonando a segunda e a terceira questões, razão pela qual as mesmas deixam de integrar o objeto do processo (cfr. os Acórdãos n.ºs 286/2000, 468/2004 e 512/2006, entre outros).

2.2. Do que se acabou de expor, poder-se-ia concluir subsistirem a primeira e quarta questões [(I) (IV, na identificação acima introduzida no item 1.3.). Todavia, como se assinalou no despacho inicial do relator, trata-se, na substância, de uma só questão – uma só norma, enunciada duas vezes, ipsis verbis – com a única diferença de, ao repeti-la como quarta questão, os Recorrentes acrescentarem o parâmetro que em seu entender é relevante (o princípio da proteção da confiança).

A (única) questão a apreciar delimitada no requerimento de interposição do recurso enuncia-se, pois – isto numa primeira aproximação –, do seguinte modo: a inconstitucionalidade da norma contida nos artigos 1.º, 2.º, 4.º e 5.º do Decreto-Lei n.º 122/2010, 13.º do Decreto-Lei n.º 247/2009 e 17.º do Decreto-Lei n.º 248/2009, na interpretação segundo a qual o regime remuneratório e de duração e organização do tempo de trabalho contido nestes diplomas se aplica subjetivamente apenas aos enfermeiros em contrato de trabalho em funções públicas, permitindo-se a introdução de diferenças remuneratórias e de diferenças de horas de trabalho entre enfermeiros que exerçam funções em instituições do Serviço Nacional de Saúde apenas com base na natureza jurídica da relação de emprego.

No entanto, nas alegações dirigidas ao Tribunal da Relação do Porto (cfr. item 1.2.1., supra), as questões foram enunciadas nos seguintes termos:

“[…]

Julgamos ser materialmente inconstitucional, por violação do princípio da paridade retributiva, consagrado no artigo 59.º, n.º 1, alínea a), da CRP, a interpretação dos artigos 1.º, 2.º, 4.º e 5.º do Decreto-Lei n.º 122/2010, de 11 de novembro, segundo a qual as suas normas apenas se aplicam à carreira especial de enfermagem gizada pelo Decreto-Lei n.º 248/2009, de 22 de setembro.

Encontra-se igualmente ferida de inconstitucionalidade material a norma do artigo 13.º do Decreto-Lei n.º 247/2009, de 22 de setembro, por prever o estabelecimento de um regime remuneratório privativo dos enfermeiros em regime de contrato individual de trabalho tout court.

[…]

[A] atividade legislativa do Governo, ao editar as supracitadas normas do regime da carreira dos enfermeiros do Serviço Nacional de Saúde, está afetada do vício de inconstitucionalidade orgânica, por preterição do regime dos artigos 17.º, 165.º, n.º 1, alínea b), e 198.º, n.º 1, alínea b), da CRP.

[…]

As normas dos artigos 1.º, 2.º, 4.º e 5.º do Decreto-Lei n.º 122/2010, de 11 de novembro, bem como o preceito do artigo 13.º do Decreto-Lei n.º 247/2009, de 22 de setembro, são material e organicamente inconstitucionais, na interpretação segundo a qual o regime remuneratório contido no primeiro diploma se aplica subjetivamente apenas aos enfermeiros em contrato de trabalho em funções públicas, permitindo-se a introdução de diferenças remuneratórias entre enfermeiros que exerçam funções em instituições do Serviço Nacional de Saúde apenas com base na natureza jurídica da relação de emprego.

[…]”.

É evidente a referenciação exclusiva do(s) problema(s) enunciado(s) à problemática da diferenciação remuneratória. De facto, ainda que se considere que as questões relativas aos artigos 1.º, 2.º, 4.º e 5.º do Decreto-Lei n.º 122/2010, de 11 de novembro, e ao artigo 13.º do Decreto-Lei n.º 247/2009, de 22 de setembro, embora formalmente separadas, se podem fundir num sentido único, que diz respeito ao âmbito de aplicação do regime de trabalho em causa, o certo é que não foi enunciada (podendo sê-lo, face ao que se havia discutido em primeira instância), qualquer questão de inconstitucionalidade normativa que tivesse por objeto o artigo 17.º do Decreto-Lei n.º 248/2009, nem uma norma relativa ao regime “[…] de duração e organização do tempo de trabalho”, pelo que, relativamente aos segmentos respetivos, não se verifica, assim, o pressuposto do recurso previsto no artigo 72.º, n.º 2, da LTC (suscitação da questão de inconstitucionalidade no decurso do processo, perante o tribunal que proferiu a decisão recorrida).

Nestes termos, a questão a apreciar reconduzir-se-ia à inconstitucionalidade da norma extraída da conjugação dos artigos 1.º, 2.º, 4.º e 5.º do Decreto-Lei n.º 122/2010 e 13.º do Decreto-Lei n.º 247/2009, na interpretação segundo a qual o regime remuneratório contido nestes diplomas se restringe, na sua incidência subjetiva, aos enfermeiros em contrato de trabalho em funções públicas, permitindo-se a introdução de diferenças remuneratórias entre enfermeiros que exerçam funções em instituições do Serviço Nacional de Saúde apenas com base na natureza jurídica da relação de emprego.

Sucede que, como se referiu, desde logo, no despacho inicial do relator, “[…] nos termos da decisão recorrida, o Decreto-Lei n.º 247/2009, de 22 de setembro, aplica-se à situação dos autores (enfermeiros com vínculo emergente de contrato individual de trabalho), mas o critério normativo de decisão não foi o do artigo 13.º deste diploma, mas sim o que decorre dos preceitos do Decreto-Lei n.º 122/2010, de 11 de novembro, na interpretação que exclui os Autores do regime remuneratório ali previsto”. Ou seja, verdadeiramente, só a interpretação dos preceitos do Decreto-Lei n.º 122/2010, de 11 de novembro, ditou o sentido da decisão, no que respeita aos pedidos remuneratórios (os únicos em que se pode projetar o resultado do presente recurso, como vimos) – interpretados aqueles preceitos no sentido de excluírem do respetivo regime remuneratório os enfermeiros que, como os Autores, exercem funções no regime de contrato individual de trabalho. Assim, as normas do Decreto-Lei n.º 247/2009, de 22 de setembro, não integram a ratio decidendi da decisão recorrida e, pese embora o modo impreciso da indicação, resulta evidente que os Autores assinalam o diploma unicamente para identificar o seu vínculo de base. Ora, essa função auxiliar da referência ao Decreto-Lei n.º 247/2009, é distinta da sinalização do objeto normativo, que se esgota no universo do Decreto-Lei n.º 122/2010, devendo a definição desse objeto desconsiderar aquele diploma.

O sentido que acabamos de assinalar corresponde, substancialmente, à questão fundamental que – com algumas variações de forma e imprecisões, as quais, todavia, não impedem que se reconheça uma mesma identidade do problema normativo sucessivamente colocado ao longo do processo – se pode reconduzir – e assim chegamos a uma formulação final – à seguinte enunciação, que constitui, verdadeiramente, o objeto do recurso delimitado pelos Recorrentes: a inconstitucionalidade da norma contida nos artigos 1.º, 2.º, 4.º e 5.º do Decreto-Lei n.º 122/2010, de 11 de novembro, na interpretação segundo a qual o regime remuneratório contido neste diploma se aplica subjetivamente apenas aos enfermeiros com contrato de trabalho em funções públicas, excluindo os enfermeiros com contrato individual de trabalho (sendo a carreira destes últimos regida pelo Decreto-Lei n.º 247/2009, de 22 de setembro).

É, pois, deste objeto – com as particularidades que se indicarão de seguida no item 2.3. – que cumpre conhecer.

2.3. Importa dar nota do contexto fáctico e legal em que a questão central dos presentes autos se coloca.

2.3.1. Os Autores na ação são enfermeiros ao serviço da Ré – “Centro Hospitalar do Médio Ave, E. P. E.” –, que foi criada pelo Decreto-Lei n.º 50-A/2007, de 28 de fevereiro, sucedendo, por fusão, ao “Hospital São João de Deus, E. P. E.” e ao “Hospital de Santo Tirso”. Trata-se de um estabelecimento do Serviço Nacional de Saúde (SNS), com natureza empresarial. Regendo-se, pois, até 31/12/2016, pelo “[r]espetivo diploma de criação, pelos seus regulamentos internos, pelas normas em vigor para os hospitais do SNS que não sejam incompatíveis com a sua natureza jurídica e, subsidiariamente, pelo regime jurídico geral aplicável às entidades públicas empresariais [o Decreto-Lei n.º 558/99, 17 de dezembro, que aprovou o Regime do Sector Empresarial do Estado, e, posteriormente, com a revogação deste, o Decreto-Lei n.º 133/2013, de 3 de outubro (Regime Jurídico do Setor Público Empresarial)], “[…] não estando sujeitos às normas aplicáveis aos institutos públicos que revistam a natureza de serviços personalizados ou de fundos autónomos” (artigo 18.º, n.º 1, da Lei n.º 27/2002, de 8 de novembro). Desde 01/01/2017, o regime geral da Ré, enquanto unidade do Serviço Nacional de Saúde, é o previsto no Decreto-Lei n.º 18/2017, de 10 de fevereiro, mas este não releva para o período apreciado nas decisões de mérito proferidas nos presentes autos, nas sucessivas instâncias.

O artigo 5.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 50-A/2007, de 28 de fevereiro, que criou a Ré, previu a aplicação, “[…] com as necessárias adaptações”, do regime jurídico, financeiro e de recursos humanos constante dos capítulos II, III e IV do Decreto-Lei n.º 233/2005, de 29 de dezembro (este diploma também foi revogado, com efeitos a 01/01/2017, pelo já citado Decreto-Lei n.º 18/2017, de 10 de fevereiro, mas a revogação não releva para o período apreciado nas decisões de mérito proferidas nos presentes autos). No Capítulo IV do Decreto-Lei n.º 233/2005, de 29 de dezembro, o artigo 14.º, n.º 1, previa que “[…] os trabalhadores dos hospitais, E. P. E. estão sujeitos ao regime do contrato de trabalho, nos termos do Código do Trabalho, bem como ao regime disposto em diplomas que definam o regime legal de carreira de profissões da saúde, demais legislação laboral, normas imperativas sobre títulos profissionais, instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho e regulamentos internos”.

Em conformidade com a previsão agora citada, a Ré celebrou com os Autores contratos individuais de trabalho – sujeitos, pois, à disciplina do Código do Trabalho – que moldam, em primeira linha, a relação jurídico-laboral relevante.

Para além dos contratos de trabalho dos Autores, o referido artigo 14.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 233/2005, de 29 de dezembro, remete para os diplomas “[…] que defin[e]m o regime legal de carreira de profissões da saúde”. No caso dos enfermeiros dos “hospitais E.P.E.” com contrato individual de trabalho, o diploma em causa é o Decreto-Lei n.º 247/2009, de 22 de setembro, que estabeleceu o Regime da Carreira dos Enfermeiros nas Entidades Públicas Empresariais e nas Parcerias em Saúde, cujo artigo 13.º prevê o seguinte: “[a]s posições remuneratórias e as remunerações dos trabalhadores integrados na carreira de enfermagem são fixadas em instrumento de regulamentação coletiva de trabalho”.

Em suma, e para o que ora releva, a remuneração dos Autores e ora Recorrentes – nos termos de lei, tal como foi, aliás, interpretada e aplicada na decisão recorrida –, determina-se pela previsão dos respetivos contratos de trabalhos e do instrumento de regulamentação coletiva de trabalho (caso este exista).

2.3.2. Na rede de hospitais do SNS existem enfermeiros que, como os Autores, celebraram contrato individual de trabalho (nos termos do artigo 14.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 233/2005, de 29 de dezembro, é essa a regra para as unidades “E.P.E.”) e outros cujo vínculo resulta de um contrato de trabalho em funções públicas. A este propósito, deve notar-se que o artigo 2.º, n.º 1, alínea b), da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas – LGTFP, aprovada pela Lei n.º 35/2014, de 20 de junho – exclui expressamente do respetivo regime as entidades públicas empresariais. De todo o modo, resultou provado no processo que a Ré tem ao serviço enfermeiros em regime de contrato de trabalho em funções públicas (cfr. ponto 9. da matéria de facto provada transcrita na decisão recorrida, fls. 1100).

Os enfermeiros cujo vínculo resulta de um contrato de trabalho em funções públicas não se regem pelo Decreto-Lei n.º 247/2009, de 22 de setembro, mas sim pelo Decreto-Lei n.º 248/2009, de 22 de setembro, que, a propósito da respetiva remuneração, prevê o seguinte (artigo 14.º, n.º 1): “[a] identificação dos níveis remuneratórios correspondentes às posições remuneratórias das categorias da carreira especial de enfermagem é efetuada em diploma próprio”.

Ora, o “diploma próprio” ali referido é (foi) o Decreto-Lei n.º 122/2010, de 11 de Novembro – o diploma em causa no presente recurso –, no qual se estabeleceu, designadamente, o número de posições remuneratórias das categorias da carreira especial de enfermagem, bem como os níveis da tabela remuneratória e as regras do reposicionamento remuneratório dos enfermeiros com contrato de trabalho em funções públicas.

Aqui chegamos, finalmente, ao núcleo da discussão jurídica travada nos presentes autos, que permite compreender melhor o sentido normativo relevante para o recurso, o qual se pode sintetizar nos seguintes pontos fundamentais:

a) os Autores auferiam certa remuneração, ao abrigo do respetivo contrato individual de trabalho;

b) a partir de janeiro de 2013, os (outros) enfermeiros do SNS com vínculo emergente de um contrato de trabalho em funções públicas passaram a auferir uma remuneração superior à dos Autores, por força das normas (que, como vimos, se aplicam aos casos de contrato de trabalho em funções públicas) do Decreto-Lei n.º 122/2010, de 11 de novembro;

c) a remuneração dos Autores por valores menores do que a remuneração dos (outros) enfermeiros com contrato de trabalho em funções públicas manteve-se até outubro de 2015, altura em que, na sequência da celebração de contrato coletivo de trabalho, os Autores viram aumentada a retribuição;

d) Foi esta conjuntura (a que ocorreu entre janeiro de 2013 e Outubro de 2015) que determinou que os Autores peticionassem, na ação, a condenação da Ré no pagamento da diferença entre a remuneração efetivamente auferida e a remuneração prevista no Decreto-Lei n.º 122/2010, de 11 de novembro, entre janeiro de 2013 e setembro de 2015, invocando o princípio da igualdade relativamente aos enfermeiros do SNS com vínculo emergente de um contrato de trabalho em funções públicas;

e) o tribunal de primeira instância acolheu essa pretensão, com base no princípio da igualdade; mas

f) o Tribunal da Relação do Porto, na decisão ora recorrida, entendeu que o referido princípio não suportava a pretensão dos Autores, revogando a sentença da primeira instância e julgando a ação improcedente.

Neste momento, há que vincar um aspeto da decisão recorrida que é essencial para compreender os termos do problema – e do sentido em que foram aplicadas as normas do Decreto-Lei n.º 122/2010, de 11 de novembro, excluindo os Autores do respetivo regime remuneratório: é que, na apreciação do Tribunal da Relação do Porto (à qual não pode o Tribunal Constitucional substituir-se), “[…] não é, efetivamente, possível, com os dados de facto disponíveis, estabelecer o indispensável confronto entre a situação objetiva dos autores e dos demais trabalhadores da ré, quer com contratos de trabalho em funções públicas, quer com contratos de trabalho submetidos ao regime privado, em ordem a apurar se o comportamento da ré se reveste, ou não, de algum arbítrio e concluir que há enfermeiros que prestam serviço de natureza, qualidade e quantidade idêntica à dos recorrentes e que são remunerados de modo mais favorável”.

Ou seja, não se estabeleceu no processo, por falta de elementos de facto bastantes, uma comparação entre os Autores e outros concretos enfermeiros. Resulta dos autos que a Ré emprega enfermeiros em regime de contrato de trabalho em funções públicas, mas não se estes prestam trabalho com a mesma natureza, qualidade e quantidade do que o trabalho dos Autores.

A questão colocou-se, pois – e colocou-se apenas – no plano, tendencialmente abstrato, de apurar se a circunstância de existir um regime remuneratório para enfermeiros com vínculo emergente de um contrato de trabalho em funções públicas mais favorável do que o regime decorrente dos contratos celebrados com os Autores, durante certo período, obrigava ou não a Ré a remunerar os Autores nos termos do primeiro ao longo desse período.

É com esse preciso sentido – o único que relevou para a decisão recorrida – que a questão de inconstitucionalidade normativa deve ser apreciada.

2.4. O artigo 59.º, n.º 1, alínea a), da CRP prevê que “[t]odos os trabalhadores, sem distinção de idade, sexo, raça, cidadania, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, têm direito […] à retribuição do trabalho, segundo a quantidade, natureza e qualidade, observando-se o princípio de que para trabalho igual salário igual, de forma a garantir uma existência condigna”.

É vasta a jurisprudência do Tribunal sobre o princípio da igualdade da remuneração laboral. Para o que ora releva, deve notar-se que o denominado princípio para trabalho igual, salário igual “[…] apenas censura a diferenciação retributiva sem fundamento material razoável, que não se confina, neste domínio, à diferente quantidade, natureza e qualidade do trabalho” (Acórdão n.º 339/2017) – “[…] o que, pois, se proíbe são as discriminações, as distinções sem fundamento material, designadamente porque assentes em meras categorias subjetivas. Se as diferenças de remuneração assentaram em critérios objetivos, então elas são materialmente fundadas, e não discriminatórias” (Acórdão n.º 313/89; v., também o Acórdão n.º 39/88 e Jorge Miranda, Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I, 2.ª ed., Lisboa, 2010, pp. 1151 e ss.). Como, na mesma linha, o Tribunal teve oportunidade de sublinhar no Acórdão n.º 424/2003:

“[…]

A diferenciação de tratamento só é constitucionalmente censurável se não assentar em justificação e fundamento material bastante, como sempre tem ponderado a jurisprudência constitucional (cfr., por todos, o Acórdão n.º 402/01, publicado nos Acórdãos do Tribunal Constitucional, 51º vol., págs. 165 e segs.): ajuizar da igualdade entre duas situações é, essencialmente, um trabalho de ponderação de valores que estão subjacentes à disciplina legal de cada uma delas e da sua harmonização.

[…]”.

Nesta última decisão alertou o Tribunal para diferenças que, decorrendo da natureza dos vínculos em que assenta a prestação do trabalho (tratava-se, ali, de militares em Regime de Contrato contrapostos a militares do Quadro Permanente), podem justificar um regime remuneratório diferenciado, considerações com eco evidente na hipótese dos presentes autos:

“[…]

As formas distintas de prestação do serviço militar efetivo são onticamente justificadas por parâmetros que se não estribam em “igualdades matemáticas”. Desde logo, os militares do [Quadro Permanente] fizeram uma opção de vida profissional de carácter tendencialmente definitivo, que não podem alterar unilateralmente; ao invés, os militares em regime de contrato vinculam-se apenas por um período determinado.

[…]”.

Ou seja, agora de outro ponto de vista, o legislador goza, nesta matéria, de uma margem apreciável para conformar o regime legal, respeitando o limite atrás assinalado. Nas palavras do Acórdão n.º 421/2014 (v., ainda, a este propósito, o Acórdão n.º 248/2016):

“[…]

A proibição do arbítrio constitui […] um limite externo da liberdade de conformação ou de decisão dos poderes públicos, servindo o princípio da igualdade como princípio negativo de controlo. Realce-se, no entanto, que a vinculação jurídico-material do legislador ao princípio da igualdade não elimina a liberdade de conformação legislativa, pois a ele pertence, dentro dos limites constitucionais, definir ou qualificar as situações de facto ou as relações da vida que hão de funcionar como elementos de referência a tratar igual ou desigualmente. Só existirá infração ao princípio da igualdade na dimensão da proibição do arbítrio, quando os limites externos da discricionariedade legislativa sejam violados, isto é, quando a medida legislativa adotada não tenha adequado suporte material.

[…]”.

Por outro lado, as comparações das posições relativas relevantes para aferir da (des)igualdade entre sujeitos ou categorias de sujeitos não devem assentar em aspetos parcelares dos respetivos regimes jurídicos – os quais, isoladamente considerados, facilmente revelarão diferenças ou singularidades, que não retratam necessariamente a globalidade de toda a posição jurídica a considerar –, mas antes na ponderação do conjunto de direitos e obrigações que entretecem as relações jurídicas em torno das quais se definem os objetos da comparação. Se assim não fosse, o legislador ficaria incompreensivelmente limitado a uma constante parificação formal, inadaptável às exigências de modelação que lhe são colocadas. Isto mesmo foi posto em evidência pelo Tribunal no Acórdão n.º 129/2013:

“[…]

[O] legislador ordinário dispõe de uma ampla margem de liberdade de conformação, dentro dos critérios de diferenciação atendíveis, que se acentua especialmente “em relação ao estatuto remuneratório das pessoas que exercem funções públicas” (Jorge Miranda, Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I, 2.ª Edição, Coimbra Editora, anotação ao artigo 59.º, p. 1152).

A aferição da conformidade com o princípio da igualdade não pode partir de uma comparação atomística de determinado aspeto específico de uma situação jurídica, a que se encontram subordinados certos trabalhadores, por contraposição com outros, sujeitos a regime diverso, antes envolvendo, também, a convocação das circunstâncias que fundamentam a diferenciação […].

[…]”.

Não surpreende, pois, que a censura do Tribunal se tenha dirigido, desde logo, a hipóteses em que a lei pretendia beneficiar alguns trabalhadores relativamente a outros com igual posição jurídica, sem critério objetivo que o sustentasse ou até mesmo contra critérios de sinal contrário, como se resumiu no Acórdão n.º 239/2013:

“[…]

Constitui jurisprudência uniforme e constante deste Tribunal, que são inconstitucionais, por violação do princípio da igualdade da remuneração laboral (consignado no artigo 59.º, n.º 1, alínea a), como decorrência do princípio fundamental da igualdade a que genericamente se refere o artigo 13.º da Constituição), as normas do regime da função pública que conduzam a que funcionários mais antigos numa dada categoria passem a auferir remuneração inferior à de outros com menor antiguidade e idênticas habilitações, por virtude de reestruturações de carreiras ou de alterações do sistema retributivo em que interfiram fatores anómalos, de circunstância puramente temporal, estranhos à equidade interna e à dinâmica global do sistema retributivo e sem relação com a natureza do trabalho ou com as qualificações, a experiência ou o desempenho dos funcionários confrontados. O Tribunal considera, portanto, inconstitucionais as situações em que funcionários de maior antiguidade são "ultrapassados" no escalão remuneratório por funcionários de menor antiguidade, apenas por virtude da entrada em vigor de uma nova lei, sem qualquer justificação, nomeadamente, em termos de natureza ou qualidade do trabalho. São neste sentido, em especial, os acórdãos n.º 254/2000, 356/2001, 426/2001, 405/2003 e 323/05, todos decididos em Plenário, que declararam com força obrigatória geral a inconstitucionalidade de diversas normas legais relativas à função pública pelo facto de permitirem as acima mencionadas ultrapassagem de escalões remuneratórios, e são também, neste sentido, os mais recentes acórdãos n.ºs 105/06, 167/08, 195/08, 196/08, 197/08 e 378/12.

[…]”.

Não é essa, todavia, a situação com a qual nos deparamos nos presentes autos, em que o invocado tratamento diferenciado não secciona trabalhadores unidos por um mesmo regime jurídico, separando – e é essa precisamente a questão, como vimos – trabalhadores com vínculos de natureza diversa.

2.5. Recordando (item 2.3., supra) que a questão da alegada desigualdade se coloca apenas por referência à diferença do vínculo dos Autores (com contrato individual de trabalho), face a outros trabalhadores com contrato de trabalho em funções públicas, deve ser dada nota clara de que as diferenças da natureza dos vínculos, não sendo em si mesmas decisivas, não são, à partida, inócuas na ponderação do que é substancialmente igual ou desigual.

Sobre a matéria, pode ler-se no Acórdão n.º 828/2017 o seguinte:

“[…]

[O] “estatuto geral “ dos trabalhadores da Administração Pública, abrangendo o que é comum a todos eles, nomeadamente, a definição do sistema de vínculos, carreiras e categorias, as condições de acesso e de recrutamento, e o complexo de direitos e de deveres funcionais, é matéria de reserva relativa da Assembleia da República, cabendo ao Governo estabelecer os respetivos desenvolvimentos através de decretos-lei de desenvolvimento (alínea t), n.º 1, do artigo 165.º e alínea c), n.º 1, do artigo 198.º, da CRP). Por outro lado, os trabalhadores da Administração Pública, no exercício das suas funções estão exclusivamente ao serviço do interesse público (n.º 1 do artigo 269.º e 271.º da CRP). Ainda que se admita que da Constituição não decorre um modelo de vínculo laboral puramente estatutário, o certo é que a Administração Pública está, na sua autonomia pública e privada, sujeita a parâmetros de juridicidade que não vinculam, na mesma medida, a generalidade dos cidadãos, na específica margem de liberdade decorrente da sua autonomia privada.

Não obstante haver elementos que aproximam a relação de emprego público à relação jurídica privada, como é o caso da equiparação entre trabalhadores do setor privado e público quanto à titularidade e exercício de direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores – objetivo da alteração que a primeira revisão constitucional fez ao n.º 1 do artigo 269.º, ao substituir a expressão “funcionários” pela alternativa “trabalhadores da Administração Pública” – a verdade é que se extraem da Constituição muitos aspetos da conceção estatutária da relação de emprego público. A manutenção de uma acentuada unilateralidade na fixação do regime das relações de emprego público e a importância do interesse público revelada pelos artigos 165.º, n.º 1, alínea t), 266,º, n.º 2 e 269.º, n.º 1 singularizam o regime da relação de emprego público perante a relação de emprego privada.

Ora, a especificidade da relação de emprego público em face do regime de emprego privado também se manifesta no domínio da contratação coletiva. O direito de contratação coletiva das relações de trabalho é reconhecido aos trabalhadores da Administração Pública (artigo 56.º, n.º 3 da CRP). Todavia, encontra-se sujeito a maiores condicionalismos do que no setor privado, pelo facto do núcleo essencial da relação de emprego público continuar a ser unilateralmente fixado pelo Estado, por via da reserva relativa de competência legislativa, e pela subordinação da Administração Pública e dos seus trabalhadores ao interesse público.

As limitações à autonomia coletiva nas relações de emprego público andam associadas à necessidade de garantir a especificidade do regime jurídico-funcional dos trabalhadores públicos. É esse objetivo que justifica, por exemplo, a existência de modalidades especiais de autorregulação coletiva dos vínculos laborais (artigo 2.º do RCTFP); de um “sistema de articulação” em detrimento de um “sistema de concorrência” de instrumentos de regulação coletiva (artigo 343.º do RCTFP); a legitimidade do Ministério das Finanças para a celebração desses acordos, dada a necessidade de os compatibilizar do ponto de vista financeiro (artigo 347.º do RCTFP).

Essa diferença substancial revela-se logo ao nível da contrapartida económica da prestação de trabalho: enquanto no regime de contrato individual de trabalho, a fixação das remunerações é um campo de “natural soberania” da autonomia coletiva, e portanto, um domínio especialmente aberto à regulação coletiva (Acórdão n.º 229/94), no regime de emprego público, as remunerações constituem matéria de «bases» do regime da função pública, não podendo ser alteradas por instrumentos de regulação coletiva de trabalho (artigo 206.º do RCTFP, correspondente ao atual artigo 144.º, n.º 1, da LTFP). Em matéria de remunerações, essa possibilidade só poderá ocorrer ao nível dos suplementos remuneratórios, sem prejuízo de terem que ser criados por lei, o que significa que por via de tais instrumentos não se pode instituir novos suplementos mas apenas disciplinar os existentes (artigo 81.º, n.º 2, da Lei n.º 12-A/2008).

[…]” (sublinhados acrescentados, mantendo-se as considerações em causa válidas, mutatis mutandis, face ao regime instituído pela Lei n.º 35/2014, de 20 de junho – Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, doravante LGTFP).

Não é, pois, indiferente para a solução do caso o regime de vinculação, até mesmo porque “[…] o princípio de que para trabalho igual salário igual, como qualquer princípio constitucional, deve ser conjugado com outros princípios constitucionais e, concretamente, neste âmbito específico [das relações jurídico-privadas], carece de ser articulado com o princípio geral da autonomia privada, com a liberdade de empresa e com a própria liberdade de filiação sindical” (Jorge Miranda, Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I, 2.ª ed., Lisboa, 2010, p. 1155). Já foi, até, assinalado que se impõe “redescobrir todo um mundo de matizações na transposição do plano das relações entre trabalhadores e entidades públicas para o domínio da relação entre privados” (Rui Medeiros, O direito fundamental à retribuição – em especial, o princípio a trabalho igual salário igual, Lisboa, 2016, p. 31).

2.6. Visto em traços largos o enquadramento da questão a apreciar, realça-se, em primeiro lugar, que os termos em que a mesma se delimita – ou seja, sem dados que permitam uma comparação das condições (quanto, quando e como) em que é prestado o trabalho entre os Autores e outro grupo de trabalhadores e sem que tenha havido aplicação de norma em tal sentido (cfr. itens 2.3.2. e 2.5., supra) –, limita fortemente a pretensão recursória. E limita-a porque, nos termos apontados, ela só teria sucesso se a Constituição obrigasse a ignorar a natureza do vínculo para efeitos remuneratórios, enquadrando essa distinta natureza numa espécie de categoria suspeita no quadro da consideração da ideia de igualdade – parece-nos intuitivo que regimes legais diferenciados pelo facto jurídico gerador não alicerçam esse elemento de suspeição ontológica.

2.6.1. Assim colocada a questão – apreciando-se, pois, a aptidão genérica da natureza do vínculo para fundar distinções remuneratórias –, o exposto em 2.4. e 2.5. permite concluir, sem dificuldade, que, para efeitos de aplicação do princípio trabalho igual, salário igual, há que determinar se o trabalho em causa é, efetivamente, igual e que, por regra, não é igual (por natureza) o trabalho prestado ao abrigo de um contrato de trabalho em funções públicas, face ao trabalho prestado ao abrigo de um contrato individual de trabalho.

Desde logo, o regime estatutário dos trabalhadores com contrato de trabalho em funções públicas contém regras – a título meramente exemplificativo, as atinentes a exclusividade das funções (artigo 20.º e 22.º da LGTFP), recrutamento (artigos 33.º e ss. da LGTFP e, no caso da carreira especial de enfermagem, artigo 13.º do Decreto-Lei n.º 248/2009, de 22 de setembro, regras que não têm paralelo, designadamente, com o que resulta dos artigos 11.º e 12.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 247/2009, de 22 de setembro), avaliação no período experimental (artigo 46.º da LGTFP), avaliação do desempenho (artigos 89.º e ss. da LGTFP), mobilidade (artigos 92.º e ss. da LGTFP), alterações decorrentes de procedimentos de reorganização de serviços e racionalização de efetivos geradores de valorização profissional de trabalhadores (Lei n.º 25/2017, de 30 de maio – v., especialmente, o seu artigo 36.º) – que divergem substancialmente das previstas no Código do Trabalho, compondo um regime próprio e diferenciado. Acresce que as carreiras especiais dos trabalhadores com contrato de trabalho em funções públicas estão sujeitas a regras próprias (v. artigos 84.º e ss. da LGTFP).

Por outro lado, a LGTFP introduz fortes limitações aos instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho, prevendo, designadamente, que estes não podem afastar “[…] as normas legais em matéria de remunerações […]”, salvo em caso de previsão expressa (artigo 144.º, n.º 1, da LGTFP) e estabelecendo um elenco taxativo de matérias que podem ser contempladas no instrumento de regulamentação coletiva de trabalho (artigo 355.º da LGTFP).

O regime de especial vinculação dos trabalhadores com contrato de trabalho em funções públicas contrasta evidentemente com o dos trabalhadores ao abrigo de contrato individual de trabalho, relativamente aos quais impera a liberdade contratual e a álea do contrato, com a ressalva das normas imperativas, e um espaço mais generoso de regulamentação coletiva.

2.6.2. Face ao que se foi afirmando, torna-se evidente que a pretensão dos Recorrentes não pode ser acolhida.

Decidir no sentido da procedência do recurso implicaria ignorar as assinaláveis diferenças de regime, atrás apontadas, que separam as duas categorias de trabalhadores em causa, com o que isso traz de desigualdade (das condições) do seu trabalho.

Afirmar um direito à igualdade do salário, nestas circunstâncias significaria, ademais, obrigar a uma forte desarmonia sistémica, pois o legislador deixaria de poder dotar o setor empresarial, na área da saúde, de instrumentos de contratação jurídico-privados que visam proporcionar uma maior flexibilidade na gestão dos recursos humanos, sendo legítimo prosseguir o interesse da maior eficiência e racionalização dos recursos disponíveis. Negar ao legislador margem de conformação nesta matéria não apresentaria, como vimos, fundamento bastante. Pelo contrário: o regime estatutário dos trabalhadores com contrato de trabalho em funções públicas é coerente com o estabelecimento do regime remuneratório em diploma próprio, já que se trata de uma carreira especial, que importa regular em termos uniformes; ao passo que o regime dos trabalhadores com contrato individual de trabalho é coerente com a afirmação da liberdade contratual e a definição dos patamares remuneratórios mínimos em instrumento de regulamentação coletiva. Sistemicamente contraditório seria, pelo contrário, obrigar a que estes últimos acompanhassem sempre e automaticamente o regime remuneratório dos primeiros, privando o setor empresarial de um instrumento gestionário importante.

Complementando estas razões, deve notar-se que o regime remuneratório dos enfermeiros com contrato individual de trabalho se revelará mais ou menos favorável conforme os respetivos profissionais tenham maior ou menor sucesso na negociação coletiva, não sendo de excluir que – em cenários de maior força na negociação coletiva e/ou necessidade do lado da procura – a dita “desigualdade” se resolva a seu favor, na comparação com os enfermeiros limitados pelo regime estatutário. Quando e se assim for, também essa diferença será justificada pela esfera de liberdade contratual em que se movem.

2.6.3. Em suma, os Autores: (i) não aportaram ao processo elementos que permitissem a comparação entre a quantidade, natureza e qualidade do trabalho por si prestado e a quantidade, natureza e qualidade do trabalho prestado por enfermeiros com contrato de trabalho em funções públicas; e, por outro lado, (ii) não apresentaram razões que permitissem concluir que a mera natureza do vínculo impusesse igual tratamento ao abrigo do princípio da igualdade salarial – pelo contrário, as razões atendíveis são de sinal oposto.

Com o que se conclui não ocorrer violação do princípio da igualdade referido à remuneração laboral, consagrado no artigo 59.º, n.º 1, alínea a), da CRP.

2.7. Adicionalmente apontam os Recorrentes a inconstitucionalidade orgânica das normas sub judice, pois, no seu entender, contendem estas “[…] com o núcleo essencial do direito fundamental inscrito no artigo 59.º, n.º 1, alínea a), da CRP, uma vez que atingem a dimensão irredutível daquela posição jurídica: introduzem legislativamente um critério diferenciador na fixação da remuneração de profissionais pertencentes à mesma categoria profissional, sem que exista fundamento racional bastante”. Invocam os Recorrentes, a este propósito, o precedente consubstanciado no Acórdão n.º 373/91 para concluir pela violação do disposto no artigo 165.º, n.º 1, alínea b), da CRP.

Resulta de tudo o que anteriormente se referiu, desde logo, que o legislador não está a introduzir qualquer “critério diferenciador” na remuneração de certos profissionais. Encontra-se, apenas, a regular o regime remuneratório de uma carreira especial, que carece dessa mesma regulação, visto que o respetivo regime remuneratório é concretamente fixado por lei. Ao deixar de fora, digamo-lo assim, os enfermeiros com contrato individual de trabalho, não se está a “diferenciar” o que, à partida, estava já fora do regime estatutário das respetivas carreiras, deixando-se, simplesmente, atuar a liberdade contratual no seu espaço próprio, sem prejuízo das limitações decorrentes da contratação coletiva.

Não pode ver-se, pois, nas normas do Decreto-Lei n.º 122/2010, de 11 de novembro, uma intervenção que contenda com o núcleo essencial de um direito “análogo” previsto no artigo 59.º da CRP (para equacionar o problema nos termos em que o mesmo foi apreciado no Acórdão n.º 373/91). A referida inconstitucionalidade – ainda que existisse, o que está por demonstrar e nem se discutiu no processo – decorreria então das normas que suportam o modelo dualista de coexistência dos regimes privado e estatutário, em particular no setor empresarial, normas essas que não integram o objeto do presente recurso.

Não se verifica, pois, a invocada inconstitucionalidade orgânica.

2.8. Os Recorrentes invocam, enfim, a violação do princípio da proteção da confiança. A propósito deste princípio, pode ler-se no já citado Acórdão n.º 828/2017:

“[…]

17. Se bem que a aplicação do princípio da proteção da confiança depende, necessariamente, do confronto entre a finalidade de interesse público e as expectativas frustradas pela medida em causa, importa ter presente o método que a jurisprudência constitucional adota quando procede à ponderação desses interesses.

De acordo com essa jurisprudência sobre o princípio da segurança jurídica na vertente material da confiança, ancorado no artigo 2.º da CRP, para que esta última seja tutelada deve partir de uma definição rigorosa dos requisitos cumulativos a que deve obedecer a situação de confiança: em primeiro lugar, as expectativas de estabilidade do regime jurídico em causa devem ter sido induzidas ou alimentadas por comportamentos dos poderes públicos; elas devem, igualmente, ser legítimas, ou seja, fundadas em boas razões, a avaliar no quadro axiológico jurídico-constitucional; por fim, o cidadão deve ter orientado a sua vida e feito opções, precisamente, com base em expectativas de manutenção do quadro jurídico. Dados por verificados esses requisitos, há que proceder a um balanceamento ou ponderação entre os interesses particulares desfavoravelmente afetados pela alteração do quadro normativo que os regula e o interesse público que justifica essa alteração. Com efeito, para que a situação de confiança seja constitucionalmente protegida, é ainda necessário que não ocorram razões de interesse público que justifiquem, em ponderação, a não continuidade do comportamento que gerou a situação de expectativa (Acórdãos n.ºs 287/90, 128/2009, 399/2010, 396/2011, 353/2012, 187/2013, 474/13, 602/2013, 794/2013 e 862/2013).

[…]”.

Face aos preceitos legais aplicáveis e aos termos da sua contratação (contrato individual de trabalho), é evidente que os Recorrentes não podem ter depositado quaisquer expectativas de “estabilidade” de um regime de que nunca beneficiaram, pois nunca lhes foi aplicado: o do Decreto-Lei n.º 122/2010, de 11 de novembro. Nem se prefiguram quaisquer comportamentos dos poderes públicos no sentido dessa aplicação. A pretensão dos Recorrentes assenta, apenas, na sua própria convicção de que o referido regime lhes é aplicável (aliás, que não poderia deixar de lhes ser aplicável). Não existem, pois, razões (legítimas ou não) para traçar uma situação de confiança, muito menos sinais de opções dos Recorrentes feitas com base em expectativas de manutenção do referido quadro jurídico. O paralelismo remuneratório que existiu em determinados trechos temporais (e que voltou a existir em setembro de 2015, cfr. alínea b) do item 2.3.2., supra) exprimiu sempre a projeção de realidades circunstanciais distintas, que nunca perderam essa característica central: corresponderem a circunstâncias de base diversa aptas a gerar, pela sua própria natureza e dinâmica, coincidências, mas, também, descoincidências.

Tudo para concluir que não se verifica qualquer violação do princípio da confiança.

2.9. Resulta do exposto que não assiste razão aos Recorrentes ao invocar a violação das citadas regras e princípios constitucionais. Por outro lado, não se antevê violação de quaisquer outros, o que conduz à improcedência do recurso, na parte em que dele se toma conhecimento.

É o que nos resta afirmar.

III – Decisão

3. Em face do exposto, decide-se:

a) não julgar inconstitucional a norma contida nos artigos 1.º, 2.º, 4.º e 5.º do Decreto-Lei n.º 122/2010, de 11 de novembro, na interpretação segundo a qual o regime remuneratório contido neste diploma se aplica subjetivamente apenas aos enfermeiros com contrato de trabalho em funções públicas, excluindo os enfermeiros com contrato individual de trabalho;

b) não conhecer do objeto do recurso relativamente às demais questões suscitadas; e, consequentemente,

c) julgar improcedente o recurso, na parte em que do mesmo se tomou conhecimento.

Custas pelos Recorrentes (Autores na ação), fixando-se a taxa de justiça em 25 unidades de conta, tendo em atenção os critérios definidos no artigo 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro (cfr. artigo 6.º, n.º 1, do mesmo diploma).

Lisboa, 13 de março de 2018 – José António Teles Pereira – João Pedro Caupers – Maria de Fátima Mata-Mouros – Claudio Monteiro (Vencido conforme declaração) – Manuel da Costa Andrade

DECLARAÇÃO DE VOTO

Votei vencido por entender que as normas legais em apreciação no presente recurso violam o princípio da igualdade, por introduzirem uma diferenciação de estatuto – ao nível do salário e do horário de trabalho - injustificada ente os enfermeiros do Serviço Nacional de Saúde que se encontra em regime de contrato de trabalho em funções publicas e aqueles que se encontram em regime de contrato individual de trabalho.

Não está em causa que o legislador possa estabelecer regimes jurídicos diferenciados para os trabalhadores do Estado, sempre que essa diferenciação se justifique por razões atendíveis de organização administrativa e de gestão de recursos humanos, mas apenas que possa tratar de forma substancialmente distinta aquilo que materialmente é idêntico. Se dois enfermeiros com vínculos distintos desempenham exatamente as mesmas funções, muitas vezes no mesmo hospital, sem que o utente do serviço ou a própria Administração do Hospital possam distinguir a natureza, a quantidade e a qualidade da sua prestação, não se vislumbra qual possa ser o fundamento material bastante para aquela diferenciação.

Não é por isso convocável para esta decisão a jurisprudência que este Tribunal – em minha opinião nem sempre acertadamente - tem estabelecido entre o regime dos trabalhadores do setor público e o dos trabalhadores do setor privado, porque neste caso nem sequer é possível estabelecer essa oposição: todos os enfermeiros em causa pertencem ao setor público, e prestam serviço em hospitais públicos. Nem se diga que nos autos não foi feito prova daquela diferenciação de funções. O que interessa para a decisão do presente recurso é a diferença objetiva de estatutos, que é estabelecida normativamente pelos regimes legais em confronto. E essa parece-me incontornável.

Claudio Monteiro